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Juge et Apparence(s)

 | 
Nathalie Jacquinot

Troisième partie. L'apparence, entre fonction probatoire et rejet

La neutralisation des formes protectrices des droits des administrés

Sébastien Saunier

Texte intégral

  • 1 Aurélien SCHOLL, journaliste et romancier français du milieu du XIXème siècle.

1L’apparence est un rideau derrière lequel on peut faire tout ce que l’on veut, mais qu’il est essentiel de tirer”1. Si le propos peut sembler cynique, il a néanmoins le mérite de révéler l’ambiguïté de l’apparence. Ce constat peut être transposé aux rapports qu’entretiennent désormais les formes de l’acte juridique et le juge administratif français lorsque celui-ci opère une “neutralisation” des apparences de l’acte administratif unilatéral. Parce que le titre de cette contribution peut paraître quelque peu elliptique et provocateur, il appelle des premiers éclaircissements.

  • 2 Le terme “forme” est susceptible de recevoir au moins deux acceptions dans la théorie de l’acte : (...)
  • 3 Cf. G. CORNU, Linguistique juridique, Montchrestien, coll. Domat Droit privé, Paris, 2ème édition, (...)
  • 4 Dictionnaire Le Grand Robert de la langue française.
  • 5 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, Quadrige, PUF, Paris, 6ème édition, 2004 (...)
  • 6 R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, Paris, 1901, p. 1 ; A. BILCIUERESCO, La forme des acte (...)
  • 7 V. notamment, M. HAURIOU, “L’histoire externe du droit”, Pichon éditeur, Paris, 1884, p. 10 ; G. J (...)
  • 8 O. de DAVID BEAUREGARD-BERTHIER, “La notion de détournement de procédure en droit administratif”, (...)
  • 9 M. NICOD, Le formalisme en droit des libéralités, op. cit., p. 11.

2Elliptique d’abord : l’intitulé énoncé contient une omission syntaxique, le défaut du terme “apparence”. Le concept d’apparence est toutefois sous-entendu : la forme de l’acte administratif stricto sensu désigne l’instrumentum de l’acte juridique à savoir l’écrit et ses mentions (la date, les visas, les motifs, la signa ture, etc)2 et constitue une des manifestations essentielles de l’apparence. Ce lien étroit qui unit la forme et l’apparence résulte d’ailleurs pour une large part de l’emprunt par le vocabulaire juridique de deux mots qui ont également un sens dans le langage commun3. A la question “qu’est-ce que la forme ?”, la première réponse donnée par les différents dictionnaires de la langue française est “l’apparence d’un objet, ce qui permet de saisir son extériorité”4. Les juristes ont donc réceptionné cette définition de la forme en “colorant” cette première définition d’une dimension juridique. Ainsi, G. Cornu définit la “forme” en droit comme “l’apparence, l’aspect extérieur (d’un acte)”5. Cette définition, qui consiste à attribuer à la forme une fonction d’extériorisation d’une autre donnée de l’acte (la volonté de son auteur, le motif de son adoption, etc.) est tout aussi usuelle en droit privé6 qu’en droit public7. La densité de cette relation est telle que, logiquement, le vice de forme lui-même est présenté comme un moyen de contrôler “l’apparence extérieure de l’acte”8, la forme permettant à la norme d’intégrer “le monde du concret, de l’observable”9.

  • 10 Sur le libéralisme du juge administratif, cf. D. LOSCHAK, Le rôle politique du juge administratif (...)
  • 11 Le juge administratif a, d’une part, élaboré des règles pour combler les lacunes de la réglementat (...)
  • 12 G. BERLIA, “Le vice de forme et le contrôle de la légalité des actes administratifs”, RDP 1940, p. (...)
  • 13 J.-F. LACHAUME, “Le formalisme”, AJDA 1995, numéro spécial, p. 133 et s.
  • 14 Dictionnaire Le Petit Robert.
  • 15 G. BERLIA, “Le vice de forme et le contrôle de la légalité des actes administratifs”, op. cit., p. (...)

3Outre son caractère elliptique, le propos peut également apparaître provocateur. “Neutraliser les formes (ou les apparences) protectrices des droits des administrés”, voilà une affirmation qui a de quoi heurter le bon sens ! Le juge administratif n’est-il pas le gardien des droits des administrés10 ? N’est-ce pas le Conseil d’Etat qui a forgé le régime de la procédure administrative11 et qui a, selon l’expression de G. Berlia, “créé le vice de forme”12 ? Pour autant, c’est effectivement sous l’angle d’un paradoxe qu’il faut désormais aborder les rapports entre le juge administratif, les formes et les droits des administrés. Deux tendances s’opposent. Un premier mouvement découle du développement du formalisme : au moment de la création de l’acte juridique, particulièrement l’acte unilatéral qui retiendra notre attention, l’autorité administrative doit de plus en plus souvent respecter une réglementation impérative et explicite déterminant un processus, une méthode de fabrication, un moule juridique composé de formalités mais aussi de formes ; ce formalisme est “imposé à l’administration”13 par le législateur dans un souci de protection des droits des citoyens. Contrairement à ce premier mouvement, une seconde tendance se dégage de la jurisprudence administrative : une “neutralisation” de ces formes protectrices des droits des administrés. Au sens propre du terme, le juge “rend neutre” la règle de forme ou la règle qui encadre l’apparence de l’acte unilatéral et “annule l’effet”14 d’une illégalité de forme ou d’apparence censée protéger les droits des administrés. La neutralisation “sauvegarde” ou “immunise” l’acte non respectueux des formes. Il y a alors, pour reprendre une expression connue des spécialistes, “illégalité sans annulation”15.

  • 16 J. FLOUR, “Quelques remarques sur l’évolution du formalisme”, Mélanges G. RIPERT, LGDJ, 1950, t. 1 (...)

4Assurément, ce paradoxe n’est ni nouveau ni spécifique au droit administratif. Il y a plusieurs années, le Professeur Jacques Flour avait constaté des tendances proches en droit privé : “Dans la loi se manifeste une renaissance, dans la jurisprudence une décadence, du formalisme”16. Cependant, outre le fait qu’il change de signification dès lors qu’il s’inscrit non dans les rapports de particuliers à particuliers mais dans une relation entre la puissance publique et l’administré, cette propension du juge administratif à neutraliser la règle de forme a changé de contexte. L’introduction du terme même de “neutralisation” dans le vocabulaire juridique révèle cette mutation.

  • 17 J.-J ISRAËL, La régularisation en droit administratif français, LGDJ, Paris, 1981, p. 27.
  • 18 Sur la couverture du vice de forme, v. déjà R. ALIBERT, Le contrôle juridictionnel de l’administra (...)
  • 19 R. HOSTIOU, op. cit.., p. 292 et s. ; J.-J ISRAËL distingue avec netteté “la couverture de l’irrég (...)
  • 20 Ibidem, p. 35 : “Dire que le vice n’est pas sanctionné car il n’est pas substantiel, n’est pas néc (...)
  • 21 R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 5ème édition, 1995, p. 739 ; v. 12èm (...)
  • 22 Une conception stricte de la neutralisation est alors retenue par J.-M. PEYRICAL qui distingue la (...)
  • 23 R. HOSTIOU, Procédure et Formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. (...)
  • 24 Nous utilisons l’expression “doctrine officielle” telle qu’elle est définie par X. VANDENDRIESSCHE (...)
  • 25 CE, Sect., 3 décembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime c. El Bahi, Rec. p. 480. Déjà, dans les co (...)
  • 26 CE, Sect., 6 février 2004, Mme Hallal, RFDA 2004, p. 740, concl. I. de Silva, AJDA 2004, p. 436, c (...)
  • 27 La phrase, débutant par “nous nous bornerons à mentionner…”, permet de supposer qu’il existe dans (...)
  • 28 “Vous rattachez ainsi la décision contestée au texte qui était propre à la justifier légalement, s (...)
  • 29 Provoquant une confirmation de l’acte indépendamment des motifs erronés qui avaient conduit l’admi (...)
  • 30 CE, Ass., 13 mai 1968, Dame Perrot, Rec. p. 39, AJDA 1968, p. 179, concl. J. KAHN : les motifs inv (...)

5En effet, le mot “neutralisation” a été récemment inséré dans le lexique juridique pour requalifier et présenter sous ce “label” un ensemble de techniques juridiques lui permettant de ne pas sanctionner un vice de forme. Si, jusque là, le juge administratif avait toujours utilisé des méthodes lui permettant de « maintenir un acte malgré l’existence d’un vice apparent”17, le terme “neutralisation” n’était pas employé. On privilégiait les termes de “couverture” et de “régularisation” du vice de forme18. Ainsi, le juge pouvait d’abord “régulariser” a posteriori l’acte en opérant une substitution de motifs c’est-à-dire en remplaçant les motifs irréguliers invoqués par ceux qu’il aurait du utiliser tout en conservant à l’acte le fondement juridique, la base légale qui lui avait été donnée. Il pouvait aussi régulariser un vice de forme en opérant une substitution de base légale. La substitution portait alors sur les antécédents normateurs sur lesquels est fondé l’acte. Il pouvait en outre “couvrir” un vice de forme en considérant soit que l’accomplissement des formes était impossible soit que le moyen de leur accomplissement irrégulier était inopérant19. D’aucuns rangeaient également dans les modalités de “couverture” du vice de forme la théorie des formalités ou irrégularités accessoires20. Cependant, le terme de “neutralisation” n’était guère utilisé. Certes, le vocable avait déjà été ponctuellement employé par la doctrine, notamment par R. Chapus et J.-M. Peyrical21 pour qualifier, par exemple, la technique qui permet au juge la “neutralisation des motifs” c’est-à-dire la possibilité pour le juge administratif de “neutraliser” certains des motifs de l’acte dans l’hypothèse où l’administration fonde son acte, adopté dans l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire, sur une pluralité de motifs dont certains sont illégaux. Toutefois, l’utilisation du terme “neutralisation” restait limitée et entourée de précautions22. A cet égard, il est remarquable que les Professeurs Hostiou et Israël n’utilisent à aucun moment le terme de “neutralisation” dans les développements de leurs thèses consacrés à ces techniques23. Les premières apparitions “officielles”24 du terme “neutralisation” semblent dater des conclusions de M. Stahl sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 3 décembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime c. El Bahi25 et de celles d’I. de Silva sur l’arrêt du Conseil d’Etat du 6 février 2004 Mme Hallal26. Dans les conclusions de M. Stahl, la substitution de base légale est décrite comme permettant de “neutraliser” une erreur de droit affectant les motifs de la décision attaquée. Il est aussi fait référence à la technique de la neutralisation des motifs. Le terme semble gagner en extension sous la plume de Mme de Silva puisque le vocable paraît avoir vocation à englober toutes “les techniques de confirmation ou de réfection de l’acte administratif par lesquelles le juge de l’excès de pouvoir détermine les conséquences qu’il doit tirer d’une illégalité”. En effet, il est précisé que “la tâche du juge de l’excès de pouvoir ne se borne pas à détecter des violations de la légalité et d’en déduire automatiquement que la décision viciée doit être anéantie : le juge recourt à toute une palette de solutions ou de mécanismes qui peuvent le conduire à confirmer finalement la décision en rejetant le recours”. I. de Silva distingue deux situations. Concernant la légalité externe, il est mentionné un exemple à titre indicatif27 : “Les appréciations auxquelles [le juge se livre] pour déterminer si une formalité a ou non un caractère substantiel ce qui peut [le] conduire à “neutraliser” un vice de procédure considéré comme non substantiel”. Sur le plan de la légalité interne, il est envisagé plusieurs techniques rattachées à la neutralisation d’une illégalité : la substitution de base légale28, la substitution de motifs29 et la neutralisation des motifs30.

  • 31 Outre son usage pour décrire la technique de neutralisation des motifs illégaux (v. par ex., A. CL (...)
  • 32 La consultation de la base de données Légifrance ne fait apparaître aucun arrêt rendu par les juri (...)
  • 33 J. CHEVALLIER, “De quelques usages du concept de régulation”, in M. MIAILLE (dir.), La régulation (...)

6Depuis, le terme “neutralisation” connaît une spectaculaire fortune31, essentiellement du moins sous la plume de la doctrine32. L’idée de neutralisation qui était jusque là implicitement contenue dans les travaux antérieurs accède au statut de concept “exprimé”. Pour autant, bien que se situant dans le prolongement de techniques anciennes, la promotion d’un terme nouveau n’est “jamais le fait du hasard” mais est toujours “en résonance avec une certaine réalité sociale et politique”33. Précisément, l’officialisation de la neutralisation des apparences par le juge administratif accompagne une transformation de ses manifestations dans le droit positif (I) ainsi qu’une mutation de ses finalités (II).

I – LES MANIFESTATIONS CONTEMPORAINES DE LA NEUTRALISATION DES APPARENCES DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATÉRAL

  • 34 R. HOSTIOU, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. (...)
  • 35 G. BERLIA, “Le vice de forme et le contrôle de la légalité des actes administratifs”, RDP 1940, p. (...)

7Tandis que l’existence d’illégalités formelles n’entraînant pas l’annulation contentieuse a toujours existé en droit administratif, on pouvait se demander si cet aspect du régime juridique des formes de l’acte unilatéral n’avait pas vocation à se tarir34, et ce, pour deux raisons. D’abord, le but de la réglementation des formes s’est considérablement transformé ces dernières décennies : initialement, le formalisme avait pour fonction de garantir l’intérêt général. L’intérêt général était d’ailleurs parfois confondu avec l’intérêt de l’administration de sorte que le juge se refusait à sanctionner la méconnaissance de formalités prescrites dans l’intérêt exclusif de l’Administration35. Le formalisme est aujourd’hui, dans l’esprit du législateur, au service de l’Etat de droit dans toutes ses dimensions : outre qu’il s’est vu assigner comme finalité la démocratie administrative, il est chargé d’assurer une plus grande sécurité juridique, en persuadant et rassurant les destinataires de l’acte unilatéral, et en favorisant la transparence de l’administration. Seconde raison, la règle de forme n’est plus seulement issue d’usages, de pratiques administratives, voire de textes réglementaires ou de règles jurisprudentielles ; le législateur se préoccupe désormais directement de l’apparence de l’acte administratif unilatéral révélant une mutation des sources du formalisme. Pourtant, les deux règles formalistes énoncées par le législateur destinées à encadrer l’apparence de l’acte unilatéral ont récemment fait l’objet d’une neutralisation par le juge administratif. Il en est ainsi de la motivation (A) et de la signature (B).

A – La neutralisation du vice de motivation

  • 36 T. LARZUL, Les mutations des sources du droit administratif, op. cit., p. 326.
  • 37 CE, 30 avril 1880, Harouel et Morin, Rec. p. 419 ; cf. G. DUPUIS, “Les motifs des actes administra (...)
  • 38 Cf. R. HOSTIOU, op. cit., p. 180 et s.
  • 39 Selon l’article 1 : “Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai d (...)

8L’obligation de motiver les décisions administratives est le premier exemple emblématique d’une intervention législative engagée pour réaliser une réforme de l’apparence de l’acte unilatéral que le juge administratif s’était longtemps refusé à accomplir36. En effet, rappelons qu’avant 1979, la règle était l’absence d’obligation générale de motiver les décisions administratives en cas de silence des textes. Pour y remédier, une multiplicité de textes législatifs ou réglementaires avait rendu obligatoire la motivation de manière décousue. Pour autant, le juge administratif s’était toujours refusé à renverser le principe “pas de motivation sans texte”37 bien qu’il ait ponctuellement imposé la motivation à certains organismes38. L’acte administratif unilatéral comme tout “acte de volonté” avait nécessairement des motifs, mais ces derniers n’avaient pas à être communiqués. La loi du 11 juillet 1979 relative à la motivation des actes administratifs et à l’amélioration des relations entre l’administration et le public, sans remettre en cause l’absence d’obligation générale de motiver, a imposé un peu plus largement la motivation39. Ainsi, outre les cas de motivation prévus par des textes spécifiques, en vertu de la loi du 11 juillet 1979 l’obligation de motivation a conduit l’administration à expliquer un peu plus, par écrit, les motifs de sa décision ce qui constitue la preuve que la décision prise à l’encontre des administrés l’a été en considération de leur situation personnelle.

  • 40 CE, Sect., 23 novembre 2001, Compagnie nationale Air France, CJEG 2002, p. 230, concl. I. de Silva
  • 41 CE, Sect., 23 juillet 1976, Ministre du travail c. URSSAF du Jura, Rec. p. 362, AJDA 1976, p. 416, (...)
  • 42 CE, 8 juin 1934, Augier, préc.
  • 43 P. DONDOUX, concl. précitées, p. 611.
  • 44 La demande de substitution de motifs doit émaner de l’administration. Cette procédure est mise en (...)
  • 45 “Si la décision n’est pas motivée alors qu’elle aurait du l’être, ou si elle est entachée d’une au (...)
  • 46 Par exemple, F. MELLERAY, note préc., p. 10.
  • 47 V. en ce sens, B. PACTEAU, Le juge de l’excès de pouvoir et les motifs de l’acte administratif, Pr (...)
  • 48 Voir les concl. d’I. de SILVA, op. cit., p. 743.
  • 49 Concl. précitées, RA 1976, spéc. p. 611.

9Or, récemment, le juge administratif a élargi les possibilités pour l’administration de substituer un motif nouveau à un motif originaire au moment du procès fait à l’acte devant le juge. Conformément aux conclusions précitées du commissaire du gouvernement I. de Silva, l’arrêt Mme Hallal, adoptant la même solution que celle retenue dans le cadre du recours de pleine juridiction depuis 200140, admet plus largement la possibilité pour l’administration de remplacer le motif erroné de la décision par le motif la justifiant juridiquement. Jusqu’en 2004, une limite à la substitution de motifs était posée par l’arrêt de Section du 23 juillet 1976, Caisses d’allocations familiales du Jura41 : l’administration ne pouvait, sauf le cas de compétence liée42, invoquer devant le juge de l’excès de pouvoir un motif de nature à justifier légalement sa décision différent du motif explicite donné à l’acte contesté. Le juge ne pouvait tenir compte de motifs non exposés dans la motivation. Ils étaient “gelés”43 à la date à laquelle la décision avait été prise. Depuis 2004, “l’administration, peut, en première instance comme en appel, faire valoir devant le juge de l’excès de pouvoir que la décision dont l’annulation est demandée est légalement justifiée par un motif, de droit ou de fait, autre que celui initialement indiqué, mais également fondé sur la situation existante à la date de cette décision ; (…) il appartient alors au juge, après avoir mis à même l’auteur du recours de présenter ses observations sur la substitution ainsi sollicitée44, de rechercher si un tel motif est de nature à fonder légalement la décision, puis d’apprécier s’il résulte de l’instruction que l’administration aurait pris la même décision si elle s’était fondée initialement sur ce motif ; que dans l’affirmative il peut procéder à la substitution demandée, sous réserve toutefois qu’elle ne prive pas le requérant d’une garantie procédurale liée au motif substitué”. Par conséquent, il en résulte la possibilité pour le juge de neutraliser, à la demande de l’administration, un vice de motivation de l’acte administratif, par la possibilité pour l’administration d’avancer un nouveau motif. La neutralisation heurte donc frontalement une exigence légale. La question est certes envisagée par I. de Silva. Toutefois, le commissaire du gouvernement estime que la difficulté est “plus d’optique que substantielle”45. Cette difficulté n’a cependant pas échappé aux commentateurs qui ont souligné que “l’obligation de motivation perd de son intérêt et une partie de son sens si l’administration peut en cours d’instance invoquer de nouveaux motifs”46. Les analyses antérieures à 2004 faisaient d’ailleurs déjà état des risques de hiatus entre la substitution de motifs et l’obligation de motivation : la doctrine était peu favorable à la substitution de motifs, préférant qu’elle reste exceptionnelle en ce qu’elle fausse le mécanisme du contrôle par le juge de la régularité de l’acte administratif47. A cet égard, on remarquera que les conclusions de Philippe Dondoux rendues sur l’arrêt du 23 juillet 1976, Caisses d’allocations familiales du Jura, souvent invoquées pour justifier l’élargissement des cas de substitution de motifs48, attiraient particulièrement l’attention sur ce danger, ce que l’on omet généralement de préciser. Le commissaire du gouvernement n’était favorable à la substitution de motifs que dans le cas précis où la décision n’avait pas à être expressément motivée : “Pour que cette obligation ne reste pas lettre morte, l’administration ne doit pas pouvoir ensuite modifier ou préciser les motifs qu’elle avait initialement donnés, après découverte par exemple de leur caractère erroné ou trop sommaire. Dans le cas de la motivation obligatoire tous les motifs doivent donc être donnés, au moment même où l’acte est pris”49.

  • 50 I. de SILVA, “Substitution de motifs, deux ans d’application de la jurisprudence Hallal”, AJDA 200 (...)
  • 51 CAA Marseille, 9 octobre 2008, Commune de Poilhes, req. no 06MA03490 ; CAA Lyon, 7 octobre 2008, C (...)
  • 52 CAA Bordeaux, 10 juin 2008, M. Serge X., req. no 06BX02493.

10Cette possibilité de neutralisation n’est pas restée épisodique. Si un premier bilan dressé en 2006 constatait que le plus souvent, la substitution demandée avait été refusée et qu’elle était appelée à demeurer “exceptionnelle”50, la tendance semble aujourd’hui s’inverser. Pour la seule année 2008, sur 23 arrêts publiés sur Légifrance faisant état d’une demande de substitution de motifs, 14 décisions ont fait droit à la substitution demandée alors que la motivation était obligatoire en vertu soit de la loi de 1979 soit d’un texte spécifique51. Autrement dit, l’exception est devenue le principe, ce qui est parfaitement logique puisque l’administration maîtrisant mieux le procédé demande de plus en plus fréquemment une telle substitution. A cet égard, on remarque le laxisme auquel peut conduire certaines solutions. L’arrêt de la CAA de Bordeaux du 10 juin 2008, M. Serge X.52 est emblématique de la liberté laissée à l’administration dans l’erreur de motifs apparents : le requérant, agent public d’un établissement pénitentiaire, avait fait l’objet d’une sanction d’exclusion de fonctions de 15 jours assortie de 12 jours avec sursis prononcée par le Garde des Sceaux ; en application de la loi du 11 juillet 1979, l’administration avait motivée la sanction en invoquant un abandon de poste. Or, le motif était entaché d’une erreur de fait. Le ministère a donc invoqué dans son mémoire de défense un autre motif, tiré de ce que l’agent avait méconnu le principe de probité et de désintéressement du service en ce qu’il s’était approprié un téléviseur, sans l’autorisation du directeur, l’appareil étant destiné à la décharge. En l’occurrence, après avoir rappelé le considérant de principe de la jurisprudence Hallal, le juge a constaté que le ministre de la justice aurait pris la même décision s’il avait entendu se fonder initialement sur ce motif et admet la substitution de motif, alors qu’il faut bien le reconnaître, les deux motifs n’avaient aucun rapport l’un avec l’autre…

B – La neutralisation du vice de signature

  • 53 JO du 13 avril 2000, p. 5646, entrée en vigueur le 1er novembre 2000 : V. les comm. de J. ARRIGHI (...)
  • 54 TA Marseille, 27 avril 1966, Sieur Choux c. Ministre de l’Education nationale, AJDA 1966, II, p. 5 (...)
  • 55 F. BELLANGER, “Les présomptions d’authenticité et de sincérité des actes administratifs”, RDP 1968 (...)
  • 56 CE, 18 janvier 1950, Consorts Tricornot, Rec. p. 678.
  • 57 Rapport à l’Assemblée nationale, no 1396, 17 novembre 1999, p. 19. En ce sens également, J. ARRIGH (...)
  • 58 R. HOSTIOU, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. (...)

11Avant la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations53, la présentation matérielle de la signature de l’acte administratif ne faisait l’objet d’aucune réglementation. L’acte administratif devait être signé54, mais les modalités mêmes de la signature n’étaient pas encadrées La mention du nom et du titre de l’auteur résultait d’une simple pratique administrative55. Une signature illisible n’entraînait pas l’annulation de l’acte si l’autorité était légalement compétente56. Par conséquent, le second alinéa de l’article 4 de la loi DCRA du 12 avril 2000 constitue une véritable rupture avec la tradition non formaliste de l’administration française. Il dispose : “Toute décision prise par l’une des autorités administratives mentionnées à l’article 1er comporte, outre la signature de son auteur, la mention, en caractères lisibles, du prénom, du nom et la qualité de celui-ci”. L’objectif recherché est alors d’améliorer la transparence administrative, de lever l’anonymat de l’Administration et de consacrer le principe de la personnalisation des relations entre les autorités administratives et les citoyens. La loi était claire quant aux mentions à inscrire dans l’instrumentum de la décision administrative. Les travaux parlementaires précisaient aussi qu’il s’agissait d’une formalité substantielle et donc que l’absence de ces indications pourrait entraîner l’annulation de la décision pour vice de forme57. Le fait que la sanction de la nullité ne soit pas prévue expressément par le texte même en cas de non respect de la forme ne gênait en rien la détermination de la sanction à retenir puisque tel est le plus souvent le cas en droit administratif. Comme l’explique le Professeur Hostiou, “cette absence de précision ne permet pas de présumer du caractère accessoire d’une formalité”58. Toutes les conditions étaient donc réunies pour assurer une pleine efficacité à cette nouvelle règle.

  • 59 CE, 25 juillet 2001, Oukal, req. no 228392 ; CE, 5 décembre 2005, Société L’orée du Parc, req. no (...)
  • 60 CAA Nancy, 17 novembre 2005, M. Julien Bastien, AJDA 2006, p. 816 et s., note S. SAUNIER, “Les hés (...)
  • 61 V. par exemple, CAA Lyon, 4 novembre 2008, Melle Isabelle X., req. no 06LY01578 ; CAA Bordeaux, 23 (...)
  • 62 Cf. les points de vue des premiers commentateurs et de plusieurs rapporteurs publics, supra note 5 (...)
  • 63 CAA Lyon, 12 juin 2008, SARL Nordmar, req. no 05LY00316
  • 64 D. LOSCHAK, Le rôle politique du juge administratif français, LGDJ, Paris, 1972, p. 97.

12Pourtant, très vite, alors que les premiers arrêts rendus par le Conseil d’Etat paraissaient stricts quant au respect de cette forme59, un fort courant jurisprudentiel s’est développé en sens inverse, devant certaines juridictions du second degré, estimant que l’omission du prénom ou du nom de l’auteur de l’acte était sans incidence sur sa régularité, tandis que d’autres cours retenait la sanction de la nullité pour vice de forme60. Pour les cours non formalistes, les mentions prévues de signature par le législateur sont obligatoires (ce ne sont pas des mentions facultatives ; dès lors l’omission complète de la forme vicie l’acte) mais l’accomplissement irrégulier de cette forme ne présente pas un caractère substantiel. Dès lors, il s’agit d’une nouvelle manifestation de la neutralisation des formes, dans la continuité de la définition de la neutralisation proposée par I. de Silva, la théorie des formalités substantielles permettant au juge d’“immuniser” l’acte malgré l’illégalité. Ainsi, en 2008, les juridictions du second degré, spécialement les cours administratives d’appel de Lyon, Bordeaux, Versailles, Paris, Nantes et Nancy ont estimé dans treize affaires que l’omission du prénom ou du nom du signataire dès lors qu’il peut être identifié sans ambiguïtés est “sans influence sur la légalité”61. On remarque en ce sens que le juge administratif utilise, outre la distinction des formalités substantielles et non substantielles, sa faculté d’interprétation de la loi pour justifier la solution retenue. Certaines juridictions sont désormais tentées de réduire la portée des travaux préparatoires qui sont pourtant dénués d’ambiguïtés62. En ce sens, la Cour administrative d’appel de Lyon a estimé, dans un arrêt du 12 juin 2008, que “le texte invoqué doit être interprété en ce sens que l’administration a seulement l’obligation de fournir aux usagers les indications nécessaires à l’identification du fonctionnaire qui a pris la décision qui leur est opposée ; (…) que le contenu du rapport no 1613 du 25 mai 1999 établi par la commission des lois de l’Assemblée Nationale sur le projet de loi à l’origine du texte invoqué ne permet pas de donner de ce texte une autre interprétation que celle qui vient d’être énoncée”63. On retrouve ici une technique bien connue qui consiste pour le juge à conférer une portée restrictive à la volonté du législateur et donc à “minimiser la portée d’une règle de droit” en se retranchant derrière son pouvoir d’interprétation64.

13Ainsi, les vices commis par l’administration quant aux apparences de l’acte unilatéral sont susceptibles d’être “neutralisés”. L’officialisation de la technique de la neutralisation des formes protectrices des droits des administrés s’accompagne de la conquête de nouveaux champs d’application. Il reste à s’interroger sur les justifications de cette évolution. En effet, l’introduction du terme “neutralisation” dans le vocabulaire juridique accompagne également un renouvellement de ses raisons d’être.

II – LES JUSTIFICATIONS DE LA NEUTRALISATION DES APPARENCES DE L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATÉRAL

  • 65 Y. GAUDEMET, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, Paris, 1972, p. 41 et s.
  • 66 Nous empruntons cette distinction à E. PREVEDOUROU, Les recours administratifs obligatoires. Etude (...)
  • 67 M.-T. CALAIS-AULOY, “Du discours et des notions juridiques (notions fonctionnelles et conceptuelle (...)

14Le thème de la demi-journée conduit à analyser “les intérêts supérieurs” satisfaits par le rejet de l’apparence. En l’occurrence, la neutralisation des apparences protectrices des droits des administrés comme toute méthode juridictionnelle65 sert, à l’évidence, une ou plusieurs finalités, un ou plusieurs intérêts. En l’occurrence, les justifications de la neutralisation des formes sont de deux types : on peut identifier des finalités manifestes et des finalités latentes66. L’étude des conclusions des commissaires de gouvernement laisse entrevoir d’abord les raisons “manifestes”, c’est-à-dire évidentes, visibles, ou encore officielles de cette neutralisation. Leur lecture fait alors apparaître diverses fonctions qui révèlent toutes une approche très pragmatique de “l’office du juge” (A), thématique contemporaine qui explique vraisemblablement l’apparition du terme “neutraliser” à la connotation nettement plus positive et “décomplexée” que les anciens termes de “régularisation” ou de “couverture”, révélateurs de l’idéologie dominante des années 1970-1980. Pour autant, la neutralisation des apparences n’est pas non plus étrangère à une vision dogmatique ou conceptuelle du sujet. L’apparence est certes utilisée par le juge, selon les cas, comme une notion juridique ou sous l’angle d’une théorie. Cependant, comme nombre de notions fonctionnelles, l’apparence est également une “notion conceptuelle” en ce qu’elle possède une ou des définitions que l’on peut retrouver dans toutes les disciplines en raison de ses liens avec le lexique général67. Au-delà des justifications fonctionnelles apportées, une philosophie classique de l’acte juridique, de la forme et de l’apparence constitue le motif “latent”, “diffus” parfois “caché” de ces solutions, révélateur de la permanence de la raison d’être de ces procédés (B).

A – Les finalités manifestes de la neutralisation : une rénovation empirique et pragmatique de l’office du juge

  • 68 Selon la définition que donne T. FORTSAKIS de l’empirisme, Conceptualisme et empirisme en droit ad (...)
  • 69 S. GILBERT, “Présentation” in L. DUGUIT, Le pragmatisme juridique, Editions La Mémoire du Droit, 2 (...)
  • 70 I. de SILVA, concl. sur CE, sect., 23 novembre 2001, Compagnie Nationale Air France, op. cit., p.  (...)
  • 71 CE, Sect., 3 décembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime c. El Bahi, Rec. p. 480.

15Les finalités officiellement attribuées à la neutralisation du vice de forme sont a priori multiples. A cet égard, l’explication avancée pour justifier la neutralisation des apparences est essentiellement empirique en ce qu’elle consiste en “une simple description et juxtaposition” de ces dernières68. On peut cependant tenter de les recenser et les regrouper par affinités. Il est alors frappant de constater, lorsque l’on en fait la synthèse, que la valeur des techniques permettant la neutralisation des formes est essentiellement appréciée au regard de leur rôle, de leur rendement et en définitive en terme d’efficacité. On retrouve alors l’archétype du pragmatisme juridique : la neutralisation des apparences de l’acte unilatéral est considérée comme légitime parce que “ses conséquences sociales, économiques, politiques sont jugées satisfaisantes”69. Divers résultats sont attendus de la neutralisation du vice de signature et du vice de motivation : ils sont absorbés par une justification plus large, à savoir la rénovation profonde de l’office du juge70. Le Conseil d’Etat a lui-même expressément et solennellement rappelé dans l’arrêt du 3 décembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime c. El Bahi71 qu’il est de “l’office du juge” d’opérer une substitution de base légale, de sa propre initiative, même si elle aboutit à ne pas annuler une décision formellement illégale.

  • 72 A. MESTRE, Le Conseil d’Etat protecteur des prérogatives de l’administration, LGDJ, Paris, 1974, p (...)
  • 73 I. de SILVA, concl. sur CE, sect., 23 novembre 2001, Compagnie Nationale Air France, op. cit., p.  (...)

16Premier résultat recherché, la neutralisation des formes, des apparences, permettrait de ne pas alourdir inutilement les tâches de l’administration et donc de ne pas entraver l’efficacité de l’action administrative. D’une certaine façon, ce premier argument ne surprend pas. La nécessité de conserver le caractère non formaliste de la procédure administrative non contentieuse est un argument aussi ancien que le droit administratif lui-même, l’opposition entretenue entre le formalisme et l’efficacité de l’action administrative étant traditionnelle. Déjà, alors que l’on ne parlait pas encore de “neutralisation” mais simplement de “couverture” ou de “régularisation du vice de forme”, il avait été souligné leur fonction de protection de l’administration72. Dans le prolongement de cette analyse, I. de Silva admet que “les prérogatives de l’administration (…) peuvent y trouver leur compte”73.

  • 74 I. de SILVA, concl. sur CE, sect., 6 février 2004, Mme Hallal, op. cit., p. 740 et p. 743.
  • 75 Ibidem, p. 744.
  • 76 R. HOSTIOU, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 279.
  • 77 I. de SILVA, concl. préc., p. 741-742.
  • 78 V. par exemple, les concl. d’Antoine Gille sur TA de Strasbourg, 4 mars 2004, M. Hertz c. Commune (...)

17Seconde finalité, la neutralisation révèlerait le pragmatisme et la recherche d’efficacité qui guiderait actuellement, non plus l’action administrative, mais les modalités du contrôle juridictionnel opéré par les juridictions administratives. “Il importe que les annulations contentieuses soient prononcées à bon escient” en raison du “souci de pragmatisme et de l’efficacité du juge” et de “l’intérêt de prévenir un nouveau contentieux, dès lors que l’administration peut et souhaite reprendre, en cas d’annulation par le juge, une décision à la portée identique reposant sur un motif légalement fondé”74. La neutralisation des formes assurerait ainsi une plus grande efficacité du recours pour excès de pouvoir et “allègerait les charges contentieuses”, garantissant la rentabilité du travail juridictionnel75. Il serait inutile de renvoyer dos à dos l’administration et le justiciable si l’administration est décidée à reprendre la décision annulée puisqu’une autorité administrative peut prendre à nouveau une décision identique si celle-ci a été annulée pour vice de forme ou de procédure76. La justification était déjà avancée en cas de substitution de motif en situation de compétence liée, les considérations d’efficacité devaient être transposées en situation de pouvoir discrétionnaire77. L’argument n’est pas différent concernant l’interprétation non formaliste de l’article 4 de la loi du 12 avril 2000 : le réalisme et l’efficacité guideraient le juge administratif78.

  • 79 J. MICHEL, concl. sur CAA Douai, 25 mai 2004, Commune de Vred, op. cit., p. 2342 ; v. aussi, op. c (...)
  • 80 P. FRAISSEX, “La révolution méthodologique du juge de l’excès de pouvoir”, LPA 9 septembre 2005, n(...)
  • 81 D. CHABANOL, note précitée, p. 27.
  • 82 I. de SILVA, concl. préc., p. 744 : “Il en résultera une triple économie de temps et de charge con (...)
  • 83 I. de SILVA, concl. sur CE, sect., 23 novembre 2001, Compagnie Nationale Air France, op. cit., p.  (...)
  • 84 I. de SILVA, concl. préc., p. 743.
  • 85 A. CLAYES, “La technique juridictionnelle de la substitution de motifs et l’office du juge de l’ex (...)

18Troisième objectif, la neutralisation permettrait la défense des intérêts du justiciable. Ainsi que l’écrit Jérôme Michel dans ses conclusions sur l’arrêt de la CAA de Douai du 25 mai 2004 Commune de Vred79, le juge administratif doit être un “contrôleur réaliste et pragmatique des droits réels et présents des administrés et des citoyens”. La neutralisation des apparences participerait donc de “la révolution méthodologique du juge de l’excès de pouvoir”80, placé au service de la protection des droits individuels. Le juge ne doit pas être uniquement “un juge de l’acte administratif” mais aussi “un juge des droits des administrés”81. La substitution de motifs engendrerait une économie de temps pour l’administré82 : “Ce ne sont pas seulement les prérogatives de l’administration qui peuvent y trouver leur compte, mais aussi les intérêts du justiciable, auquel seront épargnés de nouveaux échanges avec l’administration et les coûts et délais d’un procès ultérieur”83. La substitution de motifs permettrait d’éviter la déception des administrés qui ne bénéficient que temporairement d’une décision de justice favorable84. La neutralisation des apparences assurerait ainsi la “fonction sociale” du recours pour excès de pouvoir85.

  • 86 F. DONNAT et D. CASAS, “L’office du juge administratif dans la jurisprudence récente du Conseil d’ (...)
  • 87 G. DARCY, “Regard elliptique sur l’office du juge”, Colloque Palais du Luxembourg, les 29 et 30 se (...)
  • 88 F. DONNAT et D. CASAS, “L’office du juge administratif dans la jurisprudence récente du Conseil d’ (...)

19De ce point de vue, l’introduction du terme nouveau “neutralisation” se comprend aisément. Il apparaît nettement moins “édulcoré” que les mots “couverture” ou “régularisation”. Le terme met en évidence, au contraire, une fonction plus active que le juge administratif entend désormais jouer. Il n’est d’ailleurs pas innocent que le vocable “neutraliser” soit également synonyme de “maîtriser”. De la même façon que l’on “neutralise un adversaire”, la neutralisation permet au juge de maîtriser les apparences de l’acte administratif. Toutefois, demeure en raison de “l’épais mystère qui entoure la notion d’office du juge”86 le caractère “non identifiable” ou “indéterminé” de cette fonction87. Ainsi que cela a pu être souligné, l’“office du juge” reste une “notion globale, rétive à la définition et aux frontières” “susceptible d’embrasser très large, sans doute trop pour la clarté et la réflexion”88. L’office du juge ne saurait du reste masquer une certaine conception de l’apparence et de la forme juridique qui constitue également le motif “latent” de ces solutions, révélateur de la permanence de ces techniques juridictionnelle au-delà des modes terminologiques.

B – Le fondement latent de la neutralisation : une conception philosophique classique de la forme et de l’apparence

  • 89 J. CHEVALLIER, “Les fondements idéologiques du droit administratif”, in Variations autour de l’idé (...)
  • 90 B. CHENOT, “La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’Etat”, EDCE (...)
  • 91 J. RIVÉRO, “Apologie pour les "faiseurs de systèmes"”, D. 1951, chron., p. 99 ; T. FORTSAKIS, Conc (...)
  • 92 G. KOUBI, Réflexions critiques à propos de la distinction entre légalité externe et légalité inter (...)
  • 93 J. RIVÉRO, “Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif”, EDCE 1955, p. 27 (...)

20Paradoxalement, la neutralisation de l’apparence n’est pas “neutre” : elle véhicule une idéologie. Sous couvert d’une approche pragmatique de l’action administrative et de la justice administrative se cache également une approche conceptualiste du sujet, fondée sur une conception philosophique de la forme juridique et de l’apparence. Loin d’être seulement empiriste, la neutralisation des apparences de l’acte administratif unilatéral par le juge s’appuie sur une croyance. Ainsi que l’explique J. Chevallier, “l’idéologie traverse le droit de part en part et modèle les concepts juridiques”89. Bien qu’a priori, le juge administratif “s’efforce de résoudre en chaque espèce le seul problème dont la solution ait des effets pratiques”90, il n’échappe cependant pas à la systématisation91. Comme le souligne G. Koubi, “le juge administratif a une vision plus large du droit qu’il applique, qu’il dessine ou imprime à l’égard de l’administration”92. Or, la neutralisation des formes conçues comme des apparences de l’acte renvoie à une certaine conception de l’apparence et de la forme, qui apparaît à la lecture des conclusions des commissaires du gouvernement, dont le rôle est bien de préciser “le sens [d’une décision] apparemment sibylline” et de lui donner “une portée qui dépasse l’espèce”93.

  • 94 Comme l’explique P. AMSELEK, “La science du droit repose, elle aussi, sur l’hypothèse fondamentale (...)
  • 95 Le terme “phénomène” est pris au sens de “ce qui se manifeste à la conscience (…) par l’intermédia (...)
  • 96 G. GUEST, “Phénomène”, in Encyclopédie philosophique universelle, II. Les notions philosophiques, (...)

21En effet, relevant de la manifestation, du paraître, étant susceptibles d’observation, les formes de l’acte juridique (l’écrit, les mentions de l’acte, la signature de l’auteur) en tant qu’apparences constituent “la phénoménalité de la norme juridique”94. Les formes juridiques, à l’instar des formes naturelles, sont des “phénomènes”95, des manifestations. Les formes de l’acte administratif en tant qu’apparences sont alors victimes de l’ambiguïté de leur qualité de phénomène, et qui provient de la structure même de tout phénomène96. Dire de la forme qu’elle est l’apparence de l’acte peut provoquer deux visions diamétralement opposées de la sanction de la violation des formes, qui découlent des deux grandes significations du mot “apparence”.

  • 97 Dictionnaire Le Petit Robert de la langue française, sens 3.
  • 98 Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, Préface J.-P. THÉRON, PUAM, (...)
  • 99 V° “Apparence”, in Encyclopédie philosophique universelle, II. Les notions philosophiques, t. 1, o (...)
  • 100 V. par exemple, G. DUPUIS, Préface, R. HOSTIOU, Procédure et formes de l’acte administratif unilat (...)
  • 101 M. NAUWELAERS, L. Fabius, chron. préc., p. 417.
  • 102 I. de SILVA, concl. préc., p. 744, p. 746.
  • 103 J. MICHEL, concl. préc., p. 2346.
  • 104 Op. cit., p. 751.
  • 105 Concl. préc., p. 1298.
  • 106 Note précitée, op. cit., p. 27.

22Selon une première conception, la plus répandue, la forme de l’acte juridique constitue son “apparence” en ce qu’elle est l’aspect extérieur de l’acte qui peut être différent du fond de l’acte. On retrouve alors le premier sens du terme “apparence”. Est une apparence “l’aspect, l’extérieur d’une chose considérée comme différent de cette chose (réalité)”97. La thématique de l’apparence est alors resituée dans une dichotomie fondamentale à savoir la distinction du fond du droit et de la forme du droit98. Très logiquement, s’il y a une contradiction entre l’apparence donnée à l’acte et la réalité juridique, la forme n’étant qu’une “apparence”, elle passe pour être simplement ce qui cache, dissimule, et occulte. Les dictionnaires de philosophie rappellent ce mouvement de “dévalorisation morale de l’apparence” qui “correspond à la recherche morale de l’authenticité” : “La problématique philosophique de l’apparence ne se conçoit que dans une opposition entre l’apparence de ce qui apparaît et la réalité censée constituer le substrat à partir de quoi il y a apparence. Par conséquent, l’apparence n’est pas conçue comme un être véritable, mais comme une donnée trompeuse que le véritable savoir a pour objet de dépasser”99. Inspiré par cette conception philosophique de l’apparence, le juge estimera logiquement que l’erreur de l’administration sur l’apparence de l’acte même si elle protège les droits des administrés n’entraîne pas son illégalité, l’important étant le fond et non la forme. La règle de forme n’a alors, en elle-même, plus aucun sens puisqu’elle est considérée comme se rattachant nécessairement à une règle de fond qu’elle a pour but de mettre en œuvre100. Cette conception de l’apparence, qui privilégie l’invisible sur le visible, justifie la neutralisation du vice de forme. En ce sens, les conclusions des commissaires du gouvernement qui expliquent la technique de la neutralisation font généralement état, implicitement ou explicitement, de ce point de vue. Ainsi, la motivation étant considérée uniquement comme l’accessoire d’une règle de fond, comme l’expression formelle des conditions de régularité interne l’acte, peu importe l’erreur sur les motifs exprimés. Autant donner à l’administration la possibilité de les corriger puisque le fond, l’existence d’un motif valide est plus important que la forme, à savoir l’erreur sur le motif exprimé. La référence constante des commissaires du gouvernement aux “annulations purement formelles”101, “de pure forme”102 ou “purement doctrinales”103 illustre bien cette conception : l’adjectif “pur” révèle l’existence d’un vice de forme sans vice de fond. Il s’agit donc d’un “simple” vice de forme… La forme conçue comme une apparence trompeuse, dissimule et masque la réalité. O. Yeznikian écrit dans sa note sous l’arrêt Commune de Vred, “la vocation de cette demande est de permettre à l’auteur de l’acte attaqué de défendre la légalité de celui-ci, alors que cette légalité était jusqu’à présent dissimulée (…). Rien n’empêche que l’imperfection seulement apparente puisse être corrigée…”104. Selon un raisonnement identique, la signature ne se voyant attribuer qu’une fonction d’extériorisation de la volonté de l’auteur de l’acte, et donc de contrôle de l’aptitude de l’auteur apparent à émettre l’acte, si les faits permettent d’établir que l’autorité compétente a pris la décision, le défaut des indications prévues par la loi du 12 avril 2000 est considéré comme dénué de toute portée. Défendant une lecture non formaliste de l’article 4 de la loi du 12 avril 2000, le commissaire du gouvernement A. Gille écrit : “Les apparences doivent céder le pas devant la réalité”105. On peut s’interroger comme le fait légitimement D. Chabanol sur le fait de savoir si “les vices de forme ont encore une avenir ou une portée.”106.

  • 107 Dictionnaire Le Petit Robert de la langue française, sens 1.
  • 108 S. SIMHA, “Apparence”, Grand dictionnaire Larousse de la philosophie, CNRS Editions, 2003, p. 44.
  • 109 G. GUEST, “Phénomène”, in S. Auroux (dir.), Dictionnaire de la philosophie, op. cit., p. 1929.
  • 110 S. GOYARD-FABRE, Essai de critique phénoménologique du droit, Librairie Klincksieck, Paris, 1972, (...)
  • 111 Pour des arrêts appliquant strictement l’article 4 de la loi du 12 avril 2000, et prononçant la nu (...)
  • 112 Sur la notion d’acte juridique solennel et sa définition, v. M.-A. GUERRIERO, L’acte juridique sol (...)
  • 113 R. von JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. par (...)

23Cependant, la forme protectrice des droits des administrés en tant qu’apparence de la norme peut être appréhendée d’une toute autre façon. Selon un second sens, la forme de l’acte juridique constitue son “apparence” en ce qu’elle est “l’aspect (de ce qui apparaît), ce qu’on voit d’une chose, la manière dont elles se présente”107. Est apparent, ce qui est visible, ostensible. L’apparence est alors prise pour ce qu’elle est en elle-même. “Le caractère superficiel de l’apparence s’efface alors pour laisser place à la positivité épiphanique du phénomène (ce qui se montre dans la “lumière”, phaos)108. A cet égard, dans la philosophie générale, la phénoménologie enseigne sous la plume de G. Guest que “le phénomène qui, en tant que tel, n’est jamais que l’apparence de la chose même, n’en est pas moins pour autant l’apparence de la chose elle-même : celle que la chose même doit être supposée donner d’elle-même, en tant que par là, elle se rend manifeste, d’une certaine façon et selon certaines circonstances”109. Les travaux conduits en phénoménologie du droit confirment cette analyse. S. Goyard-Fabre explique que “le phénomène est beaucoup plus une manière d’apparaître de l’être qu’une apparence partielle et trompeuse de la réalité”110. La forme de l’acte juridique constitue alors son apparence en ce qu’elle rend visible ou ostensible la norme juridique. Les conséquences contentieuses de cette seconde conception de la forme et de l’apparence sont alors bien différentes : le juge administratif attache des conséquences directement à ce qui est visible et tient la forme pour la manifestation tangible de la norme, autrement dit comme manifestant la nature réelle de la norme émise par l’administration. Cette conception de l’apparence interdit toute neutralisation des formes et justifie la nullité de l’acte administratif qui viole la règle de forme car elle conduit à faire de la forme, une condition de sa formation111. L’acte administratif devient un acte solennel112. Le formalisme du droit romain témoigne de ce rapport différent qui peut exister entre la forme, l’apparence et le droit113 et des avantages de certitude, de précision et de sécurité qui en découlent. Bien évidemment, il ne saurait s’agir de faire de la forme l’unique condition de validité de l’acte juridique, mais de rappeler que si l’acte administratif suppose une extériorisation de la volonté de l’administration, celle-ci n’est pas totalement libre de manifester sa volonté selon les formes ou les apparences de son choix.

  • 114 M.-T. CALAIS-AULOY, “Du discours et des notions juridiques (notions fonctionnelles et conceptuelle (...)

24Par conséquent, au-delà des justifications pragmatiques qui commandent la technique de la neutralisation des apparences de l’acte administratif unilatéral, une conception philosophique de l’apparence la fonde également. Ainsi, l’apparence se présente comme une de ces notions fonctionnelles dont on peut, si l’on en recherche l’origine, retrouver la nature conceptuelle114. Si son aspect fonctionnel laisse à son utilisateur, en l’occurrence le juge administratif, une certaine liberté, la neutralisation des apparences ressemble néanmoins à une technique juridictionnelle ambiguë, incertaine et par essence évolutive. Reste à savoir si la primauté de la modernisation de l’office du juge sur la légalité formelle est vouée à durer. Dans tous les cas, l’apparence restera ce “rideau derrière lequel on peut faire tout ce que l’on veut, mais qu’ils est essentiel de tirer”.

Notes

1 Aurélien SCHOLL, journaliste et romancier français du milieu du XIXème siècle.

2 Le terme “forme” est susceptible de recevoir au moins deux acceptions dans la théorie de l’acte : un sens large qui absorbe les formalités, éléments de l’opération normatrice ou du “negotium” et un sens restreint qui limite les formes aux mentions de l’écrit (la date, les visas, les motifs, la signature…), c’est-à-dire à l’“instrumentum”. Cf. sur cette distinction, R. HOSTIOU, Procédure et Formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, Paris, LGDJ, 1974, p. 13.

3 Cf. G. CORNU, Linguistique juridique, Montchrestien, coll. Domat Droit privé, Paris, 2ème édition, 2000, no 17 et s.

4 Dictionnaire Le Grand Robert de la langue française.

5 G. CORNU, Vocabulaire juridique, Association H. CAPITANT, Quadrige, PUF, Paris, 6ème édition, 2004, p. 418. Cf. aussi le Dictionnaire du droit, Dalloz, Paris, 1966, t. 1, “Formalités ou Formes” : “La Forme d’un acte est l’ensemble des éléments qui donnent à cet acte l’aspect extérieur par lequel se manifeste son existence. Les formes ou les formalités sont les règles qu’il est nécessaire d’observer pour que cette manifestation extérieure de la volonté des parties constate régulièrement et conserve efficacement les droits en vue desquels l’acte est établi”.

6 R. SALEILLES, De la déclaration de volonté, Paris, 1901, p. 1 ; A. BILCIUERESCO, La forme des actes juridiques en droit international privé, thèse, Paris, 1905, p. 20 : “L’élément externe désigne tout ce qui constitue la manifestation extérieure de l’acte ; tout ce qui permet de le percevoir, tout ce que Ihering appelle la visibilité de l’acte. C’est cet élément externe que nous désignons sous le nom de forme. La forme de l’acte, c’est donc l’apparence même de l’acte, sa manifestation extérieure et palpable”, p. 21 ; F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif, Nouvelle contribution à la critique de la technique juridique, t. 3, LGDJ, Paris, 2ème édition, 1919, p. 98 ; “La notion de forme implique d’abord celle d’un élément extérieur et sensible, destiné à envelopper les circonstances, immatérielles de leur nature, telles que les actes de volonté ou les faits de la vie sociale, d’où proviennent les situations juridiques, que traduisent les droits subjectifs” ; R. ROUXEL, Recherche des principes généraux régissant l’évolution contemporaine du formalisme des actes juridiques (Droit civil et droit commercial), thèse, Caen, 1934, p. 1 ; dans la doctrine contemporaine, voir par exemple, V. DELAPORTE, Recherches sur la forme des actes juridiques en droit international privé, thèse, Paris, 1974, p. 6 : “La notion de forme qui sera envisagée ici comprendra tout comportement extérieur et tangible imposé à l’auteur d’une manifestation de volonté juridique sans lequel cette manifestation ne peut se voir attribuer une pleine efficacité” ; Y. FLOUR et A. GHOZI, “Les conventions sur la forme”, in Le formalisme, Journées J. FLOUR, Association Henri Capitant, Defrénois 2000, art. 37211, p. 911 et s. et spéc. no 1 : “Le terme de forme évoque l’apparence sous laquelle une chose se présente à nous” ; M. NICOD, Le formalisme en droit des libéralités, Imprimerie La Mouette, 2001, p. 9 : “L’expression forme n’est pas dépourvue d’équivoque ; elle recouvre des réalités variées. Toutes ont néanmoins un lien avec l’extériorité, l’aspect visible des choses”.

7 V. notamment, M. HAURIOU, “L’histoire externe du droit”, Pichon éditeur, Paris, 1884, p. 10 ; G. JÈZE, “Les formes en droit administratif français”, RDP 1922, p. 503-506 ; F. GAZIER, “Essai de présentation nouvelle des ouvertures du recours pour excès de pouvoir en 1950”, EDCE 1951, p. 79 ; F. BELLANGER, “Les présomptions d’authenticité et de sincérité des actes administratifs”, RDP 1968, p. 544 “l’écrit n’est qu’une forme, qu’une extériorisation, qu’une apparence” ; G. DUPUIS, “La présentation de l’acte administratif”, Sur la forme et la procédure de l’acte administratif, Economica, 1979, p. 12 ; G. KOUBI rappelle également cette conception de dominante de la forme conçue comme une “extériorisation formelle de la volonté administrative”, Réflexions critiques à propos de la distinction entre légalité externe et légalité interne de l’acte administratif unilatéral, thèse, Montpellier, 1985, p. 205 ; v. aussi C. GOYARD, “Le fond et les apparences”, Mélanges P. Amselek, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 345 : “La forme et les apparences, l’apparence des choses, sont les tout premiers éléments indispensables qui s’offrent”.

8 O. de DAVID BEAUREGARD-BERTHIER, “La notion de détournement de procédure en droit administratif”, DA 2006, p. 13.

9 M. NICOD, Le formalisme en droit des libéralités, op. cit., p. 11.

10 Sur le libéralisme du juge administratif, cf. D. LOSCHAK, Le rôle politique du juge administratif français, LGDJ, Paris, 1972, spéc. p. 179 et s. : “le respect des formes par l’Administration”.

11 Le juge administratif a, d’une part, élaboré des règles pour combler les lacunes de la réglementation écrite et, d’autre part, imposé des normes formalistes au titre des principes généraux du droit. Cf. G. ISAAC, La procédure administrative non contentieuse, Paris, LGDJ, 1968, p. 270 et s.

12 G. BERLIA, “Le vice de forme et le contrôle de la légalité des actes administratifs”, RDP 1940, p. 37.

13 J.-F. LACHAUME, “Le formalisme”, AJDA 1995, numéro spécial, p. 133 et s.

14 Dictionnaire Le Petit Robert.

15 G. BERLIA, “Le vice de forme et le contrôle de la légalité des actes administratifs”, op. cit., p. 372.

16 J. FLOUR, “Quelques remarques sur l’évolution du formalisme”, Mélanges G. RIPERT, LGDJ, 1950, t. 1, spéc. p. 111.

17 J.-J ISRAËL, La régularisation en droit administratif français, LGDJ, Paris, 1981, p. 27.

18 Sur la couverture du vice de forme, v. déjà R. ALIBERT, Le contrôle juridictionnel de l’administration au moyen du recours pour excès de pouvoir, Payot, Paris, 1926, p. 232 qui discernait quatre causes de couverture : l’impossibilité d’accomplir une formalité, l’acquiescement à l’irrégularité, l’accomplissement a posteriori de l’illégalité et l’inobservation des formes par le fait des intéressés. R. ALIBERT n’utilise à aucun moment le terme “neutralisation”.

19 R. HOSTIOU, op. cit.., p. 292 et s. ; J.-J ISRAËL distingue avec netteté “la couverture de l’irrégularité” de la “régularisation” : “dire que le vice est couvert, c’est admettre son existence mais consacrer son inefficacité. Dire que le vice est régularisé, c’est reconnaître sa suppression, sa correction positive. Quand le vice est couvert, le juge estime que le vice invoqué n’est pas de nature à entraîner la sanction, qu’il est sans influence sur la légalité de l’acte, qu’il est inopérant. La régularisation exige une véritable correction d’une irrégularité (…)”, op. cit., p. 31. Cependant, on remarquera que tandis que le Professeur Hostiou range la substitution de motifs dans la “régularisation” du vice de forme le Professeur Israël l’analyse comme une “couverture”, op. cit., p. 31 spéc. note 12, p. 101.

20 Ibidem, p. 35 : “Dire que le vice n’est pas sanctionné car il n’est pas substantiel, n’est pas nécessairement le faire disparaître ; c’est seulement nier son efficacité contentieuse ou reconnaître son inopérance. On peut donc parler de couverture du vice de forme”.

21 R. CHAPUS, Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 5ème édition, 1995, p. 739 ; v. 12ème éd., 2006, no 1126 : “Trois techniques de rejet, que le juge peut (a la faculté de) mettre en œuvre sur la demande du défendeur ou d’office, selon le cas, (…) sont de nature à provoquer, en un certain sens, une réfection plus ou moins marquée, des décisions attaquées (…) : la substitution de base légale, la substitution de motifs et ce que j’appellerai la neutralisation des motifs” ; v. aussi J.-M. PEYRICAL, “Le juge administratif et la sauvegarde des actes de l’annulation. Etude sur la neutralisation et la substitution des motifs”, AJDA 1996, p. 22.

22 Une conception stricte de la neutralisation est alors retenue par J.-M. PEYRICAL qui distingue la “neutralisation des motifs” de la technique de “la substitution des motifs” ainsi que des situations de compétence liée qui permettent au juge d’utiliser d’autres techniques pour rejeter une requête en annulation comme celle des moyens inopérants.

23 R. HOSTIOU, Procédure et Formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 237-299 ; J.-J ISRAËL, La régularisation en droit administratif français, op. cit., p. 31-36.

24 Nous utilisons l’expression “doctrine officielle” telle qu’elle est définie par X. VANDENDRIESSCHE : “au-delà du droit positif constitué par la décision juridictionnelle, se greffe un pseudo droit qui ajoute, explique et, en général, approuve très largement la décision juridictionnelle”, “La doctrine officielle”, in Doctrines et doctrine en droit public, PUSST 1997, p. 199.

25 CE, Sect., 3 décembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime c. El Bahi, Rec. p. 480. Déjà, dans les conclusions de M. STAHL la substitution de base légale est décrite comme permettant de “neutraliser” une erreur de droit affectant les motifs de la décision attaquée. Il est aussi fait référence à la technique de la neutralisation des motifs.

26 CE, Sect., 6 février 2004, Mme Hallal, RFDA 2004, p. 740, concl. I. de Silva, AJDA 2004, p. 436, chron. F. DONNAT et D. CASAS, DA 2004, p. 26, comm. no 51, D. CHABANOL, LPA 16 octobre 2004, p. 9, note F. MELLERAY ; v. aussi Les grands arrêts du contentieux administratif, Dalloz, Paris, 2007, no 67.

27 La phrase, débutant par “nous nous bornerons à mentionner…”, permet de supposer qu’il existe dans l’esprit du commissaire du gouvernement plusieurs techniques rattachables à la “neutralisation”. On peut imaginer que l’auteur englobe sous ce qualificatif les différentes techniques classiques de disparition du vice de forme et de procédure.

28 “Vous rattachez ainsi la décision contestée au texte qui était propre à la justifier légalement, si ce texte donnait à l’administration les mêmes pouvoirs d’appréciation et la soumettant aux mêmes formes et procédures”.

29 Provoquant une confirmation de l’acte indépendamment des motifs erronés qui avaient conduit l’administration à agir. Le juge remplace le motif illégal avancé par l’autorité administrative par un autre motif susceptible de la justifier juridiquement. Deux situations sont distinguées par Mme de Silva synthétisant l’état du droit de l’époque : la substitution d’office de motifs en cas de compétence liée (CE, 8 juin 1934, Augier, Rec. p. 660, D. 1934, III, p. 31, concl. P.-L. JOSSE) et la substitution de motifs de décisions ayant pour objet de rétablir la légalité ou de mettre fin à des situations illégales (CE, Sect., 17 mai 1957, Boyer, Rec. p. 320).

30 CE, Ass., 13 mai 1968, Dame Perrot, Rec. p. 39, AJDA 1968, p. 179, concl. J. KAHN : les motifs invoqués dans la décision ne sont plus considérés comme tous déterminants. Le juge de l’excès de pouvoir saisi d’une requête contre une décision fondée sur plusieurs motifs, certains erronés et d’autres exacts, peut rechercher si l’administration aurait pris la même décision en ne retenant que les motifs légitimes.

31 Outre son usage pour décrire la technique de neutralisation des motifs illégaux (v. par ex., A. CLAYES, “La technique juridictionnelle de la substitution de motifs et l’office du juge de l’excès de pouvoir”, in Le droit administratif, Permanences et convergences, Mélanges en l’honneur de J.F. LACHAUME, Dalloz, 2007, p. 304 : l’auteur n’utilise pas le terme “neutralisation” pour décrire la substitution de motifs), désormais on rencontre de plus en plus fréquemment l’expression “neutralisation d’une illégalité” sous la plume d’autres commissaires de gouvernement (par ex., J. MICHEL, concl. préc., p. 2346) ou de la doctrine universitaire pour évoquer la substitution du motif initial d’une décision par un autre motif, la théorie des moyens inopérants ou le refus du juge de sanctionner une irrégularité formelle accessoire ou non substantielle (v. par ex., P. FRAISSEX, “La révolution méthodologique du juge de l’excès de pouvoir”, LPA 9 septembre 2005, no 180, p. 3 et s. : “Le juge peut (…) neutraliser soit un moyen invoqué mais n’ayant aucune incidence en terme de légalité de l’acte soit neutraliser un vice non substantiel”).

32 La consultation de la base de données Légifrance ne fait apparaître aucun arrêt rendu par les juridictions administratives utilisant le vocable.

33 J. CHEVALLIER, “De quelques usages du concept de régulation”, in M. MIAILLE (dir.), La régulation entre droit et politique, L’Harmattan, coll. “Logiques juridiques”, 1995, p. 71.

34 R. HOSTIOU, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 324.

35 G. BERLIA, “Le vice de forme et le contrôle de la légalité des actes administratifs”, RDP 1940, p. 370 ; LIET-VEAUX, “La renonciation au bénéfice des formes”, RA 1953, p. 605 ; G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, op. cit., p. 176 ; CE, 21 fév. 1919, Faure, Rec. p. 168-169 ; CE, 24 octobre 1919, Bonvoisin, Rec. p. 775-776 ; CE, 24 juin 1932, Galandon-Diouf, D. 1933, III, 14 ; CE, 27 janvier 1950, Ganière, Rec. p. 63 ; CE, 19 janvier 1955, Pommier, Rec. p. 31.

36 T. LARZUL, Les mutations des sources du droit administratif, op. cit., p. 326.

37 CE, 30 avril 1880, Harouel et Morin, Rec. p. 419 ; cf. G. DUPUIS, “Les motifs des actes administratifs”, EDCE 1974-1975, no 27, p. 13 et s.

38 Cf. R. HOSTIOU, op. cit., p. 180 et s.

39 Selon l’article 1 : “Les personnes physiques ou morales ont le droit d’être informées sans délai des motifs des décisions administratives individuelles défavorables qui les concernent”. “Doivent être motivées les décisions qui : restreignent l’exercice des libertés publiques, ou, de manière générale, constituent une mesure de police ; infligent une sanction ; subordonnent l’octroi d’une autorisation à des conditions restrictives ou imposent de sujétions ; retirent ou abrogent une décision créatrice de droits ; opposent une prescription, une forclusion ou une déchéance ; refusent un avantage dont l’attribution constitue un droit pour les personnes qui remplissent les conditions légales pour l’obtenir”. Selon l’article 2, doivent également être motivées “les décisions administratives individuelles qui dérogent aux règles générales fixées par la loi ou le règlement”.

40 CE, Sect., 23 novembre 2001, Compagnie nationale Air France, CJEG 2002, p. 230, concl. I. de Silva.

41 CE, Sect., 23 juillet 1976, Ministre du travail c. URSSAF du Jura, Rec. p. 362, AJDA 1976, p. 416, chron. M. NAUWELAERS, L. FABIUS, RA 1976, p. 607, concl. P. DONDOUX

42 CE, 8 juin 1934, Augier, préc.

43 P. DONDOUX, concl. précitées, p. 611.

44 La demande de substitution de motifs doit émaner de l’administration. Cette procédure est mise en œuvre par la communication au requérant du mémoire par lequel l’administration soulève un nouveau motif.

45 “Si la décision n’est pas motivée alors qu’elle aurait du l’être, ou si elle est entachée d’une autre illégalité externe, alors elle doit être annulée, et la question de la substitution de motifs ne se pose pas ; celle-ci n’est envisagée sur lorsque la seule case d’illégalité d’une décision porte sur un motif de fond”. I. de SILVA justifie par ailleurs son analyse en constatant que le problème est identique en cas de substitution d’un motif en situation de compétence liée ou de substitution de base légale. Enfin, implicitement, en reconnaissant l’existence d’un tel hiatus, une dernière justification est apportée fondée sur l’idée que le nouveau motif pourra être discuté devant le juge et que, par conséquent, l’objectif de transparence reste satisfait.

46 Par exemple, F. MELLERAY, note préc., p. 10.

47 V. en ce sens, B. PACTEAU, Le juge de l’excès de pouvoir et les motifs de l’acte administratif, Préface J.-M. AUBY, Travaux et Recherches de la faculté de droit et de science politique de l’Université de Clermont I, 1977, p. 90 ; R. HOSTIOU, Procédure et Formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 285 : “Si l’administration s’est décidée par erreur dans un sens plutôt que dans un autre, l’acte devrait être annulé et l’autorité procéder à un nouvel examen de la situation, se décider à nouveau en fondant l’acte sur des motifs corrects”.

48 Voir les concl. d’I. de SILVA, op. cit., p. 743.

49 Concl. précitées, RA 1976, spéc. p. 611.

50 I. de SILVA, “Substitution de motifs, deux ans d’application de la jurisprudence Hallal”, AJDA 2006, p. 690, p. 696. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs refusé la substitution de motifs demandée uniquement pour “remédier au vice de forme résultant de l’insuffisance de motivation de cette délibération” : CE, 25 avril 2007, M. Rosenthal, req. no 290197, AJDA 2007, p. 944.

51 CAA Marseille, 9 octobre 2008, Commune de Poilhes, req. no 06MA03490 ; CAA Lyon, 7 octobre 2008, Centre hospitalier de la région d’Annecy, req. no 07LY01455 et req. no 07LY01456 ; CE, 6 octobre 2008, M. Vladimir A., req. no 289492 ; CAA Marseille, 7 juillet 2008, Mme Marie-Claude X, req. no 06MA01192 ; CAA Douai, 3 juillet 2008, Mme Marie-Claude X, req. no 07DA01002 ; CAA Bordeaux, 10 juin 2008, M. Serge X., req. no 06BX02493 ; CAA Marseille, 22 mai 2008, Société Giraudy Viacom Outdoor, req. no 06MA01899 ; CAA Nantes, 25 mars 2008, M. et Mme Y., req. no 07NT01366 ; CAA Bordeaux, 20 mars 2008, Ministre des transports, de l’équipement, du tourisme et de la mer, req. no 06BX01405 ; CAA Bordeaux, 18 mars 2008, ANPE, req. no 05BX02355 ; CAA Bordeaux, 13 mars 2008, Préfet de la Gironde, req. no 07BX01256 ; CE, 29 février 2008, M. Ghislain A., req. no 297565 ; CAA Bordeaux, 19 février 2008, Ministre de l’agriculture et de la pêche, req. no 06BX00232 ; CE, 11 février 2008, M. François A., req. no 290648.

52 CAA Bordeaux, 10 juin 2008, M. Serge X., req. no 06BX02493.

53 JO du 13 avril 2000, p. 5646, entrée en vigueur le 1er novembre 2000 : V. les comm. de J. ARRIGHI de CASANOVA, RFDA 2000, p. 726 ; B. DELAUNAY, RDP 2000, p. 1158 ; J. CHEVALLIER, D. 2000, chron., p. 575 ; P. FERRARI, AJDA 2000, p. 471 ; A. TREPPOZ, DA 2000, chron. 14.

54 TA Marseille, 27 avril 1966, Sieur Choux c. Ministre de l’Education nationale, AJDA 1966, II, p. 517, note P. GUÉRIN.

55 F. BELLANGER, “Les présomptions d’authenticité et de sincérité des actes administratifs”, RDP 1968, p. 670.

56 CE, 18 janvier 1950, Consorts Tricornot, Rec. p. 678.

57 Rapport à l’Assemblée nationale, no 1396, 17 novembre 1999, p. 19. En ce sens également, J. ARRIGHI de CASANOVA et S. FORMERY, “Une nouvelle étape de l’amélioration des relations entre l’administration et les citoyens” : la loi DCRA du 12 avril 2000, RFDA 2000, p. 725 ; v. aussi, les conclusions de M. GUYOMAR sur CE, 15 novembre 2006, M. Devois, AJDA 2007, p. 254 et s., spéc., p. 255.

58 R. HOSTIOU, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral en droit français, op. cit., p. 242.

59 CE, 25 juillet 2001, Oukal, req. no 228392 ; CE, 5 décembre 2005, Société L’orée du Parc, req. no 280070 ; CE, 29 juin 2005, M. André Lusignet, Constr.-Urb. 2005, no 224, note P. Cornille ; CE, 15 novembre 2006, M. Devois, AJDA 2007, p. 254 et s., concl. M. GUYOMAR ; v. cependant, CE, 28 novembre 2003, Rahou, Rec. p. 628 et 811 ; CE, 27 juillet 2005, M. Martineau, AJDA 2005, p. 2028 : “Si le nom patronymique (…) est précédé de la seule initiale de son prénom, cette circonstance est sans incidence sur la légalité de la décision attaquée dès lors que son auteur peut être identifié sans ambiguïté”.

60 CAA Nancy, 17 novembre 2005, M. Julien Bastien, AJDA 2006, p. 816 et s., note S. SAUNIER, “Les hésitations du juge sur le caractère substantiel de l’exigence de signature accompagnée du nom et du prénom de l’auteur”.

61 V. par exemple, CAA Lyon, 4 novembre 2008, Melle Isabelle X., req. no 06LY01578 ; CAA Bordeaux, 23 octobre 2008, M. Jacques X., req. no 03BX02243 ; CAA Bordeaux, 21 octobre 2008, M. Jean-Christian X., req. no 08BX00211 ; CAA Versailles, 7 octobre 2008, SA Sopremen, req. no 07VE01264 ; CAA Paris, 4 août 2008, M. James X., req. no 07PA00478 ; CAA Versailles, 10 juillet 2008, M. Mohammed X., req. no 07VE03005 ; CAA Bordeaux, 8 juillet 2008, M. Roger X, req. no 06BX02350 ; CAA Bordeaux, 30 juin 2008, M. Guy X., req. no 06BX01229 ; CAA Lyon, 12 juin 2008, SARL Nordmar, req. no 05LY00316 ; CAA Bordeaux, 2 juin 2008, Mme Josiane X., req. no 06BX01421 ; CAA Nantes, 8 avril 2008, Association “Revivre à Queleron”, req. no 07NT01919 ; CAA Nantes, 19 février 2008, Mme X., req. no 07NT01625 ; CAA Nancy, 17 janvier 2008, Association de défense territoriale et culturelle de Saudrupt, req. no 06NC01085.

62 Cf. les points de vue des premiers commentateurs et de plusieurs rapporteurs publics, supra note 57.

63 CAA Lyon, 12 juin 2008, SARL Nordmar, req. no 05LY00316

64 D. LOSCHAK, Le rôle politique du juge administratif français, LGDJ, Paris, 1972, p. 97.

65 Y. GAUDEMET, Les méthodes du juge administratif, LGDJ, Paris, 1972, p. 41 et s.

66 Nous empruntons cette distinction à E. PREVEDOUROU, Les recours administratifs obligatoires. Etude comparée des droits allemands et français, LGDJ, Paris, 1996.

67 M.-T. CALAIS-AULOY, “Du discours et des notions juridiques (notions fonctionnelles et conceptuelles)”, LPA 9 août 1999, p. 4.

68 Selon la définition que donne T. FORTSAKIS de l’empirisme, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, LGDJ, Paris, 1987, p. 36.

69 S. GILBERT, “Présentation” in L. DUGUIT, Le pragmatisme juridique, Editions La Mémoire du Droit, 2008, p. 25.

70 I. de SILVA, concl. sur CE, sect., 23 novembre 2001, Compagnie Nationale Air France, op. cit., p. 239.

71 CE, Sect., 3 décembre 2003, Préfet de la Seine-Maritime c. El Bahi, Rec. p. 480.

72 A. MESTRE, Le Conseil d’Etat protecteur des prérogatives de l’administration, LGDJ, Paris, 1974, p. 48 et s. J.-J. ISRAËL admettait également que “Le juge déplace la frontière de la légalité au profit de l’Administration, quelque fois peut être avec le souci de protéger ses prérogatives”, La régularisation en droit administratif français, op. cit., p. 36.

73 I. de SILVA, concl. sur CE, sect., 23 novembre 2001, Compagnie Nationale Air France, op. cit., p. 239.

74 I. de SILVA, concl. sur CE, sect., 6 février 2004, Mme Hallal, op. cit., p. 740 et p. 743.

75 Ibidem, p. 744.

76 R. HOSTIOU, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 279.

77 I. de SILVA, concl. préc., p. 741-742.

78 V. par exemple, les concl. d’Antoine Gille sur TA de Strasbourg, 4 mars 2004, M. Hertz c. Commune d’Eguisheim, AJDA 2004, p. 1298 et 1300 : “Bien évidemment, on ne saurait faire fi de la volonté du législateur. En l’occurrence, cette volonté était sûrement celle d’améliorer la transparence et de faciliter le contrôle de l’action administrative, mais pas nécessairement de rendre le juge indifférent à la réalité”.

79 J. MICHEL, concl. sur CAA Douai, 25 mai 2004, Commune de Vred, op. cit., p. 2342 ; v. aussi, op. cit., p. 2345 : “L’arrêt Hallal n’a fait, d’une certaine façon, que tirer les conséquences, en matière d’excès de pouvoir, de cette évolution qui a conduit à placer au centre de la philosophie contentieuse les exigences propres à notre temps du réalisme et de l’effacité”. I. de SILVA annonçait cette analyse en insistant sur la nécessité que “le justiciable reçoive des décisions susceptibles d’une exécution effective”, op. cit. p. 743.

80 P. FRAISSEX, “La révolution méthodologique du juge de l’excès de pouvoir”, LPA 9 septembre 2005, no 180, p. 3.

81 D. CHABANOL, note précitée, p. 27.

82 I. de SILVA, concl. préc., p. 744 : “Il en résultera une triple économie de temps et de charge contentieuse : pour l’administration, pour le requérant, pour le juge”.

83 I. de SILVA, concl. sur CE, sect., 23 novembre 2001, Compagnie Nationale Air France, op. cit., p. 239.

84 I. de SILVA, concl. préc., p. 743.

85 A. CLAYES, “La technique juridictionnelle de la substitution de motifs et l’office du juge de l’excès de pouvoir”, op. cit., p. 300-301.

86 F. DONNAT et D. CASAS, “L’office du juge administratif dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat”, DA 2004, Etudes, no 9.

87 G. DARCY, “Regard elliptique sur l’office du juge”, Colloque Palais du Luxembourg, les 29 et 30 septembre 2006, Paris, (http://www.senat.fr/colloques/office_du_juge/office_du_juge49.htlm).

88 F. DONNAT et D. CASAS, “L’office du juge administratif dans la jurisprudence récente du Conseil d’Etat”, op. cit., p. 9.

89 J. CHEVALLIER, “Les fondements idéologiques du droit administratif”, in Variations autour de l’idéologie de l’intérêt général, CURAPP, t. 2, 1980, p. 3.

90 B. CHENOT, “La notion de service public dans la jurisprudence économique du Conseil d’Etat”, EDCE 1950, p. 77.

91 J. RIVÉRO, “Apologie pour les "faiseurs de systèmes"”, D. 1951, chron., p. 99 ; T. FORTSAKIS, Conceptualisme et empirisme en droit administratif français, LGDJ, Paris, 1987.

92 G. KOUBI, Réflexions critiques à propos de la distinction entre légalité externe et légalité interne de l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 4.

93 J. RIVÉRO, “Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit administratif”, EDCE 1955, p. 27 et s., spéc. 30.

94 Comme l’explique P. AMSELEK, “La science du droit repose, elle aussi, sur l’hypothèse fondamentale de la phénoménalité des normes juridiques qui constituent son objet : c’est-à-dire sur l’hypothèse qu’il existe, objectivement, observables, des normes juridiques en tant que telles. Il faut qu’il y ait en face du sujet, en face du juriste, des faits ayant une apparence de normes, des phénomènes en forme de normes : des normes formulées, c’est-à-dire des propositions syntactiques constituant des modèles”. Méthode phénoménologique et Théorie du droit, LGDJ, Bibliothèque de philosophie du droit, Paris, 1964.

95 Le terme “phénomène” est pris au sens de “ce qui se manifeste à la conscience (…) par l’intermédiaire de sens (phénomènes extérieurs, physiques, sensibles)”. Sur la qualité de phénomène des formes naturelles, cf. J. PETITOT, “Forme”, Encyclopaedia universalis, vol. 9, p. 712. Sur la spécificité du caractère phénoménal de la forme juridique, v. S. SAUNIER, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, Préface J.-P. THÉRON, PUAM, Aix-en-provence, 2007, t. 1, p. 176.

96 G. GUEST, “Phénomène”, in Encyclopédie philosophique universelle, II. Les notions philosophiques, t. 1, vol. dir. par S. Auroux, PUF, p. 1928.

97 Dictionnaire Le Petit Robert de la langue française, sens 3.

98 Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, Préface J.-P. THÉRON, PUAM, Aix-en-provence, 2007, t. 1, p. 63 et s.

99 V° “Apparence”, in Encyclopédie philosophique universelle, II. Les notions philosophiques, t. 1, op. cit.

100 V. par exemple, G. DUPUIS, Préface, R. HOSTIOU, Procédure et formes de l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. IV : “La forme est toujours l’écho d’une donnée de fond (…). Voilà pourquoi le contentieux connaît très légitimement une sorte de mépris des formes : le contrôle doit porter sur le fond dont elles ne sont que le reflet” ; v. aussi, R. HOSTIOU, op. cit., p. 13, p. 156 ; M.-J. GUÉDON, “La classification des moyens d’annulation des actes administratifs : Réflexions sur un état des travaux”, AJDA 1978, p. 85-86 ; A. CALOGEROPOULOS, Le contrôle de la légalité externe des actes administratifs unilatéraux, LGDJ, Paris, 1983, p. 268 et s.

101 M. NAUWELAERS, L. Fabius, chron. préc., p. 417.

102 I. de SILVA, concl. préc., p. 744, p. 746.

103 J. MICHEL, concl. préc., p. 2346.

104 Op. cit., p. 751.

105 Concl. préc., p. 1298.

106 Note précitée, op. cit., p. 27.

107 Dictionnaire Le Petit Robert de la langue française, sens 1.

108 S. SIMHA, “Apparence”, Grand dictionnaire Larousse de la philosophie, CNRS Editions, 2003, p. 44.

109 G. GUEST, “Phénomène”, in S. Auroux (dir.), Dictionnaire de la philosophie, op. cit., p. 1929.

110 S. GOYARD-FABRE, Essai de critique phénoménologique du droit, Librairie Klincksieck, Paris, 1972, p. 37.

111 Pour des arrêts appliquant strictement l’article 4 de la loi du 12 avril 2000, et prononçant la nullité de l’acte signé de façon incomplète, v. par exemple, CAA Paris, 28 janvier 2008, Mme Saira X., req. no 07PA01834 ; CAA Douai, 13 mars 2008, SCI Petit Jour, req. no 07DA00505 ; CAA Marseille, 31 mars 2008, M. et Mme Delahaye, req. no 07MA000523, BJCL no 8/08, p. 563, concl. E. Paix ; CAA Bordeaux, 7 avril 2008, Commune d’Aigrefeuille d’Aunis, req. no 05BX00667 ; CAA Bordeaux, 15 avril 2008, M. Eric Z, req. no 06BX01454 ; CAA Nancy, 30 avril 2008, Commune de Rodemack, req. no 07NC00398 ; CAA Bordeaux, 29 mai 2008, Commune de Moulon, req. no 06BX01986 ; CAA Nancy, 2 juin 2008, Société SCCV Pasteur Rousses, req. no 07NC00384 ; CAA Bordeaux, 10 juin 2008, SA des Etablissements Saboulard, req. no 06BX01758 ; CAA Marseille, 17 juin 2008, Société Sovatram, req. no 05MA02706 ; CE, 27 juin 2008, Association des riverains de la juine et de ses affluents, req. no 306979 ; CAA Marseille, 23 octobre 2008, Commune de Pertuis, req. no 06MA01917 ; CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, Commune de Gaillan en Médoc, req. no 07BX01662 et no 07BX01663 ; CAA Bordeaux, 20 novembre 2008, Centre hospitalier de Lavaur, req. no 07BX01746 ; CAA Bordeaux, 4 décembre 2008, SA LDTI, req. no 07BX00998.

112 Sur la notion d’acte juridique solennel et sa définition, v. M.-A. GUERRIERO, L’acte juridique solennel, LGDJ, Paris, 1975 : lorsque l’acte juridique est solennel, “à la différence de la forme libre qui n’a pas d’autonomie propre (…), la forme imposée constitue une exigence spécifique, distincte de celle de la manifestation de volonté”.

113 R. von JHERING, L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, trad. par O. de MEULENAERE, 3ème édition, Forni editore Bologna, § 50, p. 171 : “S’il est une matière du droit où le jugement de la philosophie abstraite risque de s’égarer, c’est avant tout en matière de formalisme que ce danger existe. Le philosophe de profession, qui ignore les intérêts techniques propres et les nécessités du droit, ne peut voir dans le formalisme qu’une manifestation du matérialisme en droit, la prépondérance d’un élément purement sensible et extérieur, un trouble réel du rapport naturel entre la forme et le contenu”.

114 M.-T. CALAIS-AULOY, “Du discours et des notions juridiques (notions fonctionnelles et conceptuelles)”, op. cit., p. 5.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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