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Les rythmes de production du droit

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Marc Nicod

I - Les rythmes du droit

Le professionnel du droit face aux rythmes de la jurisprudence

Alexis Downe

Texte intégral

  • 1 F. Ost, Le temps du droit, éd. Odile Jacob 1999, p. 31.
  • 2 F. Terre, “Préface” à Le nouvel ordre juridique : le droit de la gouvernance de V. Lasserre, éd. L (...)
  • 3 Cass. Civ. lre, 25 novembre 1997, no 95-22.240 : RDT Civ. 1998, p. 367, note J. Mestre. V. N. Molf (...)
  • 4 Platon, “Lois”, in Œuvres complètes, (dir.) L. Brisson, éd. Flammarion 2011, 665a, p. 723.

1Le “droit a son temps, le droit a son rythme1”, des “temps calmes ou temps de révolte ou de révolutions2 ”. Au sein de cette vision horlogère du droit, il convient de laisser une place à la jurisprudence qui s’intègre au sein de “l’état du droit positif3”. Une étude sur les rythmes est, selon l’heureuse formule attribuée à PLATON, une étude sur “l’ordre dans le mouvement (...)4”. Ainsi, par rythmes jurisprudentiels il faudrait entendre l’ordre dans le ou les mouvement(s) de la jurisprudence. La question des professionnels du droit face à cet ordre dans les mouvements de la jurisprudence peut se poser de plusieurs manières.

2Il convient de préciser que cette étude se limitera aux avocats et notaires. Nul doute qu’il s’agit de professionnels du droit comme la Cour de Justice de l’Union Européenne l’exprima récemment au sujet de l’avocat :

  • 5 CJUE, 15 janvier 2015, no C-537/13, aff Birutė Šiba c. Arūnas Devenas.

3 “[un] avocat qui, comme dans l’affaire au principal, dans le cadre de son activité professionnelle, fournit, à titre onéreux, un service juridique au profit d’une personne physique agissant à des fins privées est un “professionnel”5”.

4Le professionnel du droit peut-il percevoir cet ordre dans les mouvements jurisprudentiels ? Quel est l’impact de ces rythmes sur son activité ? Ces questions soulèvent celle du rapport entre les professionnels du droit, en tant que sujet, à un objet particulier : la jurisprudence. C’est à travers l’analyse de ces relations sujet-objet que les rythmes jurisprudentiels peuvent être compris, c’est-à-dire que l’on peut identifier l’ordre dans les mouvements de la jurisprudence.

5Il est possible de distinguer deux types de relations, entre les professionnels du droit et la jurisprudence fournissant ainsi d’intéressantes pistes de réflexions quant aux rythmes de la jurisprudence.

  • 6 V. H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud, F. Malkani, éd. PUF 1996, Coll. Léviath (...)

6Immédiatement l’on peut constater que les professionnels du droit entretiennent une relation scientifique, c’est-à-dire basée sur la connaissance, envers les rythmes jurisprudentiels. Cela peut s’observer justement à travers le contentieux relatif à la responsabilité de l’avocat ou du notaire qui n’aurait pas correctement interprété – ou su invoquer – une jurisprudence qui aurait pu aider son client. Cette responsabilité est bel et bien fondée sur l’interprétation de la jurisprudence par le praticien, or “l’interprétation de normes juridiques est de la connaissance juridique (...)6” Il s’agit donc d’un rapport cognitif et scientifique.

7Néanmoins cela ne suffit pas à subsumer l’exhaustivité des activités des professionnels du droit. En effet, cette responsabilité est encadrée soulignant ainsi les limites de la connaissance du praticien. De surcroît, il est impossible de réduire l’activité du praticien à une simple connaissance du droit positif car le professionnel du droit entretient des relations non-scientifiques avec cet objet qu’est la jurisprudence.

8Nous étudierons, par conséquent, les rythmes jurisprudentiels faisant l’objet d’une connaissance scientifique des professionnels du droit (I) et les rythmes jurisprudentiels exclus de cette activité scientifique (II).

I – LES RYTHMES JURISPRUDENTIELS EN TANT QU’OBJET DE CONNAISSANCE DU PROFESSIONNEL DU DROIT

  • 7 Comp. P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence”, RTD Civ., (...)
  • 8 Cass. Civ lre, 14 mai 2009, no 08-15.899 : Bull. civ. I, no 92 ; D. 2010, Pan. 49, obs. Brun ; ibi (...)
  • 9 C. Atias, “Ce que savent les juristes”, RTD Civ., no 2, 2013, p. 315.

9La responsabilité du praticien en raison d’un manquement dans l’interprétation des rythmes jurisprudentiels – c’est-à-dire pour un défaut de connaissance ou pour n’avoir point mobilisé ses connaissances7 – s’exprime à travers le devoir de compétence du professionnel du droit8. En effet, “(...) l’avocat, le notaire fondent leurs positions, leurs opinions, leurs décisions, sur ce qu’ils savent du droit (...)9”. Qu’entendre par ce devoir de compétence exactement ?

  • 10 K. de la Asuncion Planes, “Quelle est la nature de l’obligation de compétence de l’avocat ?”, D., (...)

10[La] compétence réside dans la connaissance de la jurisprudence acquise. L’obligation se réalise ici par la transmission d’une information exacte relative au droit positif. (...) Ce type d’information qui ne présente aucun aléa contrairement à l’obligation de conseil, est du ressort des obligations de résultat10”.

  • 11 H. Ader, A. Damien, Règles de la profession d’avocat, 13e éd. Dalloz 2010, Coll. Dalloz Action, § (...)
  • 12 Cass. Civ lre, 14 mai 2009, no 08-15.899 : Bull. civ. I, no 92 ; D. 2010, Pan. 49, obs. BRUN ; ibi (...)
  • 13 G. Ntono Tsimi, “L’anticipation en droit des obligations”, Droits, no 2 2013, p. 673.

11Par conséquent, il est clair que ce problème de responsabilité est lié à la cognition des professionnels du droit. A ce titre, il est communément enseigné que le professionnel du droit “doit connaître les règles de droit existantes, y compris d’origine jurisprudentielle et doit effectuer les recherches nécessaires pour trouver la solution adéquate11”. Du fait de cette responsabilité, l’objet de la cognition des professionnels du droit à l’égard des rythmes jurisprudentiels apparaît comme étant double. Ce dernier se doit de connaître tant la jurisprudence acquise12 (A) que les évolutions jurisprudentielles prévisibles13 (B).

A – La jurisprudence acquise : le rythme de la constance

  • 14 Cass. Civ. lre, 5 févr. 2009, no 08-10.679 : RTD Civ. 2009, p. 493, note P. Deumier.
  • 15 Cass. Crim., 21 nov. 2012, no 11-85.867, Bull. crim. 2012, no 253, RTD com. 2013. 160, obs. B. Bou (...)
  • 16 Cass. Civ. 2e, 11 février 1999, no 96-20.136.

12L’avocat est tenu de connaître l’état du droit positif au moment où il intervient – en conseil ou en représentation – et cela notamment lorsqu’il s’agirait d’une “évolution jurisprudentielle acquise14”, ou “constante15” ou “établie16”. Cette activité cognitive est évidemment limitée par le moment auquel intervient le praticien sinon les termes jurisprudence constante n’auraient que peu de sens.

  • 17 Cass. Civ. lre, 30 mai 2013, no 12-22.910.
  • 18 L’article 901 du CPC exige que figure sur la déclaration d’appel, en outre, à peine de nullité : “ (...)
  • 19 C’est aujourd’hui la qualification retenue en cas de déclaration d’appel faite sur papier à en-têt (...)
  • 20 Cass., ch. mixte, 7 juill. 2006, no 03-20.026: Bull. ch. mixte. no 6; RTD Civ. 2006. 820, obs. Per (...)

13Cette limitation tenant au droit positif existant à/’époque de son intervention est à double tranchant comme l’a souligné une récente décision de 201317. La responsabilité d’un avocat était mise en cause pour avoir rédigé une déclaration d’appel, le 22 mars 2006, jugée irrecevable. Étant collaborateur à cette date, il n’avait pas régularisé la déclaration en son nom. L’acte avait été établi à l’en-tête de l’avocat mandaté à cette fin mais avait été signé par le collaborateur du cabinet18. Une telle irrégularité était perçue par la jurisprudence comme équivalente à l’absence d’acte. Il s’agissait d’un vice de forme19 régi aux articles 112 et suivants du Code de Procédure Civile. Cette catégorie est assez extensive étant donné que l’article 117 du Code de Procédure Civile doit être entendu limitativement20. Toutefois la jurisprudence évolua sur la question des en-têtes et des déclarations d’appel et fini par déclarer le 2 décembre 2008 que :

  • 21 Cass. Soc., 2 décembre 2008, no 07-42.314. V. Soc. 18 nov. 2009, no 08-42.177 ; Soc. 24 juin 2009, (...)

14 “[L’absence] de précision de l’acte sur l’identité et la qualité de son auteur ne constituait pas à elle seule une cause de nullité de la déclaration d’appel et que l’appelant devait être admis à établir que le signataire avait à la date à laquelle le recours a été formé, le pouvoir de le faire21”.

  • 22 Cass. Civ. 1re, 30 mai 2013, no 12-22.910.
  • 23 Cass. Soc. 15 juin 2010, [deux arrêts] no 08-43.043 et 09-40.462, Bull. civ. V, no 137 ; Procédure (...)

15L’avocat tenta alors de se prévaloir de cette évolution jurisprudentielle pour s’exonérer de toute responsabilité quant à sa rédaction défectueuse de la déclaration d’appel. Si cela convaincu la Cour d’appel, ce ne fut pas le cas de la Cour de cassation qui décida “[qu’en] statuant ainsi en contemplation de décisions postérieures à l’intervention de l’avocat et, partant, impropres à exonérer celui-ci de sa responsabilité, la Cour d’appel a violé le texte susvisé22”. Notons, par ailleurs, que depuis 2010, il fut décidé que “lorsque la déclaration d’appel est faite par l’intermédiaire d’un avocat dispensé de justifier d’un pouvoir spécial, l’impossibilité d’identifier son signataire constitue un vice de forme qui ne peut entraîner la nullité de l’acte que s’il fait grief à la partie qui l’invoque23”. La décision de 2013 peut paraître sévère lorsque l’on prend en considération le fait que les avocats se doivent d’anticiper la jurisprudence mais en réalité, l’évolution relative aux en-têtes des déclarations d’appel ne commença que postérieurement à la rédaction de la déclaration d’appel par le collaborateur.

  • 24 T. Wickers, “Avocats”, D., no 3, 2014, p. 176.
  • 25 V. art. 121 du CPC : “Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas (...)
  • 26 Comp. Cass. Civ. 1re, 15 octobre 1985, no 84-12.309.

16De surcroît, comme le formula fort justement un auteur, “[il] eût été paradoxal que le moyen, que l’avocat n’avait même pas su mettre en avant au profit de son client pour éviter que l’appel ne soit déclaré irrecevable, devienne pour lui un fait exonératoire...24”. Matériellement l’avocat n’aurait pu se prévaloir d’une jurisprudence de 2008 pour régulariser la cause de la nullité25 d’une déclaration d’appel datant du 22 mars 2006 compte tenu des délais impartis par l’article 902 du Code de Procédure Civile. Ainsi, il ne s’agissait pas de tenir l’avocat responsable pour ne pas avoir su faire profiter son client d’une évolution jurisprudentielle de 2008 en 2006 mais d’évaluer son manquement en fonction de l’état du droit positif au moment où l’appel fut interjeté26. Aucun doute qu’à cette époque un tel vice de forme était un obstacle à l’appel. En effet, au moment où l’avocat interjeta appel la jurisprudence était constante et établie eu égard la mention litigieuse sur la déclaration d’appel.

  • 27 V. Cass. Civ.1re, 4 juin 2014, no 13-14.363 : D. avocats 2014. 267, obs. Deharo ; JCP 2014 no 1093 (...)
  • 28 Précisons que certains auteurs distinguent le rythme constant du rythme établi quant à la durée mê (...)

17Conséquemment le professionnel du droit serait, en quelque sorte, le garant ou le gardien – envers ses clients car il s’agit d’un mécanisme de répartition des risques juridiques – de la constance jurisprudentielle27, c’est-à-dire de ce rythme stable derrière lequel se cache la continuité et la répétition d’une jurisprudence persévérante28.

18Ayant constaté l’exigence pour le praticien de connaître la jurisprudence constante, il parait nécessaire de déterminer ce qu’est une jurisprudence constance. Cela paraît nécessaire car il s’agit clairement d’un objet de connaissance possible pour le professionnel du droit. Néanmoins, l’idée même de rythmes stables ou constants n’est pas dénuée d’obscurité.

  • 29 N. Molfessis, “La sécurité juridique et la jurisprudence vue par elle-même”, RTD Civ., no 3, 2000, (...)

19“[La] constance peut supposer aussi bien la fermeté, lorsqu’aucun doute n’existe, que la régularité ; la certitude autant que la persévérance. Il est ainsi des jurisprudences constantes sans répétition, c’est-à-dire faites d’un seul arrêt et des jurisprudences constances par la répétition29”.

  • 30 P. Deumier, Introduction générale au droit, 3e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Manuel, §349, p. 293
  • 31 V. Coq, “Qu’est-ce que la “jurisprudence constante” ?”, RFDA, no 2, 2014, p. 223-230. Contra C. At (...)
  • 32 Cela se constate dans le discours du droit que dans le discours sur le droit. Ainsi, l’on ne manqu (...)
  • 33 V. C. Atias, op. cit., p. 594.
  • 34 Cons. const., 8 avr. 2011, no 2011-120 QPC, Recours devant la Cour nationale du droit d’asile, AJD (...)
  • 35 Décret no 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’intern (...)
  • 36 P. Deumier, Introduction générale au droit. 3e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Manuel, §367, p. 305

20Ces différences reflètent les difficultés pour identifier précisément quand et comment une jurisprudence – ou un rythme jurisprudentiel – se forme. Deux facteurs contribuent à cette formation de la jurisprudence ; “son énoncé et sa réception30”. Dès lors, plusieurs facteurs peuvent nous permettre d’identifier un rythme jurisprudentiel constant31 Premièrement, la constance peut signifier l’invariance de l’énoncé du juge, c’est-à-dire l’existence d’une certaine répétitivité de la décision jurisprudentielle32 Deuxièmement, la constance peut rimer avec certitude en l’absence d’une répétitivité de la formule du juge car il s’agirait de la découverte du sens de la règle que tout juge, par la mise en œuvre de procédés logiques, aurai pu trouver33 Troisièmement, il semblerait que ce rythme constant ne puisse se déceler au sein des décisions des juges du fond en raison de l’autorité relative de leurs décisions34. Quant à sa réception, force est de constater l’impact du décret du 7 août 200235. Désormais, l’intégralité des décisions de la Cour de cassation est diffusée – que ces décisions soient ou non publiées au Bulletin – ce qui mène à une plus grande connaissance, et réception, des décisions tout en augmentant la charge du juriste et le risque de surcharge informationnelle36. A travers ses facteurs d’identification, la constance du rythme jurisprudentiel participe à l’idée de sécurité juridique de par sa stabilité.

21Hormis ces facteurs multiples, l’existence d’une jurisprudence constante qui serait un objet de connaissance à la portée des professionnels du droit invite à s’interroger sur la nature des propositions du praticien sur le droit. Il s’agit d’un changement discursif avec le raisonnement précédent qui se situait au niveau de la description de l’état du droit positif afin de pouvoir conceptualiser l’idée de rythme jurisprudentiel constant. A présent nous devons nous tourner vers l’étude du discours du professionnel sur le rythme jurisprudentiel constant.

  • 37 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. C. Eisenmann, 2e éd. Bruylant, LGDJ 1999, Coll. La pensée (...)
  • 38 V. A. Ross, Directives and Norms. éd. The Lawbook Exchange 2009, p. 1 et s.
  • 39 Comp. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit : Essai sur les limites de ta connai (...)

22Afin d’effectuer cette analyse quelques distinctions linguistiques sont nécessaires. En effet, les rythmes stables ou constants de la jurisprudence entretiennent un certain lien avec le modèle descriptif des propositions portant sur le droit, ce qui invite à examiner la différence entre le prescriptif et le descriptif. Cette distinction se retrouve, chez KELSEN, transportée au droit37. Une telle distinction se retrouve régulièrement reprise en linguistique et en théorie du droit38. Ainsi, les normes peuvent être perçues comme des énoncés prescriptifs, c’est-à-dire qui établissent un modèle de conduite, un devoir-être. Les normes, en tant que devoir-être, s’opposent logiquement aux faits qui relèvent de l’être. Les normes juridiques apparaissent, dans la théorie kelsénienne, comme les atomes du droit et le seul objet d’étude possible pour les chercheurs juridiques39.

  • 40 V. Champeil-Desplats, “Alf Ross : droit et logique”, Droit et société, no 50, 2002/1, p. 39. ALF R (...)

23En tant que devoir-être dit KELSEN, les normes juridiques ne peuvent être ni vraies ni fausses mais seulement valides ou invalides. En revanche, les propositions portant sur le droit – c’est-à-dire sur les normes juridiques – ne sont point prescriptives mais descriptives. Celles-ci décrivent le monde tel qu’il est ou tel que l’on croit qu’il est. En tant que propositions descriptives ces énoncés sont soit vrais, soit faux. Selon cet auteur, ces énoncés ont une singularité : ils décrivent un contenu normatif – et donc prescriptif – et le retranscrivent. Dès lors, il s’agit de propositions déontiques en ce qu’elles retranscriraient le devoir-être des normes juridiques dans une description40.

  • 41 H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud, F. Malkani, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, (...)

24Le plus important reste la procédure de vérification de ces propositions déontiques car en tant que propositions descriptives elles sont soient vraies, soient fausses. Dès lors, au moment de leur formulation le juge saura déterminer leur véracité, c’est-à-dire qu’il pourra vérifier s’il s’agit de descriptions correctes ou non de l’état du droit positif. En ce sens, une description peut être vue comme étant “la signification d’un acte de connaissance (...)41”. Dès lors ce modèle sied à l’étude de la responsabilité des professionnels du droit car, comme nous l’avons vu, cette dernière est liée à la connaissance du droit positif par le praticien.

  • 42 Cass. Civ 1re, 14 mai 2009, no 08-15.899 : Bull. civ. I, no 92 ; D. 2010, Pan. 49, obs. Brun ; ibi (...)
  • 43 Comp. C. Atias, Epistémologie juridique, éd. Dalloz 2002, Coll. Précis Dalloz, §107, p. 71 évoquan (...)
  • 44 V. C. Atias, “Ce que savent les juristes”, RTD Civ., no 2, 2013, p. 325.
  • 45 Comp. A. Ross, op. cit., p. 15.

25Concrètement, ne rend-t-on pas responsable le praticien qui n’a pas tenu compte d’une jurisprudence acquise42 ? Une jurisprudence acquise constituerait une certitude cognitive ; une constante43. Dès lors, ne pas en tenir compte reviendrait à effectuer une mauvaise description – ou une description incomplète et fausse44 – du paysage juridique, c’est-à-dire de l’état du droit positif. Dans le sens contraire, si le juge accepte les énoncés descriptifs du praticien sur l’état de la jurisprudence, c’est qu’il les tient pour vrais45, c’est-à-dire qu’il s’agirait d’une description correcte ou juste de l’état du droit positif.

  • 46 Sur le lien entre confiance et sécurité juridique, v. N. Luhmann, La confiance : un mécanisme de r (...)
  • 47 Sur ce débat v. M. Rescorla, “Assertion and Its Constitutive Norms”, Philosophy and Phenomenologic (...)
  • 48 Comp. C. Atias, Epistémologie juridique, éd. Dalloz 2002, Coll. Précis Dalloz, §213, p. 121 : “C’e (...)

26Compte tenu de la participation de la réception des décisions judiciaires à la sécurité juridique et de la nature descriptive des énoncés des praticiens sur les rythmes constants, il est possible de repenser la sécurité juridique comme la cause des énoncés descriptifs des praticiens sur l’état du droit positif et, en particulier, sur la jurisprudence. En effet, la sécurité juridique témoignerait de la confiance des acteurs juridiques – et ici des praticiens – à l’égard du système juridique, dont la jurisprudence, et pourrait être assimilée à la norme constitutive de leurs propositions descriptives46. La norme constitutive d’un énoncé cherche à encadrer les possibilités de discours et leurs causes rationnelles. Ainsi par exemple de nombreux linguistes considèrent que pour asserter quelque chose (asserter p) il faut savoir cette chose (savoir p) ou au moins croire savoir cette chose47. Dès lors pour pouvoir émettre un énoncé descriptif sur une jurisprudence constante, le professionnel doit connaitre ou savoir ladite jurisprudence. Dans ce cas, l’énoncé n’est émis que sur le fondement rationnel, ou la croyance, que l’état du droit positif ne soit pas bouleversé entretemps, c’est-à-dire qu’il demeure stable et prévisible48. L’acteur juridique qu’est le professionnel du droit fait donc confiance au système juridique lorsqu’il émet des assertions sur l’état du droit positif. Par conséquent, ces qualités que nous rangeons traditionnellement au sein des attributs de la sécurité juridique pensée en tant qu’impératif, exigence ou objectif au niveau de la fabrication des normes, sont aussi les attributs sur lesquels s’appuient – c’est-à-dire la cause – les praticiens pour émettre leurs énoncés, c’est-à-dire au niveau de l’interprétation et de la description des normes.

  • 49 Cass. Civ. 1re, 21 mars 2000, no 98-11.982 : D. 2000. 593, note C. Atias, RTD Civ. 2000. 592, obs. (...)

27Même s’il est incontestable qu’une certaine stabilité ou immutabilité jurisprudentielle est garante de sécurité juridique et, par conséquent, qu’un tel rythme existe, ce dernier n’est point l’apanage de la jurisprudence. La jurisprudence exprime ce droit vivant et connaît d’autres cycles de vie comme l’exprime certaines décisions qui précisent que “la sécurité juridique invoquée ne saurait consacrer un droit acquis à une jurisprudence figée, l’évolution de la jurisprudence relevant de l’office du juge dans l’application du droit49”. Il faut, dès à présent, s’interroger sur ces évolutions jurisprudentielles et leur appréhension par les professionnels du droit. A défaut, l’ampleur des rapports cognitifs entre les praticiens et la jurisprudence nous échapperait.

B – L’évolution jurisprudentielle prévisible : un rythme à anticiper

  • 50 P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence”, RTD Civ, no 4. 2 (...)
  • 51 G. Ntono Tsimi, “L’anticipation en droit des obligations”, Revue de la recherche juridique. Droit (...)
  • 52 Comp. E. Serverin, “Quels faits sociaux pour une science empirique du droit ?”, Droit et Société, (...)
  • 53 Code de l’avocat, éd. Dalloz 2015, p. 1684 faisant référence à Cass. Civ. 1er, 7 mars 2006, no 04- (...)

28Le professionnel du droit – à travers son devoir de compétence50 – semble également soumis à une obligation d’anticipation51 en matière jurisprudentielle qui conforterait l’idée selon laquelle il prédit, ou tente de prédire, la future décision des juges52. Il est devenu apparent que “[l’] avocat est également tenu de discerner dans le présent les prémices d’une évolution jurisprudentielle53”.

  • 54 R. Guastini, “Les juges créent-ils du droit ?”, Revus [En ligne], 24 | 2014, En ligne depuis le 20 (...)
  • 55 A. Ross, op. cit., p. 105.

29ALF ROSS, contrairement au courant réaliste américain, considère que “c’est non pas le droit, mais la science juridique, qui est un ensemble de prévisions sur les décisions juridictionnelles54”. Par ailleurs, l’auteur déclare aussi que le rôle du praticien est essentiellement de prédire la future décision des juges55. Relativement à l’étude des énoncés des professionnels du droit sur l’état du droit positif, il s’agit de s’interroger ici sur la pertinence du modèle prédictif par rapport au modèle purement descriptif, c’est-à-dire au modèle examiné précédemment.

  • 56 Comp. S. Ferey, Une histoire de l’analyse économique du droit : calcul rationnel et interprétation (...)

30Le modèle prédictif est connu des sciences dites “dures” par opposition aux sciences “sociales”. Il consiste à formuler une hypothèse prédisant les effets d’un certain événement afin de pouvoir en déduire des relations de cause à effet. Toutefois KELSEN voyait en l’imputation le pendant en droit de la causalité des sciences dure et il peut donc sembler étrange de transposer un modèle des sciences essentiellement causales à une “science” qui ne fonctionne pas, a priori, par relation causale. S’opposant à KELSEN les auteurs appartenant au mouvement réaliste conçoivent les normes comme des faits sociaux que l’on pourrait étudier empiriquement, réfutant ainsi la cloison fait-droit des auteurs se rangeant dans le courant dit normativiste56.

  • 57 V. H. Zahle, “Legal Doctrine between Empirical and Rhetorical Truth. A Critical Analysis of Alf Ro (...)
  • 58 E. Serverin, op. cit., p. 67 ; F. Michaut, “Le rôle créateur du juge selon l’école de la “sociolog (...)
  • 59 Un auteur considère que “l’officier public ministériel est un marchand de sécurité juridique pour (...)
  • 60 V. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. C. Eisenmann, 2e éd. Bruylant, LGDJ 1999, p. 97 : “Préd (...)
  • 61 G. Ntono Tsimi, op. cit., p. 673.
  • 62 V. P. Deumier, “Identification d’un revirement de jurisprudence : de l’évolution presque prévisibl (...)

31Ce modèle, appelé par certains auteurs la théorie du pronostic57, postule en réalité, que les décisions – et donc le comportement – du juge seraient prévisibles58. Si la jurisprudence est prévisible il paraît logique d’imputer cette tâche de prédiction au professionnel du droit, c’est-à-dire à l’avocat ou au notaire qui est par définition, plus compétent pour le faire que son client59. Même chez les auteurs les plus critiques à l’égard de la théorie réaliste du droit, cette tâche de prédiction du professionnel du droit est admise comme nécessaire et utile60. N’est-ce pas ce que souligne tant la jurisprudence que le devoir de compétence des praticiens ? Comme le déclare un auteur, “[d’] après la jurisprudence, le professionnel doit anticiper (...) les évolutions prévisibles de sa “science”61” Nous n’aborderons pas ici le débat concernant la rétroactivité de la jurisprudence découlant de son caractère déclaratif, ni les propositions doctrinales faites relativement à cette problématique62.

  • 63 H. Zahle, op. cit., p. 802.
  • 64 H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud, F. Malkani, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, (...)
  • 65 ibid., p. 521 : “A cet égard, il n’y a pas de différence essentielle entre les énoncés sur ce qui (...)

32Concernant l’évolution de la responsabilité du professionnel du droit, le paradigme de la prédiction engendre quelques difficultés quant au moment d’appréciation de ladite responsabilité. A priori, une prédiction se réalise ou non63. Dans ces derniers travaux, KELSEN considérait qu’une prédiction est tout simplement un énoncé descriptif portant sur un événement futur64. Ainsi, pour analyser la vérité d’une telle prédiction il faudrait simplement attendre la réalisation de l’événement futur auquel elle fait référence, laquelle pourra rendre la prédiction vraie ou fausse rétroactivement. Dès lors, il n’y aurait aucune raison de traiter différemment les énoncés des praticiens portant sur une jurisprudence – ou un rythme jurisprudentiel – faisant déjà parti de l’état du droit positif et les énoncés prédisant la venue d’un nouveau rythme jurisprudentiel65. Même si cette position pouvait se défendre d’un point de vue linguistique, elle pose des difficultés pour apprécier et imputer une faute au professionnel du droit, spécialement en ce qui concerne les évolutions prévisibles de la jurisprudence car :

  • 66 P. Deumier, op. cit., p. 493.

33“L’élaboration d’un revirement est souvent accompagnée d’une “période d’incertitude”, qui s’ouvre lorsqu’un arrêt marque une évolution de l’interprétation et dure tant que sa portée reste indéterminée : restera-t-il arrêt d’espèce, fera-t-il naître une nouvelle lignée jurisprudentielle ou sera-t-il confirmé par un tonitruant arrêt de principe66” ?

  • 67 V. P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence (suite)”, RTD C (...)

34Une appréciation strictement a posteriori aurait été bien trop exigeante envers le professionnel du droit le transformant en quasi-divin de la jurisprudence. De surcroît, cette appréciation au moment de l’intervention du praticien peut paraître bien fictive et conserve une part de dangerosité pour le professionnel du droit67.

  • 68 CA Paris, 18 mars 2008, no 06/15443. Cet arrêt peut aussi être interprété comme marquant une diffé (...)
  • 69 Cass. Civ. 1re, 5 févr. 2009, no 08-10.679 : RTD Civ. 2009, p. 493, note P. Deumier, V. H. Slim, o (...)
  • 70 V. Champeil-Desplats, op. cit., §446, p. 275.

35Certains juges du fond semblent s’accorder avec cette observation. A ce titre, la Cour d’appel de Paris a déclaré que l’avocat n’a pas l’obligation “de prévoir ou de tenir compte d’une évolution jurisprudentielle. (...) dès lors que son obligation n’est que de moyens68”. Néanmoins, il conviendrait juste de s’entendre sur le degré d’appréciation de la prévision du professionnel du droit. En réalité, il faudrait distinguer les évolutions prévisibles et probables des évolutions imprévisibles comme le fait peu ou prou notre droit positif actuel69. Contrairement aux énoncés descriptifs, les énoncés prédictifs “au moment où ils sont prononcés ne sont ni vrais, ni faux70”. En effet, ces derniers ne pourront être jugés vrais ou faux qu’une fois que la prédiction se réalise ou, par opposition, se retrouve contredite. Cependant la vérification des prédictions des professionnels du droit ne doit pas se limiter à vérifier si ces dernières se réalisent ou non car ce contrôle de l’effectivité des propositions du praticien serait bien trop contraignant.

  • 71 Cass. Civ. 1re, 15 déc. 2011, no 10-24.550 : D. 2012, p. 145, note F. Rome. V. P. Jourdain, “La re (...)

36Par conséquent, il faudrait pouvoir vérifier en amont les prédictions des praticiens, c’est-à-dire au moment même où ils formulent leurs prédictions. En effet, “[les] éventuels manquements de l’avocat à ses obligations professionnelles ne s’apprécient qu’au regard du droit positif existant à l’époque de son intervention (...)71”, c’est-à-dire avant que les prédictions soient confortées ou contredites.

  • 72 H. Zahle, op. cit., p. 808.
  • 73 V. G. Tusseau, op. cit., p. 122 et s.

37Les tenants de la théorie du pronostic précisent que leur vision est tout à fait conciliable avec une appréciation de la prédiction au moment où celle-ci est formulée72. Il suffirait pour cela d’étudier les informations qui étaient disponibles au moment où le pronostic fut formulé et de les comparer aux informations qui ont servies de base audit pronostic. Tout l’intérêt réside dans le fait qu’en passant des énoncés descriptifs aux énoncés prédictifs des professionnels du droit, l’on doit passer du paradigme de la vérité à celui de la vraisemblance – c’est-à-dire de la probabilité d’occurrence et de leur cohérence73 – afin d’évaluer ces énoncés. Il s’agit donc bien d’un contrôle en amont de la décision des tribunaux qui peut être effectué au moment de la formulation de l’énoncé par le praticien. N’est-ce pas la position prise par le droit positif ? Prenons un exemple tiré de la jurisprudence afin d’illustrer ce contrôle et son fonctionnement, c’est-à-dire revenons en à l’étude du discours du droit.

  • 74 Cass. Civ. 1re, 7 mars 2006, no 04-10.101: Bull. civ. I, no 136; D. 2006. 2894, note Marmoz; JCP 2 (...)
  • 75 V. Cass. Civ. 3e. 22 janvier 1971 : D. 1971. Somm. 109. Cass. Civ. 3e, 17 juin 1971, Bull. civ III (...)
  • 76 Cass. Civ. 3e, 27 mars 1985 : Bull, civ III, no 62 ; D. 1985.IR.70, note E.-N. Martine ; JCP N 198 (...)
  • 77 Cass. Civ. 3e, 7 décembre 1983, no 82-14.947 : Bull civ III, no 256.
  • 78 A ce titre l’article L.411-74 alinéa 1er du Code rural et de pêche maritime, modifié par la loi no(...)
  • 79 A ce titre l’article L.411-74 alinéa 1er du Code rural et de pêche maritime, modifié par la loi no(...)
  • 80 V. Cass Civ. 3e, 21 nov. 1990, no 89-15.486, Bull. civ. III, no 240 qui casse le raisonnement suiv (...)
  • 81 La décision de 1985 est encore maintenue, v. Cass Civ. 3e, 21 nov. 1990, no 89-15.486, Bull. civ. (...)
  • 82 Il leur incombait de vérifier si cette décision de 1985 postérieur à l’opération litigieuse “ne pr (...)

38Dans une espèce, un agent immobilier avait, en mai 1985, procédé à la rédaction d’un acte relatif à la cession d’un bail rural et un notaire avait reçu l’acte authentique portant tant sur la résiliation du premier bail que sur la conclusion du nouveau bail74. Dans l’acte authentique était insérée une clause stipulant que le preneur entrant devait verser au preneur sortant une somme correspondant “à l’estimation faite par expert de la valeur vénale des fumures et arrière-fumures en terre”, c’est-à-dire une indemnité pour l’engrais répandu sur la terre tout au long du bail. En effet, une telle clause était coutumière dans la région, confirmée par certains tribunaux du Nord de France et tolérée un certain temps par les juges du droit75. En 198576 la Cour de cassation mit une fin à cette pratique mais le pourvoi relatif au litige portant sur la cession de bail de mai 1985 soutenait, assez habilement, que cet arrêt fut publié après l’opération litigieuse. L’information n’était donc, point, accessible au moment où les professionnels du droit avaient agi, c’est-à-dire avaient émis leur proposition sur l’état du droit positif. Néanmoins les magistrats de la Cour de cassation reprochèrent, en 2006, aux professionnels du droit de ne pas avoir pris en compte un arrêt antérieur à l’opération, datant de 1983, qui déclara que “les fumures et arrière-fumures dont l’effet est susceptible de se prolonger après le départ du preneur ne pouvant constituer que des améliorations culturales (...)77”. Le but d’une telle condamnation de la pratique est de lutter contre la dissimulation du prix à travers la prise en compte forfaitaire des fumures et arrières-fumures78. A ce titre, les engrais et pailles ne sont pas incorporés au sol, mais une fois incorporés au sol il convient de les dénommer fumure et arrière-fumure79. Etant incorporés au sol ils perdent leur individualité propre et se retrouvent soumis aux dispositions de l’article L. 411-6980 précisant que l’indemnité pour les améliorations est à la charge exclusive du bailleur et non au preneur entrant. L’article L. 411-69 alinéa 1er du Code rural et de la pêche maritime dispose que “[le] preneur qui a, par son travail ou par ses investissements, apporté des améliorations au fonds loué a droit, à l’expiration du bail, à une indemnité due par le bailleur, quelle que soit la cause qui a mis fin au bail”. En l’espèce, le preneur sortant, après avoir dû restituer les sommes indûment perçues, se retourna contre l’agent immobilier et le notaire. Cette décision de 1983 qui marqua le début de l’évolution jurisprudentielle menant à la condamnation de cette pratique81 aurait dû, selon les juges du Quai de l’Horloge, être prise en compte par les rédacteurs des actes en question82.

39La sévérité de cette illustration force à s’interroger sur le degré d’appréciation de la prévisibilité car même si des informations ou indices auraient pu laisser supposer une telle jurisprudence, est-ce pour autant un motif suffisant pour en imputer la charge au praticien c’est-à-dire l’avocat ou le notaire ? A ce titre, il faudrait apprécier cette prévisibilité en fonction du standard de l’homme raisonnable afin de ne pas trop alourdir la responsabilité des professionnels du droit. Évidement, en pareille instance, il s’agit du professionnel raisonnable. C’est en fonction des informations existantes et accessibles au moment de la formulation des prédictions, que l’énoncé du praticien doit être évalué. Si ces informations, relatives à l’état de la jurisprudence, indiquaient qu’une évolution était très probable alors cette dernière était raisonnablement prévisible par le professionnel du droit. Notons que la question primordiale demeure celle de l’accessibilité et de l’autorité de ces informations au moment de l’intervention du professionnel du droit.

40Revenons sur l’affaire précitée relative au notaire et à l’agent immobilier pour s’assurer que l’évolution jurisprudentielle était prévisible, c’est-à-dire que non seulement l’arrêt de 1983 était accessible au moment de la rédaction de l’acte mais que, de surcroît, cette décision faisait autorité et était pertinente.

  • 83 Cass. Civ. 3e, 7 décembre 1983, no 82-14.947 : Bull. civ. III, no 256.
  • 84 Cass. Civ. 3e, 7 décembre 1983, no 82-14.947 : Bull. civ. III, no 256 précisant “que les consorts (...)
  • 85 En ce sens : S. Prigent, Rép. civ., vo Bail rural, no 725.

41Les juges du droit indiquent que la décision de 1983 aurait dû être prise en compte étant donné la spécificité des faits et les liens étroits avec l’acte rédigé. Dans le calcul de l’indemnité la Cour d’appel avait délaissé un rapport d’expertise afin de se fier au barème établi par la chambre départementale d’agriculture du Pas-de-Calais tout en retranchant le coût des fumiers. Selon les juges de la troisième chambre civile de la Cour de cassation il aurait fallu comparer “l’état du fonds lors de l’entrée des preneurs dans les lieux et cet état au moment de leur sortie” pour déterminer ce montant. Cela paraît incontestable mais l’apport majeur de l’arrêt semble résider dans la qualification de fumure et arrière-fumure d’“améliorations culturales”83. En l’espèce, bien que la clause litigieuse renvoyait l’évaluation des engrais à un tiers, rien ne précisait qu’il effectuerait une comparaison entre l’état du fonds avant le bail et au moment de la cession du bail. Néanmoins, n’oublions pas que le litige ayant donné lieu à la décision de 1983 opposait un preneur sortant aux propriétaires du fonds, c’est-à-dire aux bailleurs84. La pratique que cherchait à entériner la décision de 1985 visait l’indemnisation par le preneur entrant en faveur du preneur sortant car ces arrangements dissimulaient souvent le prix de la cession85 à l’instar de la pratique du pas-de-porte.

  • 86 Cass. Civ 1re, 14 mai 2009. no 08-15.899: Bull. civ. I, no 92; D. 2010, Pan. 49. obs. Brun ; ibid.(...)
  • 87 Cass. Ass. Plén., 25 février 2000, [deux arrêts], no 97-17.378 et no 97-20.152 : Bull. civ. no 2 ;(...)
  • 88 Cass. Crim., 23 janvier 2001, no 00-82.826 : Bull. crim., no 21 ; R., p. 444 ; RCA 2001, no 212, n (...)
  • 89 CEDH, 21 octobre 2003, Broca et Texier-Micault c/France, §20. Cité par R Deumier, Introduction géné (...)

42Ici une comparaison avec une décision concernant la responsabilité des préposés86 paraît opportune. En l’espèce, un salarié fut victime d’un accident de travail. Le chef de chantier fut reconnu coupable pénalement et civilement en raison de la délégation de pouvoir dont il était le destinataire depuis mars 2001. Il se retourna contre son avocat car ce dernier n’avait su lui faire bénéficier du célèbre arrêt Costedoat87 rendu le 25 février 2000 ainsi que sa transposition par la chambre criminelle le 23 janvier 200188. Cependant, l’avocat tenta de se défendre en soulignant que même si l’arrêt de la chambre criminelle avait été rendu un mois avant l’instance – la plaidoirie ayant eu lieu le 15 février 2001 – compte tenu des délais de publication il n’aurait pu avoir connaissance de cette décision. A titre de comparaison la Cour Européenne des Droits de l’Homme prend en compte les délais de publication et de diffusion d’une décision judiciaire afin d’identifier avec précision le moment où – en l’espèce six mois – cette dernière acquiert le statut de “certitude juridique89”. Néanmoins, l’argument du praticien ne su convaincre les juges du Quai de l’horloge car :

  • 90 Cass. Civ 1re, 14 mai 2009, no 08-15.899.

43 “[En] omettant d’invoquer le principe dégagé un an auparavant par l’Assemblée plénière de la Cour de cassation et transposable, dans l’instance sur intérêts civils, au préposé dont la responsabilité civile était recherchée à la suite d’infractions non intentionnelles ayant causé un préjudice à un tiers, qu’il avait commises dans l’exercice de ses fonctions, son avocat lui avait fait perdre une chance de bénéficier de l’immunité civile (,..)90”.

  • 91 V. P.-Y. Gautier, “Le “devoir de compétence” de l’avocat, ou l’invitation à être à jour des manuel (...)

44Dès lors, ce n’est pas le fait de ne pas avoir pris en compte la décision de transposition de 2001 qui est reproché à l’avocat mais le fait de ne pas avoir invoqué directement la décision de Costedoat lors de la défense de son client. Il aurait, donc, dû effectuer le rapprochement lui-même sans attendre que la jurisprudence y procède car cette transposition était plausible et cohérente91. A la différence de l’affaire sur le bail rural, la décision de l’Assemblée Plénière portait sur des faits assez semblables à l’affaire litigieuse ce qui explique pourquoi les juges condamnèrent l’avocat qui n’avait pas saisi le lien entre ces affaires.

  • 92 P. Deumier, “La formation de la jurisprudence vue par elle-même”, RTD Civ., no 3, 2006, p. 526.
  • 93 ibid., p. 526.

45Revenons, désormais, à la décision de 2006 concernant la responsabilité du notaire pour n’avoir su prendre en compte l’affaire de 1983. L’arrêt de 1983 semble d’une part bien singulier et, d’autre part, non commenté ce qui semble réduire tant son accessibilité que sa portée, c’est-à-dire sa réception. Ainsi, peut-on valablement soutenir que l’information à extraire de l’arrêt de 1983 était accessible – l’arrêt étant publié – et pertinente ce qui aurait du forcer un praticien raisonnable à méditer sur la validité d’une telle clause et, a minima, de conseiller ses clients quant à l’incertitude entourant son efficacité ? N’est-ce pas plutôt un regard rétrospectif qui nous conduit à de telles affirmations ? A ce titre d’ailleurs, un auteur met en garde en considérant qu’un tel raisonnement sur l’accessibilité d’une décision de la Cour de cassation revient à confondre la publicité et l’accessibilité des lois avec celles de la jurisprudence. En effet, “l’autorité de la règle jurisprudentielle dépendra de l’écho qui sera donné à l’arrêt, par la Cour de cassation elle-même, puis par une multitude de canaux officieux92”. Dès lors, “le délai de connaissance est susceptible de différer sensiblement d’un arrêt à l’autre93”. Si l’arrêt de 1983 marqua le début d’une évolution jurisprudentielle, jugée rétrospectivement prévisible, l’on peut aussi le percevoir, pour son époque, uniquement comme un arrêt d’espèce.

  • 94 Cass. Civ. 1re, 7 mars 2006, no 04-10.101.
  • 95 A ce titre un auteur s’interroge sur les raisons qui ont conduit la Cour de cassation à ne pas use (...)

46C’est sous le prisme de cette critique eu égard la prévisibilité de l’évolution de la jurisprudence relative à la cession du bail rural qu’il convient d’examiner les suites de la décision de 2006. Après avoir cassé l’arrêt de la Cour d’appel de Douai de 2003, les juges du droit ont renvoyé l’affaire devant la même Cour d’appel mais autrement composée’94. Toutefois les juges de la Cour d’appel de Douai n’ont pas respecté la position des hauts magistrats telle qu’elle fut énoncée dans l’arrêt de 2006. Cela a, inévitablement, conduit le preneur sortant à reformer un pourvoi en cassation qui fut accueilli par la même chambre de la Cour de cassation95. Etrangement la même formation de la Haute juridiction fit volte-face et retint l’exact l’inverse de ce qu’elle avait décidé en 2006. En effet, cette fois-ci l’arrêt de 1983 ne fut point considéré comme un indice rendant l’évolution prévisible :

  • 96 Cass. Civ. 1re, 19 juin 2008, no 07-17.470.

47“Attendu qu’ayant relevé qu’avant l’arrêt du 27 mars 1985. mettant à la charge du bailleur l’indemnité due au preneur sortant au titre des fumures et arrière-fumures, publié postérieurement à la rédaction des actes litigieux, aucun arrêt de la Cour de cassation n’était venu censurer la jurisprudence de la cour d’appel de Douai, admettant la pratique coutumière qui faisait payer ladite indemnité par le fermier entrant, et que l’arrêt de la Cour de cassation, rendu le 7 décembre 1983. dans un litige opposant un bailleur à un preneur sortant, ne permettait de tirer aucune conséquence quant à l’irrégularité de l’usage constant, reconnu et appliqué dans la région du Nord, selon lequel les parties pouvaient convenir de faire payer l’indemnité par le preneur entrant, la cour d’appel a ainsi fait ressortir que la modification de l’état du droit positif, né de l’usage local, n’avait pu être connue du notaire et de l’agent immobilier, au moment de l’établissement des actes litigieux auxquels ils avaient prêté leur concours, et qu’ainsi aucun manquement à leur devoir de conseil ne pouvait leur être reproché96”.

48Ainsi, les conseils – propositions et rédactions des clauses – fournis par les professionnels du droit relatifs à la cession de bail rural respectaient l’état du droit positif au moment où ils furent formulés même si il peut sembler quelque peu excessif de considérer que la décision de 1983 “ne permettait de tirer aucune conséquence quant à l’irrégularité de l’usage constant Il semblerait plutôt que l’arrêt de 1983 marquait le début d’une période d’incertitude imperméable aux prévisions d’un professionnel du droit raisonnable ce qui justifierait leur exonération de toute responsabilité. Néanmoins le rejet du pourvoi dans la décision de 2008 ayant exonéré le notaire de toute responsabilité quant à la rédaction de l’acte authentique ne nie pas l’obligation pour les professionnels du droit de prévoir certaines évolutions jurisprudentielles. Il considère seulement qu’en ce qui concerne ce cas précis l’évolution de la jurisprudence n’était point prévisible pour le notaire. En somme, l’on constate un certain relâchement de la responsabilité du professionnel du droit concernant son interprétation de la jurisprudence ce qui peut indiquer que son champ cognitif est plus rétréci que ce qu’il paraissait.

49Par conséquent, à côté des mouvements stables et certains de la jurisprudence qui ne seraient qu’une continuation du passé, il y aurait des mouvements qui marquent un changement, certes, mais prévisible. Ces deux rythmes sont accessibles aux professionnels du droit qui se doivent de les connaître comme le souligne les exemples de la jurisprudence relatifs à leur responsabilité.

  • 97 CJUE, 15 janvier 2015, no C-537/13, aff. Birute Šiba c. Arūnas Devenas. Le client d’un professionn (...)
  • 98 V. P. Deumier, “Effet rétroactif de la jurisprudence : le retour”, RTD Civ., no 3, 2008, p. 442 : (...)

50 A priori, il paraît raisonnable que le professionnel du droit réponde envers son client du sens du droit. Effectivement l’asymétrie de connaissances intrinsèque à cette relation justifierait cette imputation des risques tout en étant parfaitement en accord avec la réduction de la relation entre le professionnel du droit et son client à celle existant entre un professionnel et un consommateur97. Cependant, une telle responsabilité ne peut être absolue faute d’imputer trop de risques au professionnel du droit au point de le transformer en un pendant moderne de l’oracle de Delphes98. De surcroît, l’influence du professionnel du droit sur la décision des juges montre que la relation entre le praticien et la jurisprudence ne peut être réduite à une activité purement scientifique (II).

II – LES RYTHMES JURISPRUDENTIELS EXCLUS DE LA CONNAISSANCE DU PROFESSIONNEL DU DROIT

51L’activité scientifique du professionnel du droit face aux rythmes jurisprudentiels s’estompe lorsque ce dernier poursuit un dessein politique (B) ou lorsqu’il ne peut saisir cognitivement son objet (A), c’est-à-dire que les rythmes jurisprudentiels échappent à toute connaissance.

A – Le revirement de jurisprudence : un rythme imprévisible

52Si le professionnel du droit se doit d’anticiper le raisonnablement prévisible, il est évident qu’il ne peut tout prévoir ce qui pose la question des limites à sa responsabilité. Cerner les contours de cette responsabilité revient à dévoiler les rythmes jurisprudentiels que le praticien ne peut connaître.

  • 99 N. Molfessis, “La portée des revirements de jurisprudence”, RTD Civ., no 1, 1998, p. 210 ; P. Deum (...)
  • 100 Cass. Civ. 1re, 25 novembre 1997, no 95-22.240 : RTD Civ. 1998, p. 367, note J. Mestre ; Cass. Civ (...)

53La limite constamment dégagée, tant par la doctrine99 que la jurisprudence100, est celle du revirement de jurisprudence. Ainsi, dans une affaire une banque avait consenti un prêt et des époux se sont prêtés cautions solidaires à ce prêt en vertu d’un mandat sous seing privé. Ces actes furent reçus par un notaire le 7 juillet 1986. Peu de temps après, en 1988, la Cour de cassation est revenue sur les mentions manuscrites relatives à un acte de cautionnement en déclarant qu’il s’agissait non pas de simples règles de preuves mais de règles destinées à protéger la caution. Par conséquent :

  • 101 Cass. Civ. 1re, 31 mai 1988, no 86-17.495 : D. 1989. Somm. 289, obs. Aynes ; JCP 1989. II. 21181, (...)

54 “[Le] mandat sous seing privé de se rendre caution est soumis aux mêmes exigences et qu’il doit comporter, soit, lorsque le montant de l’obligation cautionnée est déterminable au jour de l’engagement de la caution, la mention écrite de sa main de la somme en toutes lettres et en chiffres, soit, lorsque ce montant n’est pas déterminable et qu’il s’agit donc d’un cautionnement indéfini, une mention manuscrite exprimant sous une forme quelconque, mais de façon explicite et non équivoque la connaissance par la caution de la nature et de l’étendue de l’engagement qu’elle entend souscrire101”.

  • 102 Cass. Civ. 1re, 31 mai 1988, no 86-17.495.
  • 103 Cass. Civ. 1re, 31 mai 1988, no 86-17.495 (en gras par nous).
  • 104 V. T. Wickers, “Avocats”, D. 2014, p. 176 : “Le risque qu’assume le client est donc limité au revi (...)

55 Ipso facto l’acte ne contenait nulle mention manuscrite en toutes lettres relatives au montant de l’obligation cautionnée ce qui entraîna la nullité de l’acte de caution en raison de la nullité du mandat. La banque se retourna contre le notaire celui-ci étant tenu d’assurer la validité et l’efficacité de l’acte. Cependant la Cour d’appel, confirmée en ce point par les juges de la Cour de cassation débouta la banque de sa demande en considérant que le notaire n’avait point failli à ses devoirs. En effet, au moment de l’intervention du notaire le droit positif n’exigeait point ces mentions à titre de protection de la caution. De surcroît, l’évolution en question n’était point considérée comme prévisible, preuve étant qu’elle avait “encore évoluée entre-temps102”. Dès lors, en reprenant les dires des juges du fond, la Cour de cassation confirma que “l’on ne pouvait reprocher à M. X... de n’avoir pas prévu un revirement de jurisprudence103”. Ainsi, le revirement constitue bien la limite de la responsabilité du professionnel du droit, la frontière entre les risques liés à l’état du droit positif que le système juridique impute au professionnel du droit et les incertitudes juridiques que doivent assumer les clients104.

  • 105 V. H. Slim, op. cit., p. 172 et s.
  • 106 Comp. N. Molfessis, op. cit., p. 211 : “Le revirement de jurisprudence aurait ainsi pour effet de (...)

56Pour autant ce contre-rythme qu’exprime le revirement est tout aussi difficile à cerner, voir plus difficile à cerner, que le rythme constant. Premièrement la détermination de ces revirements est compliquée ; se lisent-ils uniquement au sein de la jurisprudence des juges du droit ou peut-on scruter les décisions des Cour d’appel105 ? Secondement à quel moment précis est-ce que ce contre-rythme intervient-t-il pour marquer la succession d’une partition jurisprudentielle à une autre106 ?

  • 107 V. F. Ost, op. cit., p. 35 : par cet acte le juge “déjoue la répétition des précédents et prend le (...)
  • 108 Cette distinction entre incertitude mesurable – ou risque – et incertitude non-mesurable est attri (...)
  • 109 J.-D. Pellier, “De l’utilité de la doctrine au sein des prétoires”, LPA, no 196, 2008. p. 15 citan (...)

57Néanmoins, ces interrogations dépassent le cadre de cette étude. Le principal enjeu est d’arriver à déterminer pourquoi les revirements et les évolutions imprévisibles de la jurisprudence constituent-t-ils des exceptions à la responsabilité des professionnels du droit ? Tout simplement parce que ces derniers ne peuvent être connus par le praticien. En effet, revirement et évolution imprévisible sont tous deux marqués par leur imprévisibilité107. L’imprévisibilité est le signe des incertitudes non-mesurables, c’est-à-dire des événements incertains dont la survenance ne peut faire l’objet de probabilité car elle demeure inconnue et ne peut être prédite108. Il s’agit donc d’une rupture totale avec l’état antérieur du droit positif. A titre d’illustration, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence n’a pas retenue la responsabilité de l’avocat dans une affaire en considérant que “le moyen résulte d’un revirement de jurisprudence qui avait échappé à la vigilance de la doctrine la plus autorisée109”. En rationalisant le contentieux relatif à la responsabilité du professionnel du droit pour inclure ces limites l’on constate que notre système juridique aligne tout simplement la responsabilité des professionnels du droit sur leur capacité cognitive ou plutôt sur les capacités cognitives d’un professionnel du droit raisonnable qui sert de standard.

  • 110 Le chercheur peut, en effet, se situer sur le plan positif, c’est-à-dire se contenter de décrire e (...)
  • 111 Platon, op. cit., 670c, p. 729.

58Dès lors et d’un point de vue normatif110, ces limites à cette responsabilité sont les bienvenues car il s’agit là d’une “prétention ridicule de la part de ceux qui forment une foule nombreuse que d’imaginer qu’elle est en mesure de déterminer ce qui est harmonieux et bien rythmé et ce qui ne l’est pas (...)111”.

59Au-delà d’une analyse des rapports entre professionnel du droit et jurisprudence en termes de connaissance, cette relation peut aussi s’intéresser au pouvoir du praticien sur les rythmes jurisprudentiels.

B – Les impulsions rhétoriques : une activité non-scientifique

  • 112 V. H. Kelsen, op. cit., p. 202 : “En tant que science, la science du droit ne peut que connaître e (...)

60KELSEN s’efforça à distinguer rigoureusement la science de la pratique du droit. Si la mission du théoricien est dans une théorie pure, de décrire le droit en respectant l’idée de neutralité axiologique, telle n’est pas le cas du praticien qui se retrouve intimement hé à la cause de son client. On comprend aisément que leurs objets ne soient pas les mêmes. Pour l’un, l’enjeu est cognitif. Pour l’autre, il s’agit de conseiller ou de défendre son client. La conclusion est inévitable selon KELSEN ; si la description des normes juridiques incombe tant aux théoriciens qu’aux praticiens, les avocats et notaires, quant à eux, ne font pas que décrire le droit. Par conséquent, ils ne se livrent pas exclusivement à une activité scientifique, c’est-à-dire de connaissance du droit112.

  • 113 Sur la validité V. A. Ross, “La validité et le conflit entre le positivisme juridique et le Droit (...)
  • 114 Cette participation à la détermination du droit est plus dure à cerner étant donné qu’elle résulte (...)
  • 115 Par exemple, lorsqu’un chercheur émet l’hypothèse que l’objet qu’il va tester est de l’eau, la man (...)
  • 116 C. Atias, “Ce que savent les juristes”, RTD Civ., no 2, 2013, p. 325.

61L’avocat plaide pour son client ou de sententia ferenda, tout comme le notaire rédige l’acte pour ses clients. A cet instant, c’est-à-dire lorsqu’ils émettent des propositions sur la validité113 du droit, l’analogie avec les prédictions en sciences dures disparaît quelque peu. En effet, les prédictions du professionnel du droit peuvent influer – et influencer – sur les juges et se voir en partie retranscrites dans la future décision des juges114. Évidemment cela n’est point concevable en sciences dures ou les prédictions ne peuvent changer le lien de cause à effet115 : la manière dont l’hypothèse de recherche est formulée ne peut modifier le résultat. Dans cette activité, le professionnel du droit s’affranchit du modèle cognitif pour promouvoir son rôle persuasif et suggestif. Comme l’exprima un éminent auteur : “Le juriste peut estimer que son rôle se limite à retrouver une réponse déjà disponible, déjà posée, et qui s’impose. Il peut s’enquérir de la trouvaille ouvrant la voie à la solution qui lui paraît convenable. Il peut encore aller plus loin et plus profond. La voie de la découverte lui est toujours ouverte116”.

  • 117 P. Deumier, op. cit., §402 et s., p. 330 et s. Comp. F. Garnier, “Notes pour une possible histoire (...)

62L’influence de la pratique notariale sur la jurisprudence et ses rythmes est peut être, un peu plus aisée à percevoir que celle des avocats. En effet, à travers leurs fonctions et l’uniformisation de leurs pratiques – comme en témoigne le rôle du fameux Congrès des notaires – leur influence normative surgit117.

  • 118 Comp. J.-F. Barbieri, op. cit., p. 12.
  • 119 B. Frydman, Le sens des lois : histoire de l’interprétation et de la raison juridique, 3e éd. Bruy (...)
  • 120 Comp. A. Aynes, op. cit., p. 1450.

63En revanche, la construction de la responsabilité du professionnel du droit s’étant axée autour de son devoir de compétence, ses capacités suggestives – de rhétorique – ne sont nullement prises en compte pour déterminer une faute. Cela se comprend étant donné qu’il s’agit de déterminer si le praticien a correctement ou non interprété la jurisprudence et, par conséquent cette responsabilité s’attache à la cognition du praticien118. La rhétorique n’est pas une science mais une technique119 ou un art. En cela elle échappe à la sphère de responsabilité du professionnel du droit120 pour forger une part de sa plus-value sur le marché. Cette part politique – c’est-à-dire cette participation au processus de création de la norme juridique – des énoncés desdits professionnels sert, bien évidemment, leurs clients mais ces derniers ne peuvent se retourner contre le praticien pour manquement à son devoir de compétence en cas de “mauvaise prestation”.

  • 121 Ph. Thery, “Autour de la responsabilité des professionnels en général et de l’avocat en particulie (...)
  • 122 V. P. Jourdain, op. cit., p. 726-727 précisant que “la Cour de cassation rattache ici l’obligation (...)
  • 123 Civ. 1re, 31 janv. 2008, no 04-20.151, D. 2008. 1448, note A. Aynes. Le professionnel du droit qui (...)

64Une telle exclusion se comprend aisément à l’aune du but de la responsabilité ; il s’agit de s’assurer que le professionnel du droit s’informe correctement sur l’état du droit positif afin de mieux conseiller et défendre son client profane121. Le contraire aboutirait à confondre la part descriptive-prédictive avec la part rhétorique au sein des énoncés du praticien sur l’état du droit positif. Leur devoir de compétence doit, donc, se comprendre comme renvoyant à leurs activités juridico-cognitives de compréhension du droit122. Le devoir de compétence s’attache aux seuls énoncés descriptifs et prédictifs du droit positif. Par conséquent, ce n’est pas tant que la proposition du professionnel se trouve “confortée” ou non qui compte, mais plutôt les informations qui étaient accessibles au moment où cette dite proposition fut formulée. De la même façon la responsabilité de l’avocat ne peut être recherchée pour n’avoir pas soulevé un moyen de défense inopérant123, c’est-à-dire un élément sans influence sur l’issue du procès.

65Dès lors, la responsabilité des professionnels du droit relative à leur interprétation de la jurisprudence est purement juridique en ce qu’elle occulte la part politique et rhétorique de leurs énoncés lors de l’appréciation du caractère fautif ou non de leur manquement. Cela est tant rassurant que compréhensible. Au final, l’on ne peut qu’approuver les propos suivants d’un auteur :

  • 124 P. Deumier, “Identification d’un revirement de jurisprudence : de l’évolution presque prévisible a (...)

66“[La] responsabilité des professionnels du droit impose de savoir si, à l’instant T du conseil donné, la jurisprudence était acquise, incertaine ou imprévisible. Dans le premier cas, il est du devoir du professionnel de donner une information conforme à cet état du droit positif ; dans le second, il se doit d’avertir de l’incertitude de la jurisprudence124”.

67Ajoutons qu’il nous semble important d’introduire au sein du diptyque susévoqué le cas où la jurisprudence était incertaine mais prévisible comme le montre l’étude des praticiens face aux rythmes jurisprudentiels prévisibles.

  • 125 P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence (suite)”, RTD Civ,(...)
  • 126 Néanmoins l’incertitude entourant l’état du droit positif ne dispense pas le professionnel de ses (...)
  • 127 V. D. Bakouche, “La responsabilité de l’avocat à l’épreuve de l’évolution du droit : entre évoluti (...)

68En somme, le praticien serait responsable s’il néglige une jurisprudence acquise ou une évolution prévisible de la jurisprudence ou plutôt raisonnablement125 prévisible. Rendre le praticien responsable au-delà de ces deux cas reviendrait à le rendre garant du sens du droit alors même que ce dernier serait incertain126. Autrement dit cette responsabilité s’attache à un devoir de compétence. Si le professionnel du droit se doit de connaître les rythmes constants et d’anticiper les rythmes probables, il ne devrait pas être tenu de deviner les rythmes jurisprudentiels incertains127 Cette activité scientifique de connaissance cède parfois le pas au rôle politique du professionnel du droit qui interfère dans la détermination de l’état du droit positif à travers les impulsions rhétoriques qu’il interjette au sein des rythmes de la jurisprudence. Constance, prévisibilité et incertitude ; est-ce là une devise jurisprudentielle ?

Notes

1 F. Ost, Le temps du droit, éd. Odile Jacob 1999, p. 31.

2 F. Terre, “Préface” à Le nouvel ordre juridique : le droit de la gouvernance de V. Lasserre, éd. LexisNexis 2015, p. XVII.

3 Cass. Civ. lre, 25 novembre 1997, no 95-22.240 : RDT Civ. 1998, p. 367, note J. Mestre. V. N. Molfessis, “La portée des revirements de jurisprudence”, RDT Civ., no 1, 1998, p. 211 : “Dans ces conditions, comment dénier encore à la jurisprudence le statut de source du droit” ? V. C. Atias, Epistémologie juridique, éd. Dalloz 2002, Coll. Précis Dalloz, § 209, p. 119.

4 Platon, “Lois”, in Œuvres complètes, (dir.) L. Brisson, éd. Flammarion 2011, 665a, p. 723.

5 CJUE, 15 janvier 2015, no C-537/13, aff Birutė Šiba c. Arūnas Devenas.

6 V. H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud, F. Malkani, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, p. 303. Comp. C. Atias, op. cit., § 207, p. 118 : “Le savoir juridique porte sur l’état du droit à un moment donné. C’est cela que les juristes s’efforcent de connaître”.

7 Comp. P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence”, RTD Civ., no 4, 2009, p. 727 considérant qu’il “s’agit seulement de juger leur comportement en fonction de la connaissance qu’ils doivent avoir du droit positif’(en gras par nous) ; P. Deumier, “Effet rétroactif de la jurisprudence : le retour”, RTD Civ., no 3, 2008, p. 443 : il n’est “pas question ici d’application de la jurisprudence mais de sa connaissance” (en gras par nous).

8 Cass. Civ lre, 14 mai 2009, no 08-15.899 : Bull. civ. I, no 92 ; D. 2010, Pan. 49, obs. Brun ; ibid. 2010. p. 183, note K. de la Asuncion Planes ; JPC 2009, no 28, p. 15, note Slim ; Gaz. Pal. 2009. 3035, obs. AVRIL ; LPA 10 août 2009, note Barbieri ; RTC 2009. 1373, obs. Carval ; RTD Civ. 2009. 493, obs. Deumier. V art. 3 du Décret no 2005-790 du 12 juillet 2005 relatif aux règles de déontologie de la profession d’avocat.

9 C. Atias, “Ce que savent les juristes”, RTD Civ., no 2, 2013, p. 315.

10 K. de la Asuncion Planes, “Quelle est la nature de l’obligation de compétence de l’avocat ?”, D., no 3, 2010, p. 184. ContraCA Paris, 18 mars 2008, no 06/15443 considérant, eu égard l’avocat, “qu’il ne peut lui être fait obligation de prévoir ou de tenir compte d’une évolution jurisprudentielle, ce qui était le cas en l’espèce, dès lors que son obligation n’est que de moyens, que sa faute n’est donc pas établie et que le jugement entrepris sera infirmé en toutes ses dispositions” (en gras par nous).

11 H. Ader, A. Damien, Règles de la profession d’avocat, 13e éd. Dalloz 2010, Coll. Dalloz Action, § 91.32, p. 760 (en gras par nous). Il faudrait néanmoins distinguer règle et norme afin de ne pas confondre le genre et l’espèce et pouvoir distinguer entre les nonnes générales et individuelles mais cela dépasse le cadre de cette étude.

12 Cass. Civ lre, 14 mai 2009, no 08-15.899 : Bull. civ. I, no 92 ; D. 2010, Pan. 49, obs. BRUN ; ibid. 2010. p. 183, note K. de la Asuncion Planes ; JPC 2009, no 28, p. 15, note Slim ; Gaz. Pal. 2009. 3035, obs. AVRIL ; LPA 10 août 2009, note Barbieri ; RDC 2009. 1373, obs. Carval ; RTD Civ. 2009. 493, obs. Deumier.

13 G. Ntono Tsimi, “L’anticipation en droit des obligations”, Droits, no 2 2013, p. 673.

14 Cass. Civ. lre, 5 févr. 2009, no 08-10.679 : RTD Civ. 2009, p. 493, note P. Deumier.

15 Cass. Crim., 21 nov. 2012, no 11-85.867, Bull. crim. 2012, no 253, RTD com. 2013. 160, obs. B. Bouloc; Cass. Civ. 2e, 11 oct. 2012, no 10-23.415, Bull. civ. 2012, II, no 168; Cass. Civ. 2e, 20 sept. 2012, no 11-18.892, Bull. civ. 2012, II, no 144.

16 Cass. Civ. 2e, 11 février 1999, no 96-20.136.

17 Cass. Civ. lre, 30 mai 2013, no 12-22.910.

18 L’article 901 du CPC exige que figure sur la déclaration d’appel, en outre, à peine de nullité : “la constitution de l’avocat de l’appelant”.

19 C’est aujourd’hui la qualification retenue en cas de déclaration d’appel faite sur papier à en-tête d’un avocat mais signé par la secrétaire ou ne comportant aucune signature, v. Cass. Soc. 15 mars 2011, no 10-12.096 ; Soc. 29 sept. 2010, no 09-40.515 : Bull. civ. V. no 202 ; JCP S 2010, no 1520, note Brissy.

20 Cass., ch. mixte, 7 juill. 2006, no 03-20.026: Bull. ch. mixte. no 6; RTD Civ. 2006. 820, obs. Perrot ; JPC 2006. II. 10146, note Putman ; JCP 2006. I. 183, no 12, obs. Serinet ; Dr. et patr. 2007. 118, obs. Amrani-Mekki. L’arrêt précise : “Attendu que, quelle que soit la gravité des irrégularités alléguées, seuls affectent la validité d’un acte de procédure, soit les vices de forme faisant grief, soit les irrégularités de fond limitativement énumérées à l’article 117 du nouveau code de procédure civile”, rejetant par là la théorie de l’inexistence. Le grief résultant d’un trouble à l’organisation de la défense de la partie adverse étant donné que la démarche est nécessairement processualiste.

21 Cass. Soc., 2 décembre 2008, no 07-42.314. V. Soc. 18 nov. 2009, no 08-42.177 ; Soc. 24 juin 2009, no 08-41.586 ; Soc. 17 juin 2009, no 08-41.388 ; Soc. 16 juin 2009, no 08-41.511 ; Soc. 27 mai 2009, no 07-45.445.

22 Cass. Civ. 1re, 30 mai 2013, no 12-22.910.

23 Cass. Soc. 15 juin 2010, [deux arrêts] no 08-43.043 et 09-40.462, Bull. civ. V, no 137 ; Procédures 2010, no 303, obs. Perrot.

24 T. Wickers, “Avocats”, D., no 3, 2014, p. 176.

25 V. art. 121 du CPC : “Dans les cas où elle est susceptible d’être couverte, la nullité ne sera pas prononcée si sa cause a disparu au moment où le juge statue” (en gras par nous).

26 Comp. Cass. Civ. 1re, 15 octobre 1985, no 84-12.309.

27 V. Cass. Civ.1re, 4 juin 2014, no 13-14.363 : D. avocats 2014. 267, obs. Deharo ; JCP 2014 no 1093, obs. Pillet. L’attendu débute de la manière suivante “Qu’en statuant ainsi, alors que l’arrêt rendu par la Cour de cassation en 1999, conforme à une jurisprudence constante (...)” (en gras par nous).

28 Précisons que certains auteurs distinguent le rythme constant du rythme établi quant à la durée même si cela nous paraît quelque artificiel et d’un intérêt tout à fait limité pour appréhender la question de la perception des rythmes jurisprudentiels par le professionnel du droit. Sur ce débat, v. A. Minet, “La jurisprudence établie : les ambiguïtés d’une notion”, AJDA, no 5, 2015, p. 282 et s. Si l’on souhaitait vraiment se rallier à ce distinguo alors notre premier critère d’identification des rythmes constants pourrait concerner la jurisprudence constante tandis que notre deuxième critère d’identification ne serait que relatif à la jurisprudence établie.

29 N. Molfessis, “La sécurité juridique et la jurisprudence vue par elle-même”, RTD Civ., no 3, 2000, p. 668.

30 P. Deumier, Introduction générale au droit, 3e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Manuel, §349, p. 293.

31 V. Coq, “Qu’est-ce que la “jurisprudence constante” ?”, RFDA, no 2, 2014, p. 223-230. Contra C. Atias, “Nul ne peut prétendre au maintien d’une jurisprudence constante, même s’il a agi avant son abandon”, D., no 28, 2000, p. 594 : “Nul ne sait à quoi se reconnaîtrait une jurisprudence ou même une jurisprudence constante”.

32 Cela se constate dans le discours du droit que dans le discours sur le droit. Ainsi, l’on ne manque pas d’observer dans de nombreuses chroniques les expressions “il est de jurisprudence constante (...)” ou “il est de jurisprudence constante depuis (...)”, v. par exemple J. Lecaroz, H. Guillou, F. Arbellot, “Chronique de jurisprudence de la Cour de cassation”, D., no 19, 2012, p. 1218 et s. Pareillement, certaines décisions judiciaires n’hésitent pas à approuver le raisonnement des juges du fond en précisant que “l’arrêt s’est conformé à la jurisprudence établie à la date de ce jugement”, v. Cass. Civ. 2e, 11 février 1999, no 96-20.136.

33 V. C. Atias, op. cit., p. 594.

34 Cons. const., 8 avr. 2011, no 2011-120 QPC, Recours devant la Cour nationale du droit d’asile, AJDA 2011, p. 758 ; JCP 2011. 604, no 16, obs. B. Mathieu. V. P. Deumier, “La jurisprudence des juges du fond et l’interprétation constitutionnelle conforme des Cours suprêmes” RTD Civ.. no 3, 2011 p. 495.

35 Décret no 2002-1064 du 7 août 2002 relatif au service public de la diffusion du droit par l’internet.

36 P. Deumier, Introduction générale au droit. 3e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Manuel, §367, p. 305.

37 H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. C. Eisenmann, 2e éd. Bruylant, LGDJ 1999, Coll. La pensée juridique, p. 78 et s.

38 V. A. Ross, Directives and Norms. éd. The Lawbook Exchange 2009, p. 1 et s.

39 Comp. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit : Essai sur les limites de ta connaissance du droit, éd. LGDJ, Lextenso 2013, §203, p. 270 pour qui la norme est “l’élément juridique de base, la composante élémentaire des manifestations du droit”.

40 V. Champeil-Desplats, “Alf Ross : droit et logique”, Droit et société, no 50, 2002/1, p. 39. ALF Ross voit dans les énoncés prescriptifs – les “directives” – des descriptions d’un état du monde voulu et non perçu comme réel : A. Ross, op. cit., p. 69 et s. Comp. R. Dworkin, “Law as Interprétation”, Critical Inquiry, vol. 9, no 1, The Politics of Interpretation (Septembre 1982), p. 180 : “L’énigme émerge de ce que les propositions sur le droit apparaissent comme étant descriptives – elles portent sur comment sont les choses en droit et non sur comment elles devraient être – et pourtant il s’est avéré extrêmement difficile de dire exactement ce qu’elles décrivaient” (traduit par nous).

41 H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud, F. Malkani, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, p. 125.

42 Cass. Civ 1re, 14 mai 2009, no 08-15.899 : Bull. civ. I, no 92 ; D. 2010, Pan. 49, obs. Brun ; ibid. 2010. p. 183, note K. de la Asuncion Planes ; JPC 2009, no 28, p. 15, note Slim ; Gaz. Pal. 2009. 3035, obs. Avril ; LPA 10 août 2009, note Barbieri ; RDC 2009. 1373, obs. Carval ; RTD Civ. 2009. 493, obs. Deumier.

43 Comp. C. Atias, Epistémologie juridique, éd. Dalloz 2002, Coll. Précis Dalloz, §107, p. 71 évoquant les données acquises du savoir juridique qui s’étendrait jusqu’au “solutions dégagées par les juridictions supérieures, notamment lorsque leur position paraît relever d’un principe constamment rappelé (...)” (en gras par nous).

44 V. C. Atias, “Ce que savent les juristes”, RTD Civ., no 2, 2013, p. 325.

45 Comp. A. Ross, op. cit., p. 15.

46 Sur le lien entre confiance et sécurité juridique, v. N. Luhmann, La confiance : un mécanisme de réduction de la complexité sociale, (trad.) S. Bouchard, éd. Economica 2006, p. 1 et s. ; J. Van Meerbeeck, De la certitude à la confiance : Le principe de sécurité juridique dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne, préface F. Ost ST, éd. Anthemis 2014, §414 et s., p. 532 et s.

47 Sur ce débat v. M. Rescorla, “Assertion and Its Constitutive Norms”, Philosophy and Phenomenological Research, vol. 79, no 1 (Juillet 2009).

48 Comp. C. Atias, Epistémologie juridique, éd. Dalloz 2002, Coll. Précis Dalloz, §213, p. 121 : “C’est souvent au nom de l’état du droit qu’il retient telle ou telle conclusion”.

49 Cass. Civ. 1re, 21 mars 2000, no 98-11.982 : D. 2000. 593, note C. Atias, RTD Civ. 2000. 592, obs. P.-Y. Gautier, et 666, obs. N. Molfessis; RTD com. 2000. 707, obs. B. Bouloc. V. Cass. Civ. 1re, 9 oct. 2001, no 00-14.564 : D. 2001. 3470, rapp. P. Sargos, et 3474, note D. Thouvenin ; RTD Civ. 2002. 176, obs. R. Libchaber, et 507, obs. J. Mestre et B. Fages. V. N. Molfessis, op. cit., p. 666 et s.

50 P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence”, RTD Civ, no 4. 2009. p. 726-727.

51 G. Ntono Tsimi, “L’anticipation en droit des obligations”, Revue de la recherche juridique. Droit prospectif, no 2, 2013, p. 673.

52 Comp. E. Serverin, “Quels faits sociaux pour une science empirique du droit ?”, Droit et Société, no 50, 2002, p. 64.

53 Code de l’avocat, éd. Dalloz 2015, p. 1684 faisant référence à Cass. Civ. 1er, 7 mars 2006, no 04-10.101.

54 R. Guastini, “Les juges créent-ils du droit ?”, Revus [En ligne], 24 | 2014, En ligne depuis le 20 Novembre 2014, consulté le 7 mars 2015. URL : http://revus.revues.org/3027 ; DOI : 10.4000/revus.3027, p. 109, note de bas de page no 59. Comp. H. R Olsen, “Prédiction et interprétation du droit”, Revus [En ligne], 24 | 2014, En ligne depuis le 20 Novembre 2014, consulté le 7 mars 2015. URL : http://revus.revues.org/3055 ; DOI : 10.4000/revus.3055, p. 74 qui déclare que “[l]a théorie du pronostic n’est pas une théorie du droit mais une théorie des propositions sur le droit”.

55 A. Ross, op. cit., p. 105.

56 Comp. S. Ferey, Une histoire de l’analyse économique du droit : calcul rationnel et interprétation du droit, éd. Bruylant 2008, Coll. Droit & économie, p. 176 : “Le terme “prédiction” doit ici être entendu au sens fort du tenue, celui qu’il prenait dans la conception de la science du XIXe siècle. Simplement, le caractère scientifique du droit ne doit pas être cherché dans une quelconque scientificité du syllogisme juridique ou de la méthode de cas mais au contraire dans le recours aux sciences sociales”.

57 V. H. Zahle, “Legal Doctrine between Empirical and Rhetorical Truth. A Critical Analysis of Alf Ross’Conception of Legal Doctrine”, EJIL (2003), vol. 14, no 4, p. 807 ; H. P. Olsen, op. cit., p. 77 ; G. Tusseau, “La théorie des nonnes de compétence d’Alf Ross”, Revus [En ligne], 24 | 2014, En ligne depuis le 17 Décembre 2014, connexion le 20 Décembre 2014. URL : http://revus.revues.org/3070 ; DOI : 10.4000/revus.3070, p. 118 et s.

58 E. Serverin, op. cit., p. 67 ; F. Michaut, “Le rôle créateur du juge selon l’école de la “sociological jurisprudence” et le mouvement réaliste américain. Le juge et la règle de droit”, RIDC, Vol. 39, no 2, Avril-juin 1987, p. 354. Il s’agit d’anticiper, de trouver, l’idéologie normative des juges, v. H. P. Olsen, op. cit., p. 72 ; E. Millard, “Alf Ross on législation”, inRealist Conceptions of Legislation, (Ed.) P. Brunet, E. Millard, P. Mindus, The Theory and Practice of Legislation, Volume 1, no 1, Juin 2013, p. 49.

59 Un auteur considère que “l’officier public ministériel est un marchand de sécurité juridique pour ses clients” : F. Marmoz, “Nul n’est censé ignorer que la jurisprudence peut changer...”, D., no 42, 2006, p. 2894. V N. Molfessis, “La sécurité juridique et l’accès aux règles de droit”, RTD Civ., no 3, 2000, p. 665 : “En réalité, peut-on accéder aux règles de droit sans formation juridique et. par suite, si l’on est profane, en ne s’en remettant pas à un juriste” ?

60 V. H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. C. Eisenmann, 2e éd. Bruylant, LGDJ 1999, p. 97 : “Prédire les décisions juridictionnelles futures peut être l’affaire des avocats qui conseillent leurs clients”. Comp. V. Champeil-Desplats, Méthodologie du droit et des sciences du droit, éd. Dalloz, 2014, Coll. Méthodes du droit, §446, p. 275 ; E. Millard, op. cit., p. 48.

61 G. Ntono Tsimi, op. cit., p. 673.

62 V. P. Deumier, “Identification d’un revirement de jurisprudence : de l’évolution presque prévisible au vrai faux revirement”, RTD Civ, no 3, 2009, p. 495 et s. ; A. Aynes, “Responsabilité des avocats et avoués face aux revirements de jurisprudence”, D., no 21, 2008, p. 1449 ; N. Molfessis, “La portée des revirements de jurisprudence”, RTD Civ, no 1, 1998, p. 212.

63 H. Zahle, op. cit., p. 802.

64 H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. O. Beaud, F. Malkani, éd. PUF 1996, Coll. Léviathan, note 142, p. 521-522.

65 ibid., p. 521 : “A cet égard, il n’y a pas de différence essentielle entre les énoncés sur ce qui est passé et les prédictions, c’est-à-dire les énoncés sur des événements futurs”.

66 P. Deumier, op. cit., p. 493.

67 V. P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence (suite)”, RTD Civ., no 2, 2012, p. 319 ; H. Slim, “Les avocats déchargés du devoir d’anticipation”, JCP G, no 7, 2012, p. 172 ; J.-F. Barbieri, “La responsabilité civile de l’avocat à l’aune de son “devoir de compétence”, LPA, no 158, 2009, p. 12 ; R. Martin, Déontologie de l’avocat, 11ième éd. LexisNexis, Coll. Droit & Professionnels, p. 230.

68 CA Paris, 18 mars 2008, no 06/15443. Cet arrêt peut aussi être interprété comme marquant une différence entre les notaires qui, lors de la rédaction d’actes, doivent tenir compte d’une évolution prévisible de la jurisprudence et les avocats qui, lors de la défense de leurs clients, en seraient dispensés, v. M.-L. Demeester, Rép. civ., Dalloz, vo Avocat (responsabilité), no 77.

69 Cass. Civ. 1re, 5 févr. 2009, no 08-10.679 : RTD Civ. 2009, p. 493, note P. Deumier, V. H. Slim, op. cit.. p. 171 et s.

70 V. Champeil-Desplats, op. cit., §446, p. 275.

71 Cass. Civ. 1re, 15 déc. 2011, no 10-24.550 : D. 2012, p. 145, note F. Rome. V. P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence”, RTD Civ., no 4, 2009, p. 726 ; A. Aynes, op. cit., p. 1448.

72 H. Zahle, op. cit., p. 808.

73 V. G. Tusseau, op. cit., p. 122 et s.

74 Cass. Civ. 1re, 7 mars 2006, no 04-10.101: Bull. civ. I, no 136; D. 2006. 2894, note Marmoz; JCP 2006.I. 166, no 9, obs. Stoffel-Munck; Defrénois 2006. 851, obs. Gelot, et 1200, note Hebert; RDC 2006. 1234, obs. Carval ; RTD Civ. 2006. 521, obs. Deumier, et 580. obs. Gautier ; ibid. 2007. 103. obs. MESTRE et FAGES.

75 V. Cass. Civ. 3e. 22 janvier 1971 : D. 1971. Somm. 109. Cass. Civ. 3e, 17 juin 1971, Bull. civ III. no 127.

76 Cass. Civ. 3e, 27 mars 1985 : Bull, civ III, no 62 ; D. 1985.IR.70, note E.-N. Martine ; JCP N 1986.11.38. note J.-P. Moreau.

77 Cass. Civ. 3e, 7 décembre 1983, no 82-14.947 : Bull civ III, no 256.

78 A ce titre l’article L.411-74 alinéa 1er du Code rural et de pêche maritime, modifié par la loi no 2014-1170 du 13 octobre 2014, précise que “[s]era puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 € ou de l’une de ces deux peines seulement, tout bailleur, tout preneur sortant ou tout intermédiaire qui aura, directement ou indirectement, à l’occasion d’un changement d’exploitant, soit obtenu ou tenté d’obtenir une remise d’argent ou de valeurs non justifiée, soit imposé ou tenté d’imposer la reprise de biens mobiliers à un prix ne correspondant pas à la valeur vénale de ceux-ci”.

79 A ce titre l’article L.411-74 alinéa 1er du Code rural et de pêche maritime, modifié par la loi no 2014-1170 du 13 octobre 2014, précise que “[s]era puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 30 000 € ou de l’une de ces deux peines seulement, tout bailleur, tout preneur sortant ou tout intermédiaire qui aura, directement ou indirectement, à l’occasion d’un changement d’exploitant, soit obtenu ou tenté d’obtenir une remise d’argent ou de valeurs non justifiée, soit imposé ou tenté d’imposer la reprise de biens mobiliers à un prix ne correspondant pas à la valeur vénale de ceux-ci”.

80 V. Cass Civ. 3e, 21 nov. 1990, no 89-15.486, Bull. civ. III, no 240 qui casse le raisonnement suivant de la Cour d’appel :”il s’agit, non de cession de fumures et arrière-fumures, notion fictive, mais de fumiers et engrais épandus effectivement dans le cadre du cycle cultural annuel concernant la récolte suivante”.

81 La décision de 1985 est encore maintenue, v. Cass Civ. 3e, 21 nov. 1990, no 89-15.486, Bull. civ. III, no 240. Cass. Civ. 3e, 23 mars 1994, no 91-22.350, Bull. civ. III, no 63. Cass. Civ. 3e, 19 oct. 2005, no 04-14.837, Bull. civ. III, no 199. Cass. Civ. 1er, 7 mars 2006, no 04-10.101. Bull. civ. I. no 136 ; Defrénois 2006. 851. obs. Gelot ; RTD Civ. 2006. 580. obs. Gautier.

82 Il leur incombait de vérifier si cette décision de 1985 postérieur à l’opération litigieuse “ne procédait pas d’une évolution antérieure apparue dès un arrêt de la Cour de cassation du 7 décembre 1983” : Cass. Civ. 1re, 7 mars 2006, no 04-10.101. En ce qui concerne la responsabilité des avocats, comp. Cass. Civ. 1re, 22 mai 2008, no 06-17.080. L’un des arguments du pourvoi étant : “que le professionnel du droit chargé de la défense des intérêts du preneur d’un bail commercial ne peut être jugé fautif pour n’avoir pas réglé sa conduite sur une nonne jurisprudentielle qui n’était pas consacrée au moment de son intervention que si cette règle nouvelle était prévisible au regard de la situation concrète de son client (...)” (en gras par nous).

83 Cass. Civ. 3e, 7 décembre 1983, no 82-14.947 : Bull. civ. III, no 256.

84 Cass. Civ. 3e, 7 décembre 1983, no 82-14.947 : Bull. civ. III, no 256 précisant “que les consorts y... sont propriétaires d’un domaine rural donne en location aux époux x”.

85 En ce sens : S. Prigent, Rép. civ., vo Bail rural, no 725.

86 Cass. Civ 1re, 14 mai 2009. no 08-15.899: Bull. civ. I, no 92; D. 2010, Pan. 49. obs. Brun ; ibid. 2010. p. 183, note K. de la Asuncion Planes ; JCP 2009, no 28, p. 15, note Slim ; Gaz. Pal. 2009. 3035, obs. AVRIL ; LPA 10 août 2009, note Barbiéri ; RDC 2009. 1373, obs. Carval ; RTD Civ. 2009, 493, obs. Deumier.

87 Cass. Ass. Plén., 25 février 2000, [deux arrêts], no 97-17.378 et no 97-20.152 : Bull. civ. no 2 ; R., p. 257 et 315 ; D. 2000. 673, note Brun ; ibid. Somm. 467, obs. Delebecque ; JCP 2000. II. 10295, concl. Kessous, note Billiau ; ibid. I. 241, nos 16 s., obs. Viney ; Gaz. Pal. 2000. 2. 1462, note Rinaldi ; RCA 2000. Chron. 11, par Groutel ; ibid. Chron. 22, par Rade ; RTD Civ. 2000. 582, obs. Jourdain. L’arrêt précise “que n’engage pas sa responsabilité à l’égard des tiers le préposé qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par son commettant”.

88 Cass. Crim., 23 janvier 2001, no 00-82.826 : Bull. crim., no 21 ; R., p. 444 ; RCA 2001, no 212, note Groutel. La décision reconnaît comme pertinent, même devant les instances pénales, le principe dégagé par la jurisprudence Costedoat et rejette le moyen suivant “que si le préposé qui agit sans excéder les limites de sa mission n’engage pas sa responsabilité civile, il en va différemment lorsque le dommage trouve son origine dans une infraction pénale dont ce préposé a été reconnu personnellement coupable sur la base d’une délégation de pouvoir que son employeur lui avait donnée”.

89 CEDH, 21 octobre 2003, Broca et Texier-Micault c/France, §20. Cité par R Deumier, Introduction générale au droit, 3e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Manuel, §374, p. 312.

90 Cass. Civ 1re, 14 mai 2009, no 08-15.899.

91 V. P.-Y. Gautier, “Le “devoir de compétence” de l’avocat, ou l’invitation à être à jour des manuels et revues juridiques”, RTD Civ., no 4, 2009, p. 747 : “la transposition de la règle ainsi posée par l’Assemblée plénière, regroupant les présidents des six chambres de la Cour de cassation, n’avait rien d’imprévisible. Ce n’était pas assuré, mais certainement pas imprévisible”. Comp. P. Deumier, “Identification d’un revirement de jurisprudence : de l’évolution presque prévisible au vrai faux revirement”. RTD Civ., no 3, 2009, p. 494 : “Ce que la Cour ne précise pas, c’est que la portée de ladite jurisprudence était alors incertaine et encore débattue, notamment pour son extension à la matière pénale : on a connu mieux comme “évolution jurisprudentielle acquise”. Pour autant, l’existence d’un débat étant notoire, et l’instance portant sur les intérêts civils, il appartenait à l’avocat de s’en saisir pour sa cause : le moyen incertain est un moyen potentiellement opérant” (en gras par nous).

92 P. Deumier, “La formation de la jurisprudence vue par elle-même”, RTD Civ., no 3, 2006, p. 526.

93 ibid., p. 526.

94 Cass. Civ. 1re, 7 mars 2006, no 04-10.101.

95 A ce titre un auteur s’interroge sur les raisons qui ont conduit la Cour de cassation à ne pas user de l’article L436-1 du Code de l’organisation judiciaire, c’est-à-dire de ne pas confier le pourvoi à l’Assemblée Plénière : M. Thioye, “Incertitude juridique et devoir de conseil des rédacteurs d’acte”, AJDI, no 2, 2009, p. 145.

96 Cass. Civ. 1re, 19 juin 2008, no 07-17.470.

97 CJUE, 15 janvier 2015, no C-537/13, aff. Birute Šiba c. Arūnas Devenas. Le client d’un professionnel du droit serait, donc, un consommateur du droit ou de droit.

98 V. P. Deumier, “Effet rétroactif de la jurisprudence : le retour”, RTD Civ., no 3, 2008, p. 442 : “voici venu le temps des avocats, oracles de la jurisprudence” (en gras par nous).

99 N. Molfessis, “La portée des revirements de jurisprudence”, RTD Civ., no 1, 1998, p. 210 ; P. Deumier, “Identification d’un revirement de jurisprudence : de l’évolution presque prévisible au vrai faux revirement”, RTD Civ.. no 3, 2009, p. 494 ; P. Jourdain, op. cit., p. 726.

100 Cass. Civ. 1re, 25 novembre 1997, no 95-22.240 : RTD Civ. 1998, p. 367, note J. Mestre ; Cass. Civ. 1re, 22 mai 2008, no 06-17.080.

101 Cass. Civ. 1re, 31 mai 1988, no 86-17.495 : D. 1989. Somm. 289, obs. Aynes ; JCP 1989. II. 21181, note Simler ; RTD Civ. 1989. 111, obs. Bandrac.

102 Cass. Civ. 1re, 31 mai 1988, no 86-17.495.

103 Cass. Civ. 1re, 31 mai 1988, no 86-17.495 (en gras par nous).

104 V. T. Wickers, “Avocats”, D. 2014, p. 176 : “Le risque qu’assume le client est donc limité au revirement brutal, parce que “nul n’a droit à une jurisprudence figée”. Comp. N. Molfessis, “La portée des revirements de jurisprudence”, RTD Civ., no 1, 1998, p. 212-213 : “La solution révèle alors une parfaite rupture d’égalité devant la jurisprudence, puisque pour un même acte, l’un des protagonistes profite d’un “droit positif” existant à cette date, là où l’autre se voit opposer un “droit positif” ultérieur”. Cependant, cette différence de traitement s’explique en vertu d’une répartition des risques juridiques qu’instaure le système juridique français entre le professionnel du droit et son client.

105 V. H. Slim, op. cit., p. 172 et s.

106 Comp. N. Molfessis, op. cit., p. 211 : “Le revirement de jurisprudence aurait ainsi pour effet de mettre un terme à un état du droit positif, pour en inaugurer un autre. Cette succession de deux “droits positifs” (...).

107 V. F. Ost, op. cit., p. 35 : par cet acte le juge “déjoue la répétition des précédents et prend le risque d’un revirement de jurisprudence”.

108 Cette distinction entre incertitude mesurable – ou risque – et incertitude non-mesurable est attribuée à Knight, v. F. H. Knight, Risk, Uncertainty, and Profit, éd. Hart, Schaffner & Marx 1921 p. 20. Cette vision du risque remonterait sans doute à De Mensura Sortis, v. P. L. Bernstein. Plus forts que les dieux, trad. J. Hoffenberg, éd. Flammarion 1998, p. 117.

109 J.-D. Pellier, “De l’utilité de la doctrine au sein des prétoires”, LPA, no 196, 2008. p. 15 citant l’arrêt de la CA Aix-en-Provence, 1ière Ch. B., 3 avril 2008, RG no 07/16749.

110 Le chercheur peut, en effet, se situer sur le plan positif, c’est-à-dire se contenter de décrire et prédire les règles de droit, mais il peut également opérer sur le plan normatif, c’est-à-dire effectuer des recommandations ou des propositions juridiques relevant du plan de la politique juridique. Il s’agit ici après avoir analysé au plan positif les limites à la responsabilité du praticien, de les louer, au plan normatif, en ce qu’elles reflètent un alignement pertinent entre responsabilité et capacités cognitives tout en effectuant une répartition du risque plutôt optimale entre le client et le professionnel du droit.

111 Platon, op. cit., 670c, p. 729.

112 V. H. Kelsen, op. cit., p. 202 : “En tant que science, la science du droit ne peut que connaître et décrire que les nonnes qui lui sont données, et elle ne peut pas poser des nonnes, ne peut pas prescrire quelque chose”.

113 Sur la validité V. A. Ross, “La validité et le conflit entre le positivisme juridique et le Droit naturel”, in Introduction à l’empirisme juridique, trad. E. Millard, E. Matzner, éd. Bruylant, LGDJ 2004, p. 160-161. Comp. H. Kelsen, op. cit., p. 35-36.

114 Cette participation à la détermination du droit est plus dure à cerner étant donné qu’elle résulte de l’influence de l’avocat sur la décision judiciaire qui se retrouve attribuée au juge et non au praticien. V. P. Deumier, Introduction générale au droit, 3e éd. LGDJ, Lextenso 2015, Coll. Manuel, §393, p. 325 qui considère qu’il s’agit de la pratique normatrice “la plus invisible”.

115 Par exemple, lorsqu’un chercheur émet l’hypothèse que l’objet qu’il va tester est de l’eau, la manière dont il formule l’hypothèse ne peut influer sur ses résultats. En revanche, lorsqu’un praticien argue que les parties au procès sont liées par un contrat, la manière dont il formulera la proposition pourra changer le résultat en ce que cela pourra convaincre le juge ou non. Ainsi, si dans les sciences dures le résultat dépend de l’objet et du processus de vérification, l’on pourrait considérer en droit que le résultat dépend de l’objet, du processus de vérification et de la manière dont l’hypothèse est formulée. Comp. H. Zahle, op. cit., p. 809 et s. ; P.-Y. Gautier, “Le “devoir de compétence” de l’avocat, ou l’invitation à être à jour des manuels et revues juridiques”, RTD Civ., no 4, 2009, p. 746 décrivant “l’aléa judiciaire, c’est-à-dire la part d’imprévisibilité attachée à son pouvoir de conviction sur le juge, qui seul a le pouvoir de trancher (...)”.

116 C. Atias, “Ce que savent les juristes”, RTD Civ., no 2, 2013, p. 325.

117 P. Deumier, op. cit., §402 et s., p. 330 et s. Comp. F. Garnier, “Notes pour une possible histoire de la construction de la norme”, in Les mutations de la norme : le renouvellement des sources du droit, (dir.) N. Martial-Braz, J.-F. Riffard, M. Behar-Touchais, éd. Economica 2011, p. 24 et s. L’auteur précise (p. 24) que la “science du droit est accompagnée dans le processus de création de la norme par d’autres acteurs de la vie du droit” avant d’analyser le rôle des notaires.

118 Comp. J.-F. Barbieri, op. cit., p. 12.

119 B. Frydman, Le sens des lois : histoire de l’interprétation et de la raison juridique, 3e éd. Bruylant 2011. Coll. Penser le Droit, §10, p. 45.

120 Comp. A. Aynes, op. cit., p. 1450.

121 Ph. Thery, “Autour de la responsabilité des professionnels en général et de l’avocat en particulier”, RDC, no 3, 2012, p. 1086.

122 V. P. Jourdain, op. cit., p. 726-727 précisant que “la Cour de cassation rattache ici l’obligation de prendre en compte les évolutions jurisprudentielles acquises, non pas exactement au devoir de conseil, mais à un “devoir de compétence””.

123 Civ. 1re, 31 janv. 2008, no 04-20.151, D. 2008. 1448, note A. Aynes. Le professionnel du droit qui n’avait pas soulevé la nullité du prêt ne fut pas déclaré fautif car ce moyen n’était plus pertinent au jour où la Cour a statuée.

124 P. Deumier, “Identification d’un revirement de jurisprudence : de l’évolution presque prévisible au vrai faux revirement”, RTD Civ., no 3, 2009, p. 493.

125 P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence (suite)”, RTD Civ, no 2. 2012. p. 320.

126 Néanmoins l’incertitude entourant l’état du droit positif ne dispense pas le professionnel de ses devoirs de conseil en ce qu’il doit mettre en garde son client contre cette incertitude épistémologique. Toutefois, étant donné cette incertitude il ne peut lui être reproché de n’avoir su correctement prévoir l’évolution de la jurisprudence. V Civ.1re. 9 déc. 1997, no 95-21.407 ; P. Jourdain, “La responsabilité de l’avocat et les revirements de jurisprudence”, RTD Civ., no 4, 2009, p. 726 ; N. Molfessis, op. cit., p. 211.

127 V. D. Bakouche, “La responsabilité de l’avocat à l’épreuve de l’évolution du droit : entre évolution prévisible, nouvelle jurisprudence et revirement de jurisprudence”, Lexbase Hebdo – édition profession, no 174, 2014 : “En réalité, ce ne sont pas seulement les évolutions acquises du droit positif qui doivent être prises en considération mais encore leur portée probable et peut-être aussi les évolutions raisonnablement prévisibles”.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016

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