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Les rythmes de production du droit

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Marc Nicod

I - Les rythmes du droit

L’influence de la question prioritaire de constitutionnalité sur les rythmes de production du droit

Sophie Deville

Texte intégral

  • 1 P. Puig. RTD Civ., 2010. p. 515.

1“Le Conseil constitutionnel devient [...] un acteur majeur de l’évolution du droit. [...]. Il n’est plus seulement le censeur des lois inconstitutionnelles mais l’élément déclencheur de réformes1”.

2Empruntée au Professeur Pascal Puig, cette affirmation pourrait à elle seule justifier le choix de la recherche entreprise, à savoir mesurer l’influence de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC) sur les rythmes de production du droit. Si le Conseil constitutionnel prend davantage part, depuis l’instauration de la question prioritaire, à l’évolution du droit, c’est que ce nouvel instrument est susceptible d’atteindre certaines normes, dans leur contenu ou dans leur existence. Si l’action du Conseil déclenche des réformes, alors la QPC favorise l’élaboration de règles nouvelles et influence les rythmes de production de la norme.

  • 2 Dictionnaire Larousse de la langue française.
  • 3 Sur l’avènement de l’expression “production du droit”, aux côtés de la traditionnelle référence au (...)

3Le substantif “rythme”, qui comporte une forte dimension temporelle, n’est pas particulièrement familier au juriste. Il est au contraire directement associé à d’autres disciplines, dont la musique et la poésie sont sans doute les premières à venir à l’esprit. Bien que polysémique, le rythme peut être défini, de manière très générale, comme “la cadence à laquelle s’effectue une action, un processus2”. Appliqué à la matière juridique et plus précisément à la production du droit, il incite à s’interroger sur la cadence à laquelle les organes de qui émane la règle de droit élaborent des normes. La “production du droit” peut être analysée comme l’action de créer du “droit”, autrement dit, d’enrichir l’ordonnancement juridique existant d’une norme nouvelle3. A cet égard, aucune limitation ou distinction ne doit être opérée, en principe, entre les normes. Sont indifféremment visées l’ensemble des sources formelles du droit : textes de nature législative ou réglementaire, conventions internationales ou normes d’origine européenne, jurisprudence, coutume...

  • 4 J. Carbonnier, ibid., p. 114.

4Envisagée de la sorte, la problématique des rythmes de production du droit est elle-même intemporelle. Elle a vocation à être sans cesse posée, parce que les rythmes de production du droit évoluent en même temps que le système juridique concerné. La question entretient, en effet, des relations étroites avec celle des modes de production du droit. Pourtant, et de longue date, le constat d’une prolifération normative – signe d’une accélération générale du rythme de production – a été exprimé. Déjà, le Doyen Carbonnier mettait en garde les juristes des dérives de “la passion du droit”, génératrices d’une inflation législative : “Et. finalement, si la solution raisonnable était en chacun de nous : dans une plus grande sobriété à user du droit ?4. Bien que limitée à la loi dans le propos de l’auteur, l’affirmation pouvait certainement être formulée à l’encontre de toutes les sources du droit.

  • 5 P. Puig, RTD Civ., 2010. p. 66.
  • 6 P. Puig, ibid, et les références citées, notamment : A. Decocq, “Le désordre juridique français”, (...)

5Si évolution il y a eu, force est de constater qu’elle s’est poursuivie, a priori, dans le même sens. Toutefois, elle ne peut se comprendre sans un regard sur les profondes mutations du contexte dans lequel doit désormais être appréhendé l’ordre juridique français, qui sont susceptibles de renouveler la réflexion sur les rythmes de production normative. Ce contexte est incontestablement – depuis le dernier quart du XXème siècle - celui d’un pluralisme juridique5. Ce dernier s’accompagne inévitablement d’une multiplication des organes créateurs de normes et d’une complexification sensible des relations entre les sources qui doivent se combiner le plus harmonieusement possible, le tout fondant notre système normatif. Cette nouvelle configuration, qu’il a fallu (trop ?) rapidement intégrer, n’est pas sans susciter de redoutables difficultés qui laissent à penser, pour certains auteurs, que l’ordre juridique français est aujourd’hui “en désordre6”. Si l’on se contente de retenir le phénomène comme une donnée objective, il est possible de se concentrer sur les causes de l’avènement de ce pluralisme.

  • 7 R. Libchaber, “Les transformations dans les sources du droit”, RDA, no spécial, “Les changements d (...)
  • 8 R. Libchaber, ibid., p. 23.

6A cet égard, nous reprendrons les réflexions du Professeur Rémy Libchaber qui s’interrogeait sur le changement du droit, et plus spécifiquement sur les transformations contemporaines des sources du droit7. L’auteur explique que les bouleversements connus par notre système juridique trouvent leur origine dans la combinaison de trois facteurs : l’affaiblissement de la loi et la montée en puissance de la norme constitutionnelle en droit interne, l’influence toujours plus importante des sources internationales et le développement remarquable d’un droit des droits de l’Homme, ce dernier étant protéiforme. Norme positive, il est encore une source d’inspiration diffuse surplombant toutes les manifestations du droit positif8. Notamment, il tend à renforcer le rôle actuel de la jurisprudence, au plan interne comme supranational.

  • 9 Complété par les dispositions de la loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009, du décret no 2 (...)
  • 10 Voir, sur la genèse de la question prioritaire : Ch. Maugüé et J.-H. Stahl, La question prioritair (...)
  • 11 Le constat est unanime. Les justiciables et les praticiens ont rapidement intégré le mécanisme et (...)
  • 12 Voir, notamment, et déjà en ce sens : P. Puig, op. cit. : “Le succès de la question prioritaire de (...)

7La question prioritaire de constitutionnalité prend naturellement place au sein de ce mouvement. Entrée en vigueur le 1er mars 2010, elle donne naissance à un contrôle de constitutionnalité de la loi promulguée et vient s’ajouter au contrôle a priori consacré par la Constitution du 4 octobre 1958. Issue de la réforme no 2008-724 du 23 juillet 2008 qui a mobilisé l’ensemble des institutions, elle est désormais consacrée à l’article 61-1 de la Constitution9. L’idée n’était certes pas nouvelle : plusieurs projets visant à instaurer un contrôle de fondamentalité par voie d’exception avaient auparavant vu le jour, mais s’étaient soldés par des échecs10. La QPC, qui a connu un fort succès dès ses premiers mois11, fête ses six ans en 2016. Elle ne peut se comprendre que par référence aux objectifs qui lui étaient initialement assignés par les auteurs de la réforme. Pour l’essentiel, ils sont au nombre de deux : rompre le cloisonnement des droits et libertés garantis par le texte constitutionnel en les rapprochant, notamment, du citoyen, et réaffirmer, dans l’ordre interne, la primauté de la Constitution face à l’influence grandissante du droit européen qui s’exerce par le contrôle de conventionnalité. Si l’expérience a montré que le second objectif doit sans conteste être relativisé12, le premier a, dans une certaine mesure, été atteint. Bien que limitée au domaine du procès, la QPC offre la possibilité au justiciable de se saisir de l’argument constitutionnel pour obtenir un examen de conformité de la loi qui est susceptible de lui être appliquée.

8On le voit, à elle-seule, la question prioritaire intéresse les transformations des sources internes à la faveur d’un droit des droits de l’Homme, en considération du développement remarquable de règles supranationales relatives anx droits et libertés. S’il semble acquis que la technique participe aux mutations de notre système juridique, il est désormais permis de s’interroger sur la manière dont s’exerce son influence.

9Il nous a rapidement semblé qu’un élément de réponse devait être recherché du côté des rythmes de production du droit. La QPC conduit à une évolution du contenu de la norme, sous l’impulsion des droits de l’Homme et des libertés. Or, l’évolution des normes suppose, en principe, la création de normes nouvelles. La question prioritaire est, de ce fait, de nature à produire des effets énergiques sur les rythmes de production de la norme contrôlée, qui subit un examen de conformité au texte supérieur, et risque une censure constitutionnelle. En outre, elle est conduite à déployer ses effets sur un domaine qui n’est pas négligeable. D’abord, la question est susceptible d’atteindre toutes les branches du droit. Ensuite, la teneur de la norme contrôlée - à savoir, la loi telle qu’interprétée de manière constante par le juge – conduit à soumettre à l’examen du Conseil le produit de l’activité législative, mais encore la source jurisprudentielle.

10A première vue, la question prioritaire, analysée dans ses effets à la cadence de la production normative, semble toute tournée vers la norme contrôlée. Pourtant, il apparaît qu’envisager les rapports de la QPC et des sources infraconstitutionnelles n’épuise pas le propos. Sans doute, l’avènement d’un nouveau mode de contrôle de fondamentalité n’est-il pas sans conséquence sur les rythmes de production de la norme de contrôle, c’est-à-dire, pour l’essentiel, sur la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

11Reste à confirmer cette intuition et à mesurer l’ampleur de l’influence exercée par la QPC. avec, en filigrane, plusieurs interrogations qui doivent nous guider. La technique, appréhendée à travers ses effets sur les rythmes de production de la norme, est-elle, plus largement, un instrument pérenne au service de l’évolution de notre droit ? Renforce-t-elle la protection des droits fondamentaux aux côtés du contrôle a priori, mais surtout du contrôle de conventionnalité ?

12L’étude envisagera, d’abord, l’influence de la question prioritaire de constitutionnalité sur les rythmes de production de la norme de contrôle (I), avant de s’intéresser à ses effets sur les rythmes de production de la norme contrôlée (II).

I – L’INFLUENCE DE LA QPC SUR LES RYTHMES DE PRODUCTION DE LA NORME DE CONTRÔLE

13Si, de prime abord, l’influence de la QPC trouve à s’exercer à l’encontre de la norme contrôlée, elle ne semble pas sans effet sur la norme de contrôle, c’est-à-dire, pour l’essentiel, sur la jurisprudence développée par le Conseil à partir des textes de la Constitution. La question prioritaire exerce une influence directe sur l’activité normative du Conseil (A). Ceci étant, le mécanisme va bien au-delà en oeuvrant, de manière indirecte et plus originale, à une véritable diffusion de la norme constitutionnelle (B).

A – L’influence directe sur la production normative constitutionnelle

14La consécration d’un nouveau mode de contrôle de constitutionnalité a naturellement eu pour conséquence d’accélérer le rythme de production normative du Conseil (1). Outre cette évolution quantitative, la question prioritaire réalise un apport qualitatif, en ce qu’elle permet au Conseil d’opérer un examen plus dynamique de la loi (2).

1) L’accélération de la production normative relative aux droits fondamentaux

15Pour mesurer les effets de la QPC sur la production normative constitutionnelle, le recours à des données chiffrées se révèle particulièrement éclairant. Au 1er février 2016, soit un peu moins de six années après l’entrée en vigueur de la réforme, le Conseil a rendu 456 décisions QPC. A la même date, et ce depuis sa création, le Conseil s’est prononcé 723 fois dans le cadre du contrôle a priori.

16Dépassant ce constat, il convient de rechercher en quoi la question constitue une technique favorable au développement de la jurisprudence constitutionnelle relative aux droits et libertés. Un examen plus approfondi de la procédure permettra de fournir des éléments de réponse, mais c’est avant tout un argument théorique qui doit, à notre sens, être avancé.

  • 13 C. Constit., 16 juillet 1971, no 71-44, DC, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dall (...)
  • 14 Articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958.
  • 15 Cet ensemble regroupe, outre le texte constitutionnel stricto sensu, la Déclaration des droits de (...)
  • 16 Sont notamment visés les droits et libertés consacrés par la Convention de sauvegarde des droits d (...)
  • 17 C. Constit, 15 janv. 1975, no 74-54 DC, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit. (...)
  • 18 Le choix de réserver la contestation de la loi au justiciable et non à tout citoyen instaure un “p (...)

17L’avènement de la question prioritaire parachève l’évolution tendant à la reconnaissance de la pleine normativité du texte constitutionnel. Cette évolution avait été clairement initiée par le Conseil constitutionnel lui-même, dans la célèbre décision du 16 juillet 1971, Liberté d’association13. Cette décision marque le passage d’un contrôle de la répartition des compétences d’élaboration de la norme entre les pouvoirs législatif et exécutif14 à un examen du contenu de la loi, par référence à un corpus juridique apte à fonder un examen de conformité au texte supérieur. C’est la reconnaissance du “bloc de constitutionnalité15”, dont la valeur n’avait été ni expressément consacrée, ni expressément exclue par le Constituant. Sous la plume du Conseil, la Constitution cesse d’être appréhendée comme un instrument purement politique en ce qu’elle abrite des normes, les droits de l’homme et des libertés, dont le respect s’impose au législateur dans l’exercice de sa mission. L’évolution s’est par la suite poursuivie ; la réforme constitutionnelle du 29 octobre 1974 est venue élargir les cas de saisine du Conseil qui a, dans le même temps, développé une jurisprudence de plus en plus dense quant aux droits et libertés constitutionnellement garantis. Pourtant, jusqu’à la réforme de 2008, le droit constitutionnel des droits et libertés demeurait hors de portée des sujets de droit, à la différence des droits fondamentaux consacrés par certains textes supranationaux dont l’invocabilité directe est acquise16 et participe au succès du contrôle de conventionnalité que le Conseil a, de longue date, abandonné au juge ordinaire17. La consécration de la question prioritaire a, en ce sens, terminé de tirer les conséquences de la normativité du texte constitutionnel. Désormais, tout justiciable peut contester la conformité de la loi aux droits et libertés constitutionnels à l’occasion d’un procès, dans les conditions prévues à l’article 61-1 de la Constitution18. Il s’agit d’une avancée considérable dont les conséquences pratiques étaient aisément prévisibles, et incontestablement recherchées. Bien que réservée au justiciable, la possibilité de formuler une question - qui suppose le contrôle d’une loi susceptible de lui être appliquée à l’occasion d’un procès - multiplie les situations dans lesquelles le Conseil est conduit à se prononcer.

18A côté des modes de saisine, le domaine du contrôle favorise encore la densification de la jurisprudence constitutionnelle relative aux droits fondamentanx. En effet, la question instaure un examen fondé sur une norme de référence plus restreinte, alors même qu’elle a sensiblement élargi le domaine de la norme contrôlée.

  • 19 X. Magnon (Dir.), La question prioritaire de constitutionnalité. Principes généraux, pratique et d (...)
  • 20 Au nombre desquels figurent, par exemple, la bonne administration de la justice ou la pluralité de (...)
  • 21 L’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi a été admis à fonder une question priori (...)
  • 22 Pour une question fondée sur la violation de l’article 34 de la Constitution et de l’article 8 de (...)

19Aux termes de l’article 61-1 de la Constitution, le plaideur qui invoque une question doit se fonder sur une atteinte “aux droits et libertés que la Constitution garantit”. La formulation est relativement large, en ce qu’elle permet d’englober des dispositions constitutionnelles qui ne désignent pas à proprement parler un droit ou une liberté, mais qui en garantissent l’exercice19. Ceci étant, le domaine des textes invoqués dans le cadre du contrôle a posteriori est logiquement plus restreint que la norme de référence en matière de contrôle a priori. La question est un moyen offert au justiciable de prévenir les atteintes potentiellement consommées par la loi à ses droits et libertés, mais elle ne peut lui permettre, par exemple, de contester une disposition en se fondant sur la procédure d’élaboration du texte, qui relève du seul contrôle a priori. Le Conseil est encore venu préciser que les objectifs de valeur constitutionnelle20, qui s’adressent principalement au législateur dans l’exercice de sa fonction, ne sauraient en principe être invoqués seuls au soutien d’une QPC. Au contraire, ils peuvent être utilement mobilisés en combinaison avec une disposition visant un droit ou une liberté21. Il en va de même du grief d’incompétence négative, qui vise la répartition des compétences normatives entre les pouvoirs législatif et réglementaire22. Dès lors, il apparaît que les droits fondamentaux sont au coeur du dispositif mis en place par la réforme constitutionnelle, qui favorise le développement d’une jurisprudence concentrée sur la protection des droits de l’Homme et des libertés.

  • 23 A l’origine, le projet de révision constitutionnelle limitait le domaine de la QPC aux lois promul (...)
  • 24 Par exemple : Cass., Plén., 19 mai 2010, no 09-70.161 ; Crim, 19 mai 2010, no 09-83.328. La positi (...)
  • 25 C. Constit, 6 oct. 2010, no 2010-39, QPC. Voir, notamment : RTD Civ., 2011, p. 90, obs. P. Deumier(...)

20L’élargissement du domaine de la norme contrôlée accentue encore ce phénomène. La saisine du Conseil par le justiciable ne se conçoit que par la contestation d’une disposition de valeur législative qui a déjà sorti ses effets. A la condition que le texte soit applicable au litige ou à la procédure auquel l’auteur de la question est partie, ou qu’il constitue le fondement des poursuites, le domaine matériel du contrôle a posteriori s’étend à l’ensemble des lois en vigueur, sans limitation temporelle. Entrent ainsi dans le champ de la QPC les dispositions au sujet desquelles le Conseil n’a pas eu l’occasion de se prononcer, soit parce qu’il n’en a pas été saisi, depuis 1958, soit parce qu’il n’existait tout simplement pas23. Il faut à ce stade préciser que les exigences d’un contrôle concret justifient que le Conseil se prononce non seulement sur la disposition législative, mais encore sur l’interprétation qu’en fait le juge pour la mettre en application. C’est là une conséquence inéluctable de l’examen a posteriori, qui demeure étrangère au contrôle a priori. Si cette question a pu donner naissance à certaines difficultés au moment de l’entrée en vigueur du dispositif en raison, notamment, de la réticence de la Cour de cassation à renvoyer des QPC portant sur l’interprétation de la norme24, l’idée est désormais acquise. Le Conseil s’est d’ailleurs rapidement prononcé en ce sens en énonçant que “tout justiciable a le droit de contester la constitutionnalité de la portée effective qu’une interprétation jurisprudentielle constante confère à une disposition25”.

21L’accroissement considérable du domaine des dispositions contrôlables est un élément favorable à la multiplication des questions prioritaires et à l’intensification corrélative de la production normative constitutionnelle. En outre, l’ancienneté de certaines lois les expose naturellement à un risque accru d’atteinte aux droits et libertés dont la teneur a substantiellement été développée par le Conseil depuis 1971. La réforme impose donc aux dispositions législatives de s’adapter à un corpus de référence nécessairement évolutif ; c’est déjà rendre compte, dans une certaine mesure, de la dynamique de contrôle nouvelle instaurée par la question prioritaire.

2) L’instauration d’un contrôle dynamique de constitutionnalité

22La question prioritaire favorise incontestablement l’accélération de la production normative constitutionnelle, mais elle permet encore au Conseil de faire évoluer ses techniques d’examen en exploitant le dynamisme que suppose le contrôle a posteriori, voire en combinant les deux modes de contrôle pour veiller à une protection toujours plus effective des droits fondamentaux.

  • 26 Pour un examen de l’article 661 du Code civil à la lumière de la jurisprudence actuelle relative à (...)
  • 27 A la condition que le Conseil ne se soit pas déjà prononcé – par voie de contrôle a priori ou de Q (...)

23Le contrôle de constitutionnalité a posteriori est, par nature, empreint d’un certain dynamisme, parce qu’il impose un rapport particulier au temps. L’examen de conformité s’exerce à l’encontre d’une loi promulguée, ce qui suppose l’existence d’un décalage temporel plus ou moins grand entre la période d’entrée en vigueur de la disposition contrôlée et celle au cours de laquelle le Conseil exercera son office26. Cet écart temporel est porteur d’effets considérables puisqu’il conduit le Conseil à éprouver la compatibilité du texte législatif avec le corpus juridique de référence en vigueur au jour de sa décision. En d’autres termes, la question prioritaire tend à imposer à la loi la consistance et l’appréhension actuelle des droits et libertés garantis par les textes supérieurs, qui sont elles-mêmes conduites à évoluer sous la plume du Conseil27. Cette dimension ne se retrouve pas dans le cadre du contrôle a priori, qui demeure, pour sa part, plus statique en ce que les périodes d’élaboration de la loi et d’éventuel examen avant promulgation sont identiques.

  • 28 La dernière condition varie selon que la question est examinée par les juges du fond ou par les Ha (...)
  • 29 A ce jour, l’hypothèse correspond à la situation dans laquelle le Conseil s’est une première fois (...)
  • 30 C. Constit, 3 déc. 2009, no 2009-595, DC, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. ci (...)

24Au-delà, la procédure d’examen des QPC, et plus exactement certains critères de transmission des questions, sont de nature à renforcer cette dynamique de contrôle. La loi organique du 10 décembre 2009 conditionne le renvoi des questions à trois conditions cumulatives, contrôlées par les juges chargés du filtre. La disposition législative doit être applicable au litige auquel l’auteur de la question est partie, elle ne doit pas avoir fait l’objet d’une déclaration de conformité dans les motifs et le dispositif d’une précédente décision sauf changement de circonstances, et la question posée ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux, aux termes de l’article 23-228. Seule la deuxième exigence retiendra ici l’attention. Le Conseil n’est pas conduit, en principe, à se prononcer sur un texte dont il a déjà éprouvé la constitutionnalité29. Toutefois, la loi organique laisse place à un nouvel examen, à titre d’exception, sur le fondement d’un “changement de circonstances”. Le Conseil, qui s’est déclaré compétent pour étudier cette condition de recevabilité, est venu préciser les contours de la notion qui offre des perspectives intéressantes, bien que la dérogation à la règle “non bis in idem” qu’elle constitue invite tout de même à en faire un usage précautionnenx. Dans une décision du 3 décembre 2009, les sages énoncent qu’ “[...] un réexamen est justifié par des changements intervenus, depuis la précédente décision, dans les normes de constitutionnalité applicables ou dans les circonstances, de droit ou de fait, qui affectent la portée de la disposition législative critiquée30”.

  • 31 C. Constit, 30 juillet 2010, no 2010-14/22, QPC ; ibid, no 47. La décision a fait l’objet de nombr (...)
  • 32 Considérants no 14 à 18. Pour une analyse critique de l’utilisation du changement de circonstances (...)

25Le changement de circonstances de fait désigne, en substance, une modification des conditions d’application de la loi. Ce critère a été utilisé dans une décision fort remarquée, qui a donné lieu à l’abrogation de plusieurs textes du Code de procédure pénale relatifs à la garde à vue, antérieurement déclarés conformes à la Constitution31. L’argumentation déployée pour admettre le réexamen - en partie fondée sur l’évolution de la pratique de la garde à vue - a pu être critiquée en doctrine32, au motif qu’il ne relève pas de l’office du Conseil d’opérer un contrôle des modalités de mise en application de la loi.

  • 33 L’argument a notamment été invoqué par le Conseil dans la décision relative à la garde à vue, préc (...)
  • 34 Selon le Conseil, une interprétation peut fonder un changement de circonstances, mais le domaine d (...)
  • 35 Sous réserve de la formulation d’une réserve d’interprétation qui imposera au juge, ab initio, le (...)

26 A contrario, le changement de circonstances de droit apparaît moins discutable en ce qu’il mobilise des arguments juridiques pour justifier un nouveau contrôle. Il semble pouvoir indistinctement viser des modifications atteignant la disposition législative contestée ou des changements affectant la norme de référence à la lumière de laquelle le Conseil juge de la constitutionnalité de la loi. Le changement de circonstances visant la norme contrôlée est susceptible de désigner plusieurs situations. Il peut s’agir, par exemple, de modifications affectant l’ensemble législatif dans lequel prend place la disposition contestée. L’évolution du contexte dans lequel s’inscrit le texte est susceptible, le cas échéant, de précipiter son inconstitutionnalité, nécessitant son adaptation33. Dans d’autres hypothèses, l’avènement d’une interprétation jurisprudentielle postérieure à une éventuelle saisine a priori, voire la modification d’une jurisprudence existante sont susceptibles de constituer un changement de circonstances justifiant une nouvelle intervention34. Ainsi appréhendé, le changement de circonstances constitue un moyen pour le Conseil d’imposer au législateur la modification de certaines normes en considération du contexte dans lequel elles s’intégrent, ou de dépasser la dimension abstraite du contrôle a priori qui ne peut, par principe, atteindre l’interprétation prétorienne d’une disposition législative35.

  • 36 En faveur du réexamen d’une loi déclarée conforme avant une révision constitutionnelle : C. Consti (...)
  • 37 Par exemple : C. Constit, 6 mai 2011, no 2011-125, QPC.
  • 38 Crim.. 20 août 2014. no 14-80394 ; D. 2014. p. 1692.
  • 39 C. Constit. 7 nov. 2014, no 2014-424. QPC ; RCDIP, 2015. p. 383. note L. D’avout. En réalité, la r (...)

27Appliquée à la norme de référence, la notion renforce le dynamisme intrinsèque du contrôle a posteriori en ce qu’elle permet au Conseil d’opposer à une loi antérieure jugée conforme l’intégration d’un nouveau texte au corpus constitutionnel36, ou l’évolution de sa propre jurisprudence relative à un droit ou une liberté37. Mais elle peut encore constituer, selon nous, une technique favorable à l’adaptation de la jurisprudence constitutionnelle aux évolutions du droit européen des droits de l’Homme et des libertés. Le changement de circonstances devrait être mobilisé pour intégrer les apports de la jurisprudence européenne, afin d’éviter un éventuel désaveu de la Cour de Strasbourg. Il pourrait en être ainsi dans le cas où le Conseil est saisi par voie de QPC d’une disposition législative vraisemblablement inconventionnelle qui a pourtant déjà passé avec succès le test de constitutionnalité. A tout le moins, la condamnation de l’État français par la CEDH doit être admise à constituer un changement de circonstances de droit autorisant le Conseil à prononcer l’abrogation d’une loi jugée contraire aux dispositions de la Convention Européenne. Certaines décisions des juges du filtre confirment que la notion est parfois exploitée pour justifier le renvoi de questions au Conseil. Dans un arrêt du 20 août 201438, la Cour de cassation a reconnu, par exemple, que l’existence d’une décision de la Cour européenne constitue un changement de circonstances de droit de nature à justifier un réexamen. Saisi de la question39, le Conseil a formulé une réserve d’interprétation à l’encontre de la loi contestée.

  • 40 C. Constit, 13 août 2015, no 2015-719, DC ; D. 2015, no 31, Entretien, G. Tusseau.
  • 41 Loi no 2015-993 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union Européenne.

28Enfin, la dynamique de l’examen de constitutionnalité est aujourd’hui renforcée par la combinaison des deux types de contrôle. Bien que ces derniers aient la même nature et le même objet – la jurisprudence développée dans le cadre du contrôle a priori est naturellement transposée dans le cadre de la QPC, dans la limite du domaine qui lui est affecté – le Conseil peut mettre en oeuvre de véritables stratégies afin d’utiliser au mieux l’ensemble des possibilités qui s’offre à lui. La question prioritaire permet un renouvellement de la pratique du contrôle a priori. Il peut désormais sembler judicieux de limiter l’examen d’office de certaines dispositions pour privilégier un contrôle par voie de QPC de la loi telle qu’elle aura été mise en oeuvre et interprétée, le cas échéant, par les juges. L’expérience montre d’ailleurs que le Conseil a su rapidement exploiter les potentialités générées par la combinaison. Dans la décision du 13 août 201540 relative à la loi sur le renseignement41, les sages ont sanctionné une partie du dispositif pour méconnaissance de la procédure législative, sans examiner certaines questions de fond, laissant place à d’éventuelles saisines a posteriori.

29Si la question prioritaire contribue à faire une place nouvelle au contrôle de constitutionnalité en dynamisant l’activité normative du Conseil, son efficacité provient encore de ce qu’elle tend à une véritable diffusion de la norme constitutionnelle.

B – L’influence indirecte par diffusion de la norme constitutionnelle

30La diffusion de la norme s’apprécie à travers la fonction de filtre assignée aux juges par la procédure d’examen des questions (1), mais également au stade de la réception par ces mêmes juridictions des décisions du Conseil, une fois que celui-ci s’est prononcé sur la conformité de la disposition contestée au texte supérieur (2).

1) La diffusion par le filtrage des questions

  • 42 Article 23-4, Loi organique.
  • 43 Par exception, la question est transmise de plein droit au Conseil lorsque les Hautes juridictions (...)
  • 44 Récemment saisie à ce sujet, la Cour européenne a considéré que l’absence de recours n’emporte pas (...)

31La réforme constitutionnelle a choisi d’associer l’ensemble des acteurs juridictionnels à la mission d’examen des questions par l’instauration d’un mécanisme de filtrage conditionnant le renvoi au Conseil. La loi organique consacre un système de double filtre. Lorsqu’une QPC est soulevée pour la première fois devant les juges du fond, ces derniers doivent vérifier que les conditions prévues par l’article 23-2 de la loi sont remplies afin de la transmettre au Conseil d’État ou à la Cour de cassation. A ce titre, ils doivent notamment veiller à ce qu’elle “ne soit pas dépourvue de caractère sérieux”. Les Hautes juridictions, quant à elles, décideront d’un renvoi en appréciant le caractère sérieux ou nouveau de la question posée directement devant elles, ou transmise par un juge du fond42. Rouage essentiel de la procédure, le filtrage est avant tout motivé par le souci d’éviter l’engorgement du Conseil, astreint à un délai relativement bref pour rendre sa décision. Il conditionne les rythmes de production de la norme supérieure puisque le Conseil ne sera conduit à se prononcer que s’il est saisi de la question43, la décision de non-lieu à renvoi étant insusceptible de recours44.

32Mais le filtre est encore un important procédé de diffusion de la norme constitutionnelle. La volonté du Constituant d’intégrer les juridictions judiciaires et administratives à la procédure a pour conséquence directe de décloisonner le contrôle de constitutionnalité et d’inciter les juges à se familiariser davantage avec les textes et la jurisprudence du Conseil. Ce choix peut se comprendre par référence aux objectifs de la réforme, dont le souci était de réaffirmer la primauté de la Constitution face à l’influence marquée du droit européen des droits de l’Homme. La diffusion réalisée par la QPC s’étend à l’ensemble des juridictions chargées de l’examen des questions, mais elle demeure plus intense au stade du filtre exercé par le Conseil d’État et la Cour de cassation, sur lequel nous nous concentrerons.

  • 45 Pour un refus de renvoi sur ce fondement : Soc., 19 nov. 2014, no 14-16.669.
  • 46 Le critère alternatif de nouveauté, rarement utilisé en pratique, n’est pas un vecteur de diffusio (...)
  • 47 Contra : J.-B. Perrier, “Le non-renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par la Cour (...)
  • 48 Corrélativement, lorsqu’il examine la constitutionnalité du texte qui lui est soumis, le Conseil n (...)

33La mission de filtrage impose tout d’abord au juge de vérifier que la question soulève une atteinte potentielle à un droit fondamental garanti45. Pour ce faire, il doit se référer au texte constitutionnel et à la jurisprudence développée par le Conseil à partir de celui-ci. Mais c’est essentiellement à travers la vérification du caractère sérieux de la question que l’on peut mesurer la diffusion de la norme supérieure46. L’opération consiste à rechercher si la teneur de la disposition législative contestée – par hypothèse applicable au litige et n’ayant pas déjà fait l’objet d’un contrôle, sauf changement de circonstances - présente un risque sérieux, ou à tout le moins raisonnable, d’incompatibilité avec le texte constitutionnel. Le juge doit ici se livrer à un véritable précontrôle de conformité de la loi47 en exploitant la norme de référence telle qu’elle est appréhendée par le Conseil luimême48, et les techniques que ce dernier utilise. Le filtrage suppose la connaissance préalable des exigences constitutionnelles résultant de la jurisprudence du Conseil. La diversité des questions peut conduire à plusieurs types d’examen, dont l’intensité diffère.

  • 49 En ce sens, par exemple : Crim., 7 oct. 2015, no 15-81.787.
  • 50 Crim, 22 janv. 2013. no 12-90.065 ; voir, notamment : Dr. Pénal. 2013. connu. no 41, J.-H. Robert.
  • 51 Civ., lère, 7 nov. 2012, no 12-40.068 ; RTDCiv., 2013, p. 87, obs. J. Hauser ; Dr. Fam., 2013, con (...)

34Dans certaines hypothèses, la loi contestée est insusceptible de porter atteinte à un droit ou une liberté, ce qui invite la juridiction chargée du filtrage à ne pas transmettre la QPC pour défaut de caractère sérieux sans procéder à un contrôle très rigoureux. Il en est ainsi, par exemple, des questions formulées à l’encontre de dispositions claires et précises pour violation des principes légaliste et de clarté de la loi pénale. Les juges vérifient simplement que la rédaction du texte présente un degré de précision suffisant pour écarter tout risque d’arbitraire49. Dans d’autres situations, le risque d’atteinte existe et l’examen du sérieux de la question invite le juge à mettre en oeuvre les techniques exploitées par le Conseil, et notamment le contrôle de proportionnalité. Certaines décisions révèlent une pesée des intérêts et la recherche d’une éventuelle disproportion entre l’atteinte consommée et l’objectif d’intérêt général poursuivi par la loi. Par un arrêt du 22 janvier 2013, la Chambre criminelle de la Cour de cassation a, par exemple refusé de renvoyer une question visant une disposition de la loi du 5 mars 2007 au motif que cette dernière “n’a pas pour effet de porter à la liberté d’entreprendre une atteinte manifestement disproportionnée au regard de l’objectif poursuivi50”. A contrario, la première Chambre civile a accepté de transmettre une question soulevant l’inconstitutionnalité de l’article 414-2 du Code civil en ces termes : “[...] la question présente un caractère sérieux en ce que les restrictions apportées à l’action en nullité [...] pourraient être considérées comme portant une atteinte disproportionnée au droit d’agir en justice51”.

  • 52 Elle a d’ailleurs développé des effets inédits en encourageant les juges à anticiper un éventuel d (...)
  • 53 En réaction, certaines propositions de réforme du mécanisme et des conditions de filtrage ont pu v (...)

35La mission de filtrage invite donc les juridictions à s’imprégner de la logique du contrôle de constitutionnalité, duquel elles demeuraient quelque peu éloignées, alors même qu’elles pratiquent régulièrement l’examen de conventionnalité. Elle constitue, à notre sens, un élément essentiel de l’efficacité du mécanisme de la QPC52 bien qu’elle ait donné naissance à un certain nombre de difficultés, dont certaines sont aujourd’hui dépassées. La position initiale de la Cour de cassation quant aux questions visant l’interprétation de la loi – inconcevable pour le contrôle d’une loi promulguée et peu cohérente en ce qu’elle avait pour effet de nier le pouvoir créateur de la jurisprudence – avait pu faire craindre des risques de blocage et d’enlisement53. L’expérience a cependant montré qu’il n’en est rien. Bien que conduits à ménager un subtil équilibre entre le respect de leur nouvelle fonction et le souci de ne pas empiéter sur les attributions du Conseil, les juges se sont rapidement adaptés aux exigences de la loi organique.

  • 54 Crim. 26 juin 2013, no 12-88.284 ; RSC, 2013, p. 899. obs. B. de Lamy ; ibid., p. 625, Chron., P. (...)
  • 55 La torture, les peines et traitements inhumains ou dégradants sont visés par l’article 3 de la Con (...)

36Certaines décisions ne sont toutefois pas à l’abri de critiques. Il en est ainsi, par exemple, d’un arrêt de la Chambre criminelle du 26 juin 2013 visant une question posée à l’encontre de l’article 720-1-1 du Code de procédure pénale54. Ce texte admet une suspension de peine pour cause médicale, qui peut être prononcée par le juge en présence de deux expertises confirmant l’incompatibilité entre l’état de santé du condamné et son maintien en détention. Même en présence d’expertises concordantes, il est à noter que le juge n’a jamais l’obligation d’accorder la suspension. La disposition, particulièrement sévère et restrictive pour le condamné, était attaquée pour atteinte au principe de nécessité des peines, au droit au respect de la dignité, à la protection de la santé ainsi qu’à l’exigence de clarté et de précision de la loi pénale. La Cour refuse de transmettre la question pour absence de caractère sérieux en se fondant sur une interprétation pour le moins constructive. Elle énonce, en substance, qu’en présence de deux expertises établissant que l’état de santé du détenu n’est pas incompatible avec son incarcération il relève de l’office du juge de requérir, le cas échéant, une nouvelle expertise, ou de rechercher, en tout état de cause, si le maintien en détention ne constitue pas un traitement inhumain ou dégradant pour accorder la suspension. La solution retenue est certainement inspirée par les textes européens55. Le droit conventionnel est en l’espèce mobilisé pour purger la loi de son vice, tout en évitant au Conseil de se prononcer par une abrogation éventuelle, dont les effets sont particulièrement énergiques. S’il n’est pas discutable que l’argument conventionnel peut être exploité pour proposer une interprétation conforme à l’objectif de protection des droits fondamentaux, la Cour de cassation ajoute considérablement au texte, au point que la version défendue s’éloigne de son sens initial. La décision malmène, à notre sens, le principe de séparation des pouvoirs. La question aurait mérité un renvoi, et l’abrogation éventuelle de la disposition aurait donné l’occasion au législateur de revoir le régime de la suspension de peine par une réécriture du texte.

37Quoi qu’il en soit, et malgré l’existence de difficultés inhérentes à la délicate fonction assignée aux juges par la loi organique, le filtrage invite utilement ces derniers à participer au contrôle a posteriori, oeuvrant ainsi à un décloisonnement des droits et libertés garantis par la Constitution. La diffusion de la norme supérieure à laquelle préside la QPC s’opère, enfin, par la réception des décisions du Conseil constitutionnel.

2) La diffusion par la réception des décisions QPC

38L’efficacité du contrôle a posteriori dépend in fine de la réception, par les juridictions chargées de l’application de la loi, des décisions du Conseil. Cette réception peut donner lieu, selon les cas, à une interprétation des décisions QPC. Il en ira ainsi des décisions de conformité sous réserve ou de certaines décisions de non conformité partielle. Ce phénomène n’est pas nouveau, le Conseil exploitant de longue date les réserves d’interprétation dans le cadre du contrôle a priori, imposant aux juges d’analyser la teneur de sa décision afin de proposer une interprétation conforme de la loi. Mais il aura tendance à se développer encore davantage avec la QPC, ce qui n’est pas sans risques au regard des divergences auxquelles il peut donner naissance. De telles divergences – tout spécialement celles qui opposeraient le Conseil d’État et la Cour de cassation, chargés de l’unification des règles applicables - doivent être évitées, parce qu’elles sont susceptibles de consommer des inégalités de traitement, à rebours des objectifs assignés au contrôle de fondamentalité.

  • 56 Article 1er de la loi précitée, aujourd’hui repris à l’article L114-5 CASF.
  • 57 CEDH, 6 oct. 2005, no 11810/03, Maurice c/France ; no 1513/03, Draon c/ France ; voir, notamment :(...)
  • 58 C. Constit, 11 juin 2010, no 2010-2, QPC; voir, notamment : D. Vigneau, “La guerre des “trois” aur (...)

39La fameuse affaire à laquelle a donné lieu l’examen de la loi no 2002-303 du 4 mars 2002, dite loi “Anti-Perruche”, est une parfaite illustration de ces difficultés. En 2002, le législateur avait entendu mettre fin à la célèbre jurisprudence de la Cour de cassation en instaurant un dispositif transitoire prévoyant, notamment, une application rétroactive du texte prohibant toute action dirigée par un enfant né handicapé suite à une défaillance médicale en vue d’obtenir réparation du préjudice de sa naissance56. La règle transitoire ne passa cependant pas avec succès le test de conventionnalité devant la Cour de Strasbourg, qui considéra la rétroactivité contraire au droit au respect des biens sur le fondement de l’article 1er du premier protocole additionnel à la Convention’57. Inappliqué par les juges ordinaires à compter de la décision, le texte fut par la suite mis en cause par une QPC. Par une décision du 11 juin 201058, le Conseil conclut à l’inconstitutionnalité de la disposition transitoire, à l’encontre de laquelle il rendit une décision d’abrogation. Postérieurement à la décision des sages, les juridictions judiciaires et administratives furent saisies de litiges relevant de la loi “Anti-Perruche”, rendant nécessaire l’interprétation de la décision QPC.

  • 59 CE, 13 mai 2011, no 329290 ; voir, notamment : RFDA, 2011, p. 772, Conclu. J.-Ph. Thiellay ; ibid. (...)
  • 60 Civ., 1ère, 15 déc. 2011, no 10-27.473 ; voir, notamment : D. 2012, p. 297, note N. Maziau ; RTDCi (...)
  • 61 La rétroactivité présentant un risque accru d’atteinte aux droits constitutionnellement garantis d (...)

40Or, le Conseil d’État et la Cour de cassation adoptèrent des interprétations opposées, notamment quant à la portée de la décision d’abrogation. Dans deux décisions du 13 mai 201159, le Conseil d’État considéra que le Conseil avait prononcé une abrogation partielle qui autorisait à faire application de la loi – et, partant, de refuser l’indemnisation de l’enfant né handicapé et de ses parents - aux instances postérieures à sa date d’entrée en vigueur, même pour des faits antérieurs. Au contraire, il jugea le dispositif transitoire inapplicable aux instances en cours au jour de l’entrée en vigueur de la loi. Dans un arrêt du 15 décembre 201160, la Cour de cassation analysa au contraire la décision du Conseil comme prononçant une abrogation totale du dispositif rétroactif, sans distinction entre les instances en cours et postérieures à l’entrée en vigueur de la loi. Elle admit donc l’action du demandeur, dont l’instance était postérieure. Ainsi, dans le cas d’une instance postérieure, le demandeur ne peut obtenir réparation devant les juridictions administratives, alors qu’il sera fait droit à sa demande devant les juridictions judiciaires, en application de la même décision du Conseil Constitutionnel ! Cette regrettable situation trouve naissance dans l’ambiguïté de la rédaction de la décision des sages. Un considérant semblait opérer une distinction entre les instances en cours et les instances postérieures à l’entrée en vigueur de la loi61, alors même que le dispositif concluait à une inconstitutionnalité sans réserve. Alors que le Conseil d’Etat avait cm pouvoir opérer une ventilation entre les actions en fonction de la date d’introduction de l’instance par référence aux motifs de la décision, la Cour de cassation avait au contraire choisi de concentrer son attention sur le seul dispositif.

41L’espèce invite assurément le Conseil à éviter les potentielles difficultés d’interprétation de ses décisions et l’expérience a montré que de telle situations sont finalement peu fréquentes. Pour autant, l’exemple confirme que la réception par les juridictions des décisions constitutionnelles est un élément déterminant de la protection assurée par la question prioritaire, dont les effets sur la norme contrôlée sont désormais à envisager.

II – L’INFLUENCE DE LA QPC SUR LES RYTHMES DE PRODUCTION DE LA NORME CONTRÔLÉE

42Annoncer que la question exerce une influence sur les rythmes de production de la norme contrôlée semble, à première vue, relever de l’évidence. Le contrôle de constitutionnalité ayant pour but d’assainir le corpus législatif à la lumière des droits et libertés garantis par la Constitution, il suppose une évolution normative, et par là même la production de règles nouvelles. Mais la QPC présente cette spécificité d’éprouver la conformité d’une disposition en vigueur, qui risque de disparaître de l’ordonnancement juridique suite à la décision du Conseil. L’aspect temporel inhérent au mécanisme, combiné aux effets d’une éventuelle sanction du texte contrôlé, ne pouvait rester sans incidence sur la cadence de production législative et jurisprudentielle. Cette influence est toutefois susceptible de degrés. Le rythme de production normative peut, tout d’abord, être imposé au législateur et au juge (A). Mais il peut encore leur être suggéré (B).

A – Le rythme de production imposé

43La production de normes nouvelles s’avère nécessaire lorsque le Conseil se prononce par une décision de censure. C’est dans cette situation que la question produit les effets les plus énergiques à l’encontre de la norme contrôlée. Le prononcé d’une abrogation invite le Parlement à intervenir face à la crainte du vide législatif (1). Ceci étant, les décisions de conformité sous réserve sont encore de nature à mobiliser les sources créatrices de normes et notamment le juge, auquel elles imposent le sens d’une interprétation et, le cas échéant, une modification de sa jurisprudence (2).

1) Le législateur face à la crainte du vide

44Plusieurs éléments permettent de comprendre pourquoi les décisions de censure contraignent le législateur à une réaction rapide. Le premier tient à la nature de la sanction prononcée par le Conseil. Si on laisse un instant de côté le choix d’une conformité sous réserve, l’abrogation constitue la sanction de principe de la loi inconstitutionnelle. Le deuxième réside dans la force accordée aux décisions du Conseil par l’article 62 de la Constitution. Elles ne sont susceptibles d’aucun recours et sont dotées d’un effet erga omnes en ce qu’elles s’imposent à l’ensemble des pouvoirs publics et des autorités administratives ou juridictionnelles. Enfin, le texte accorde au Conseil le pouvoir d’aménager les effets dans le temps de ses propres décisions.

  • 62 En ce sens, voir : P. Deumier, “Les effets dans le temps des décisions QPC : un droit des conséque (...)

45L’abrogation entraîne la disparition de la norme de l’ordonnancement juridique, pour l’avenir en principe. Elle laisse place à un vide législatif, voire à l’application des dispositions antérieures à la loi abrogée, qui peuvent se révéler tout aussi inconstitutionnelles que le texte anéanti62. Une fois que l’abrogation est prononcée, le législateur est seul compétent pour apprécier les conséquences de la déclaration d’inconstitutionnalité. En théorie, il lui appartient de juger si le vide créé rend ou non nécessaire l’adoption d’un nouveau texte, conformément au principe de séparation des pouvoirs. En réalité, et dans la plupart des situations. l’intervention législative s’imposera au regard de l’important risque d’atteinte à la sécurité juridique que représente, par nature, l’absence de norme. Dans certaines matières comme le droit pénal, l’existence de troubles graves causés à l’ordre public par la disparition d’un texte rendra l’adoption d’une loi nécessaire. L’abrogation est donc, par nature, une sanction qui oriente vers la production d’une norme nouvelle.

  • 63 Voir, pour une étude très complète : X. Magnon, “Premières réflexions sur les effets des décisions (...)
  • 64 C. Constit. 25 mars 2011, no 2010-108. QPC ; RFDC, juillet 2011, no 87. p. 598, obs. F. Dargent.
  • 65 Par exemple : C. Constit., 14 oct. 2010, no 2010-52, QPC ; voir, notamment : D. 2011, p. 529, chro (...)

46Mais la réforme constitutionnelle permet au Conseil d’aller plus loin en imposant un rythme d’intervention au législateur. Ce rythme est plus ou moins contraignant selon que le Conseil choisit d’aménager ou non les effets temporels de l’abrogation63. L’analyse des décisions QPC révèle que le Conseil a rapidement exploité la marge de manœuvre que lui confère l’article 62. Par ailleurs, il est venu, dans une importante décision du 25 mars 2011, préciser les règles gouvernant la modulation temporelle des conséquences de l’abrogation64. En principe, la déclaration d’inconstitutionnalité profite à l’auteur de la question, ainsi qu’aux procès en cours au moment de sa publication. Toutefois, le Conseil peut décider d’aller plus loin et d’étendre les conséquences de l’abrogation à toutes les situations antérieures dont les effets se seraient réalisés65. A l’inverse, il peut choisir, dans certaines hypothèses, de différer les effets de la censure à une date ultérieure.

  • 66 C. Constit, 4 août 2012, no 2012-240, QPC ; voir, par exemple : D. 2012, p. 1372, obs. S. Détraz.
  • 67 Art. 222-33 nouveau du Code pénal.
  • 68 C. Constit, 6 oct. 2010, no 2010-45, QPC ; voir notamment : Gaz. Pal., 2010, no 351, p. 35, note F (...)

47En consacrant le principe de l’effet immédiat aux procès en cours, le Conseil a souhaité préserver l’effet utile de la QPC, sans lequel le mécanisme aurait perdu une grande partie de son attractivité au bénéfice du contrôle de conventionnalité. Il s’est dans le même temps éloigné d’une conception classique de l’abrogation, selon laquelle la disparition de la norme ne vaut que pour l’avenir, et ne s’applique qu’aux faits postérieurs à la décision. L’abrogation atteint donc les situations antérieures, dans la limite des procès en cours, sauf exception. Ce principe est riche de conséquences pour le législateur ; la disparition immédiate de la loi l’invite à intervenir rapidement pour remédier au vide juridique. En ce sens, par une décision du 4 mai 201266, le Conseil a abrogé avec effet immédiat l’article 222-33 du Code pénal punissant le délit de harcèlement sexuel, pour non conformité au principe légaliste. Ce choix a rendu nécessaire le vote d’un nouveau texte dans un bref délai. Le délit a finalement été rétabli, autrement rédigé, par la loi no 2012-954 du 6 août 201267. De la même manière, le législateur est intervenu par la loi no 2011-302 du 22 mars 2011, suite à l’abrogation immédiate, le 6 octobre 201068, d’une disposition encadrant l’attribution et la gestion des noms de domaine sur internet.

  • 69 C. Constit., 30 juillet 2010, no 2010-14, QPC, op. cit.
  • 70 C. Constit, 26 nov. 2010, no 2010-71, QPC ; voir notamment : Gaz. Pal., nov. 2011, no 08-309, p. 1 (...)

48Mais un report des effets de la décision est également possible. Une telle modulation répond au souci de concilier deux exigences : la nécessité de laisser une latitude au législateur afin qu’il purge la disposition de son vice, et celle de ne pas créer un vide juridique susceptible de constituer un grave trouble à l’ordre public ou à la sécurité juridique. Le report impose au législateur de produire un texte nouveau dans un délai déterminé. Il ne se justifie que dans des hypothèses où l’absence de loi est inconcevable. Il appartient ainsi au Conseil d’anticiper les conséquences éventuelles de l’abrogation afin d’opérer un choix quant à la date d’effet de la censure qu’il prononce. Dans la plupart des décisions dans lesquelles les sages ont usé de cette faculté, il apparaît que la modulation était justifiée par les conséquences manifestement excessives qu’aurait produites l’abrogation immédiate. Le Conseil a, par exemple, différé les effets de la déclaration d’inconstitutionnalité dans la décision sanctionnant les textes du Code de procédure pénale relatifs à la garde à vue69, mais encore lorsqu’il a prononcé l’abrogation des dispositions du Code de la santé publique organisant la procédure d’hospitalisation sans consentement70. Dans ces situations, la disparition de la loi aurait consommé une atteinte à plusieurs principes constitutionnels : la prévention des troubles à l’ordre public et la recherche des auteurs d’infraction dans la première hypothèse, la protection de la santé et la préservation de l’ordre public dans la seconde.

  • 71 Suite à la décision QPC du 30 juillet 2010 précitée, la Chambre criminelle de la Cour de cassation (...)
  • 72 En ce sens, par exemple : C. Constit, 27 sept. 2013, no 2013-343, QPC. Alors que le sursis à statu (...)

49Pour autant, et malgré les justifications qui président à la modulation temporelle des effets de l’abrogation, les conséquences qui en résultent sont inédites. L’issue du contrôle conduit à la survie temporaire de la disposition inconstitutionnelle, et il revient alors au Conseil, le cas échéant, d’en préciser les conséquences sur la période transitoire. L’examen des décisions révèle à nouveau l’importance des prérogatives accordées aux sages et leurs incidences inéluctables sur l’action du législateur. En substance, trois techniques sont exploitées pour organiser la période antérieure à l’édiction d’une norme législative nouvelle. La première consiste à maintenir l’application de la loi inconstitutionnelle jusqu’à la date d’abrogation différée. Adoptée au lendemain de la réforme dans plusieurs décisions importantes, la solution s’est révélée peu satisfaisante car elle prive la question prioritaire de tout effet utile pour le plaideur, tout en imposant la mise en œuvre d’une loi jugée contraire à la Constitution dans l’attente d’une intervention législative. En outre, la volonté d’éviter les conséquences manifestement excessives de la disparition immédiate du texte sur la sécurité juridique et les impératifs de protection de l’ordre public peut être mise à mal par le contrôle de conventionnalité, qui conduira le juge à écarter la loi incompatible avec les engagements internationaux de la France avant la date de prise d’effet de l’abrogation. En ce sens, si certaines décisions ont pu, de manière discutable, neutraliser les effets de la conventionnalité en refusant une mise à l’écart de dispositions jugées contraires aux exigences de la CEDH jusqu’à la date d’abrogation fixée par le Conseil, il apparaît désormais acquis que le respect du droit européen des droits de l’Homme impose un parti inverse, en vertu de l’indépendance des contrôles71. La deuxième technique envisageable contraint les juges saisis d’affaires mettant en cause la disposition litigieuse à surseoir à statuer durant la période transitoire, le temps que le Parlement procède à une réforme, alors applicable aux instances en cours au jour du prononcé de la décision. Elle suppose un report relativement bref de la décision d’abrogation, avec le risque - inhérent au calendrier législatif – d’une intervention tardive et d’une application de la loi inconstitutionnelle dès la fin de la période de sursis à statuer72.

  • 73 Pour un exemple récent, voir : C. Constit, 4 déc. 2015, no 2015-506, QPC.

50Plus récemment, et certainement en considération des difficultés suscitées par les deux premières méthodes, le Conseil s’est orienté vers une troisième possibilité en assortissant la décision d’abrogation différée d’une réserve d’interprétation temporaire neutralisant le vice de la loi durant la période transitoire73. Le recours à la réserve temporaire – lorsqu’il est concevable – semble être la technique la plus adéquate pour concilier la protection des droits fondamentaux, la préservation de la sécurité juridique et la nécessité de laisser au législateur le temps de purger la loi de son inconstitutionnalité. Cette dernière technique présente, par ailleurs, la spécificité d’associer l’ensemble des sources de production normative dans le but d’éviter la naissance d’un vide législatif.

  • 74 En ce sens : C. Constit, 19 septembre 2014, no 2014-413, QPC.

51La faculté ménagée au Conseil de moduler les effets temporels de ses décisions lui permet d’imposer au Parlement une période d’intervention, voire de définir les modalités de cette intervention, notamment par le recours au sursis à statuer qui suppose l’édiction d’une loi rétroactive74. Au-delà, la menace que constitue l’inconventionnalité d’une disposition dont la survie temporaire a été décidée est une contrainte supplémentaire, invitant encore davantage le législateur à agir rapidement.

  • 75 Par exemple : C. Constit, 6 avril 2012, no 2012-228, QPC ; voir, notamment : RSC. 2013, no 2, p. 4 (...)

52Au final, les décisions d’abrogation bousculent les rythmes de production de la loi, dans un sens favorable à la protection des droits fondamentaux. Si le Parlement conserve en principe un pouvoir d’appréciation quant aux suites à donner à une déclaration de non conformité, il n’en demeure pas moins qu’en réalité, l’existence d’un vide juridique rendra l’édiction d’une norme nouvelle impérieuse. Reste que la cadence initiée ne se concilie pas toujours avec la réflexion nécessaire à l’élaboration de textes dénués de toute inconstitutionnalité. La loi no 2011-392 du 14 avril 2011 portant réforme de la garde à vue a, par exemple, rapidement fait l’objet de plusieurs QPC dont certaines ont donné lieu à de nouvelles censures...75.

53L’influence de la question prioritaire n’est cependant pas limitée à l’activité du législateur. Elle s’exerce encore, par l’usage d’une technique différente, sur la production jurisprudentielle.

2) Le juge confronté à une réserve d’interprétation

54L’article 62 de la Constitution confère aux décisions du Conseil un rayonnement maximal en ce qu’elles s’imposent, selon les termes du texte, “aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles”. Naturellement, les juges, chargés de l’application de la loi, doivent tenir compte de la jurisprudence constitutionnelle lorsqu’ils tranchent les litiges qui leur sont soumis. Ainsi, les décisions de censure auront nécessairement des conséquences sur le corpus juridique exploitable par les juridictions. Mais c’est par le recours aux réserves d’interprétation que le Conseil agit véritablement sur la norme jurisprudentielle, en ce qu’elles influencent la fonction prétorienne d’interprétation de la loi.

  • 76 M. Boulet, “Questions prioritaires de constitutionnalité et réserves d’interprétation”, RFDA 2011, (...)
  • 77 Voir supra, et les références citées.
  • 78 X. Samuel, “Les réserves d’interprétation émises par le Conseil constitutionnel”, 2007, site inter (...)
  • 79 Bien que principalement destinées aux juges ou aux autorités chargées de la mise en œuvre de la lo (...)
  • 80 En ce sens : C. Constit, 6 oct. 2010, no 2010-39, QPC, op. cit.

55Héritée du contrôle a priori et rapidement adoptée dans les décisions QPC, la technique s’impose avec la même force que les déclarations d’inconstitutionnalité ou de conformité stricto sensu76. Dans le cadre du contrôle a posteriori, le Conseil use des réserves d’interprétation dans deux situations. Elles lui permettent, en premier lieu, de conclure à la constitutionnalité de la disposition législative telle qu’interprétée par ses soins. Les réserves sont également sollicitées par les décisions d’abrogation différée, pour aménager l’application de la loi jugée inconstitutionnelle pendant la période antérieure à la prise d’effet de la censure77. Concevable pour les deux types de contrôle, la réserve a pour principal objectif de purger un texte de son vice en lui conférant une interprétation de nature à écarter – même temporairement - tout risque d’atteinte à un droit constitutionnellement garanti78. Ses incidences à l’égard des juges79 sont bien entendu distinctes selon que les sages se prononcent avant ou après la promulgation de la loi. Dans la première hypothèse, le risque d’inconstitutionnalité est écarté ab initio, alors que dans la seconde, le texte, déjà entré en vigueur, a pu faire l’objet d’une interprétation prétorienne qui entre dans le champ du contrôle exercé par le Conseil80.

  • 81 Dans le cadre du contrôle a priori, la réserve émise rendra impossible l’élaboration d’une jurispr (...)
  • 82 En ce sens, pour un revirement consécutif à la réserve d’interprétation formulée par le Conseil da (...)

56Quoi qu’il en soit, et à la différence des décisions d’abrogation dont le législateur doit prendre acte tout en conservant, en théorie, une liberté quant au choix de procéder à une réforme ou de laisser subsister le vide juridique créé, les réserves nécessitent toujours une réaction positive de l’autorité judiciaire. A minima, elles influencent le processus d’élaboration - en principe progressif - de la jurisprudence81 en imposant des directives d’interprétation dont le degré de précision peut varier selon les espèces. La portée des réserves peut cependant aller bien au-delà ; il en est ainsi lorsque le Conseil vient corriger une interprétation prétorienne constante précipitant la loi dans l’inconstitutionnalité. La remise en cause de la jurisprudence développée par les juridictions judiciaires ou administratives les contraint à opérer un véritablement revirement, à rebours de l’interprétation constante qui avait auparavant pu être retenue82. La technique, dont le domaine d’application a été considérablement étendu avec l’instauration de la QPC, heurte le processus de production de la jurisprudence ; mais ses effets sont plus intenses parce qu’elle atteint l’essence même de la fonction prétorienne en imposant au juge le sens d’une interprétation. C’est sans aucune doute l’une des raisons qui ont justifié les réticences de la Cour de cassation - aujourd’hui dépassées - à l’égard du renvoi de questions visant l’interprétation d’une disposition législative.

57La lutte de pouvoirs engagée depuis l’entrée en vigueur de la réforme constitutionnelle a donné naissance à d’autres effets inédits, favorables à une protection dynamique des droits fondamentaux. Dans certaines situations, la question prioritaire suggère, plus qu’elle n’impose, un rythme de production aux sources créatrices de la norme contrôlée.

B – Le rythme de production suggéré

58A nouveau, le rythme peut être suggéré de deux manières distinctes. D’abord, la crainte d’une sanction du Conseil est de nature à inciter les sources de production à anticiper et à modifier les normes afin de les mettre en conformité avec le corpus de référence. Ensuite, les décisions de conformité rendues par le Conseil lorsqu’il ne se reconnaît pas compétent pour apprécier l’opportunité d’une réforme invitent, dans une certaine mesure, le législateur à s’interroger sur la nécessité de procéder à des modifications.

1) L’anticipation de la décision du Conseil constitutionnel

  • 83 A. Roblot-Troizier, “La QPC, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation”, NCCC juin 2013, no 40.

59De manière générale, l’avènement de la question prioritaire expose le législateur comme les juridictions à un risque accru de censure, dont les conséquences énergiques ont été exposées. Le bouleversement normatif, auquel les décisions de censure ou de conformité avec réserve participent, a finalement contribué au développement d’une réaction d’anticipation, qui n’avait peut-être pas été pressentie par les auteurs de la réforme constitutionnelle83. L’initiative d’une modification anticipée du corpus juridique peut aussi bien émaner du législateur que des juges. Ceci étant, les contraintes matérielles et la lourdeur de la procédure législative rendent la démarche plus difficile pour le Parlement, contrairement à ce que l’on constate pour l’évolution de la norme jurisprudentielle, qui sera seule visée ici.

60L’idée même d’un contrôle a posteriori ainsi que la procédure organisant sa mise en œuvre sont particulièrement propices à cette anticipation. L’examen d’une loi promulguée suppose une conception vivante de la norme contrôlée, et à ce titre, les juges s’exposent tout autant que le législateur à une censure. Ceci dit le Constituant a fait le choix d’investir les juridictions administratives et judiciaires d’une mission de filtrage, dont on a démontré l’influence sur la diffusion de la norme constitutionnelle. La fonction de filtre permet aux juges de se familiariser davantage avec la jurisprudence du Conseil et les méthodes qu’il emploie pour mener à bien son contrôle. Dans le même temps, elle ne peut qu’inciter le Conseil d’État et la Cour de cassation, gardiens de l’unité de l’interprétation dans leurs ordres respectifs, à modifier certaines jurisprudences avant d’y avoir été contraints.

61Le phénomène n’est certes pas nouveau ; il constitue l’un des fondements sur lesquels repose le contrôle de conventionnalité. L’effet direct de la CEDH et le principe de subsidiarité conduisent les juridictions ordinaires à intégrer les évolutions de la jurisprudence européenne et, le cas échéant, à modifier certaines de leurs interprétations pour éviter une condamnation de la Cour de Strasbourg. En outre, il n’a jamais été discuté que les juges exercent leur office avec le souci de veiller au respect des exigences constitutionnelles ; sur ce point, l’analyse des décisions du Conseil que nécessite la mission de filtrage est à même de favoriser des modifications spontanées de la jurisprudence, anticipant sur de probables questions à venir.

  • 84 N. Maziau, “Nouveaux développements dans la mise en œuvre de la question prioritaire de constituti (...)
  • 85 Pour un exemple de décision de non-lieu à renvoi critiquable : Crim., 26 juin 2013, no 12-88.284, (...)

62Néanmoins, le mécanisme mis en place va plus loin en fournissant aux juridictions l’occasion procédurale d’éviter un désaveu du Conseil. Face à une question mettant en cause une interprétation jurisprudentielle constante, les Hautes juridictions peuvent, lorsqu’elles se prononcent sur sa transmission éventuelle, revenir sur leur position s’il s’avère que le sens conféré à la disposition législative l’expose à un risque important d’inconstitutionnalité84. Ce revirement justifiera un refus de renvoi de la question pour défaut de caractère sérieux, mais il profitera au plaideur qui se verra appliquer l’interprétation consacrée. Le revirement opéré par le biais d’une décision de non-lieu à renvoi connaîtra un rayonnement important puisqu’il conduira les juges du fond à se conformer au nouveau sens du texte, sous peine de cassation. Le filtre constitue bien un instrument exploitable par le Conseil d’État et la Cour de cassation pour faire évoluer leur jurisprudence en gardant la main sur leur pouvoir d’interprétation de la loi. Il peut encore être utilisé pour purger une disposition législative d’un vice originaire, mais dans la limite du principe de séparation des pouvoirs. L’interprétation destinée à corriger une loi dont la lettre est contraire à la Constitution n’est admissible que si elle ne conduit pas à une dénaturation et n’équivaut pas, finalement, à une réécriture prétorienne du texte85.

  • 86 En ce sens : Rapport Annuel de la Cour de cassation, 2014, “Le temps”, La documentation française. (...)
  • 87 Crim, 5 octobre 2011, no 11-90087 ; AJ Pénal, 2012, no 6, p. 356, obs. M. Herzog-Evans.

63L’examen des arrêts confirme que les Hautes juridictions procèdent de plus en plus souvent à des revirements anticipatifs ou à des adaptations de leur jurisprudence. C’est désormais le cas de la plupart des formations de la Cour de cassation86, qui ont suivi le mouvement initié par la chambre Criminelle le 5 octobre 2011. Dans cette décision, la Cour modifie l’interprétation constante de l’article 716-4 du Code de procédure pénale en acceptant qu’une mesure privative de liberté subie à l’étranger à titre provisoire soit déduite de la durée de la peine prononcée en France87.

  • 88 Rapport Annuel de la Cour de cassation, 2014, “Le temps”, op. cit.

64En ce sens, et pour reprendre les termes du Rapport annuel de la Cour de cassation 2014. “L’arrêt de non-lieu à renvoi de la question prioritaire de constitutionnalité devient ainsi une source de droit autonome et originale, puisque édictant une nouvelle règle jurisprudentielle [...]88”. Le mécanisme de la QPC favorise donc une production quasi-spontanée de la norme jurisprudentielle. Il peut encore, en dernier lieu, suggérer au législateur une réflexion sur l’opportunité de mener certaines réformes.

2) L’opportunité d’une réforme législative mise en question par une décision de conformité

65Les sages sont parfois saisis de questions prioritaires dont le sens véritable est de remettre en cause un choix de politique législative, le plus souvent sur un sujet qui donne lieu à un important débat de société. Les plaideurs utilisent l’argument constitutionnel, et notamment la procédure de contrôle a posteriori qui leur est désormais offerte, pour tenter d’obliger le Parlement à légiférer dans certains domaines. Le droit des personnes et de la famille est. naturellement, le terrain d’élection de ce type de questions.

  • 89 L’adoption - réservée aux couples unis par le mariage - était, de fait, interdite à un couple de p (...)
  • 90 Il est intéressant de relever que la Cour de cassation a fondé le renvoi sur le critère de nouveau (...)

66Le Conseil a déjà eu à se prononcer sur plusieurs QPC visant, par exemple, la différence de traitement opposant les couples hétérosexuels et les couples homo sexuels dans le cadre des dispositions relatives au mariage ou à l’adoption89. Concernant le mariage, l’auteur de la question soulevait l’inconstitutionnalité des articles 75 in fine et 144 du Code civil, au motif que ces textes, réservant l’union aux couples de personnes de sexe différent, consommaient une atteinte au droit de mener une vie familiale normale et au principe d’égalité90. Quant à l’adoption, les requérants invoquaient une violation des mêmes droits, fondée cette fois sur l’impossibilité pour les couples non mariés de recourir à l’adoption de l’enfant mineur du partenaire ou du concubin, en application de l’article 365 du Code civil.

  • 91 Sur les conditions du mariage : C. Constit., 28 janv. 2011, no 2010-92, QPC ; voir, notamment : RT (...)

67Dans les deux décisions91, les sages ont conclu à la conformité des textes critiqués. Ils précisent que le législateur dispose en la matière d’un pouvoir général d’appréciation lui permettant de maintenir des différences de traitement – en présence de différences de situations ou pour des motifs d’intérêt général –, et qu’il ne leur appartient pas de se substituer au Parlement dans l’exercice de ce pouvoir, sous peine d’outrepasser leurs attributions. En substance, le Conseil ne se reconnaît pas compétent pour juger de l’opportunité d’une réforme de ces institutions et notamment du mariage, incontestablement visée par les questions prioritaires qui lui étaient adressées.

  • 92 En ce sens : V. Larribau-Terneyre, “La question prioritaire de constitutionnalité en droit civil, (...)
  • 93 En ce sens : J. Hauser, op. cit. ; B. Beignier, “Legis lator, Juris dictio”, Dr. Fam., 2011, repèr (...)
  • 94 La loi no 2013-404 du 17 mai 2013 est, depuis, venue étendre le mariage aux couples de personnes d (...)

68Si la position a pu être qualifiée de conservatiste92, elle semble au contraire respectueuse du principe de séparation des pouvoirs93. Sanctionner les dispositions législatives susvisées sur le fondement d’une atteinte au principe d’égalité aurait imposé aux pouvoirs publics d’ouvrir le mariage aux couples de personnes de même sexe. Or, le choix de mener une telle réforme ne doit appartenir, dans un Etat de Droit, qu’aux représentants du peuple94. Pour autant, il ne faudrait pas croire que ces décisions de conformité sont inaptes à influencer l’action du Parlement. Il nous semble, au contraire, qu’elles présentent l’intérêt de nourrir le débat et d’éveiller l’attention du législateur en l’amenant à s’interroger sur la nécessité ou l’opportunité d’une modification de la loi dans ces domaines sensibles, tout en lui rappelant son pouvoir décisionnaire exclusif. Sur ce point, le Conseil rejoint la Cour de Strasbourg qui, en ces matières, laisse une marge d’appréciation aux Etats, tout en les incitant de plus en plus fréquemment à faire évoluer leur législation.

  • 95 En ce sens, par exemple : RTDCiv., 2012, p. 481, obs. P. Deumier.

69Au terme de cette étude, il apparaît que la question prioritaire exerce une influence considérable sur les rythmes de production du droit. Le mécanisme participe au développement et à la diffusion de la norme constitutionnelle et, par voie de conséquence, bouscule la cadence de production de la norme contrôlée, dans un sens favorable aux droits fondamentaux. Elle ajoute un nouveau contrôle à l’action du législateur et invite à une collaboration, complexe mais bien réelle, entre les ordres juridiques interne et européen. Les efforts sont palpables, et la réforme constitutionnelle a le mérite de renforcer le dialogue de l’ensemble des juridictions internes et supranationales. Une seule ombre vient, encore, obscurcir le tableau ; le Conseil souffre - notamment du fait de sa composition - d’un déficit de légitimité qui ne paraît pas en adéquation avec ses pouvoirs95. A l’avenir, la difficulté ne manquera pas de susciter de nouveaux débats. Mais ceci est une autre question...

Notes

1 P. Puig. RTD Civ., 2010. p. 515.

2 Dictionnaire Larousse de la langue française.

3 Sur l’avènement de l’expression “production du droit”, aux côtés de la traditionnelle référence aux sources, et sur les risques de passage à un “productivisme” menant à l’inflation normative : J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Vème République, Coll. Champs Essais, Flammarion, 2010, p. 20.

4 J. Carbonnier, ibid., p. 114.

5 P. Puig, RTD Civ., 2010. p. 66.

6 P. Puig, ibid, et les références citées, notamment : A. Decocq, “Le désordre juridique français”, Ecrits en hommage à Jean Foyer, PUF, 1997, p. 147 ; M. Van De Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1998 ; R. Libchaber, “L’impossible rationalité de l’ordre juridique”, Etudes à la mémoire du Professeur Bruno Oppetit, Litec, 2009, p. 505.

7 R. Libchaber, “Les transformations dans les sources du droit”, RDA, no spécial, “Les changements du droit”, février 2015, p. 7.

8 R. Libchaber, ibid., p. 23.

9 Complété par les dispositions de la loi organique no 2009-1523 du 10 décembre 2009, du décret no 2010-148 du 16 février 2010 portant application de la loi organique, et du règlement intérieur du Conseil constitutionnel (C. Constit, 4 février 2010, no 2010-117, Orga. ; 21 juin 2011, no 2011-120. Orga. ; 22 nov. 2013, no 2013-128 Orga).

10 Voir, sur la genèse de la question prioritaire : Ch. Maugüé et J.-H. Stahl, La question prioritaire de constitutionnalité, Coll. Connaissances du Droit, Dalloz, 2ème éd., p. 16 et s.

11 Le constat est unanime. Les justiciables et les praticiens ont rapidement intégré le mécanisme et de très nombreuses questions prioritaires ont été posées dès 2010. La doctrine - publiciste comme privatiste - s’est également largement intéressée à la question prioritaire. En témoignent les très nombreux écrits (ouvrages, articles, points de vue, commentaires de jurisprudence...) consacrés à la QPC, qui ne peuvent bien entendu être répertoriés ici. Pour un bilan, lors du cinquième anniversaire de la QPC, voir par exemple : Ch. Maugüé, “La QPC : 5 ans déjà, et toujours aucune prescription en vue”, NCCC, avril 2015. no 47. p. 11.

12 Voir, notamment, et déjà en ce sens : P. Puig, op. cit. : “Le succès de la question prioritaire de constitutionnalité ne dépendra ni de son prétendu caractère “prioritaire”, ni de la place de la Constitution dans l’ordonnancement juridique, mais de la qualité du dialogue, formalisé ou non, qu’elle suscitera entre les juridictions”.

13 C. Constit., 16 juillet 1971, no 71-44, DC, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 16ème ed., no 6.

14 Articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958.

15 Cet ensemble regroupe, outre le texte constitutionnel stricto sensu, la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen et le préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Il faut y ajouter, depuis la loi no 2005-205 du 1er mars 2005, la Charte de l’environnement.

16 Sont notamment visés les droits et libertés consacrés par la Convention de sauvegarde des droits de l’Homme et des libertés fondamentales, dont l’effet direct est acquis par référence à l’article 1er du texte.

17 C. Constit, 15 janv. 1975, no 74-54 DC, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit., no 9. Plus récemment, pour une décision QPC: C. Constit., 22 juillet 2010, no 2010-4/17, QPC.

18 Le choix de réserver la contestation de la loi au justiciable et non à tout citoyen instaure un “procès “de la disposition législative qui se greffe au procès ordinaire.

19 X. Magnon (Dir.), La question prioritaire de constitutionnalité. Principes généraux, pratique et droit du contentieux, LexisNexis, 2ème ed., 2013, p. 97, no 126 et s.

20 Au nombre desquels figurent, par exemple, la bonne administration de la justice ou la pluralité des courants d’expression socioculturels. C. Constit, 27 juillet 1982. no 82-141 DC.

21 L’objectif d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi a été admis à fonder une question prioritaire, combiné avec l’article 2 de la Constitution. C. Constit, 30 nov. 2012, no 2012-285 QPC.

22 Pour une question fondée sur la violation de l’article 34 de la Constitution et de l’article 8 de la DDHC consacrant le principe légaliste : C. Constit, 4 déc. 2012, no 2012-240, QPC.

23 A l’origine, le projet de révision constitutionnelle limitait le domaine de la QPC aux lois promulguées à compter de 1958. Ce cantonnement a été abandonné par le texte définitif. P. Bon, “La question prioritaire de constitutionnalité après la loi organique du 10 décembre 2009”, RFDA, 2009, p.1107.

24 Par exemple : Cass., Plén., 19 mai 2010, no 09-70.161 ; Crim, 19 mai 2010, no 09-83.328. La position de la Cour de cassation a fait l’objet de sévères critiques. En ce sens, voir notamment : RTDCiv., 2010, p. 508, obs. P. Deumier ; N. Molfessis, “La jurisprudence supra constitutionnem”, JCP, G, 2010, no 1039 ; D. De Béchillon, “L’interprétation de la Cour de cassation ne peut pas être complètement tenue à l’écart du contrôle de constitutionnalité des lois”, JCP, G, 2010, no 676.

25 C. Constit, 6 oct. 2010, no 2010-39, QPC. Voir, notamment : RTD Civ., 2011, p. 90, obs. P. Deumier ; D. 2010, p. 2744, note F. Chénédé ; Gaz. Pal., 2010, no 315, p. 39, note H. Lecuyer.

26 Pour un examen de l’article 661 du Code civil à la lumière de la jurisprudence actuelle relative à la protection du droit de propriété, voir notamment : C. Constit, 12 nov. 2010, no 2010-60, QPC ; D. 2011, p. 652, obs. A. Cheynet de Beaupré.

27 A la condition que le Conseil ne se soit pas déjà prononcé – par voie de contrôle a priori ou de QPC – sur la constitutionnalité du texte, sauf changement de circonstances.

28 La dernière condition varie selon que la question est examinée par les juges du fond ou par les Hautes juridictions. Ces dernières doivent vérifier que la question “est nouvelle ou présente un caractère sérieux” (art. 23-4, loi organique).

29 A ce jour, l’hypothèse correspond à la situation dans laquelle le Conseil s’est une première fois prononcé dans le cadre du contrôle a priori. Ceci étant, rien n’interdit au Conseil, à l’avenir, de faire usage du changement de circonstances pour réexaminer un texte ayant fait l’objet d’un contrôle par voie de QPC.

30 C. Constit, 3 déc. 2009, no 2009-595, DC, Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit., no 41.

31 C. Constit, 30 juillet 2010, no 2010-14/22, QPC ; ibid, no 47. La décision a fait l’objet de nombreux commentaires de droit pénal, mais nous n’entendons ici l’aborder que sous l’angle des sources du droit.

32 Considérants no 14 à 18. Pour une analyse critique de l’utilisation du changement de circonstances, voir, notamment : RTDCiv., 2010, p. 513, obs. P. Puig.

33 L’argument a notamment été invoqué par le Conseil dans la décision relative à la garde à vue, précitée.

34 Selon le Conseil, une interprétation peut fonder un changement de circonstances, mais le domaine de l’exception est limité à la jurisprudence des Hautes juridictions. C. Constit., 8 avril 2011, no 2011-120. QPC ; RTD Civ., 2011. p. 495, obs. P. Deumier.

35 Sous réserve de la formulation d’une réserve d’interprétation qui imposera au juge, ab initio, le sens d’une interprétation.

36 En faveur du réexamen d’une loi déclarée conforme avant une révision constitutionnelle : C. Constit, 22 février 2012, no 2012-233, QPC.

37 Par exemple : C. Constit, 6 mai 2011, no 2011-125, QPC.

38 Crim.. 20 août 2014. no 14-80394 ; D. 2014. p. 1692.

39 C. Constit. 7 nov. 2014, no 2014-424. QPC ; RCDIP, 2015. p. 383. note L. D’avout. En réalité, la réserve ne faisait en l’espèce que consacrer l’interprétation du texte retenue par la Cour de cassation suite à une condamnation de la CEDH. CEDH, 15 janv. 2015, no 36497/05, Ligue du monde islamique et organisation islamique mondiale du secours islamique c/France ; D. 2009, Pan., p. 2771, J.-F. Renucci.

40 C. Constit, 13 août 2015, no 2015-719, DC ; D. 2015, no 31, Entretien, G. Tusseau.

41 Loi no 2015-993 portant adaptation de la procédure pénale au droit de l’Union Européenne.

42 Article 23-4, Loi organique.

43 Par exception, la question est transmise de plein droit au Conseil lorsque les Hautes juridictions ne se sont pas prononcées dans le délai prévu à l’article 24-3 de la loi organique (art. 23-7). Pour un exemple : Crim., 5 nov. 2013, no 13-83.688.

44 Récemment saisie à ce sujet, la Cour européenne a considéré que l’absence de recours n’emporte pas violation du droit d’accès à un tribunal au sens de l’article 6 § 1 de la Convention. CEDH, 25 août 2015, no 3569/12 Renard c/France ; JCP, G, 2015, no 1257, note F. Sudre.

45 Pour un refus de renvoi sur ce fondement : Soc., 19 nov. 2014, no 14-16.669.

46 Le critère alternatif de nouveauté, rarement utilisé en pratique, n’est pas un vecteur de diffusion aussi énergique que le caractère sérieux de la question. Il laisse au magistrat une certaine latitude pour décider du renvoi d’une question relative à un principe constitutionnel nouveau, ou posant une difficulté commune à de nombreuses affaires, voire faisant débat dans la société. De ce fait, il n’impose que dans une moindre mesure au juge de se familiariser avec les techniques de contrôle du Conseil, notamment.

47 Contra : J.-B. Perrier, “Le non-renvoi des questions prioritaires de constitutionnalité par la Cour de cassation”. RFDA, 2011, p. 71, no 34 et s. L’auteur distingue, en substance, le filtrage d’un précontrôle de constitutionnalité.

48 Corrélativement, lorsqu’il examine la constitutionnalité du texte qui lui est soumis, le Conseil n’a pas le pouvoir de substituer sa propre interprétation à celle des juges ordinaires, à tout le moins au stade du contrôle. Il en ira autrement s’il constate une atteinte à un droit ou à une liberté, à laquelle il peut mettre fin par le biais d’une réserve d’interprétation. Sur ce point : RTDCiv., 2011, p. 93, obs. P. Deumier.

49 En ce sens, par exemple : Crim., 7 oct. 2015, no 15-81.787.

50 Crim, 22 janv. 2013. no 12-90.065 ; voir, notamment : Dr. Pénal. 2013. connu. no 41, J.-H. Robert.

51 Civ., lère, 7 nov. 2012, no 12-40.068 ; RTDCiv., 2013, p. 87, obs. J. Hauser ; Dr. Fam., 2013, connu. no 12, I. Maria ; D. 2013, Pan., p. 2196. J.-M. Plazy ; JCP, G, 2013, Chron., no 124, Y.-M. Sérinet.

52 Elle a d’ailleurs développé des effets inédits en encourageant les juges à anticiper un éventuel désaveu du Conseil. Voir infra, II.

53 En réaction, certaines propositions de réforme du mécanisme et des conditions de filtrage ont pu voir le jour. Elles n’ont toutefois pas été retenues. En ce sens : AN., Rapport d’information, no 2838, présentation J.-L. Warsmann. Sur ce point : B. DeLamy, “Un nouveau procédé de constitutionnalisation du droit pénal : la QPC. Bilan critique”, Mélanges en l’honneur du Professeur J.-H. Robert, Lexis Nexis, 2012, p. 377.

54 Crim. 26 juin 2013, no 12-88.284 ; RSC, 2013, p. 899. obs. B. de Lamy ; ibid., p. 625, Chron., P. Poncela ; AJ Pénal, 2013, p. 491, obs. M. Herzog-Evans.

55 La torture, les peines et traitements inhumains ou dégradants sont visés par l’article 3 de la Convention Européenne.

56 Article 1er de la loi précitée, aujourd’hui repris à l’article L114-5 CASF.

57 CEDH, 6 oct. 2005, no 11810/03, Maurice c/France ; no 1513/03, Draon c/ France ; voir, notamment : RTDCiv., 2005, p. 743, obs. J.-P. Marguénaud, ibid., p. 798, obs. Th. Revet.

58 C. Constit, 11 juin 2010, no 2010-2, QPC; voir, notamment : D. Vigneau, “La guerre des “trois” aura bien lieu !”, D. 2012, p. 323 ; RTDCiv., 2010, p. 517, obs. P. Puig ; Constitutions, 2010, p. 391, obs. A. Levade ; ibid., p. 403, obs. P. deBaecke ; ibid., p. 427, obs. X. Bioy.

59 CE, 13 mai 2011, no 329290 ; voir, notamment : RFDA, 2011, p. 772, Conclu. J.-Ph. Thiellay ; ibid., p.806, note M. Verpeaux ; Constitutions, 2011, p. 403, obs. X. Bioy ; RTDCiv., 2012, p. 71, obs. P. Deumier.

60 Civ., 1ère, 15 déc. 2011, no 10-27.473 ; voir, notamment : D. 2012, p. 297, note N. Maziau ; RTDCiv., 2012, p. 75, obs. P. Deumier.

61 La rétroactivité présentant un risque accru d’atteinte aux droits constitutionnellement garantis dans le cas des instances en cours, par opposition aux instances postérieures. Voir, considérant no 23.

62 En ce sens, voir : P. Deumier, “Les effets dans le temps des décisions QPC : un droit des conséquences des décisions constitutionnelles”, NCCC, avril 2015, no 47, p. 65.

63 Voir, pour une étude très complète : X. Magnon, “Premières réflexions sur les effets des décisions de censure du Conseil constitutionnel”, RFDA, 2011, p. 761 ; également, RTD Civ., 2010, p. 517, obs. P. Puig.

64 C. Constit. 25 mars 2011, no 2010-108. QPC ; RFDC, juillet 2011, no 87. p. 598, obs. F. Dargent.

65 Par exemple : C. Constit., 14 oct. 2010, no 2010-52, QPC ; voir, notamment : D. 2011, p. 529, chron., N. Maziau ; ibid, p. 1713, obs. V. Bernaud et L. Gay ; RTD Civ., 2011, p. 90, obs. P. Deumier.

66 C. Constit, 4 août 2012, no 2012-240, QPC ; voir, par exemple : D. 2012, p. 1372, obs. S. Détraz.

67 Art. 222-33 nouveau du Code pénal.

68 C. Constit, 6 oct. 2010, no 2010-45, QPC ; voir notamment : Gaz. Pal., 2010, no 351, p. 35, note F. Gilbert.

69 C. Constit., 30 juillet 2010, no 2010-14, QPC, op. cit.

70 C. Constit, 26 nov. 2010, no 2010-71, QPC ; voir notamment : Gaz. Pal., nov. 2011, no 08-309, p. 16, note B. Poujade.

71 Suite à la décision QPC du 30 juillet 2010 précitée, la Chambre criminelle de la Cour de cassation avait reconnu l’inconventionnalité des textes organisant la garde à vue tout en choisissant de différer les effets de l’incompatibilité constatée à la date de l’abrogation fixée par le Conseil : Crim, 19 oct. 2010, no 10-82902 ; 10-82306 ; 10-82051 ; voir, notamment : D. 2010, p. 2809, note E. Dreyer. Postérieurement, l’Assemblée plénière avait au contraire choisi de tirer des conséquences immédiates de l’inconventionnalité : Ass., 15 avril 2011, no 10-17049 ; 10-30242 ; 10-30313 ; 10-30316 ; voir, notamment : Gaz. Pal., 2011, no 107-109, p. 10, note O. Bachelet. Dans le même sens, le Conseil d’Etat a pu, par exemple, neutraliser une circulaire relative à un texte déclaré inconstitutionnel avec effet différé, sur le fondement du contrôle de conventionnalité : CE, 10 avril 2015, no 377207 ; JCP, G, 2014, Chron., no 880. B. Mathieu.

72 En ce sens, par exemple : C. Constit, 27 sept. 2013, no 2013-343, QPC. Alors que le sursis à statuer n’était que de trois mois, le législateur est intervenu près d’un an après la décision du Conseil.

73 Pour un exemple récent, voir : C. Constit, 4 déc. 2015, no 2015-506, QPC.

74 En ce sens : C. Constit, 19 septembre 2014, no 2014-413, QPC.

75 Par exemple : C. Constit, 6 avril 2012, no 2012-228, QPC ; voir, notamment : RSC. 2013, no 2, p. 441, obs. B. de Lamy.

76 M. Boulet, “Questions prioritaires de constitutionnalité et réserves d’interprétation”, RFDA 2011, p. 753.

77 Voir supra, et les références citées.

78 X. Samuel, “Les réserves d’interprétation émises par le Conseil constitutionnel”, 2007, site internet du Conseil constitutionnel, in Thème, Techniques contentieuses et portée des décisions.

79 Bien que principalement destinées aux juges ou aux autorités chargées de la mise en œuvre de la loi, les réserves n’excluent bien entendu pas l’intervention du législateur. En ce sens, la loi no 2012-1404 du 17 décembre 2012 est venue intégrer une réserve d’interprétation formulée par le Conseil dans une décision du 18 juin 2010. C. Constit, 18 juin 2010, no 2010-8. QPC.

80 En ce sens : C. Constit, 6 oct. 2010, no 2010-39, QPC, op. cit.

81 Dans le cadre du contrôle a priori, la réserve émise rendra impossible l’élaboration d’une jurisprudence contraire au sens retenu, la nonne législative étant en quelque sorte directement reçue par les juges telle qu’interprétée par le Conseil.

82 En ce sens, pour un revirement consécutif à la réserve d’interprétation formulée par le Conseil dans la décision du 18 juin 2010 précitée, et antérieur à la réforme du 17 décembre 2012 : Civ., 2ème. 30 juin 2011, no 10-19475 ; voir par exemple : JCP, G, 2011. no 864, veille N. Dedessus-le-Moustier.

83 A. Roblot-Troizier, “La QPC, le Conseil d’Etat et la Cour de cassation”, NCCC juin 2013, no 40.

84 N. Maziau, “Nouveaux développements dans la mise en œuvre de la question prioritaire de constitutionnalité”, D. 2011, p. 2811 ; “Le revirement de jurisprudence dans la procédure de QPC”. ibid., 2012. p. 1833.

85 Pour un exemple de décision de non-lieu à renvoi critiquable : Crim., 26 juin 2013, no 12-88.284, op. cit.

86 En ce sens : Rapport Annuel de la Cour de cassation, 2014, “Le temps”, La documentation française. Notamment : Livre 3, Partie 2, Titre 1, Chap. 3, “La Cour de cassation, gardienne de la conformité immédiate de la loi aux nonnes supralégislatives”.

87 Crim, 5 octobre 2011, no 11-90087 ; AJ Pénal, 2012, no 6, p. 356, obs. M. Herzog-Evans.

88 Rapport Annuel de la Cour de cassation, 2014, “Le temps”, op. cit.

89 L’adoption - réservée aux couples unis par le mariage - était, de fait, interdite à un couple de personnes de même sexe à l’époque de la décision.

90 Il est intéressant de relever que la Cour de cassation a fondé le renvoi sur le critère de nouveauté, au motif que “les questions posées font aujourd’hui l’objet d’un large débat dans la société, en raison, notamment, de l’évolution des mœurs et de la reconnaissance du mariage entre personnes de même sexe dans les législations de plusieurs pays étrangers [...]”. La mission de filtrage permet donc aux juridictions d’inciter les institutions à s’interroger sur l’opportunité de certaines réformes. Civ., lère, 16 nov. 2010, no 10-40042.

91 Sur les conditions du mariage : C. Constit., 28 janv. 2011, no 2010-92, QPC ; voir, notamment : RTDCiv., 2011, p. 326, obs. J. Hauser ; D. 2011, Chron., p. 1041, J.-J. Lemouland et D. Vigneau ; ibid, Chron., p. 1713, V. Bernaud et L. Gay. Sur l’adoption par un couple non marié : C. Constit, 6 oct. 2010, no 2010-39, QPC, op. cit.

92 En ce sens : V. Larribau-Terneyre, “La question prioritaire de constitutionnalité en droit civil, quels risques ?”, Mélanges en l’honneur du Professeur J. Hauser, Dalloz-LexisNexis, 2012, p. 259.

93 En ce sens : J. Hauser, op. cit. ; B. Beignier, “Legis lator, Juris dictio”, Dr. Fam., 2011, repère no 3.

94 La loi no 2013-404 du 17 mai 2013 est, depuis, venue étendre le mariage aux couples de personnes de même sexe.

95 En ce sens, par exemple : RTDCiv., 2012, p. 481, obs. P. Deumier.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016

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