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Les rythmes de production du droit

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Marc Nicod

I - Les rythmes du droit

Les modes de production du droit : une fière allure !

Sarah Torricelli-Chrifi

Texte intégral

  • 1 Dictionnaire Larousse, Vo Rythme, sens 3.
  • 2 Ibid., sens 4.
  • 3 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, préc., p. 20 : “les auteurs classi (...)

1Le rythme s’inscrit dans la temporalité. Il implique une succession de temps forts, de temps faibles1, ou encore une cadence plus ou moins lente, plus ou moins rapide, d’un processus2. Or, le thème de ces travaux “les rythmes de production du droit”, renvoie immédiatement à un processus : celui de la création du droit. Ce processus mérite lui-même une analyse. Comment étudier la “production du droit”, sans envisager ses “producteurs” ? Ces modes de production du droit, tels qu’ils peuvent être nommés, sur les traces du doyen CARBONNIER3, regroupent l’ensemble de ces phénomènes normatifs qui contribuent, chacun pour leur part, à former le Droit.

2Pourquoi parler alors de “hère allure” ? Le terme “allure” renvoie évidemment au rythme, à la cadence, mais également à l’apparence, l’esthétique, ce qui invite à axer cette étude sur les nouveaux visages de la production du droit.

  • 4 P. Amselek, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, Thèse (...)

3D’emblée, quelques précisions terminologiques s’imposent. Le terme de “norme juridique” sera préféré à celui de “règle de droit”. Ces notions sont parfois considérées comme synonymes. Pour autant, si elles ont toutes deux vocations à déterminer ce qu’est le droit, la seconde impose un critère qui devient de plus en plus contesté, et qui tend ce faisant, à être abandonné : celui de la contrainte. Le terme “norme juridique”, ainsi délesté de ce critère, s’inscrirait plus favorablement dans la représentation actuelle du Droit. Cette norme juridique peut être définie comme un modèle de conduite faisant référence et ayant une fonction de direction4.

4Mais alors, quid des sources du droit ? Puisque nous abordons la création même du droit, n’est-ce pas de sources du droit qu’il s’agit ?

  • 5 Ch. Atias, “Les maux du droit et les mots pour le dire”, D. 1997, chron. p. 231.
  • 6 Le constat est général en doctrine. V. notamment, P. Deumier et Th. Revet, vo Sources du droit (Pr (...)
  • 7 Désignant “ce qui crée (source) et ce qui est créé (droit) ; l’origine et l’effet” : C. Thibierge, (...)
  • 8 Déjà. Geny définissait les sources tonnelles en prenant en compte les autorités et l’injonction qu (...)

5Il est presque communément admis en doctrine que le terme “sources du droit” pose difficultés : il serait polysémique, instable. Il suffit pour s’en convaincre de citer le professeur ATIAS : “Plus soucieux de retrouver une certaine orthodoxie constitutionnelle que de décrire ou d’expliquer la réalité, le raisonnement en termes de sources du droit gomme les variables et s’en tient aux constantes. ”5 La notion serait “en crise”6. Pourquoi alors s’en accommoder ? Il faudrait au contraire en tirer les conséquences. Si l’on met à part le carcan terminologique, les sources du droit ne sont-elles pas finalement les modes de production du droit ? Voire plus simplement l’émetteur de la norme juridique ? A l’évidence, le concept de source du droit est en proie à de nombreux écueils dont le principal est sa dimension bipolaire7 : il désigne l’émission de la règle de droit comme la règle de droit elle-même8. C’est ainsi que pour s’interroger sur la capacité créatrice de telle ou telle autorité (par exemple, la jurisprudence), l’on en vient irrémédiablement à lui appliquer les différents critères attribués à la règle de droit.

6Cependant, il semble qu’une distinction doit être faite entre la norme juridique elle-même et son créateur – même s’il est évident que ce dernier jouera un rôle primordial dans la reconnaissance de l’existence juridique de la norme ainsi créée-.

7Pour toutes ces raisons, il sera préféré le terme d’“émetteur”, ou de “mode de production du droit”, à celui de “source du droit”.

  • 9 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ 1995.
  • 10 F. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, t. 1, LGDJ, 2(...)

8En effet, il apparaît plus opportun de réserver le terme de “sources du droit” à une étude se situant plus en amont du processus de création, à la recherche des origines profondes du droit. Une telle démarche permettrait de mettre en valeur les forces créatrices du Doyen RIPERT9, ou les sources matérielles du Doyen GÉNY10. Autant de différentes influences qui peuvent concourir à l’émergence du droit, mais qui sont fréquemment reléguées au dernier rang de l’analyse du juriste, devenant presqu’anecdotique, pour mieux s’épanouir dans les milieux jusnaturalistes. Mieux encore, ces “sources du droit” ainsi conçues inviteraient à une réflexion contenant une dimension plus axiologique, consistant à ne plus se demander “ce qu’est le droit”, mais plutôt “ce que doit être le droit”.

9Les bases de la réflexion ainsi posées, une première difficulté apparaît : quels sont ces émetteurs ? Que recouvre cette notion de norme juridique ?

10Aux côtés des “sources du droit traditionnelles” (principalement, loi, jurisprudence, coutume), ont émergé de nouveaux émetteurs qui ont pris rang parmi les producteurs du droit. Voilà que l’on parle d’inflation normative, d’accélération, de force, voire de densification normative.

11Porté par cette émulation doctrinale actuelle, il importe d’appréhender et d’identifier le rythme de cette création (I). Une telle étude ne peut être menée sans avoir au préalable intégré certaines notions modernes qui sont les témoins de ce bouleversement des concepts de théorie générale du droit. Les jalons de la réflexion ainsi posés, c’est une dimension plus dynamique qui sera envisagée, visant à s’interroger sur les mesures actuelles susceptibles de rationnaliser cette production normative, tant du point de vue des autorités émettrices, que de la hiérarchie des normes (II).

I – À LA RECHERCHE DU RYTHME DES MODES DE PRODUCTION DU DROIT

12Tenter d’appréhender le ou les rythme(s) de la production du droit n’est pas chose aisée, dans la mesure où cette recherche ne peut efficacement être menée sans avoir au préalable identifié le nouveau visage de la production du droit, porté par la doctrine moderne, S’interroger sur la temporalité de ces modes de production implique plus précisément de se demander si le rythme alors caractérisé est d’origine qualitative ou quantitative.

A – L’intégration de la doctrine moderne

13En théorie du droit, toute analyse serait vaine sans postulat de départ. Il sera donc ici considéré que les sources du droit dites traditionnelles, c’est-à-dire la loi, la coutume, et la jurisprudence, sont qualifiées de véritables sources de droit positif. Assurément, quelques controverses subsistent quant à la jurisprudence. Mais elles semblent généralement issues d’une vision positiviste du droit incapable de se départir du critère de la contrainte. Ces quelques lignes ne permettant pas un développement plus en profondeur, le parti sera pris de simplement constater la place qu’occupe la jurisprudence dans le droit positif en tant que norme juridique.

14Au demeurant, peut-on légitimement penser que la production du droit réside uniquement dans ces seules entités ? Le droit n’est-il pas produit par d’autres voies ?

15D’ailleurs, outre l’intérêt théorique, quel est l’intérêt de se demander si telle ou telle autorité ou entité crée du droit ? En réalité, c’est une question pratique pour tout justiciable ou professionnel que de savoir si la disposition qu’il souhaite utiliser est bien une norme juridique. Tout est question d’identification. Cette autorité, susceptible de créer du droit, que nous qualifions donc d’émetteur, sera pour l’utilisateur de la disposition un gage de légitimité, lui permettant d’identifier l’existence de la norme juridique.

16Toutefois, une norme n’est pas juridique seulement en vertu de l’autorité qui l’émet, à contre-courant de la conception kelsénienne. L’édiction est un élément, mais non l’unique élément. D’autres critères entrent en jeu, mais ne peuvent faire l’objet de plus amples développements, d’autant qu’ils sont soumis à débats et incertitudes.

  • 11 Nous n’aborderons pas la sanction qui peut être ou non envisagée comme un synonyme de la contraint (...)

17Si l’on s’en tient aux émetteurs, à ces “modes de production du droit”, l’on peut tenter d’aller au-delà de cette conception traditionnelle. Or, cela n’est possible que dans la mesure où c’est la production de la norme juridique qui est recherchée et non celle issue d’une vision strictement positiviste de la règle de droit, seule à disposer d’une force contraignante11.

  • 12 P. Amselek, “Autopsie de la contrainte associée aux nonnes juridiques”, Avant-propos in La force n (...)
  • 13 Op. cit., p. 6.
  • 14 M. Virally, “Le phénomène juridique”, RDP, 1966, p. 20 ; F. Terre, Introduction générale au droit,(...)
  • 15 G. Marty, Ph. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey 2e édition, 1972, no 38 ; F (...)

18La contrainte semble être la survivance de “l’État-gendarme du passé”12. Selon M. AMSELEK, c’est “comme si tout le droit était constitué sur le modèle du droit pénal. Il s’agit assurément là d’une vue tronquée, d’une sorte de vision impressionniste, acceptable de la part de l’homme de la rue (facilement enclin à réduire le droit à ses oripeaux traditionnellement les plus marquants, à savoir les gendarmes, les tribunaux et la prison), mais non de la part des juristes chevronnés.”13 N’est-il pas préférable de se placer du côté des “juristes chevronnés” ? Ce critère a été dénoncé comme tautologique14, en ce qu’il confond la cause avec les effets, parfaitement illustré par la formule désormais célèbre : “une règle n’est pas juridique parce qu’elle est sanctionnée ; elle est sanctionnée parce qu’elle est juridique.”15

  • 16 C. Thibierge, “Au cœur de la norme : le tracé et la mesure, Pour une distinction entre nonnes et r (...)
  • 17 P. Amselek, “Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques”, préc.
  • 18 Notamment, les professeurs Amselek (“L’évolution générale de la technique juridique dans les socié (...)
  • 19 P. Weil, “Vers une normativité relative en droit international ?”, RGDIP 1982. 5 s.

19Au départ de cette analyse, la doctrine a découvert un droit dit souple, ou soft law, dépourvu de caractère contraignant, mais néanmoins norme juridique. Le discours juridique n’est plus conçu comme essentiellement prescriptif ou impératif. De nouveaux registres sont reconnus tels que l’obligatoire”, le” recommandatoire”, et le “déclaratoire16, de même que sont distinguées les recommandations aux côtés des normes de commandement17. Si les auteurs sont contemporains18, le droit souple, vieux d’un demi-siècle, fut révélé par le Doyen ROUBIER et puise sa source dans le droit international public19.

  • 20 Nous ne nous avancerons pas sur le critère de juridicité de ce droit souple, qui fait l’objet de d (...)
  • 21 Conseil d’Etat, Le droit souple, Etude annuelle 2013, La documentation Française, 2013 ; J. Richar (...)
  • 22 Le rapport a brillamment relevé les fonctions du droit souple : une fonction de substitution ; une (...)
  • 23 Infra, II, A.

20Ce droit non contraignant prend diverses formes20 : chartes de bonne conduite, guide de bonne pratique, codes élaborés par certaines autorités administratives indépendantes, etc. Ces nouvelles formes du droit, loin d’être orthodoxes, sont néanmoins reconnues dès lors qu’elles sont considérées comme du véritable droit positif par leur destinataire. Le Conseil d’Etat a d’ailleurs rendu un rapport annuel sur le thème du droit souple en 20 1321 en encourageant son développement22 et en proposant pour ce faire, un certain encadrement23

21Ainsi conscient des nouveaux visages des modes de production du droit, l’on peut désormais tenter d’identifier un rythme de production du Droit de manière globale.

B – Rythmique quantitative ou qualitative ?

22D’emblée, cette recherche est semée d’embûches, qui résident pour l’essentiel dans des difficultés de méthode. En effet, dès lors que l’on entre dans la théorie générale du droit et que l’on adopte un angle “macro juridique”, les conceptions se font nombreuses, les points de vue divergent tout aspect tout critère est soumis à discussion et controverse. L’approche qui sera ici exposée ne vaut donc qu’en considération des postulats précédemment énoncés.

  • 24 J. Foyer, “Loi d’orientation de la recherche et du développement technologique”, AN, 21 juin 1982, (...)

23Comment trouver le rythme ? Pour apporter des éléments de réponse, il suffit de commencer par le plus visible, le plus communément admis, par l’évidence : ce qui est certain, c’est que l’on parle constamment d’inflation, à laquelle est généralement associé le terme législative. Une sorte de prolifération des lois, alimentée par des lois de “nature” nouvelle, provoquant par là même une dénaturation. Ces “lois de circonstance” ou encore ces “lois mémorielles”, furent dénoncés par Jean FOYER à travers le qualificatif particulièrement approprié de “neutrons législatifs”24. Est ici cristallisée la douloureuse et insoluble problématique de la politisation de la norme juridique. En somme, l’accélération n’est pas toujours issue d’une nécessité du droit substantiel, d’autres variables entrent en jeu.

  • 25 Portalis, Discours préliminaire, in Locré, t. I., p. 254-255.

24Il reste que le phénomène d’inflation peut être constaté de manière plus globale, alors même qu’il est depuis longtemps dénoncé. Déjà, PORTALIS sensibilisait : “il faut être sobre de nouveautés en matière de législation25 Cette inflation souvent décriée, implique nécessairement une accélération du rythme de production. Mais l’inflation gagne-t-elle tous les modes de production ? Se limite-t-elle à la loi ?

  • 26 Selon, P. Cassia, s’agissant du nombre de pourvois : “Contrairement à une idée reçue, ce nombre es (...)
  • 27 B. Louvel, “Réflexions à la Cour de cassation”, D. 2015. 1326 ; B. Haftel, “Libres propos sur l’av (...)

25A cet égard, l’étude de la jurisprudence est difficile, dans la mesure où elle varie selon les domaines du droit. Certes, l’engorgement des tribunaux sans cesse décrié pourrait laisser penser à une production plus importante et donc à une certaine accélération de la jurisprudence. Cependant, il faut prendre garde à la confusion : la jurisprudence analysée en tant que source du droit porte plus particulièrement sur la Cour de cassation (ou quelques arrêts de Cour d’appel, voire plus rarement, de première instance). Engorgement des tribunaux (lato sensu) signifie-t-il nécessairement engorgement de la Cour de cassation et donc inflation jurisprudentielle au sens normatif ?26 Des éléments de réponse ont récemment été apportés, avec en lumière un besoin de réformer le pourvoi en cassation27. Ces questions font néanmoins l’objet d’autres débats qui nous écarteraient de notre problématique initiale. Pour autant, force est de constater que l’accélération législative est susceptible de rayonner sur les autres modes de production du droit. D’aucuns le concèdent : une loi nouvelle ne règle pas les difficultés et a même tendance à en susciter de nouvelles. Immédiatement, la doctrine s’efforce d’en faire l’exégèse afin de guider la pratique et, en cas de contentieux, la jurisprudence, qui auront toutes deux cette lourde tâche d’appliquer concrètement les dispositions. C’est toute la question de l’interprétation des textes dont les interprètes doivent suivre la vitesse d’édiction…

26Le rythme est donc présent, dicté par le métronome de la loi.

27Le même constat peut être fait quant à la dimension internationale et particulièrement européenne de notre droit, qui multiplie les niveaux de production du droit, concourant ainsi à cette inflation.

28Qu’en est-il si l’on porte le regard au-delà de la conception traditionnelle ?

29Il doit être rappelé que la notion de droit souple n’est pas si moderne qu’il n’y paraît. En réalité, le fait de reconnaître l’existence de nouveaux modes de production n’implique en soi aucune inflation ou accélération sauf par un effet de trompe-l’œil. Ceux-là existaient et produisaient du droit qui était utilisé, même s’il restait dans l’ombre de la doctrine. C’est ce qu’on peut appeler le droit vivant. Certains pourraient penser qu’il y a là une accélération du rythme, mais ce n’est qu’apparence. Les modes de production en sommeil sont simplement révélés au grand jour. En ce sens, ce n’est pas le paysage du Droit qui change mais simplement la vision que nous avons de ce paysage.

30Dans la dimension globale qui est le thème de cette étude, plus qu’une accélération, c’est une diversification des formes de normativité qui doit être constatée.

31Il ne s’agit plus alors d’une prolifération en quantité mais peut être plutôt d’un point de vue qualitatif ou catégoriel. C’est une sorte de déconcentration de la production normative qui ne serait plus nécessairement issue du processus législatif.

32D’ailleurs, quand bien même inflation il y aurait (outre celle strictement législative qui relève d’autres problématiques), celle-ci serait-elle nécessairement à fustiger ? Non. Il faut tenir compte de l’accélération des échanges et de la complexité de la société actuelle. N’est-il pas dans l’essence du droit de s’adapter à l’évolution de la société, afin de l’accompagner et de l’encadrer efficacement ?

33Sur cet aspect, le droit souple a le mérite de pouvoir prendre en compte des normes qui ne sont pas nécessairement soumises à des procédures formelles d’édiction. En ce sens, la réactivité du droit souple est plus rapide et peut-être plus en concordance avec les besoins juridiques du moment. Il est souvent plus proche de ses destinataires car créé fréquemment par un groupe à destination de ce même groupe.

34Après avoir dressé le constat de ces modes de production du droit et tenté d’en identifier le rythme, c’est vers une approche dynamique qu’il faut à présent se tourner.

II – LA DYNAMIQUE DES MODES DE PRODUCTION DU DROIT

35Dans un premier temps, il s’agit là de se demander si l’accélération ainsi constatée, peut être endiguée, ou du moins rationnalisée. Dans un second temps, il semble intéressant d’étudier les conséquences sur l’ordre juridique, particulièrement dans sa vision hiérarchisée.

A – Vers une cadence rationalisée ?

36Qu’il soit strictement positiviste, ou souple, le Droit est le plus souvent édicté. C’est l’approche formelle du droit qui réside dans l’identification préalable de l’autorité qui l’émet. Pour autant, est-il nécessaire d’édicter une norme juridique – qu’elle soit contraignante ou non – afin de régler une problématique donnée ?

37N’est-il pas, à certains égards, plus opportun de laisser vivre le droit dans la pratique, sans renfermer dans un carcan normatif ? L’on peut d’ailleurs remarquer que de nombreuses solutions juridiques issues de la pratique, si elles peuvent se vanter d’être consacrées par la loi, en subissent également les conséquences : savoir, être gravées dans le marbre, désormais dénuées de la souplesse qui les caractérisait.

38L’important est peut être ailleurs : il résiderait dans la prise de conscience par les différents acteurs du droit de cette prolifération ou plutôt de cet engouement pour les normes. Il sont nombreux à être sensibilisés à ces éventuelles dérives.

39Une fois cette prise de conscience réalisée, chacun peut travailler à réguler cette production normative à son échelle. C’est ainsi que la pratique met en place des solutions qui n’ont pas besoin de consécration pour s’appliquer efficacement. Elles prennent vie pour une large part grâce à la liberté contractuelle.

  • 28 Cour de cassation, Rapport annuel 2014 : letemps, La Documentation française.

40Il en est de même de la Cour de cassation, qui a pris conscience de son pouvoir créateur et tente elle-même de rationnaliser sa “production normative”. Ses rapports annuels le démontrent admirablement, tel que celui de 2014 consacré au temps28.

  • 29 Conseil d’Etat, rapport préc. ; J. Richard et L. Cytermann, op. cit.
  • 30 Op. cit.

41Peut encore une fois être soulignée l’étude du Conseil d’État, dans son rapport annuel de 2013 consacré au droit souple29. Il y a là une volonté affichée de promouvoir cette forme de création du droit, mais aussi et surtout de l’encadrer. Ainsi, le Conseil d’Etat a mis en place des critères relatifs à l’identification du droit souple (la modification des comportements, l’absence de force contraignante et la structuration de l’instrument qui lui donnerait une forme juridique). Le rapport ajoute que “l’ambition de cette doctrine d’emploi est que le droit souple contribue pleinement à la politique de simplification des normes et de la qualité du droit. Le droit dur n’a pas à craindre cette émulation ; il en ressortira renforcé”30.

42Quant au niveau législatif, depuis quelques années, les lois portent dans leur intitulé même cette prise de conscience : elles sont souvent accompagnées du terme “simplification”. La volonté est là. Quant à l’efficacité de la mise en œuvre, la question reste ouverte...

  • 31 Dont les auteurs sont Jean-Claude Boulard, Conseiller d’Etat et Alain Lambert, Conseiller maître à (...)
  • 32 Lettre de J.-M. Ayrault, Premier Ministre, reproduite dans le rapport.
  • 33 L’auteur souligne ensuite les contradictions manifestes : “en multipliant les évaluations ex ante (...)

43A cet égard, un rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative31 a été rendu au premier ministre le 26 mars 2013. L’idée directrice est de réguler le flux des normes nouvelles et d’en améliorer la qualité’32. La démarche est plus que louable, mais révèle un certain paradoxe dénoncé par Mme DEUMIER en ces termes : “l’accumulation de normes produit dès lors une accumulation de rapports sur l’accumulation des normes, souvent suivis de déclarations ou circulaires,, créant une impression générale de piétinement si ce n’est d’impuissance. Il est d’ailleurs possible de se demander si la lutte contre l’inflation de la loi ne tombe pas dans les travers qu’elle dénonce”33. Tout est dit.

  • 34 Rapport public 2006, préc., p. 313.
  • 35 Rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative, p. 93
  • 36 Ibid p. 96.

44D’autres moyens de rationalisation sont utilisés, tels que les études d’impact. Par exemple, dans son rapport public sur la sécurité juridique34, le Conseil d’État propose des études d’impact obligatoires préalables au vote des lois. Il en est de même du rapport sur la mission de lutte contre l’inflation normative qui invite à “réaliser des études d’impact ex post des normes réglementaires. ”35 Concernant les études préalables, le rapport fut plus critique : il dénonça notamment que “le rythme effréné imposé par l’agenda politique (et médiatique) à la production normative a abouti à vider de son sens le principe des études d’impact, ramenées à leur dimension purement formelle faute du temps nécessaire à leur réalisation”. Le rapport ajoute qu’“une meilleure maîtrise de cette temporalité délirante passe par des mesures d’encadrement de la production normative”36.

  • 37 Ph. Malaurie, “Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges”, Defrénois. 1980 (...)
  • 38 J. Carbonnier, Flexible droit. LGDJ, 10e éd. 2001.

45Finalement, le secret ne résiderait-il pas dans la confiance donnée à la pratique ? La citation de PORTALIS peut être prolongée : “il faut être sobre de nouveautés en matière de législation, parce que s’il est possible, dans une institution nouvelle, de calculer les avantages que la théorie nous offre, il ne l’est pas de connaître tous les inconvénients que la pratique seule peut découvrir”. L’erreur serait alors d’étudier et d’envisager ces modes de production de manière autonome, individualisée, alors qu’ils sont souvent issus d’un travail de concert entre les différents acteurs du droit. La vision est tronquée, en ce qu’elle est compartimentée. A cet égard, le rôle de la doctrine n’est pas à négliger. Il est même essentiel. Il suffit de relever les propos de M. MALAURIE selon lequel la jurisprudence ne serait créatrice de droit que si elle est relayée par la doctrine, seulement si “la doctrine en a connue”37. L’on ne peut que constater cette interdépendance des modes de production du droit : la loi, la doctrine, la pratique, la jurisprudence, ou encore d’autres autorités émettrices. Tous ces acteurs œuvrent ensemble à la conception du droit, quel que soit à cet égard, la consécration finale à laquelle ce travail collaboratif aura donné lieu. En un mot, il suffit de se référer aux écrits du Doyen CARBONNIER : l’essentiel est de préserver la flexibilité du droit38.

46Le propos est déjà très théorique. Il est macro-juridique puisqu’il tente de remonter aux origines de la création du droit afin d’en analyser le rythme. Mais que vaut une théorie sans visée pratique ? Il importe d’adopter une démarche dynamique afin d’analyser la mise en œuvre, le fonctionnement de ces modes de production du droit.

47Après avoir envisagé certaines clés de rationalisation de la production normative, il faut à présent en aborder les conséquences sur l’appréhension que l’on peut avoir de l’ordre juridique.

B – Conséquences sur l’appréhension de l’ordre juridique

48Est-ce que ces modes de production du droit œuvrent ensembles, en harmonie parfaite ? Sont-ils soumis à des rapports de force et des conflits incessants ?

49Il importe alors de porter notre regard sur le comportement de ces normes ainsi produites dans l’ordre juridique. Le foisonnement est-il synonyme de désordre normatif ?

  • 39 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz 2012, no 8.
  • 40 P. Amselek, “Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l’ordre juridique”, RD Pu (...)

50La théorie de Hans KELSEN repose sur une conception formelle du Droit. Sur ce point, il est utile de rappeler les propos de M. BERGEL, qui distingue deux modes de perception du droit : l’un formel, l’autre substantiel39. L’approche formelle s’attache aux règles de droit positif dans leur ordonnancement alors que l’approche substantielle consiste à analyser le contenu de la norme, son fondement, ainsi que son but permettant de rechercher son adaptabilité au terrain. La première approche est privilégiée par la doctrine dominante. C’est celle de la pyramide des normes, qui reflète cet ordonnancement des normes, cette vision hiérarchisée du Droit. Elle permet, dans une approche descriptive, d’identifier une norme juridique et d’en contrôler la validité. Bien que la représentation du Droit à travers une hiérarchie puisse être critiquée40, la hiérarchie conserve son utilité dans une dimension d’efficacité de la norme. La pyramide joue même un rôle fondamental dans une démarche dynamique. Assurément, en cas de rapport de force entre des normes de degré différent, elle solutionnerait la difficulté en désignant la norme supérieure à respecter et en cela, éviterait une autre solution qui consisterait en la création d’une norme nouvelle. Elle apaiserait alors le flux des normes.

  • 41 En effet, pas de rapport de subordination ou de hiérarchie entre le droit de L’UE et celui de la C (...)

51Toutefois, la pyramide des normes ne tient pas compte des données modernes, ni de l’aspect supranational41. Ainsi, les nouvelles formes de normativité n’y sont pas envisagées : la pyramide kelsénienne doit être à l’évidence adaptée. Il faudrait simplement en retenir l’idée principale, la méthode à adopter, à savoir la recherche d’un rapport hiérarchique entre les normes.

52Par ailleurs, un élément doit être pris en compte à l’abord d’une telle méthode. Le rapport de force existe-t-il toujours ? Nous avons souligné que la création d’une norme peut être un travail à plusieurs mains qui n’apparaîtra au grand jour qu’après consécration par une source plus “officielle”, telle que la loi. Mais en l’absence de consécration, la norme juridique peut exister et il n’est pas toujours aisé d’en identifié l’émetteur, a fortiori si l’on envisage le droit issu de la pratique.

  • 42 J. Carbonnier, Effectivité et ineffectivité de la règle de droit”, Année sociologique, 1957-1958, (...)
  • 43 Selon P. Amselek :est effective la règle utilisée par ses destinataires comme modèle pour orient (...)

53Comment trouver le rapport hiérarchique dans ces cas ? Il semblerait que la hiérarchie des normes ne puisse s’entendre que dans une approche formelle des normes juridiques en délaissant une approche réaliste, laquelle se fonde particulièrement sur l’effectivité de la norme42. L’effectivité s’attache à la réception de la norme par ses destinataires43. En cela, elle permet de s’approcher au plus près des réalités sociales.

  • 44 Th. Piazzon, op. cit., p. 17, no 11 et s.
  • 45 Objectif ayant valeur constitutionnelle : DC 16 déc. 1999, no 99-421, JO 22 déc. 1999, p. 19041 ; (...)

54Il n’en demeure pas moins que la pyramide des normes répond à un besoin : la sécurité juridique. Selon le Doyen CARBONNIER, il s’agit d’un “besoin juridique élémentaire et, si l’on ose dire, animal.” Ce concept impérieux, fondement de nombreuses conceptions ou principes, n’est pas défini. La doctrine le décrit traditionnellement grâce au triptyque44 suivant : accessibilité45, stabilité et prévisibilité. Elle réside surtout, à notre sens, dans cette dernière idée de prévisibilité. C’est cette nécessité de sécurité juridique qui incite à se référer à une hiérarchie validante. Mais la sécurité juridique ne peut-elle pas être satisfaite par d’autres voies ?

55Surtout, quid des normes qui ne sont pas vérifiables par cette technique dans la mesure où elles s’appliquent en l’absence de tout conflit ?

56Il y aura des garde-fous tel que l’ordre public, quoique sa définition soit incertaine et délicate. Mais il ne peut lui en être fait grief, car il fait partie de ces notions phares qui doivent demeurer avant tout malléables et empreintes d’une souplesse indispensable à leur bon fonctionnement.

57En revanche, une question demeure : le comportement de la norme s’entend-il toujours dans une dimension conflictuelle ?

  • 46 R Deumier et Th. Revet, op. cit., p. 1433.

58La hiérarchie n’a en effet de sens que d’un point de vue conflictuel. En dehors de cette hypothèse, il semble inutile de recherche la supériorité ou l’infériorité d’une norme par rapport à une autre. Il faut en ce sens penser les normes sur un pied d’égalité46, chacune ayant son domaine de compétence.

59Les critiques de la pyramide des normes ont été nombreuses. Des modèles alternatifs ont été proposés, tels que celui du “réseau” issu de travaux d’auteurs belges, les professeurs OST et VAN de KERCHOVE.

  • 47 Ph. Jestaz, “Sources délicieuse... remarques en cascades sur les sources du droit RTD civ. 1993. p (...)

60Ce qu’il faut retenir de ces constatations c’est que l’idée d’un ordre dans le droit, donc d’un ordre juridique, est indispensable, simplement pour assurer la sécurité juridique. Mais cet ordre ne doit pas être conçu de manière figée, que la conception soit pyramidale ou horizontale. Cet ordre doit au contraire être souple. L’on rejoindra ici les propos de M. JESTAZ : il s’agit d’“un complexe de hiérarchies réversibles et d’accommodements délicats qui sont la vie même du droit et dont aucune présentation scolastique ne saurait rendre compte47.

61En définitive, la hiérarchie n’a pas toujours ce rôle rationnalisant que l’on espérait lui prêter. Surtout, elle a pour principale critique de restreindre l’analyse du droit à un axe essentiellement conflictuel. Il faut prendre garde à cette vision pathologique du droit dont les juristes sont souvent victimes, analysant l’interprétation des textes à travers la cristallisation des contentieux par les juges. Le droit n’est pas fait que de conflit… bien heureusement ! Il reste tout un pan du droit qui s’applique, qui est effectif, qui vit, sans susciter discussions ou polémiques. Son rythme ne peut véritablement s’analyser : il évolue au fil des réalités sociales et des besoins de ses destinataires.

Notes

1 Dictionnaire Larousse, Vo Rythme, sens 3.

2 Ibid., sens 4.

3 J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, préc., p. 20 : “les auteurs classiques évoquaient poétiquement les sources du droit ; avec des modernes, nous parlerons plus objectivement de ses modes de production. L’expression est intéressante en ce qu’elle suggère l’exagération qui guette : un productivisme qui mènera à l’inflation du droit”. De même, dans son article en réponse à Ph. Jestaz, J. Vanderlinden préfère les termes de “producteurs et modes de production”, in “Contribution en forme de mascaret à une théorie des sources du droit au départ d’une source délicieuse”, RTD civ. 1995, p. 80.

4 P. Amselek, Perspectives critiques d’une réflexion épistémologique sur la théorie du droit, Thèse PARIS, 1962, LGDJ, 1964, p. 81 ; “Le droit, technique de direction publique des conduites humaines”, Droits no 10, 1989, p. 9 ; A. Jeammaud, Des oppositions de normes en droit privé interne, thèse Lyon, 1975 ; mais surtout, “La règle de droit comme modèle”, D. 1990, chron. p. 200 ; “Les règles juridiques et l’action”, D. 1993, p. 207.

5 Ch. Atias, “Les maux du droit et les mots pour le dire”, D. 1997, chron. p. 231.

6 Le constat est général en doctrine. V. notamment, P. Deumier et Th. Revet, vo Sources du droit (Problématique générale)”, in Dictionnaire de la culture juridique, PUF 2003. Le doyen Vedel ne soulignait-il pas, il y a quelques aimées, le décalage entre le “système officiel” et le “système réel” des sources du droit ?

7 Désignant “ce qui crée (source) et ce qui est créé (droit) ; l’origine et l’effet” : C. Thibierge, “Sources du droit, sources de droit : une cartographie”, in Libres propos sur les sources du droit, Mélanges en l’honneur de Ph. Jestaz, Dalloz 2006, p. 531 ; V. également M. Lehot, Le renouvellement des sources internes du droit et le renouveau du droit de la responsabilité civile, Thèse Le Mans, 2001, no 573 et P. Deumier : “on lui reproche notamment de tout désigner à la fois : la source, le procédé, la règle, sa forme et son contenir {Introduction générale, op. cit., no 63).

8 Déjà. Geny définissait les sources tonnelles en prenant en compte les autorités et l’injonction qu’elles émettent, de même que leur procédure d’élaboration, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, t. 1, 1919, rééd. LGDJ 1996, no 91.

9 G. Ripert, Les forces créatrices du droit, LGDJ 1995.

10 F. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, essai critique, t. 1, LGDJ, 2e éd., 1919.

11 Nous n’aborderons pas la sanction qui peut être ou non envisagée comme un synonyme de la contrainte. Elle semble néanmoins plus large que celle-ci, puisqu’elle peut être définie comme “tout moyen destiné à assurer le respect et l’exécution effective d’un droit ou d’une obligation” (“Vo sanction”, Vocabulaire juridique, G. Cornu (dit :), PUF, 2011). V. également, Ph. Jestaz, La sanction ou l’inconnue du droit”, D. 1986, chron., p. 197.

12 P. Amselek, “Autopsie de la contrainte associée aux nonnes juridiques”, Avant-propos in La force normative, Naissance d’un concept, LGDJ, Bruylant, 2009, p. 8.

13 Op. cit., p. 6.

14 M. Virally, “Le phénomène juridique”, RDP, 1966, p. 20 ; F. Terre, Introduction générale au droit, préc. no 31 ; P. Amselek, Méthode phénoménologique et théorie du droit, LGDJ, 1964. p. 222.

15 G. Marty, Ph. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey 2e édition, 1972, no 38 ; F. Terre, “Pitié pour les juristes”, RTD civ. 2002, p. 247 ; B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz 2005, p. 24.

16 C. Thibierge, “Au cœur de la norme : le tracé et la mesure, Pour une distinction entre nonnes et règles de droit”, in L’égalité, Archives de philosophie du droit, T. LI, Dalloz 2008, p. 341.

17 P. Amselek, “Autopsie de la contrainte associée aux normes juridiques”, préc.

18 Notamment, les professeurs Amselek (“L’évolution générale de la technique juridique dans les sociétés occidentales”, RDP 1982. 288) ; Sourioux (Introduction au droit, PUF, coll. Droit fondamental, 1990, no 25), Jeammaud (“La règle de droit comme modèle”, D. 1990, chron. p. 200) et Thibierge (“Le droit souple, Réflexions sur les textures du droit”, RTD civ. 2003, p. 599 ; “Rapport de synthèse”, in Le droit souple, Association Henri Capitant, Journées Nationales, T. XIII, Dalloz 2009, p. 141).

19 P. Weil, “Vers une normativité relative en droit international ?”, RGDIP 1982. 5 s.

20 Nous ne nous avancerons pas sur le critère de juridicité de ce droit souple, qui fait l’objet de différentes conceptions (justiciabilité, effectivité, facultativité, voire un introuvable critère etc.)

21 Conseil d’Etat, Le droit souple, Etude annuelle 2013, La documentation Française, 2013 ; J. Richard et L. Cytermann, “Le droit souple : quelle efficacité, quelle légitimité, quelle normativité ?”, Interview par J.-M. Pastor, in Dalloz actualités, 3 octobre 2013 (consultable sur le site Dalloz : http://www.dalloz-actualite.fr/interview/droit-souplequelle-efficacite-quelle-legitimite-quelle-normativite).

22 Le rapport a brillamment relevé les fonctions du droit souple : une fonction de substitution ; une fonction d’accompagnement du droit dur, dont la mise en œuvre est déléguée au droit souple ; une fonction de préparation du droit dur ; une fonction d’alternative pérenne au droit dur.

23 Infra, II, A.

24 J. Foyer, “Loi d’orientation de la recherche et du développement technologique”, AN, 21 juin 1982, p. 3667.

25 Portalis, Discours préliminaire, in Locré, t. I., p. 254-255.

26 Selon, P. Cassia, s’agissant du nombre de pourvois : “Contrairement à une idée reçue, ce nombre est relativement stable depuis une vingtaine d’années devant les deux ordres de juridiction. Si certains le considèrent comme élevé (V par ex. : D. de Béchillon et M. Guillaume, art. préc.), il est, en réalité, tout à fait raisonnable rapporté au volume du contentieux devant les juges du fond ([...] 30 000 pourvois devant la Cour de cassation pour les 4 millions d’affaires traitées annuellement par les juges du fond) et à la considérable complexification et densification des textes juridiques de toute nature”.

27 B. Louvel, “Réflexions à la Cour de cassation”, D. 2015. 1326 ; B. Haftel, “Libres propos sur l’avant-projet de réforme de la Cour de cassation et la fonction du juge”, D. 2015. 1378.

28 Cour de cassation, Rapport annuel 2014 : letemps, La Documentation française.

29 Conseil d’Etat, rapport préc. ; J. Richard et L. Cytermann, op. cit.

30 Op. cit.

31 Dont les auteurs sont Jean-Claude Boulard, Conseiller d’Etat et Alain Lambert, Conseiller maître à la Cour des Comptes. http://missionnonnes.fr/wp-content/uploads/2013/03/rap-port-web-normes-final.pdf.

32 Lettre de J.-M. Ayrault, Premier Ministre, reproduite dans le rapport.

33 L’auteur souligne ensuite les contradictions manifestes : “en multipliant les évaluations ex ante et ex post (tout en relevant l’échec des mécanismes d’évaluation existants), en posant comme principe une révision régulière de toute norme (tout en dénonçant la modification trop fréquente de la norme), en suggérant de rendre le guide de légistique obligatoire (tout en incitant à privilégier les référentiels de bonnes pratiques à l’obligatoire)”, in “Rapport sur la lutte contre l’inflation législative : enjeux et portée ?”, D. 2013, p. 1264.

34 Rapport public 2006, préc., p. 313.

35 Rapport de la mission de lutte contre l’inflation normative, p. 93

36 Ibid p. 96.

37 Ph. Malaurie, “Les réactions de la doctrine à la création du droit par les juges”, Defrénois. 1980. p. 870 ; art. 32345, no 17.

38 J. Carbonnier, Flexible droit. LGDJ, 10e éd. 2001.

39 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz 2012, no 8.

40 P. Amselek, “Réflexions critiques autour de la conception kelsénienne de l’ordre juridique”, RD Pub. 1978, 5 s. ; M. Monin, “1989 : Réflexions à l’occasion d’un anniversaire : trente ans de hiérarchie des nonnes”, D. 1990, chron. p. 27 ; “La hiérarchie des nonnes n’existe pas”, D. 1999, no 30, act. p. 1 ; “Une fausse idée claire : la hiérarchie des nonnes”, RRJ 2007-2, p. 557 s. ; comp. M. Troper, “La pyramide est toujours debout”, Réponse à P. Amselek, RD Pub. 1978, 1523 s. ; I.. Hachez, “Les sources du droit : de la pyramide au réseau et vice versa”, in Les sources du droit revisitées, vol. 4, Théorie des sources du droit, Anthémis et FUSL, 2013, p. 62 et 63.

41 En effet, pas de rapport de subordination ou de hiérarchie entre le droit de L’UE et celui de la CEDH, bien qu’une articulation soit nécessaire : J.-M. Sauvé, “A l’ère du pluralisme juridique”, XXVIème Congrès de la FIDE (Fédération internationale de droit européen). http://www.conseil-etat.fr/Actualites/Discours-Interventions/A-l-ere-du-pluralismejuridique

42 J. Carbonnier, Effectivité et ineffectivité de la règle de droit”, Année sociologique, 1957-1958, également in Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 8e éd. 1995, p. 133-151.

43 Selon P. Amselek :est effective la règle utilisée par ses destinataires comme modèle pour orienter leur pratique”, Méthode phénoménologique et théorie du droit, Paris LGDJ, 1964, p. 257 et s.

44 Th. Piazzon, op. cit., p. 17, no 11 et s.

45 Objectif ayant valeur constitutionnelle : DC 16 déc. 1999, no 99-421, JO 22 déc. 1999, p. 19041 ; V. pour une prépondérance de l’accessibilité : N. Molfessis, “La sécurité juridique et l’accès aux règles de droit”, RTD civ. 2000, p. 662 ; et pour l’opinion inverse, l’accessibilité étant distincte de la sécurité juridique : M.-A. Frison-Roche et W.Baranes, “Le principe constitutionnel de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi”, D. 2000, p. 364, no 25.

46 R Deumier et Th. Revet, op. cit., p. 1433.

47 Ph. Jestaz, “Sources délicieuse... remarques en cascades sur les sources du droit RTD civ. 1993. p. 73.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2016

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