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Juge et Apparence(s)

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Nathalie Jacquinot

Deuxième partie. L'apparence, une fonction protectrice

Apparence et transparence organique en droit administratif : pour une nouvelle application de l’échelle de la personnalité morale

François Lichère

Texte intégral

  • 1 Ainsi en est-il de la jurisprudence bien connue Kress de la CEDH à propos du commissaire du gouvern (...)
  • 2 Par exemple, un sous préfet a pu donner un récépissé en raison de l’apparence de régularité d’une l (...)
  • 3 Par exemple, lorsque le juge estime que, sous l’apparence de 4 marchés, il s’agissait en fait de la (...)

1Il peut paraître délicat, en droit administratif, de parler de “théorie de l’apparence”, comme on peut le faire plus aisément - et comme le fait le Conseil d’Etat lui-même - en matière fiscale. Cela tient en premier lieu à la relative rareté des arrêts faisant référence à l’apparence dans un contexte administratif. Ainsi, sur les 171 arrêts du Conseil d’Etat répertoriés par nos soins (sur la base de données jurisprudentielles LexisNexis) utilisant le terme “apparence”, seuls 61 ne concernent pas la matière fiscale. Cela tient en second lieu à la diversité des fonctions de l’apparence ainsi utilisée. L’apparence peut soit être une exigence juridique1, soit permettre de présumer de la réalité d’une chose2, soit se substituer à la réalité (par application de l’adage Error communis facit jus), soit enfin être écartée pour rechercher la réalité d’une chose3. Dans le premier cas, l’apparence ne se substitue pas mais s’ajoute à la réalité, dans le deuxième cas, elle permet d’établir la réalité, les deux dernières hypothèses illustrant l’idée que l’apparence est trompeuse mais qu’elle prévaut sur la réalité (troisième cas) ou qu’au contraire le juge fait prévaloir la réalité sur l’apparence qui ne lui correspond pas (quatrième cas).

  • 4 Voir surtout Aude ROUYÈRE, “La personnalité publique partielle”, in La personnalité publique, Litec (...)

2L’apparence organique renvoie à la problématique de l’apparence trompeuse d’une personne morale, qu’elle soit d’ailleurs de droit public ou de droit privé, qu’il convient de rectifier. Il s’agit alors pour le juge de vérifier que la personne morale qui se présente à lui dans un litige correspond à la réalité qu’elle est censée représenter. On n’insistera guère, cependant, sur la portée de la notion de personne publique. Cela a déjà été fait par d’autres et avec talent4. On n’est pas sûr d’ailleurs, que la problématique de la réalité et de l’apparence y trouve un terrain de prédilection, sous réserve de ce qui sera dit plus tard sur le cas des établissements publics. La question se pose en revanche de manière renouvelée lorsque le juge administratif se penche sur la réalité de la personne morale de droit privé à laquelle il est confronté.

3La présente intervention, inscrite dans le cadre du thème “la fonction protectrice de l’apparence”, aurait pu tout autant trouver place dans la thématique consacrée au rejet de l’apparence. Car, du point de vue organique, le juge administratif ou le juge des conflits et, par l’effet des vases communicants contentieux, le juge judiciaire, sont tour à tour amenés soit à s’en tenir à l’apparence d’une personne morale, soit à rechercher derrière l’écran de la personnalité morale sa réalité intrinsèque.

  • 5 Cf. Aude ROUYÈRE, ibid.
  • 6 On écarte en effet le cas des contrats passés par un mandataire privé d’une personne publique avec (...)
  • 7 Cf. infra.

4Du point de vue historique, une fois la théorie de réalité de la personnalité morale de droit public pleinement consacrée5, le débat s’est focalisé, à partir des années 1960, sur des aspects de compétence juridictionnelle : fallait-il tenir compte de la personnalité officiellement privée de certains démembrements de l’administration et confier le contentieux les concernant à la juridiction judiciaire ? Commentant la première véritable hypothèse jurisprudentielle de contrats administratifs entre personnes privées6, la célèbre jurisprudence société entreprise Peyrot, le Président Josse se réjouissait ainsi en 1963 “qu’on ne pourrait pas, cette fois, faire au haut tribunal le reproche de méconnaître la réalité des faits, de vivre dans une logique abstraite, et de se tenir par là même à des conceptions périmées”. Néanmoins, si la compétence du juge administratif était ainsi établie à propos de contrats passés par des sociétés d’autoroute avec d’autres personnes privées, ni la réalité de la personnalité morale, ni même de la nature privée de ces sociétés n’était remise en cause. Et les indices sur lesquels le juge des conflits s’appuyait ne révélaient en eux-mêmes aucune défiance vis-à-vis de la personnalité morale7.

  • 8 A propos de l’action d’un contribuable communal au nom de la commune, le Conseil d’Etat a considéré (...)
  • 9 On laissera volontairement de côté les volets finances publiques, pénal, fiscal, pourtant très comp (...)
  • 10 “La théorie des institutions transparentes en droit administratif”, note sous C.E. 5 mai 1987 Divie (...)
  • 11 CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, cf. infra.

5Si, en matière organique, aucune allusion n’est faite expressément à l’apparence, à une exception près8, le juge n’en consacre pas moins l’idée. L’apparence de la personnalité morale est, en quelque sorte, un principe qui s’impose par prétérition. Mais, de manière surprenante, lorsque le juge refuse de s’en tenir à l’apparence organique, il lui arrive parfois de qualifier cette opération : il parle alors de transparence de la personne morale. Sans doute est-ce le signe que le principe est à ce point établi qu’il n’a pas besoin d’être nommé, contrairement à son exception. La transparence a été élevée au rang de véritable théorie, non seulement présente en droit administratif mais aussi dans d’autres branches du droit9, conceptualisée par le Doyen Auby en 198810, et consacrée explicitement par le Conseil d’Etat au contentieux en 200711.

6Mais cette théorie de la transparence s’illustre de diverses manières en droit administratif. D’une part, l’identification de cette opération jurisprudentielle n’est pas des plus aisées car le juge administratif n’a fait qu’une fois allusion expresse à la transparence. Il décèle généralement des indices qui traduisent cette opération, sans la qualifier comme telle. Il peut même arriver – et les propos du Président Josse cités plus haut en sont la démonstration – qu’il recherche la réalité d’une personne morale sans utiliser les indices de l’opération de transparence. En ce cas, la volonté de ne pas s’en tenir à l’apparence de la personnalité morale est le fondement sous-jacent d’une solution jurisprudentielle qui s’appuie officiellement sur une autre idée (dans le cas de la jurisprudence Peyrot précitée, celle des activités naturelles de l’Etat).

7D’autre part, et la jurisprudence Peyrot en est là aussi l’illustration, si le juge décide parfois d’écarter la personnalité morale qui se présente à lui, il lui arrive aussi d’adopter une position moins radicale lorsqu’il ne lève pas le voile de la personnalité morale, mais refuse de faire jouer certaines conséquences à cette personnalité morale. C’est notamment le cas quand il assimile des personnes morales de droit privé à des personnes morales de droit public. L’apparence d’une chose peut en effet traduire une certaine réalité mais pas toute la réalité. Si strictement, on ne peut parler de transparence de la personnalité morale, il est permis d’avancer qu’il y a alors transparence de la personnalité privée de la personne morale. Le juge refuse ainsi de faire jouer l’un des attributs de cette personne morale (la personnalité privée), de telle sorte que l’on peut, en sollicitant quelque peu la notion de transparence de la personnalité morale, y voir une volonté de s’attacher à la réalité d’une personne morale derrière certaines de ses apparences.

  • 12 Aude ROUYÈRE, op. cit., qui prend l’exemple de certaines autorités administratives indépendantes (q (...)

8On avancera en conséquence l’idée selon laquelle la jurisprudence administrative met en place une véritable échelle de la personnalité morale, entendue comme l’attachement plus ou moins important du juge à l’écran de la personne morale. Le juge rend parfois l’écran transparent, partiellement ou totalement, ou bien se cantonne à cet écran. C’est ce que nous essaierons de démontrer, tout en mettant en exergue la tendance contemporaine à une plus grande prise en compte de la réalité de la personnalité morale, spontanément ou sous l’influence du droit communautaire, et les différentes fonctions protectrices en jeu. Il convient de préciser que l’idée d’échelle de la personnalité morale utilisée ici ne s’inscrit pas dans les mêmes termes que celle qui a eu cours par le passé – et qui a parfois encore cours au travers du concept de personnalité publique partielle, qui touche davantage aux attributs de la personnalité morale12.

9Il y a, selon nous, quatre degré dans l’échelle de la personnalité morale en droit administratif.

I – L’ABSENCE DE TRANSPARENCE DE LA PERSONNALITÉ MORALE

10C’est le principe : le juge s’en remet à l’apparence de la personnalité morale et ne cherche pas à savoir qui agit par l’intermédiaire de cette personne morale. On peut voir dans cette révérence à l’apparence deux fonctions protectrices.

11La première fonction protectrice est celle liée au principe de séparation des autorités administratives et judiciaires : il s’agit d’assurer la répartition des compétences entre juridictions administratives et judiciaires.

  • 13 “Le Conseil d’Etat est compétent pour les recours pour excès de pouvoir contre les actes des divers (...)
  • 14 Ordonnance no 45-1708 du 31 juillet 1945 ; JORF du 1er août 1945 page 4770.

12On sait que la compétence du juge administratif est, avant tout, basée sur des considérations organiques. Si elles ne sont pas suffisantes, elles n’en constituent pas moins un préalable indispensable, la considération organique jouant ainsi souvent le rôle de présomption simple (de compétence administrative en présence de personnes publiques, de compétence judiciaire en présence de personnes de droit privé). Historiquement, la compétence organique était liée à l’existence d’“autorité administrative”, la formule de l’ordonnance du 31 juillet 1945 paraissant syncrétiser en quelque sorte les aspects organiques et matériel : le juge administratif n’est pas compétent pour l’ensemble du contentieux des personnes publiques, mais uniquement pour le contentieux des personnes publiques intervenant dans un cadre administratif13. On aurait pu toutefois avoir une conception différente : une “autorité administrative” pourrait après tout être n’importe quelle personne, publique ou privée, remplissant une fonction administrative, de sorte que seul le critère matériel devrait prévaloir. La vérité est que le juge administratif ou le juge des conflits ne se sont jamais estimés liés, en la matière, par la lettre des textes. Les critères de la compétence des juridictions ont été posés, on le sait, par le Conseil d’Etat (et par le conseil constitutionnel dans sa décision du 23 janvier 1987 s’agissant du noyau dur de la compétence constitutionnelle des juridictions administratives qui allie aussi critère organique et critère matériel). La meilleure preuve de cette origine exclusivement jurisprudentielle est apportée par le code de justice administrative lui-même : celui-ci a supprimé la formule de l’ordonnance du 31 juillet 1945 et ne l’a pas remplacé14, manifestant ainsi que le Conseil d’Etat, à l’origine de la rédaction du code de justice administrative, entend ne pas abandonner au législateur la mission de fixer dans son ensemble la compétence du juge administratif.

13La deuxième fonction protectrice de cette révérence aux formes légales peut être rattachée à l’exigence de sécurité juridique. Le juge ne remet en cause qu’exceptionnellement l’apparence organique, qu’en cas finalement d’abus de droit. Il importe en effet que les acteurs juridiques, quand ils créent des personnes morales, puissent tabler sur une certaine prévisibilité de la règle applicable et ne puisse craindre une requalification par le juge ou une levée du voile de la personnalité morale a posteriori.

II – LA TRANSPARENCE ORGANIQUE À L’EFFET DE SOUMETTRE CERTAINS CONTENTIEUX À LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

14C’est la première anicroche à la révérence aux formes légales : sans écarter la personnalité morale, il refuse d’en faire jouer toutes les conséquences en termes de compétence contentieuse. L’attribut de la personnalité privée ne joue pas son plein effet. Alors que la personnalité privée aurait du conduire à la compétence judiciaire, dans certains circonstances, il en va différemment car le juge tient compte de la présence publique derrière la personne privée. L’objectif est alors, plus que d’appliquer des règles de droit public, de protéger la compétence du juge administratif dans des domaines où il est traditionnellement compétent. Le juge administratif va être particulièrement vigilant à cet aspect des choses puisque les questions de compétence juridictionnelle sont des moyens d’ordre public. Il a donc les moyens de garantir le respect de cet objectif.

15Les illustrations de cette transparence sont nombreuses, que les indices soient clairement en rapport avec cette démarche intellectuelle ou que la transparence ne soit présente qu’en tant que fondement sous-jacent.

  • 15 C.E. Ass. 21 novembre 1947, p. 433.
  • 16 Cette exigence a disparu avec l’arrêt de Section du 22 février 2007, no 264541, Association du pers (...)
  • 17 Respectivement T.C. 4 mai 1987, A.J.D.A. 1987, p. 485 ; T.C. 22 novembre 1993, Rec. T. p. 890, Soc. (...)
  • 18 Par un avis du 16 mai 2001, Mlles Joly et Padroza, le Conseil d’Etat a estimé que les contrats empl (...)

16Au titre de la transparence avérée, le Conseil d’Etat a eu recours à la technique du faisceau d’indices dans plusieurs hypothèses (notion de service public, de contrat administratif ou d’acte administratif), cette technique impliquant que les indices de la transparence peuvent varier d’une hypothèse à l’autre. La décision Laurent du tribunal des conflits du 22 avril 1985 s’appuie sur la composition et le mode de financement d’une association pour conclure que le contrat passé entre un comité des fêtes et un manadier est un contrat administratif. L’arrêt d’assemblée de Castex de 194715 et l’arrêt Ville de Melun de 1990 permettent de conclure, là aussi par référence à l’idée de transparence, qu’une association est bien en charge de la gestion d’un service public alors qu’elle ne dispose pas de prérogative de puissance publique, à une époque où la jurisprudence exigeait bien la présence de telles prérogatives pour admettre, en dehors d’une reconnaissance par la loi ou par une convention de gestion déléguée, qu’une personne privée est en charge d’une mission de service public16. On notera que, jusqu’en 2001, une exception était faite en matière contractuelle pour les salariés de ces personnes privées transparentes : le Tribunal des conflits dans ses décisions Du Puy de Clinchamps et Glogowski, la Cour de cassation dans son arrêt Mesle puis le Conseil d’Etat dans une affaire Syndicat général des personnels des affaires culturelles17 se bornaient à constater que les contrats étaient passés entre deux personnes privées et que par conséquent les contentieux nés de ces contrats de travail étaient judiciaires, parfois en précisant “quelles que soient ses modalités de fonctionnement et de financement” de l’association. Il semble que ce bloc de compétence pouvait trouver une justification dans la nécessité de préserver et la sécurité juridique des relations de travail et les droits des salariés par la soumission au code du travail. La considération de la préservation de la compétence administrative a fini par reprendre ses droits à compter de 200118.

  • 19 Sur ces hypothèses, voir notre article “L’évolution du critère organique du contrat administratif”,(...)

17Au titre de la transparence sous-jacente, on trouve les 4 autres exceptions au critère organique du contrat administratif, c’est-à-dire les jurisprudences Peyrot, SERM, Nersa et Compagnie d’assurances GAN-Vie19. On peut avancer l’idée que, bien qu’utilisant alors d’autres indices, le juge n’a pas été insensible à la présence publique particulièrement marquée dans ces différents contextes.

  • 20 R.F.D.A. 1988, p. 784 avec les conclusions Schrameck qui penchent plutôt en faveur de la théorie de (...)

18Enfin, le domaine des actes administratifs unilatéraux a aussi été concerné. L’arrêt Divier du Conseil d’Etat du 11 mai 1987 a consacré également la théorie de la transparence à propos d’un recours pour excès de pouvoir contre une décision émanant du Président de l’association pour l’information municipale20 qui devait être “regardé comme dirigé en réalité contre une décision du maire de Paris” qui en était Président de droit. On retrouve 2 des critères habituels de la transparence (organisation, financement) auxquels s’ajoute celui de l’origine de l’association (création par la commune). La conséquence ici est la simple compétence administrative. En l’espèce, la décision est regardée comme légale.

19Les implications de cette transparence de la personnalité privée sont ici des plus limitées puisqu’elles consistent à confier le litige au juge administratif. Bien sûr, le fond suivant la compétence, le juge fera usage, par exemple, des règles générales applicables aux contrats administratifs. Mais la personnalité privée, tout comme la personnalité morale, perdure. Il n’y a pas assimilation à une personne publique de sorte que les textes relatifs à la personne privée concernée (société ou association ou autre) demeurent applicables.

III – LA TRANSPARENCE ORGANIQUE À L’EFFET D’ASSIMILER LA PERSONNE PRIVÉE À UNE PERSONNE PUBLIQUE POUR L’APPLICATION DE CERTAINES RÈGLES TEXTUELLES

  • 21 CE, Sect. 24 décembre 1937, De la Bigne de Villeneuve, p. 1089 : “considérant que l’école française (...)

20Par assimilation, on entend évoquer deux hypothèses : une assimilation totale qui prend la forme d’une requalification par le juge de la personne privée en personne publique. Cette hypothèse est trop rare et ancienne pour que l’on évoque autrement que par simple renvoi jurisprudentiel21. Mais cette assimilation peut n’être que partielle : certains textes sont communs aux personnes publiques et à certaines personnes privées qui leur sont assimilées. Là encore, il faut quelque peu solliciter la notion de transparence de la personnalité morale puisque la personnalité morale n’est pas mise en cause en elle-même, seulement la personnalité privée de la personne morale. Cette personnalité privée est ici mise à mal par le législateur lui-même qui estime que, bien que privées, certaines personnes morales doivent être soumises aux mêmes règles, dans un domaine considéré, que celles applicables aux personnes publiques parce qu’elles ne sont que des démembrements de personnes publiques. La différence avec l’hypothèse précédente tient au fait que le juge n’est pas à l’origine de cette opération, se contentant de faire application des textes, et surtout que la transparence - par assimilation - ne se limite pas à l’application de règles jurisprudentielles consécutivement à la compétence de la juridiction administrative. Les objectifs du législateur peuvent varier mais n’ont pas de lien avec la nécessité de préserver la compétence de la juridiction administrative, cette compétence n’étant d’ailleurs pas systématique. En revanche, comme dans l’hypothèse précédente, le travail du juge consiste à déceler la présence d’une personne publique derrière la personnalité privée, à partir de critères qui sont posés soit par les textes, soit par le juge lui-même.

  • 22 Voir J-Y CHÉROT, Droit public économique, 2ème édition, Economica, 2007.
  • 23 Voir J-F BRISSON, Les fondements juridiques du droit des marchés publics, Imprimerie nationale, 200 (...)
  • 24 CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98

21Le droit communautaire est souvent à l’origine de cette volonté de dépasser la forme privée d’une personne morale. Il n’y a là rien de surprenant à raison du réalisme de ce droit mais aussi de la nécessité de définir des critères d’applicabilité d’une règle qui transcendent les différentes conceptions nationales. On trouve des exemples de dépassement de la personnalité privée dans la notion d’influence publique pour la qualification d’entreprises publiques (directive 25 juillet 1980 ou art. 86 § 2 du traité CE22) ou de pouvoir adjudicateurs (directive 2004/18 du 31 mars 2004)23. D’une certaine manière, la jurisprudence Teckal, qui excepte de l’obligation de mise en concurrence les contrats passés entre un pouvoir adjudicateur et une personne sur laquelle il exerce un contrôle comparable à celui qu’il exerce sur ses propres services et qui réalise l’essentiel de leur activité pour lui, va encore plus loin dans l’idée de transparence : elle consacre – par une fiction juridique qui consiste à dire qu’il ne peut y avoir de lien contractuel - la fictivité du rapport contractuel et par là-même la relativité de l’autonomie de la personne morale en question pourtant formellement distincte du pouvoir adjudicateur24.

  • 25 Par exemple, C.A. Versailles, 22 septembre 1992, Bull. Joly, 1992, p. 1315, note DEVÈS.

22Mais on aurait tort de croire que le droit communautaire est seul à l’origine de cette assimilation de certaines personnes privées aux personnes publiques. Bon nombre de textes d’origine interne ne tiennent pas compte de la personnalité privée pour s’attacher à la réalité de la présence publique qui se trouve en arrière-plan. Le décret no 53-707 du 9 août 1953 sur le contrôle de l’Etat sur les entreprises publiques en est l’illustration, tout comme la loi du 31 décembre 1975 sur la sous-traitance qui assimile dans le titre 2 les “établissements et entreprises publics” aux personnes publiques, ce qui a amené le juge judiciaire à poser des critères de reconnaissance de l’entreprise publique au sens de cette loi25.

23Il est évident que la théorie de la transparence n’est présente que de manière assez éloignée dans ces hypothèses. Il n’en demeure pas moins qu’elle trouve, à notre sens, sa place ici dans la mesure où le législateur ne demande rien d’autres au juge que de rechercher la réalité de la présence publique derrière la personne morale, et impose alors les mêmes règles que celles qui valent pour les personnes publiques.

IV – LA TRANSPARENCE ORGANIQUE À L’EFFET D’ÉTABLIR LA FICTIVITÉ DE LA PERSONNALITÉ MORALE

24C’est la personnalité morale qui est ici considérée comme fictive. Le juge administratif va donc l’écarter pour impliquer juridiquement la personne qui “se cache” derrière. On peut parler ici de transparence organique totale.

25Le domaine traditionnel de cette transparence organique est celui des associations administratives, domaine traditionnel qui a connu récemment une évolution importante. Mais la jurisprudence l’a aussi étendu à d’autres personnes morales.

  • 26 A.J.D.A. novembre 1979 p. 48 avec les conclusions Dondoux.

26Traditionnellement, le juge n’hésitait pas à faire jouer, en cas de transparence avérée de l’association, la responsabilité desdites associations à partir d’indices classiques tels que les modalités d’organisation et le mode de financement. Le premier arrêt a l’avoir admis est un arrêt de section du 11 avril 1975 Ministre de l’Education nationale c/Sieur Boitier qui qualifie l’accident survenu à un Professeur au cours d’un séjour organisé par une association sportive scolaire d’accident de service et se reconnaît compétent. L’étape suivante eut l’admission de l’action en responsabilité d’une personne publique envers un usager du fait des activités d’une association administrative, en l’occurrence une association sportive universitaire de section Gauthier du 2 février 197926.

  • 27 C.E. 16 décembre 1994 Commune d’Oulins, Rec. p. 559.
  • 28 C.E. Sect. 26 janvier 1990 Elections municipales de Chantilly, Rec. p. 20.
  • 29 CE, 19 juin 1996, Élect. mun. Dorlisheim : Rec. CE 1996, tables p. 900.- CE, 21 juin 1996, Élect. m (...)
  • 30 CE, 29 juill. 2002, no 239142, Élect. mun. Dunkerque.
  • 31 CE, 12 févr. 1990, Élect. mun. Nice : Rec. CE 1990, tables p. 787 ; Dr. adm. 1990, comm. no 167 ; J (...)
  • 32 CE, 21 janv. 2002, no 236332, Élect. mun. Millas.

27On doit assimiler à cette levée du voile de la personnalité les cas dans lesquels le juge fait comme si l’association ne faisait pas écran pour sanctionner le non respect de règles d’incompatibilité ou d’interdictions. Par exemple, les règles du code général des collectivités territoriales qui déclarent illégale les délibérations auxquelles ont pris part des élus “intéressés” trouvent particulièrement à s’appliquer aux associations administratives (article L 2131-11). Le Conseil d’Etat a annulé sur cette base une délibération autorisant le maire à signer un bail avec une association dont il était le Président27. Les règles issues du code électoral. L’article L 231 de ce code prescrit, entre autre, l’inéligibilité dans un conseil municipal des “directeurs, directeurs adjoints et chefs de service” d’un conseil général dans le ressort duquel la commune est située. Le Conseil d’Etat a été amené à considérer que le Président d’une association départementale tombait sous le coup de cette inéligibilité du fait de la transparence de cette association, assimilant donc ce président à un Directeur de service départemental. Les critères mis en avant étaient organique, fonctionnel et financier ainsi que l’objet28. La condition de « transparence » n’a pas été jugée remplie dans le cas de deux associations fondées par des conseils généraux parce que les instances dirigeantes de ces associations n’étaient pas statutairement composées de membres du conseil général et que leur financement ne résultait pas des seules subventions départementales29. Le même article 231 prévoit l’inéligibilité des “entrepreneurs de services municipaux” et les dirigeants des associations administratives peuvent, dans certaines circonstances, se voir reconnaître cette qualité. La qualité d’entrepreneur de service communal a été retenue à l’égard du directeur d’une association chargée de gérer des équipements sociaux, association qui est présidée par un adjoint du maire et qui tire de la commune l’essentiel de ses ressources et moyens de fonctionnement30. En revanche, le juge électoral n’a pas considéré, de manière quelque peu surprenante, comme entrepreneurs de services communaux ni le président d’une association gérant, avec l’aide d’importantes subventions municipales, divers services communaux, dès lors que la présidence était statutairement attribuée ès qualités au maire de la commune et ne faisait l’objet d’aucune rémunération31, ni le président d’un syndicat d’initiative, qui est une association de la loi de 1901 dans laquelle le conseil municipal n’est pas représenté de plein droit32.

28Le plus remarquable tient au fait que cette transparence organique totale, c’est-à-dire qui implique la substitution de la personne publique à la personne privée, ne concernait pas tous les domaines et en particulier par le domaine des contrats jusqu’à un période récente.

  • 33 CE 21 mars 2007, no 281796.

29L’arrêt Commune de Boulogne-Billancourt vient modifier quelque peu ces données jurisprudentielles, sans que toutes les implications de cette nouvelle jurisprudence puissent être pleinement mesurées. Il estime que “lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme “transparente” et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs”33.

30Cet arrêt est original à quatre égards :

  • en premier lieu, en ce qu’il fait expressément référence à la notion de “transparence”, dans un souci didactique très contemporain ;

  • en deuxième lieu, en ce qui semble modifier la technique d’identification d’une personne privée transparente : la formule employée renvoie non pas à la technique du faisceau d’indices, technique qui admet une variation des indices, mais à un cumul de conditions. Si tel est le cas, cela devrait se traduire par un nombre moins grand d’hypothèses de transparence par rapport à la technique du faisceau d’indice, puisqu’il suffit alors d’une condition manquante pour que la théorie ne joue plus ;

    • 34 Ce point ne résulte pas clairement de l’arrêt qui n’évoque que la nullité du contrat sans explicite (...)

    en troisième lieu – et ce point nous intéresse particulièrement ici – en ce que le juge fait pleinement jouer la transparence de la personne morale dans une hypothèse de contrat. Il ne se contente pas de conclure au caractère administratif des contrats mais considère même que la personne privée transparente aurait du appliquer les règles du code des marchés publics qui sont propres aux personnes publiques34. Ne l’ayant pas fait, le contrat passé avec une autre personne privée est nul et c’est à la personne publique à assumer les conséquences de cette nullité.

  • En quatrième lieu, en ce qu’il ne réserve pas cette théorie de la transparence aux seules associations privées mais vise toutes les personnes privées.

31Enfin, implicitement mais certainement, l’arrêt ne s’appuie pas sur l’idée d’un mandat donné à la personne privée. A dire vrai, cette idée paraît même antinomique avec celle de transparence : le mandat suppose de charger un tiers, le mandataire, d’agir au nom et pour le compte du mandant. Ce tiers n’est “transparent” que pour les actes qu’il accomplit au nom du mandant et non de manière générale, à raison d’un acte contractuel et non de caractères propres. L’opération de mandat suppose l’existence de deux personnes juridiques.

32Il reste que la portée de cet arrêt est incertaine : est-ce à dire que désormais, toutes les hypothèses jurisprudentielles de transparence de la seule personnalité privée sont à proscrire et qu’il faut écarter la personnalité morale elle-même ? On pourrait pencher en ce sens, du moins pour les cas de transparence avérée, peut-être pas pour ce que l’on a nommé la transparence sous-jacente : dans ces cas là (JP Peyrot, Serm, Nersa, Compagnie d’assurance gan-vie), le seul effet devrait rester cantonné à la compétence administrative car le juge n’a pas entendu officiellement identifier une situation de transparence.

  • 35 Jacques-Henri STAHL, conclusions sur TC 16 octobre 2006, L’EURL Pharmacie de la gare Saint-Charles (...)

33On peut par ailleurs concevoir, du moins à s’en tenir à la lettre de l’arrêt Commune de Boulogne-Billancourt, que d’autres personnes privées puissent être déclarées transparentes. Mais l’on doit avouer avoir du mal à l’envisager : bon nombre de sociétés d’économie mixte ou de façon générale d’entreprises publiques nous semblent remplir la définition de la transparence susindiquée. Or autant l’on peut admettre que le juge puisse déclarer transparent une association dont la loi n’a pas expressément prévue qu’elle soit créée par et pour des personnes publiques, autant on aurait du mal à l’admettre pour des personnes privées qui présentent précisément ces caractéristiques. Ne serait-ce pas aller à l’encontre de la volonté du législateur ? En tout cas, si le tribunal des conflits a fait application de l’idée de transparence en 2006 à propos d’une société, du moins si l’on en croit les conclusions du commissaire du gouvernement Stahl, ce n’est qu’à l’effet de déterminer la compétence juridictionnelle35.

  • 36 Req. no 290716.

34Cette extension de la notion de transparence aux autres personnes privées n’est donc pas encore acquise. En revanche on peut voir une vraie extension de la théorie aux établissements publics. Dans son arrêt de section du 27 septembre 2006, François Bayrou, le Conseil d’Etat vérifie que l’établissement public “Autoroutes de France” n’est pas dépourvu de toute consistance et n’est pas fictif, à l’effet de déterminer si l’Etat avait ou non la majorité directe du capital de société publique et donc de déterminer si leur privatisation pouvait être décidée par décret et non par une loi36.

  • 37 Ce sont en effet sur des données à la fois de fait et de droit qui poussent le Conseil a finalement (...)
  • 38 CE, Section du 21 mars 1980 Vanderiele, p. 162 avec les conclusions Labetoulle. Exceptionnellement, (...)

35Certes, l’expression de transparence n’est pas présente et, par ailleurs, on pourrait considérer que la transparence d’une personne morale et la recherche de sa consistance (ou de son existence réelle) ne sont pas des opérations exactement identiques, la deuxième démarche renvoyant plus – mais pas exclusivement - à des considérations de fait que de droit37. On a même été tenté dans un premier temps de les distinguer, d’autant plus qu’il est arrivé au Conseil d’Etat de faire droit à cette idée d’existence réelle à propos d’association38. Il paraît néanmoins délicat d’entrer dans de telles subtilités car, en fin de compte, le résultat est le même : il s’agit d’écarter une personne morale au profit de la personne morale qui agit par son intermédiaire. Elles semblent n’être que deux appellations différentes d’un même phénomène qui consiste à lever le voile de la personnalité morale dans des situations dans lesquelles cette personnalité ne traduit aucune volonté autonome.

36Le juge administratif procède ainsi une prise en compte graduée de la personnalité morale. Certes, on peut contester que la notion de transparence soit toujours la plus adaptée pour évoquer les différentes situations susdécrites et que l’on qualifie d’échelle de la personnalité. On pourrait sans doute la réserver à la forme la plus aboutie de négation de la personne morale, lorsque le juge décide d’écarter cette personnalité. La consécration de l’expression de “personne privée transparente” dans un tel contexte, avec la jurisprudence Commune de Boulogne-Billancourt, nous y incite d’ailleurs. Les situations intermédiaires susdécrites renvoient alors à l’idée d’assimilation des personnes privées à des personnes publiques, à partir de critères qui traduisent la recherche de la réalité des personnes qui agissent par l’intermédiaire de personnes privées. Il est en effet parfois vain de faire entrer des jurisprudences dans des cadres conceptuels, en particulier lorsque cela suppose d’introduire des nuances au sein d’une même notion, comme celle de transparence, même si l’idée nous paraît bien présente (il s’agit toujours de rendre l’écran de la personne morale plus ou moins transparent). La jurisprudence semble en effet dépourvue, en la matière, de plan d’ensemble cohérent. Si l’effort d’appellation et de conceptualisation opéré avec l’arrêt Commune de Boulogne Billancourt peut être salué, il reste cependant marginal.

  • 39 CE sect. 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-provence, req. no 284736.

37En revanche, sans aller jusqu’à définir un tableau d’ensemble, comme cela a été fait en matière de service public géré par des personnes privées dans l’arrêt Aix-en-Provence de 200739, on est en droit d’attendre du juge qu’il précise et simplifie, peut-être avec plus d’entrain qu’il ne l’a fait, les critères et les conséquences qu’il convient d’attacher à la recherche de la réalité d’une personne morale. Car, lorsqu’une personne publique créé une personne privée, les conséquences varient à l’heure actuelle considérablement suivant son degré d’implication dans cette personne privée : à s’en tenir au seul domaine contractuel, les contrats de cette personne privée seront de droit privé ou pourront être administratifs si elle est considérée comme agissant pour le compte de la personne publique, les marchés qu’elle passe seront soit dispensés de toute obligation relative à leur passation, soit soumis à l’ordonnance du 6 juin 2005 si elle répond à la définition du pouvoir adjudicateur, soit au code des marchés publics si elle peut être considérée comme transparente. Est-on bien sûr que l’intelligibilité du droit et la sécurité juridique y trouvent leur compte ?

Notes

1 Ainsi en est-il de la jurisprudence bien connue Kress de la CEDH à propos du commissaire du gouvernement devant les juridictions administratives (CEDH 7 juin 2001, RFDA 2001, p. 991), ou de la jurisprudence KPMG du Conseil d’Etat à propos de l’exigence d’apparence d’indépendance des experts-comptables (CE Ass. 24 mars 2006, Y. AGUILA, à propos de l’arrêt Société KPMG et autres du Conseil d’Etat du 24 mars 2006 no 288460, (conclusions du commissaire du Gouvernement), Bulletin juridique des contrats publics 2006 no 46 PAGE 173 ; F. CHALTIEL, “La consécration du principe de sécurité juridique par le conseil d’Etat”, Revue du Marché commun et de l’Union européenne 2006 no 500 p. 457 - C. LANDAIS et F. LENICA, “A propos de l’arrêt société KPMG et autres du Conseil d’Etat du 24 Mars 2006” Juris data no 2006-069857, “Chronique générale de jurisprudence administrative française sécurité juridique : la consécration, Actualité juridique de droit administratif” - AJDA 2006 no 19 p. 1028, A. MET-DOMESTICI, “La sécurité juridique : consécration nouvelle d’une exigence ancienne. Précisions sur les enjeux de la reconnaissance par le Conseil d’Etat du principe de sécurité juridique”, Revue de la recherche juridique - Droit prospectif 2007 no 4 p. 1873.

2 Par exemple, un sous préfet a pu donner un récépissé en raison de l’apparence de régularité d’une liste électorale (CE, 8 mars 2001, Ricque, no 231086).

3 Par exemple, lorsque le juge estime que, sous l’apparence de 4 marchés, il s’agissait en fait de la réalisation d’une seule opération (CE 26 Septembre 1994 no 122759, Préfet d’Eure-et-Loir), ou encore en matière de mariage blanc (l’apparence de régularité formelle d’un mariage n’empêche pas l’administration d’estimer qu’il s’agit d’un mariage blanc sans qu’il soit besoin de saisir le juge judiciaire – CE Avis, 9 Octobre 1992, no 137342, Abihilali. De même l’apparence peut être dénoncée en matière d’appellation d’origine contrôlée lorsqu’un décret est annulé car il a pu donner l’apparence d’une hiérarchisation entre les vins (CE 27 Juillet 2005, no 261989, Société civile d’exploitation agricole domaine des baumard, Ministère de l’Agriculture et de la Pêche). On peut ajouter les cas, plus nombreux, dans lesquels le juge décèle sous l’apparence d’une suppression d’emploi une révocation ou qu’il sanctionne une simple apparence de conformité aux prescriptions d’urbanisme.

4 Voir surtout Aude ROUYÈRE, “La personnalité publique partielle”, in La personnalité publique, Litec, 2007, p. 91 et s. ; voir aussi F. LINDITCH, Recherche sur la personnalité morale en droit administratif, LGDJ 1997, notamment p. 207 et s., JB. AUBY, La notion de personne publique en droit administratif, thèse (dact.) Bordeaux 1979 et L. CONSTANS, Dualisme de la notion de personne morale administrative, LGDJ 1966.

5 Cf. Aude ROUYÈRE, ibid.

6 On écarte en effet le cas des contrats passés par un mandataire privé d’une personne publique avec une autre personne privée car, selon nous, la personne publique doit être regardée comme juridiquement partie au contrat ; cf. notre thèse, Les contrats administratifs entre personnes privées, Montpellier 1998, disponible sur www. contratspublicsetpartenariats.com.

7 Cf. infra.

8 A propos de l’action d’un contribuable communal au nom de la commune, le Conseil d’Etat a considéré qu’“un préjudice subi en apparence par l’association est susceptible de constituer en réalité un préjudice direct et personnel pour la commune au sens l’article 2 du code de procédure pénale” (CE 23 mai 2001, no 220214, Commune de Fenouillet).

9 On laissera volontairement de côté les volets finances publiques, pénal, fiscal, pourtant très complémentaires, pour s’en tenir aux aspects de droit administratif strict. Sur ces autres aspects, on renverra à notre article sur la transparence des associations administratives (LPA 21 décembre 2001, p. 9 à 18) et au fascicule de Charlotte Denizeau du jurisclasseur administratif (Associations para-administratives, Fasc. 170).

10 “La théorie des institutions transparentes en droit administratif”, note sous C.E. 5 mai 1987 Divier, R.D.P., 1988, p. 267. A. de Laubadère parlait lui de faux-nez de l’administration (A.J.D.A. mars 1980, p. 115) et le commissaire du gouvernement Dondoux de paravent ou d’ectoplasme (conclusions sur C.E. Sect. 2 février 1979 Ministre de l’Agriculture c/ Gauthier, A.J.D.A. novembre 1979 p. 48)

11 CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, cf. infra.

12 Aude ROUYÈRE, op. cit., qui prend l’exemple de certaines autorités administratives indépendantes (qui n’engagent pas leur responsabilité mais peuvent ester en justice) ou encore des collectivités territoriales (qui n’engagent pas leur responsabilité vis-à-vis des organes communautaires mais qui sont par d’autres aspects des sujets du droit communautaire).

13 “Le Conseil d’Etat est compétent pour les recours pour excès de pouvoir contre les actes des diverses autorités administratives et pour les recours en matière administrative”.

14 Ordonnance no 45-1708 du 31 juillet 1945 ; JORF du 1er août 1945 page 4770.

15 C.E. Ass. 21 novembre 1947, p. 433.

16 Cette exigence a disparu avec l’arrêt de Section du 22 février 2007, no 264541, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés.

17 Respectivement T.C. 4 mai 1987, A.J.D.A. 1987, p. 485 ; T.C. 22 novembre 1993, Rec. T. p. 890, Soc. 26 juin 1991, Bull. Joly 1991, p. 1024, C.E. 19 juin 1996, req. p. 141728.

18 Par un avis du 16 mai 2001, Mlles Joly et Padroza, le Conseil d’Etat a estimé que les contrats emploi solidarité conclus par une association transparente l’avaient été pour le compte de l’Etat (Lebon p. 237, RDP 2001, p. 1513).

19 Sur ces hypothèses, voir notre article “L’évolution du critère organique du contrat administratif”, R.F.D.A. 2002, p. 341 à 349.

20 R.F.D.A. 1988, p. 784 avec les conclusions Schrameck qui penchent plutôt en faveur de la théorie de l’inexistence.

21 CE, Sect. 24 décembre 1937, De la Bigne de Villeneuve, p. 1089 : “considérant que l’école française de droit du Caire, quoique constituée sous forme d’association, doit être regardée, tant en raison du but qu’elle poursuit que de son organisation et du recrutement de son personnel enseignant, comme un établissement public participant au service public de l’enseignement supérieur français”.

22 Voir J-Y CHÉROT, Droit public économique, 2ème édition, Economica, 2007.

23 Voir J-F BRISSON, Les fondements juridiques du droit des marchés publics, Imprimerie nationale, 2004.

24 CJCE, 18 novembre 1999, aff. C-107/98

25 Par exemple, C.A. Versailles, 22 septembre 1992, Bull. Joly, 1992, p. 1315, note DEVÈS.

26 A.J.D.A. novembre 1979 p. 48 avec les conclusions Dondoux.

27 C.E. 16 décembre 1994 Commune d’Oulins, Rec. p. 559.

28 C.E. Sect. 26 janvier 1990 Elections municipales de Chantilly, Rec. p. 20.

29 CE, 19 juin 1996, Élect. mun. Dorlisheim : Rec. CE 1996, tables p. 900.- CE, 21 juin 1996, Élect. mun. Senonches : Rec. CE 1996, tables p. 900 ; RD publ. 1997, p. 1472

30 CE, 29 juill. 2002, no 239142, Élect. mun. Dunkerque.

31 CE, 12 févr. 1990, Élect. mun. Nice : Rec. CE 1990, tables p. 787 ; Dr. adm. 1990, comm. no 167 ; JCP G 1991, II, 21668, note CHAMINADE.

32 CE, 21 janv. 2002, no 236332, Élect. mun. Millas.

33 CE 21 mars 2007, no 281796.

34 Ce point ne résulte pas clairement de l’arrêt qui n’évoque que la nullité du contrat sans expliciter l’origine de cette nullité mais se déduit de l’arrêt de la CAA.

35 Jacques-Henri STAHL, conclusions sur TC 16 octobre 2006, L’EURL Pharmacie de la gare Saint-Charles et M. Depieds, BJDCP décembre 2006, p. 453 ; Willy ZIMMER, note sous le même arrêt, Contrats et Marchés publics no 12, Décembre 2006, comm. 320.

36 Req. no 290716.

37 Ce sont en effet sur des données à la fois de fait et de droit qui poussent le Conseil a finalement estimé que l’établissement public n’est pas dépourvue de consistance : “( ) que, toutefois, l’existence dudit établissement résulte non pas d’une simple décision gouvernementale, mais de l’article 29 de la loi de finances rectificative pour 1982, dont les dispositions sont aujourd’hui reprises aux articles L. 122-7 et suivants du code de la voirie routière ; que, parmi les vingt membres que compte son conseil d’administration, neuf seulement représentent, en vertu de l’article R. 122-18 dudit code, les services de l’Etat aux côtés, notamment, de deux parlementaires et de six représentants des collectivités territoriales ; que si les missions de l’établissement ont, depuis sa création, changé de nature, il exerce effectivement le rôle d’actionnaire des sociétés d’économie mixte concessionnaires d’autoroutes que lui donne le second alinéa de l’article R. 122-17 du code précité ; que si M. B et autre soutiennent que le décret du 3 décembre 1987, dont il est issu, est entaché d’incompétence pour avoir, en méconnaissance de l’article 34 de la Constitution, modifié les règles constitutives de cet établissement public, qui constituait à lui seul une catégorie, en ajoutant à sa mission initiale de péréquation des ressources desdites sociétés celle de leur apporter des fonds propres, un tel argument est, en tout état de cause, sans incidence sur la réalité de l’activité exercée par l’établissement à ce titre et, partant, sur l’appréciation à porter quant au caractère direct ou indirect de la détention, par l’Etat, des participations litigieuses ; qu’au demeurant, cette nouvelle mission doit être regardée, pour l’application de l’article 34 de la Constitution, comme une mission analogue à celle dont l’établissement était initialement investi ; que les organes dirigeants de ce dernier ont approuvé la cession de ses participations dans la Sanef, APRR et ASF et sollicité du Premier ministre l’autorisation administrative à laquelle elle était subordonnée ; que la circonstance que, pour optimiser les conditions de ladite cession, il a confié à l’Etat un mandat de négociation exclusif de tout acte de disposition n’établit nullement le caractère fictif de l’établissement ; que celui-ci dispose d’un budget et d’une comptabilité propres ; qu’ainsi, et quelles que soient les appréciations qui peuvent être portées, du point de vue de la bonne gestion administrative, sur l’opportunité de lui conserver une existence autonome, l’établissement public « Autoroutes de France » n’est pas dépourvu de toute consistance et ne présente donc pas le caractère d’un organisme fictif”.

38 CE, Section du 21 mars 1980 Vanderiele, p. 162 avec les conclusions Labetoulle. Exceptionnellement, le juge se borne à constater une inexistence de droit : T.C. 4 juillet 1983 Gambini, p. 540.

39 CE sect. 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-provence, req. no 284736.

Auteur

Professeur à l’Université d’Aix-Marseille III

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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