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Juge et Apparence(s)

 | 
Nathalie Jacquinot

Deuxième partie. L'apparence, une fonction protectrice

Le fonctionnaire de fait ou quand le juge sauve les apparences

Florence Crouzatier-Durand

Texte intégral

1L’apparence est l’aspect d’une chose, sa représentation, et par définition elle n’est pas toujours conforme à la vérité, à la réalité. La théorie juridique de l’apparence permet précisément de se fonder sur l’apparence d’une situation pour lui faire produire des effets juridiques qui ne lui sont pas normalement attachés puisqu’en réalité, au-delà de l’apparence, elle ne remplit pas les conditions nécessaires. Cette théorie peut être invoquée par une personne qui a pu légitimement croire que les conditions nécessaires à la production d’un effet juridique existaient, bien que cela n’ait, en réalité, pas été le cas. C’est précisément ce qu’exprime l’expression Error communis facit jus. Autrement dit, lorsqu’un tiers a accompli un acte avec une personne qui n’avait pas le droit, ou pas le pouvoir de l’accomplir, l’apparence peut, sous certaines conditions, permettre d’admettre la validité ou l’opposabilité de l’acte. Deux éléments permettent alors l’application en droit de la théorie de l’apparence : d’une part l’accumulation de faits s’imposant à l’observateur et d’autre part l’existence d’une croyance erronée expliquant que, de bonne foi, l’observateur a pu se fier à ce qu’il a vu.

  • 1 J.-E. LABBE, Note sous Cour de cassation, Chambre civile, 7 août 1883, Sirey 1884-1, p. 10.
  • 2 Cour de cassation, Chambre civile, 7 août 1883, Sirey 1884-1, p. 17. Dans le même sens, Conseil d’ (...)

2En droit administratif précisément, l’apparence constitue le fondement d’une théorie jurisprudentielle ancienne et régulièrement utilisée par le juge administratif : la théorie du fonctionnaire de fait. Cette théorie s’applique au fonctionnaire en tant qu’agent public recruté par une personne publique mais également en tant qu’agent public élu par les citoyens. Le fonctionnaire de fait n’a que l’apparence du fonctionnaire, mais il en a toute l’apparence : autrement dit, il est celui qui occupe la fonction, exerce la compétence, accomplit l’acte, mais tout cela à la suite d’une investiture irrégulière, que cette investiture ait été irrégulière dès l’origine ou qu’elle le soit devenue. Des limites ont été posées à l’application de cette théorie : il faut que les décisions prises l’aient été dans les formes et dans les conditions légales, dans les limites de la compétence dont sont investis les agents réguliers et il faut que l’agent ait exercé ses fonctions en vertu d’une investiture plausible. Le fonctionnaire de fait a ainsi l’apparence d’un fonctionnaire, mais il n’a pas été investi de manière régulière. L’intérêt de cette théorie porte sur la légalité administrative : le juge admet en effet que les actes pris par un fonctionnaire de fait sont valides. Et ce pour des motifs évidents de bonne administration, d’intérêt général ; en vertu des principes fondamentaux de continuité des services publics et de sécurité juridique. “La nullité ne doit être la sanction édictée de façon draconienne contre toutes les irrégularités. Toutes les fautes ne doivent pas être jugées égales avec la rigueur impitoyable des stoïciens. Il faut traiter humainement les choses humaines”, rappelait le rapporteur dans l’affaire dite des mariages de Montrouge1. L’une des illustrations les plus connues de cette théorie est en effet l’œuvre du juge judiciaire statuant sur l’affaire des mariages de Montrouge, célébrés par un officier d’état civil irrégulièrement investi de ses fonctions et que la Cour de cassation a néanmoins déclaré valables par une décision du 7 août 1883. Dans sa décision, la Cour de cassation fait une application incontestable, bien qu’implicite, de la théorie du fonctionnaire de fait pour valider les mariages célébrés à Montrouge : “Une irrégularité dans la délégation ne saurait avoir pour effet d’enlever aux membres de la municipalité, désignés par le maire pour le remplacer, la capacité nécessaire pour remplir les fonctions d’officier de l’état civil et elle ne saurait entraîner la nullité des actes auxquels il a concouru en cette qualité...”2

3Il apparaît incontestablement que par cette théorie des fonctionnaires de fait, le juge administratif français exerce un réel pouvoir qui lui permet de sauver les apparences de la légalité administrative. Il convient d’admettre que les apparence peuvent être sauvées. Cette hypothèse est régulièrement utilisée en astronomie : elle suppose de concevoir des hypothèses telles que leurs conséquences puissent rendre compte des phénomènes observés, et sauvent ainsi les apparences des choses. Ce mouvement à rebours de la pensée scientifique, au lieu de déduire de postulats les composantes et propriétés de l’univers, cherche à trouver des hypothèses satisfaisant un résultat. Sauver les apparences permet de les désacraliser, tant en astronomie qu’en droit administratif. Et c’est précisément l’objet de la théorie jurisprudentielle des fonctionnaires de fait.

4Après avoir présenté le fonctionnaire de fait, fonctionnaire apparent, il s’agira de démontrer que cette théorie jurisprudentielle permet au juge administratif de sauver les apparences de la légalité.

I – LE FONCTIONNAIRE DE FAIT, FONCTIONNAIRE APPARENT

  • 3 Conseil d’Etat, Ass., 2 nov. 1923, Assoc. des fonctionnaires de l’administration centrale des PTT,(...)
  • 4 Conseil d’Etat, 8 févr. 1995, Mme Robert, DA 1995, no 279.

5La théorie du fonctionnaire de fait correspond à la situation dans laquelle une personne a été irrégulièrement investie des fonctions publiques qu’elle exerce ou qu’elle a exercées, en présentant les signes extérieurs de son droit à les exercer. Selon la formule jurisprudentielle, “un fonctionnaire irrégulièrement nommé aux fonctions qu’il occupe doit être regardé comme légalement investi desdites fonctions tant que sa nomination n’a pas été annulée”3. Ou encore, “tant que sa nomination n’est pas annulée, un agent public même irrégulièrement nommé accomplit valablement les actes relevant de ses fonctions”4. On comprend alors que cette théorie trouve son fondement dans la théorie juridique de l’apparence.

6Ce principe s’applique tant en cas d’annulation d’une nomination ou d’une promotion ou encore d’une affectation, mais aussi en cas d’annulation d’une élection ; il signifie clairement que même après l’annulation le fonctionnaire continue à être considéré comme ayant été légalement investi, jusqu’à la date du prononcé de cette annulation. Cela suppose également que l’annulation de la décision de nomination, de promotion ou d’affectation ou encore de l’élection n’a aucune incidence sur la validité des décisions que ce fonctionnaire a pu prendre pendant l’exercice de ses fonctions. Par conséquent les décisions prises antérieurement demeurent valides et, dans ce cas précis, l’annulation n’a de portée qu’à venir.

  • 5 Conseil d’Etat, 27 oct. 1961, Comm. du Moule, AJDA 1962, p. 355.

7Par exemple, les nominations prononcées par un maire avant l’annulation de son élection demeurent valides5.

8Cette règle s’explique par le fait qu’aux yeux de tous, l’auteur des décisions prises avait l’apparence d’une autorité régulièrement investie.

9Peuvent être rattachées à la théorie des fonctionnaires de fait un certain nombre de solutions particulières qui y sont indéniablement liées et qui ont en commun de faire prévaloir la réalité, autrement dit l’exercice effectif de fonctions publiques, sur la fiction, c’est-à-dire sur la rétroactivité de l’annulation. C’est ainsi qu’en raison de cet exercice effectif, l’agent n’a pas à restituer les rémunérations perçues. De même, les services assurés seront pris en considération pour le calcul de son ancienneté et de ses droits à pension de retraite. Notons également que c’est à juste titre qu’il a été noté par son chef de service pendant l’exercice de ses fonctions de fait. Enfin, le fait que l’agent a été irrégulièrement investi n’exclut en rien la légalité des mesures disciplinaires que son comportement a pu provoquer, notamment en cas de refus d’obéissance.

  • 6 Conseil d’Etat, Sect., 16 mai 2001, Préfet de police c/ M. Mtimet, AJDA 20 juill. 20 août 2001, p. (...)

10A titre d’exemple, citons l’arrêt très commenté relatif au préfet de police de Paris, M. Massoni maintenu en fonction alors qu’il avait atteint la limite d’âge. Dans cet arrêt du 16 mai 2001, le Conseil d’Etat a décidé que si le préfet de police de Paris ne pouvait légalement être maintenu dans ses fonctions au-delà de l’âge légal de sa retraite, l’illégalité de son maintien en fonctions ne constituait pas un motif d’annulation d’un acte pris après cette date6.

11Atteint par la limite d’âge applicable aux fonctionnaires titulaires du grade de préfet et admis à faire valoir ses droits à la retraite le 14 janvier 2001, M. Massoni est demeuré dans les fonctions de préfet de police de Paris, qu’il occupait jusqu’à cette date. Deux décisions des 12 janvier 2001 et 1er mars 2001 du ministre de l’intérieur l’ont chargé d’assurer l’intérim de ces fonctions jusqu’à la nomination du nouveau titulaire de ce poste. M. Massoni avait alors renouvelé une délégation de signature qu’il avait précédemment consentie au chef de bureau à la délégation générale de la police de la préfecture. Une décision de reconduite à la frontière signée le 12 mars 2001 par ce dernier avait été déférée au tribunal administratif de Paris. Par jugement du 20 mars 2001, le tribunal l’avait annulée, au motif que le maintien de M. Massoni dans ses fonctions de préfet de police au-delà de l’âge légal de sa retraite constituait une illégalité entraînant l’incompétence du signataire de cette décision.

12Par sa décision du 16 mai 2001, la Section du contentieux du Conseil d’Etat annule, sur requête du préfet de police de Paris, ce jugement du tribunal administratif de Paris. Elle juge que si M. Massoni ne pouvait légalement être maintenu dans ses fonctions au-delà de l’âge légal de sa retraite, l’illégalité de son maintien en fonctions n’entraîne pas l’incompétence de l’auteur de l’acte.

13Sur le premier point, le Conseil d’Etat fait application de la règle du statut général de la fonction publique, issue de la loi du 11 janvier 1984, selon laquelle “les fonctionnaires ne peuvent être maintenus en fonctions au-delà de la limite d’âge de leur emploi sous réserve des exceptions prévues par les textes en vigueur”. Il découle de ces dispositions que la survenance de la limite d’âge entraîne la rupture de plein droit du lien entre le fonctionnaire et le service, à moins qu’une loi ait dérogé à cette règle. Or, au cas particulier, aucune loi dérogatoire n’était applicable. Le litige ne correspondait pas à l’hypothèse de fonctionnaires atteints par la limite d’âge dans les trois mois précédant la date d’achèvement du mandat du Président de la République en exercice, dont traite l’article 1er de la loi du 31 décembre 1987 relative à la limite d’âge de certains fonctionnaires civils de l’Etat.

14Un tempérament à la règle fixée par le statut général de la fonction publique est certes admis par le Conseil d’Etat sur le fondement du principe de la continuité du service : il est jugé que, dans le silence de la loi, le fonctionnaire peut être maintenu en fonctions jusqu’à la nomination de son successeur si ce maintien est rendu nécessaire par des circonstances particulières liées aux responsabilités qui lui sont confiées ou à l’impossibilité de désigner immédiatement une autre personne susceptible d’exercer celles-ci de manière effective. Mais en l’espèce, la Section du contentieux juge qu’aucune circonstance particulière n’avait pu légalement justifier au premier trimestre 2001 que M. Massoni fût maintenu dans les fonctions de préfet de police jusqu’à la nomination de son successeur. Elle juge ainsi implicitement que de telles circonstances ne résultaient pas de la proximité du scrutin en vue du renouvellement du Conseil de Paris.

15Dans un second temps, le Conseil d’Etat juge, contrairement au tribunal administratif de Paris, que l’incompétence du signataire de la décision contestée ne se déduit pas du fait que sa délégation ait émané de M. Massoni, alors illégalement maintenu dans ses fonctions de préfet de police. Il fait application de théorie du fonctionnaire de fait : un fonctionnaire irrégulièrement nommé aux fonctions qu’il occupe, comme c’était le cas de M. Massoni, doit être regardé comme légalement investi desdites fonctions tant que sa nomination n’a pas été annulée.

16Dès lors, à défaut d’annulation contentieuse de la décision de maintenir M. Massoni dans ses fonctions au-delà de l’âge légal de sa retraite, l’illégalité de son maintien ne vicie pas par elle-même les actes qui ont été pris sous son autorité dans la période correspondante.

  • 7 Chroniques de jurisprudence, AJDA 20 juill. 20 août 2001, p. 646.

17Cet exemple montre clairement que la théorie des fonctionnaires de fait constitue une dérogation à la rétroactivité de l’annulation. En effet, la réalité, c’est-à-dire l’exercice effectif des fonctions publiques, prévaut sur l’effet rétroactif de l’annulation. Les nécessités administratives justifient que l’annulation n’ait d’effet qu’à venir, notamment parce que le vide juridique qui en résulterait serait trop difficile à combler. Comme l’ont souligné les membres du Conseil d’Etat, responsables de la chronique de jurisprudence à l’Actualité juridique - Droit administratif, “On peut raisonnablement penser que les préoccupations qui ont guidé la section du contentieux ne concernaient pas tant la décision attaquée que l’ensemble des actes pris par le préfet de police (...) ou par les personnes ayant reçu une délégation de sa part”7.

  • 8 J. CHEVALLIER, “Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle”, Mélanges Stassinopoulos. Prob (...)
  • 9 R. ODENT, Concl. sur Conseil d’Etat, 27 mai 1949, Véron-Réville, Gaz. Pal., 1949, II, p. 49.
  • 10 Sur l’idée de fiction, voir D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, Thèse, LGDJ, (...)

18De telles dérogations à la rétroactivité de l’annulation sont bien sûr permises du fait du caractère fictif de cette opération. La fiction est un moyen artificiel de construction scientifique, sans réalité objective. Et de ce point de vue, la rétroactivité constitue clairement une fiction ; c’est ce qu’explique très clairement J. Chevallier : “Le passé échappe à l’empire de notre volonté. Nous ne pouvons pas faire qu’il n’ait pas été ou qu’il ait été autrement qu’il fut… Un acte ne pourra donc être rétroactif que par le moyen d’une fiction par laquelle on envisagera l’acte comme s’il avait été passé à une date antérieure et on lui reconnaîtra les effets qu’il aurait eus s’il avait été effectivement passé à ce moment”8. Le commissaire du gouvernement Odent relève la contradiction intrinsèque de l’opération dans ses conclusions sur l’arrêt Véron-Réville du 27 mai 1949 : “La règle d’après laquelle un acte annulé est réputé n’avoir jamais existé présente ce caractère contradictoire d’être à la fois une nécessité et une fiction”9. On peut ainsi affirmer que la rétroactivité est une projection du passé dans l’avenir10.

19La possibilité de déroger à la rétroactivité de l’annulation trouve une autre illustration majeure en droit administratif dans la règle du service fait, règle selon laquelle le versement d’une rémunération est lié à l’accomplissement effectif des fonctions auxquelles elle se rapporte ; dès lors, un agent ayant obtenu l’annulation de son éviction ne pourra pas obtenir les traitements qu’il aurait perçus à défaut d’éviction mais il pourra seulement demander des dommages intérêts. La théorie de l’apparence permet, dans ce cas précis, au juge de protéger les administrés, mais aussi et peut-être surtout l’administration. Dans tous les cas, en se fondant sur cette théorie, le juge administratif dispose d’une marge d’action indéniable, d’un réel pouvoir sur l’effet de ses propres décisions.

II – LA THÉORIE DES FONCTIONNAIRES DE FAIT, ILLUSTRATION DU POUVOIR DU JUGE ADMINISTRATIF DE SAUVER LES APPARENCES

20La théorie jurisprudentielle des fonctionnaires de fait s’explique par la nécessité d’assurer le fonctionnement régulier des pouvoirs publics, la continuité des services publics et par la nécessité de préserver la sécurité des décisions administratives. Elle protège incontestablement l’administration des irrégularités qu’elle peut commettre. Et de ce point de vue son utilité est certaine. De surcroît, elle s’inscrit dans une dynamique aujourd’hui bien avancée selon laquelle la rétroactivité de l’annulation ne serait plus le principe mais plutôt l’exception.

  • 11 Conseil d’Etat, 27 juill. 2001, Titran, AJDA 2001, p. 1046
  • 12 Conseil d’Etat, 25 mars 2002, Caisse d’assurance-accidents agricole du Bas-Rhin, Leb. p. 110

21Il convient à cet égard de rappeler que le recours pour excès de pouvoir permet au juge administratif d’annuler un acte administratif entaché d’illégalité. L’illégalité affectant l’acte justifie incontestablement la rétroactivité de l’annulation : en effet, l’acte est censé n’avoir jamais existé parce que l’illégalité qui l’a affecté est elle-même censée n’avoir jamais existé. Le célèbre arrêt Rodière affirme ainsi que “les actes annulés pour excès de pouvoir sont réputés n’être jamais intervenus”. Cette formule vise à donner toute son efficacité au recours pour excès de pouvoir. Si cette affirmation comporte une part de fiction qui est une garantie pour le justiciable, elle n’empêche que les actes ont existé et qu’ils ont pu produire des effets. C’est pourquoi la jurisprudence a pu chercher à faire prévaloir les exigences de la réalité sur la logique de la disparition rétroactive de l’acte annulé. En dépit de ces aménagements, il arrive fréquemment que la consolidation de certains effets de la situation née de la disparition rétroactive de l’acte annulé nécessite une intervention du législateur, sous la forme d’une loi de validation. Dans ce mouvement, une première avancée ressort de l’arrêt du 27 juillet 2001, Titran11. Appelé à statuer sur un recours pour excès de pouvoir, le Conseil d’État laisse au ministre intéressé le choix entre la disparition future de l’acte illégal ou bien sa régularisation. Il s’agit d’une annulation conditionnelle. Dans l’arrêt du 25 mars 2002, Caisse d’assurance-accidents agricole du Bas-Rhin12, le Conseil d’Etat a d’abord reconnu l’illégalité de l’acte contesté, il a ensuite admis que cette erreur est normalement de nature à entraîner son annulation, pour enfin décider de ne pas prononcer d’annulation mais entreprendre de corriger l’erreur lui-même. Cette méthode est inédite en matière d’excès de pouvoir.

  • 13 Conseil d’Etat, 12 déc. 2007, M. Sire, no 296072, AJDA 31 mars 2008, p. 638, Concl. Guyomar.

22Si le juge administratif a toujours pris en compte les effets d’une décision administrative, comme l’illustre la jurisprudence sur les droits acquis, la prise en compte des effets de sa propre décision est une nouveauté. D’autant plus lorsque le juge décide d’agir sur ces effets. C’est pourtant un mouvement qui se développe incontestablement, le juge administratif module dans le temps les effets de l’annulation qu’il prononce. Ainsi, dans la décision de 2004, Association AC !, le Conseil d’Etat a examiné les conséquences de l’illégalité des arrêtés attaqués après en avoir contrôlé la légalité. L’effet rétroactif de l’annulation, garantie pour le justiciable, demeure le principe ; la modulation de ses effets dans le temps, qui constitue une dérogation au principe, n’est destinée à jouer qu’à titre exceptionnel. Le 12 décembre 2007, par l’arrêt Sire le Conseil d’Etat applique cette jurisprudence à une décision individuelle, précisément à la décision de nomination d’un magistrat13.

  • 14 Sur cet arrêt, voir notamment D. CASAS, Concl. sur Conseil d'Etat, Ass., 16 juill. 2007, SA Tropic (...)

23Par la suite, le juge administratif confirmera cette dynamique qui traduit son souci de prendre en compte les effets déstabilisateurs que ses décisions pourraient avoir sur l’ordonnancement juridique. Et il combine celui-ci avec l’obligation imposée par la décision KPMG au pouvoir réglementaire de prendre en compte les impératifs de sécurité juridique lorsque son intervention vient perturber des situations juridiquement constituées. Dans sa décision Société Techna du 27 octobre 2006, le Conseil d’Etat décide, au nom d’impératifs de sécurité juridique, de différer les effets d’une décision. Moins d’un an plus tard, le juge administratif a décidé d’aller au bout de ce raisonnement en appliquant l’arrêt KPMG aux changements de jurisprudence : c’est l’arrêt du Conseil d’Etat, SA Tropic Travaux Signalisation du 16 juillet 200714.

24Il appartient en principe au juge administratif de faire application de la règle jurisprudentielle nouvelle à l’ensemble des litiges, quelle que soit la date des faits qui leur ont donné naissance. Pourtant, dans l’arrêt SA Tropic Travaux Signalisation, le juge administratif reconnaît qu’il peut être dérogé à l’application rétroactive de la règle jurisprudentielle en raison de l’impératif de sécurité juridique tenant à ce qu’il ne soit pas porté une atteinte excessive aux relations contractuelles en cours. Le Conseil d’Etat adopte ainsi la technique du “revirement prospectif”, ce qui lui permet de gommer l’inconvénient de la rétroactivité jurisprudentielle.

  • 15 Conseil d’Etat, 16 mai 2008, Département du Val de Marne, Département de la Seine-Saint-Denis, Ass (...)

25C’est aussi dans cette perspective que s’inscrit l’arrêt du 16 mai 2008 rendu par le Conseil d’Etat à propos du décret de transfert des TOS15. Dans cette affaire, le juge administratif décide, tout en prononçant l’annulation, de reporter ses effets. Ainsi, dans un souci évident de pragmatisme, le juge administratif se donne le pouvoir d’apprécier s’il peut être dérogé au principe de l’effet rétroactif des annulations.

26Et on ne peut manquer d’établir un parallèle entre ces deux théories, ces deux pouvoirs reconnus au juge administratif. D’abord parce que dans les deux cas l’annulation n’a d’effet qu’à venir, et ensuite dans la mesure où, dans les deux cas, le juge administratif décide lui-même de prendre en compte les conséquences de ses propres décisions, pour décider éventuellement de sauver les apparences. Pourtant, si le pouvoir de modulation, vise clairement à protéger l’administré des conséquences excessives d’une décision juridictionnelle et se fonde donc sur la sécurité juridique, la théorie des fonctionnaires de fait vise davantage à préserver l’administration et se fonde donc plus sur la légalité administrative. Cette théorie présente alors des dangers qui ne sont pas négligeables. Précisément parce que dans certaines hypothèses, comme l’illustre l’affaire Massoni, elle est susceptible de porter atteinte à certains droits et libertés.

27En limitant ainsi les effets du principe de légalité au profit du principe de sécurité juridique, la théorie du fonctionnaire de fait suscite quelques réserves. En effet, si dans certains cas cette théorie a pu être utilisée lorsque l’officier d’état civil était en situation de compétence liée, tendant à la vérification de la réunion des conditions fixées par la loi et du consentement des époux (affaire précitée des mariages de Montrouge), elle peut aussi justifier la décision d’un juge ayant à connaître un arrêté de reconduite à la frontière, autrement dit une mesure de police de nature à porter atteinte aux libertés publiques et pour laquelle il dispose d’un pouvoir d’appréciation incontestable.

  • 16 Conseil d’Etat, Sect., 3 févr. 1956, Sieur de Fontbonne, Leb. p. 45.

28Dans l’affaire Massoni, le Conseil d’Etat aurait pu rappeler à l’autorité administrative que l’édiction d’un tel acte suppose que son auteur soit régulièrement investi. Autrement dit, si dans certaines matières la régularité de la désignation de l’auteur d’un acte administratif a une importance relative, dans d’autres matières en revanche elle présente une importance substantielle. Et dans ce dernier cas, la jurisprudence devrait exclure l’utilisation de la théorie du fonctionnaire de fait. La solution retenue par le Conseil d’Etat dans l’affaire Massoni est difficilement justifiable. D’autant plus si on se réfère à une autre jurisprudence très sévère à l’égard de la pratique considérée : les décisions administratives qui méconnaissent la rupture du lien unissant le fonctionnaire à l’administration du fait de son accession à la limite d’âge sont en principe considérées comme nulles et non avenues, donc soumises au régime juridique des décisions juridiquement inexistantes16. Si cette théorie avait été appliquée dans l’affaire Massoni, le maintien en fonction du préfet aurait été jugé inexistant et la délégation de signature non valable. Certes, le Conseil d’Etat en préférant la théorie du fonctionnaire de fait est venu au secours du gouvernement et a sauvé du néant plusieurs décisions préfectorales.

29La raison d’être d’une telle théorie est évidente, néanmoins on ne peut qu’être sceptique sur ses vertus pédagogiques. Les administrés qui se croyaient dans leurs droits auront été désavoués au profit des gouvernants dont les décisions sont validées, malgré leur illégalité avérée.

30Il apparaît important d’encadrer davantage le champ ainsi que les modalités d’application de cette théorie. Notons que c’est précisément le principe retenu par la Cour de cassation qui en matière de contrôle et de redressement des cotisations de sécurité sociale juge que l’irrégularité affectant l’habilitation à agir de l’agent chargé du contrôle frappe de nullité l’ensemble des opérations de contrôle et de redressement. Peut-être que, dans certaines situations, le juge administratif ne devrait pas avoir le pouvoir de sauver les apparences ? Précisément dans les hypothèses dans lesquelles les droits fondamentaux de la personne humaine peuvent être affectés. Il s’agit alors, selon l’expression utilisée par Delphine Costa, de faire tomber les masques.

Notes

1 J.-E. LABBE, Note sous Cour de cassation, Chambre civile, 7 août 1883, Sirey 1884-1, p. 10.

2 Cour de cassation, Chambre civile, 7 août 1883, Sirey 1884-1, p. 17. Dans le même sens, Conseil d’Etat, 2 nov. 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des postes et télégraphes, Leb. p. 699.

3 Conseil d’Etat, Ass., 2 nov. 1923, Assoc. des fonctionnaires de l’administration centrale des PTT, Leb. p. 699 ; Section, 16 mai 2001, Préfet de police de Paris c/ M. Mtimet, Leb. p. 234.

4 Conseil d’Etat, 8 févr. 1995, Mme Robert, DA 1995, no 279.

5 Conseil d’Etat, 27 oct. 1961, Comm. du Moule, AJDA 1962, p. 355.

6 Conseil d’Etat, Sect., 16 mai 2001, Préfet de police c/ M. Mtimet, AJDA 20 juill. 20 août 2001, p. 643 ; DA juill. 2001 p. 35. Voir aussi sur cet arrêt X. Prétot, “Au-delà de la limite d’âge, les délégations du préfet de police demeurent valables…”, RDP no 3 2001, p. 645 ; S. TRAORÉ, “L’exercice des compétences administratives à l’épreuve du temps : réflexions sur l’arrêt Massoni”, AJFP janv. févr. 2002, p. 18.

7 Chroniques de jurisprudence, AJDA 20 juill. 20 août 2001, p. 646.

8 J. CHEVALLIER, “Fonction contentieuse et fonction juridictionnelle”, Mélanges Stassinopoulos. Problèmes de droit contemporain, LGDJ, 1974, p. 275.

9 R. ODENT, Concl. sur Conseil d’Etat, 27 mai 1949, Véron-Réville, Gaz. Pal., 1949, II, p. 49.

10 Sur l’idée de fiction, voir D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, Thèse, LGDJ, 2000 ; R. HOUIN, “Rapport”, in Le problème des fictions en droit civil, Travaux de l’Association H. CAPITANT, 1947, p. 242 ; J. MASSOT, “Portée et conséquences de l’annulation EDCE par le juge d’un acte administratif”, 1979-1980, p. 111 ; G. WICKER, Les fictions juridiques. Contribution à l’analyse de l’acte juridique, Thèse, Perpignan, 1994.

11 Conseil d’Etat, 27 juill. 2001, Titran, AJDA 2001, p. 1046

12 Conseil d’Etat, 25 mars 2002, Caisse d’assurance-accidents agricole du Bas-Rhin, Leb. p. 110

13 Conseil d’Etat, 12 déc. 2007, M. Sire, no 296072, AJDA 31 mars 2008, p. 638, Concl. Guyomar.

14 Sur cet arrêt, voir notamment D. CASAS, Concl. sur Conseil d'Etat, Ass., 16 juill. 2007, SA Tropic Travaux Signalisation, “Vers un nouveau contentieux de la commande publique”, RDP 2007, no 5, p. 1402 ; F. MODERNE, “Sur la modulation dans le temps des effets des revirements de jurisprudence”, RFDA 2007, p. 917 ; Ph. RAIMBAULT, “Retour sur l'adoption du revirement prospectif”, note sous Conseil d'Etat, Ass., 16 juill. 2007, SA Tropic Travaux Signalisation, Gaz. Pal. no 270, 27 sept. 2007, p. 10 ; P. CASSIA, “Le nouveau recours contre le contrat : questions périphériques de procédure contentieuse”, AJDA 2007, P. 1964 ; F. BUY, “Revirement pour l'avenir : le Conseil d'Etat répond à la Cour de cassation”, LPA no 208, 17 oct. 2007, p. 10.

15 Conseil d’Etat, 16 mai 2008, Département du Val de Marne, Département de la Seine-Saint-Denis, Association des régions de France et région Picardie, Département de Seine-et-Marne, AJDA 2008, p. 1504.

16 Conseil d’Etat, Sect., 3 févr. 1956, Sieur de Fontbonne, Leb. p. 45.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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