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Juge et Apparence(s)

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Nathalie Jacquinot

Première partie. L'apparence, une place singulière dans la jurisprudence

Au-delà de l’apparence : quels fondements ?

Philippe Raimbault

Texte intégral

  • 1 Gallimard, Folio no 2788, 1992, p. 19.

Dans le monde réellement renversé, le vrai est un moment du faux”
Guy DEBORD, La société du spectacle1.

  • 2 Sur cette question, se reporter aux Travaux de l’association Henri Capitant, La vérité et le droit(...)

1Être ou apparaître, c’est là la question que certains substituent à l’interrogation métaphysique de Shakespeare et à laquelle une époque “bling-bling” apporte bien souvent une réponse qui fait prévaloir la deuxième branche de l’alternative. Classiquement, les juristes cherchent à échapper à ce dilemme, en considérant notamment que Res judicata pro veritate habetur (la chose jugée est tenue pour vraie), mais ils ne peuvent toutefois pas toujours se réfugier derrière les adages pour éviter de se confronter au délicat problème de l’appréhension par le droit des situations factuelles et de la construction des vérités juridiques2.

  • 3 L’emploi du terme “apparence” signifie fréquemment que la présentation est différente de l’objet l (...)
  • 4 Sur les sources historiques de la notion, voir D. DEROUSSIN, Le juste sujet de croire dans l’Ancie (...)

2Aussi le juriste est-il finalement souvent amené à s’interroger sur le sort à réserver aux apparences, c’est-à-dire à la manière par laquelle une personne, une chose ou une situation se manifeste aux sens et peut donc être perçue3. Nombreuses sont effectivement les hypothèses où une personne semble en droit d’exercer certaines prérogatives alors qu’elle n’est en réalité pas en situation de le faire légalement. Il faut alors déterminer si et comment l’impression de légalité peut être prise en compte pour sauvegarder les intérêts des tiers éventuellement abusés par une perception erronée des circonstances de fait. Tel est le rôle de la notion d’apparence en droit, dont il est admis depuis longtemps déjà qu’elle peut venir tempérer l’enchaînement logique du dévoilement de la vérité juridique4.

  • 5 H. CABRILLAC, “Préface”, in J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, (...)
  • 6 J. GHESTIN (Dir.), Traité de droit civil, Tome I, LGDJ, 1983, p. 714.
  • 7 Pour de plus amples développements, se reporter à J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence (...)
  • 8 Voir A. DANIS-FATÔME, Apparence et contrat, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, tome 414, 2004 ; C. (...)
  • 9 CE Section, 20 février 1974, Lemarchant, Rec. p. 126 ; DF 1974, 30, p. 958, concl. Mandelkern ; Le (...)
  • 10 CE, 20 octobre 1965, Guérin, Les grands arrêts du droit de l’urbanisme, Sirey, 1996, p. 287 et s.
  • 11 CE Ass., 2 novembre 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des PTT, Rec(...)
  • 12 Encore faut-il admettre avec F. SUDRE que “le juge européen préfère à une conception abstraite de (...)

3Encore faut-il préciser que ce n’est généralement qu’avec une certain réticence – que traduit du reste l’expression consacrée selon laquelle il faut parfois admettre de “sacrifier la réalité à l’apparence5 - que le recours à cette notion est envisagé, l’apparence devant demeurer confinée à un usage relativement exceptionnel et “subsidiaire6, pour compenser l’injustice potentielle de certaines situations. La notion trouve néanmoins des applications très diversifiées en droit privé, où elle joue à la fois dans le droit civil, à travers le mécanisme du mandat apparent ou l’admission d’effets de la propriété apparente, et dans le droit commercial, notamment avec la reconnaissance des sociétés de fait7, et plus largement encore en matière contractuelle8. Elle est en revanche beaucoup moins mobilisée en droit public, où elle ne trouve guère à s’appliquer qu’en matière fiscale9, avec la théorie du propriétaire apparent dans le domaine de l’urbanisme10 ou de manière implicite en droit administratif général sous la forme de la jurisprudence relative aux fonctionnaires de fait11. Elle est en outre actuellement réactivée sous l’influence de la Cour européenne des droits de l’Homme en matière contentieuse, où la théorie de l’apparence justifie en partie le développement d’une conception subjective de l’impartialité12. Pour autant, l’apparence ne saurait être considérée comme une notion clé du droit public. Ainsi, et sans qu’il soit besoin de dresser un inventaire exhaustif, le constat est patent. L’apparence est bien présente dans de nombreux domaines du droit, mais sans présenter a priori d’unité conceptuelle et de cohérence d’ensemble. De prime abord, l’apparence se présente donc plus comme une technique qu’une théorie, laquelle renvoie à l’existence d’un ensemble de connaissances abstraites organisées en système et ayant une finalité didactique.

4Aussi peut-il être judicieux, pour mieux comprendre la diffusion éclatée de la notion et percevoir ses implications méthodologiques pour les acteurs juridiques, d’opérer un retour sur ses soubassements. La démarche est délicate dans la mesure où il ne s’agit pas de retrouver les fondements textuels du recours à l’apparence dans les niveaux supérieurs de la hiérarchie des normes, ceux-ci étant tout simplement inexistants. Elle consiste plutôt à déterminer quelles sont les justifications de la méthode principalement juridictionnelle qui fait prévaloir dans certaines circonstances des représentations sur la réalité juridique.

5Une telle réflexion conduit alors à mettre en exergue le fondement fonctionnel, très pragmatique du recours à l’apparence, qui correspond toujours à la volonté de prendre en considération les croyances en un certain état de faits ou les opinions des individus sur le droit applicable. La consécration par le droit d’une situation a priori non conforme aux règles qu’il pose, c’est-à-dire finalement l’organisation de son propre détournement, étant évidemment problématique, elle se trouve très encadrée. C’est pourquoi il faut tout d’abord expliciter les conditions de la prise en considération des croyances individuelles (§1), démonstration qui confirmera le caractère fonctionnel de l’apparence. Une fois la logique pragmatique de la notion mise en évidence, les disparités d’usage dans ses champs d’application, notamment entre le droit privé et le droit public, se comprennent différemment (§2) et quelques pistes d’explication des évolutions contemporaines de la notion peuvent être explorées.

I – LES CONDITIONS DE LA PRISE EN COMPTE DES CROYANCES INDIVIDUELLES

6Admettre de prendre en considération la perception des faits et/ou du droit des individus ne va pas de soi dans un système juridique qui, construit pour réguler les rapports sociaux, se veut généralement objectif. Aussi n’est-il guère surprenant que l’admission du jeu des apparences soit fortement encadrée. De fait, pour être utilement invoquée, l’apparence doit généralement répondre à deux conditions cumulatives, à savoir correspondre à une croyance erronée (A), mais aussi légitime (B).

A – Une croyance erronée

  • 13 Se reporter à H. MAZEAUD, “La maxime error communis facit jus”, RTDC 1924, p. 929 et s.

7La condition première d’une prise en compte de l’apparence est évidemment la confrontation à une situation factuelle ambiguë, où une erreur dans l’appréhension des faits engendre une apparence. L’erreur est donc réellement un élément constitutif de l’apparence, à tel point que la doctrine a longtemps admis que l’adage error communis facit jus (l’erreur commune est créatrice de droit) était l’expression même de la théorie de l’apparence13.

  • 14 L’article 2005 du Code Civil dispose en effet que “La révocation notifiée au seul mandataire ne pe (...)
  • 15 CE, 27 octobre 1961, Commune du Moule, Rec. p. 920 ; AJDA 1962, p. 355, note C.M., où est admise l (...)
  • 16 CE Ass., 2 novembre 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des PTT, Rec(...)
  • 17 J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, précité, p. 30 ; J. GHESTIN (...)

8Encore faut-il préciser en quoi consiste concrètement l’erreur en cause, laquelle est susceptible de s’incarner de deux manières différentes. Elle peut tout d’abord, et c’est certainement l’erreur la plus fréquemment reconnue dans le cadre de l’apparence, correspondre à l’admission de la valeur juridique de certaines situations de fait. Tel est le cas lorsque sont mis en œuvre les mécanismes de l’héritier apparent ou du mandataire apparent en droit privé. En effet, dans le premier cas, les aliénations consenties par l’héritier apparent sont maintenues alors même qu’il n’avait aucune prérogative pour ce faire et que l’héritier réel, titulaire de la propriété ne voulait pour sa part rien transmettre. De même, dans la deuxième hypothèse, le Code civil consacre l’apparence en admettant la validité d’un mandat pourtant révoqué, dès lors que des tiers n’ont pas eu connaissance de sa disparition14. En droit administratif, la logique mise en œuvre est la même dans le cadre de la théorie des fonctionnaires de fait puisqu’il s’agit alors de donner un effet juridique à des actes pourtant pris par des autorités incompétentes, parfois même dépourvues de tout caractère administratif, mais auxquelles les circonstances peuvent conférer une telle apparence. Ainsi, “un fonctionnaire – ou un élu15 irrégulièrement nommé aux fonctions qu’il occupe doit être regardé comme légalement investi desdites fonctions tant que sa nomination n’a pas été annulée16. Dans tous ces cas, la croyance erronée des tiers en la validité de la situation juridique de la personne ou de l’autorité avec laquelle ils sont en relation est protégée par la prise en considération de l’apparence légale de celle-ci. Dans cette perspective, la notion d’apparence joue un rôle similaire à l’idée de bonne foi, cette dernière pouvant même être considérée comme un élément nécessaire – la composante “psychologique17 - à la prise en compte de l’apparence. Les deux notions ne se recoupent cependant pas totalement, la bonne foi apparaissant trop subjective pour fonder une inapplication du droit. Composante nécessaire de la prise en compte de l’apparence, elle n’est pas pour autant suffisante et l’erreur doit donc présenter d’autres caractéristiques (cf. §1, B).

  • 18 La justice ne doit pas seulement être rendue, mais il doit être visible qu’elle est rendue ; adage (...)
  • 19 CEDH, 7 juin 2001, Kress c/ France, GAJA no 110.
  • 20 Ce principe, normalement applicable aux seuls rapports entre parties, ne trouve du reste à jouer q (...)

9Avant d’aborder l’autre élément distinctif de la croyance qui conditionne la prise en compte de l’apparence, il convient d’indiquer que l’erreur constitutive de l’apparence peut prendre une forme radicalement différente, presque contradictoire avec celle précédemment identifiée. La croyance en cause peut effectivement correspondre non à une apparence de droit, mais au contraire à une apparence de violation du droit. L’impression particulièrement marquée d’illégalité d’une situation peut alors justifier la censure de cette dernière, alors même qu’elle satisfait en réalité aux exigences juridiques. Tel est le cas de la théorie de l’apparence développée par la Cour de Strasbourg pour alimenter sa conception du procès équitable. Partant de l’adage selon lequel Justice must not only be done ; it must also be seen to be done18, la Cour estime dans l’arrêt Kress que l’apparence de partialité que peut créer dans l’esprit des parties la présence – à l’époque éventuellement active – du commissaire du gouvernement au délibéré justifie sa condamnation19, notamment sur le fondement d’une violation du principe de l’égalité des armes20, alors même qu’elle n’induit pas en soi de violation des exigences de l’article 6-1 de la Convention.

10Deux types de croyance erronée, du reste fondamentalement différentes, peuvent donc induire une apparence. Quoi qu’il en soit, à l’origine, dans tous les cas, l’assimilation avec l’error communis impliquait une erreur partagée, sinon par tous, du moins par une multitude de personnes. L’exigence s’expliquait par la nécessité de préserver la sécurité juridique, en évitant qu’une mauvaise appréciation individuelle ne permette la remise en cause du droit. La dimension collective de l’erreur exigée permettait ainsi d’objectiver la notion d’apparence. Cependant, d’une part, toute erreur commune ne mérite pas nécessairement protection, comme l’illustre l’hypothèse d’une erreur grossière : l’apparence ne saurait être aussi largement admise. D’autre part, l’exigence d’une erreur commune renvoie en fait à son caractère inévitable, elle crée une présomption d’invincibilité de l’erreur : l’apparence risque alors paradoxalement, et dans le même temps, d’être soumise à une condition trop rigoureuse. C’est pourquoi une dimension subjective doit également être prise en considération, l’attitude de la personne victime de l’erreur devant avoir été raisonnable, et donc excusable. La croyance erronée doit donc être par ailleurs légitime.

B – Une croyance légitime

  • 21 Cass. Ass. Plen., 13 décembre 1962, no 57-11569, où il est affirmé que “le mandant peut être engag (...)
  • 22 CEDH, 7 juin 2001, Kress c/ France, précité, § 81.
  • 23 Insistant tout particulièrement sur cette exigence : C.-W. CHEN, Apparence et représentation en dr (...)

11Pour justifier une prise en compte de l’apparence, une croyance individuelle ne saurait être seulement erronée, il faut en outre qu’elle soit légitime, ce qui signifie que l’erreur doit être normale, admissible au regard de la situation apparente. L’exigence est du reste largement explicitée, notamment dans le cadre de la théorie du mandat apparent en droit privé, la Cour de cassation admettant que le tiers n’est pas tenu de vérifier la réalité des apparences quant aux pouvoirs du mandataire dès lors que sa croyance est légitime21. Elle l’est également parfois dans la jurisprudence européenne, la Cour de Strasbourg ayant considéré qu’en “s’exprimant publiquement sur le rejet ou l’acceptation des moyens présentés par l’une des parties, le commissaire du gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant fait et cause pour l’une d’entre elle22. Dans d’autres hypothèses, elle demeure implicite, comme par exemple dans la théorie des fonctionnaires de fait, où le juge n’estime guère opportun d’obliger les usagers des services publics à vérifier la compétence des agents qu’ils ont pour interlocuteurs : le fonctionnaire qui édicte un acte peut légitimement être présumé apte à le faire. L’exigence de légitimité de la croyance semble néanmoins toujours faire partie des exigences requises pour reconnaître une apparence trompeuse et admettre de lui conférer des effets23.

  • 24 L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, 1927, réédition Bibliothèque Dalloz, 2 (...)
  • 25 En droit public, et à l’exception du droit fiscal où existe un mécanisme spécifique, elle fut évoq (...)

12Au plan méthodologique, cette démarche d’identification de l’apparence – principalement dans sa composante “croyance légitime” – autorise une double mise en perspective de la notion. Un parallèle peut tout d’abord être esquissé avec la notion d’abus de droit, telle qu’elle a été pensée par Josserand24 dans la sphère du droit privé25. Dans sa conception téléologique, chaque droit a en effet une finalité sociale et ne peut donc être légitimement utilisé que conformément à celle-ci Tout usage qui ne répond pas à un motif légitime au regard de cette fonction est alors abusif. La méthode est donc bien similaire en ce qu’elle conduit à une appréciation de la légitimité, mais cette évaluation ne porte pas sur le même objet. Dans la théorie de l’abus de droit, elle s’applique à l’usage du droit alors qu’elle est relative à l’erreur de perception de la situation juridique, intervenant donc en amont dans l’appréhension de l’apparence.

  • 26 S. CALMES, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et (...)
  • 27 S. CALMES, ibid., p. 31.
  • 28 CE, 30 novembre 1994, « SCI Résidence Dauphine », Rec. p. 516, concl. Bachelier ; DF, 1995, no 1, (...)
  • 29 L’hypothèse s’est concrétisée avec l’arrêt CE Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, GAJA no (...)

13De manière peut-être plus contemporaine, c’est le principe de confiance légitime, développée en droit communautaire principalement sous l’impulsion du droit allemand26, qui fait écho à la recherche de l’erreur légitime comme composante de l’apparence. Ce nouveau principe se concrétise en effet en une obligation pour les pouvoirs publics de protéger “sauf intérêt public impérieux contraire, les attentes fondées des personnes privées qu’ils ont fait naître - par un acte ou une action antérieure, même illégaux-, sous peine de sanction par le juge27. Sont ainsi entre autres visés les changements de réglementation brutaux ou inattendus qui portent atteinte aux expectatives légitimes des citoyens. Ainsi, le principe recouvre à l’évidence des hypothèses habituellement abordées à travers le prisme de l’apparence, mais il semble au demeurant disposer d’un champ d’application plus large que cette dernière. En outre, pour l’heure, les juges nationaux se montrent réticents à intégrer la confiance légitime en droit interne ; ils se contentent d’en assurer le jeu dans le champ d’application du droit communautaire28, préférant parfois lui substituer le principe de sécurité juridique pour imposer des dispositions transitoires qu’il pouvait pourtant parfaitement fonder29.

14Ces brèves comparaisons rappellent à quelle point la légitimité est au cœur des mécanismes juridiques et confirment l’idée d’un fondement fonctionnel de l’apparence consistant pour l’essentiel à faire prendre en compte une croyance erronée, sous réserve qu’elle soit légitime. L’exigence de légitimité de l’erreur se révèle du reste ici d’autant plus fondamentale qu’elle permet de modifier l’appréhension classique de l’erreur – alors conçue comme une erreur commune – en introduisant une dimension concrète et subjective dans l’appréciation. Ainsi, l’exigence permet tout d’abord d’atténuer la nécessité d’une erreur invincible : certaines erreurs imposent en effet pour être évitées des investigations qui dépassent la diligence attendue d’un acteur ordinaire et il est donc légitime de ne pas s’y soumettre. Cette caractéristique substitue donc à l’erreur absolue exigible dans le cadre de l’erreur commune un standard qui en assouplit les conditions de mise en œuvre. L’apparence peut de la sorte être plus facilement reconnue et mise en œuvre.

15En outre, l’idée de légitimité de l’erreur permet d’en nuancer la dimension collective qu’impose normalement l’adage error communis facit jus. De fait, l’erreur peut être légitime sans avoir été partagée dès lors que le sujet en cause avait, dans les circonstances où il se trouvait, de bonnes raisons d’y succomber. Cette possibilité de l’apprécier individuellement n’implique d’ailleurs pas nécessairement de renoncer à prendre en compte des arguments quantitatifs, lesquels peuvent également constituer des indices de la légitimité de l’erreur. La référence à la légitimité ouvre simplement la faculté d’une appréciation plus subjective de la croyance.

  • 30 H. KELSEN, Théorie pure du droit, Trad. Ch. EISENMANN, Dalloz, Paris, 1962, p. 12.

16Or, cette modalité d’appréciation de l’erreur est absolument essentielle dans la mesure où elle autorise ainsi la prise en compte des représentations individuelles que se font les citoyens du droit, mais aussi de leurs interprétations des règles. Ces propositions de droit, formulées par les citoyens et non par des interprètes authentiques, se voient généralement dénier toute valeur juridique et sont reléguées, dans le sillage de Kelsen, au rang de dispositions ayant seulement valeur subjective de norme ou, selon les mots du maître autrichien, “signification subjective de Sollen30. D’un point de vue théorique, l’un des intérêts de la théorie de l’apparence est de mettre en relief, à travers sa condition de croyance légitime, l’importance de ces perceptions individuelles dans l’argumentation juridique et donc dans la création des normes. L’identification d’une croyance légitime oblige en effet à expliciter, et dans certains cas à tenir compte, de la réception des textes juridiques par les citoyens ordinaires et des reformulations des règles qu’ils opèrent.

  • 31 Cette dimension est bien mise en lumière, s’agissant de la théorie de l’apparence telle qu’elle es (...)

17Au-delà de l’enseignement théorique, la démarche qui préside à la prise en compte de l’apparence est par ailleurs porteuse d’une dynamique de légitimation du droit, dans la mesure où elle permet d’intégrer au processus de création juridique les opinions des destinataires des normes31. Ainsi, loin de n’être qu’un outil de prise en considération des croyances individuelles sur le droit, l’apparence est également un instrument de légitimation des règles : derrière le fondement fonctionnel pragmatique, se dissimule une fonction plus politique. Une fois ces fondements mis au jour, ils ne sont d’ailleurs pas sans conséquences, notamment sur le champ d’application de la notion d’apparence.

II – LES EFFETS DE LA PRISE EN COMPTE DES CROYANCES INDIVIDUELLES

18Dès lors qu’il est admis que la principale fonction de la théorie de l’apparence est de permettre la prise en considération des croyances erronées mais légitimes des individus à l’égard du droit, une explication du champ d’application différencié de la notion d’apparence entre droit public et droit privé peut être esquissée. Cette fonction spécifique semble effectivement justifier la fréquence de l’apparence en droit privé (A) et sa moindre importance en droit public (B).

A – Une fonction impliquant la fréquence de l’apparence en droit privé

  • 32 Cass. Req., 3 août 1815. En matière de meuble, la règle de l’article 2279 du Code civil permet au (...)
  • 33 L. CRÉMIEU, “De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent”, RTDC 1910, p. 39 et s. ; (...)
  • 34 Se reporter aux cas évoqués par J. GHESTIN (Dir.), Traité de droit civil, op. cit., pp. 715-716.
  • 35 Ibid. pp. 717-718.
  • 36 Voir pour de plus amples développements A. DANIS-FATÔME, Apparence et contrat, précité, p. 124 et (...)

19Sans qu’il soit question de dresser ici un catalogue exhaustif des situations où la notion d’apparence est susceptible de jouer en droit privé, il faut relever qu’elles sont extrêmement nombreuses. En fait, il semble bien qu’aucun domaine des relations entre particuliers ne soit a priori exclu. Ainsi, si la notion a d’abord trouvé à s’appliquer en matière de propriété immobilière32 - notamment à travers le mécanisme de l’héritier apparent33 et dans quelques autres hypothèses34 - elle s’est rapidement diffusée aussi bien en droit des personnes – la capacité apparente ou le mariage apparent en témoignent35 - qu’en matière de mandat36. Ainsi, le constat est patent et partagé : même si elle reste cantonnée dans un rôle de mécanisme correctif, l’apparence investit aisément le droit privé.

20Or, la fonction de prise en compte des croyances erronées des individus, sous réserve de leur légitimité, qui fonde le recours à l’apparence semble pouvoir expliquer cette large diffusion. En effet, dans un contexte de droit privé, généralement présenté comme un cadre de relations juridiques égalitaires, cette construction vient justement nourrir cette représentation en offrant à la personne défavorisée par l’effet d’une croyance pourtant légitime le bénéfice d’une protection, sorte de “rattrapage” par le biais de l’apparence. Là où l’un des acteurs est abusé par une conception erronée de la réalité juridique, l’apparence lui garantit néanmoins une prise en considération de ses intérêts qui évite de le placer en une position d’infériorité injustifiée par rapport à ses partenaires juridiques. La notion participe donc à maintenir ou rétablir un certaine égalité entre des acteurs dont le niveau d’information n’est légitimement pas le même. A cet égard, la place importante traditionnellement accordée aux droits subjectifs par le droit privé renforce cette logique, en ce qu’elle rend difficilement acceptable le sacrifice d’une situation individuelle – celle du tiers abusé – sur l’autel des vérités juridiques telles qu’elles sont instituées par le droit objectif. Ainsi, l’esprit général du droit privé, tel qu’il est révélé par ses techniques et ses représentations, semble plutôt propice à la prise en compte des croyances erronées, dès lors qu’elles sont légitimes, que les individus peuvent avoir sur le droit.

  • 37 Ceux-ci sont parfaitement mis en exergue par J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en d (...)

21A cette posture structurellement favorable du droit privé, le droit commercial ajoute quelques motifs pragmatiques qui justifient un rôle singulièrement important de l’apparence en ce domaine. En tant que mécanisme de sauvegarde des effets d’actes passés sous l’emprise d’une croyance légitimement erronée, celle-ci sert effectivement deux besoins particulièrement importants pour le développement des affaires37. Il s’agit en premier lieu de la sécurité juridique, qui est susceptible d’éviter une inertie des acteurs craignant de voir leurs prévisions démenties ou estimant que trop de vérifications préalables sont nécessaires. En renforçant la confiance des opérateurs économiques, la notion d’apparence se présente donc comme une incitation à agir. Le deuxième besoin satisfait par le recours à l’apparence est l’exigence de rapidité dans la mesure où cette notion réduit les investigations préalables à l’engagement et joue donc là encore comme un facteur de dynamisation économique. Ainsi, la prise en considération du fondement fonctionnel de l’apparence permet de mettre en lumière que, tant par ses effets concrets que par la valorisation des postures individuelles qu’elle opère, la notion s’accorde parfaitement avec les exigences du droit privé. Ce fondement explique donc largement le champ d’application effective de l’apparence, il reste désormais à voir s’il permet également de justifier sa relative discrétion en droit public.

B – Une fonction impliquant une moindre importance en droit public

22Si le droit privé offre un cadre privilégié d’application à la notion d’apparence, il n’en n’est a priori pas de même en droit public. Structuré sur une représentation inégalitaire où les particuliers sont en position d’infériorité par rapport à la puissance publique qui se voit accorder de nombreuses prérogatives exorbitantes, ce dernier ne constitue en revanche pas vraiment le terrain idéal pour faire reconnaître des effets aux représentations juridiques erronées des particuliers. Il suffit pour s’en convaincre de songer au mécanisme essentiel que constitue le privilège du préalable, qui correspond à une présomption de légalité des actes administratifs justifiant notamment le caractère non suspensif des recours en matière administrative. En première analyse, un tel dispositif ne laisse effectivement guère de place pour une consécration de l’apparence. De ce point de vue, le cadre de droit public semble donc plutôt rétif à la prise en compte de l’opinion de l’administré sur le droit.

  • 38 Pour un panorama de l’attitude de la doctrine publiciste à l’égard des droits subjectifs, se repor (...)
  • 39 Pour des indications sur les fondements du droit public allemand, se reporter à Ch. AUTEXIER, Intr (...)

23Pour parfaire le contrepoint avec le droit privé, il faut en outre rappeler que le droit administratif français s’est construit sur une tradition d’hostilité de principe, largement relayée par la doctrine38, à l’égard des droits subjectifs dont le débiteur serait l’administration. Il y a là encore un élément de contexte qui contribue à expliquer la moindre importance de la notion d’apparence en droit public. La preuve peut en être apportée par le contre-exemple du droit public allemand qui, partiellement bâti sur une logique d’acceptation des droits subjectifs39, a pour sa part donné naissance au principe de confiance légitime, c’est-à-dire à un mécanisme ayant des effets similaires à l’apparence, avec cependant un champ d’application plus large (cf. §1 – B). Ainsi, en grossissant quelque peu le trait, il est possible d’affirmer que la faible importance des considérations personnelles des administrés en droit administratif français y explique traditionnellement la place restreinte réservée à la notion d’apparence. Un contexte juridique radicalement différent de celui du droit privé permet alors de mener la démonstration exactement inverse à celle établie à propos de ce dernier.

24Encore faut-il préciser que si le droit public admet parfois de faire jouer l’apparence, ces exceptions ne sauraient remettre en cause le raisonnement, puisqu’elles correspondent simplement à des hypothèses – jeu de la théorie des fonctionnaires de fait… - où l’absence de prise en compte de l’apparence serait trop néfaste pour la légitimité de l’action administrative. Mieux vaut alors, à titre exceptionnel, valider les apparences et préserver cette légitimité : cantonnée à sa dimension correctrice, la notion est tolérable, d’autant qu’elle peut également directement bénéficier à l’action publique, notamment en évitant d’avoir à reconstituer de manière très complexe certaines situations juridiques illégalement instituées.

  • 40 Cette évolution résulte notamment de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des c (...)
  • 41 Cette évolution est notamment perceptible dans le domaine de l’éducation et, plus encore car la “c (...)
  • 42 Pour une réflexion tendant à montrer que cette logique est à l’œuvre dans la jurisprudence relativ (...)
  • 43 Voir sur ce point J.-B. AUBY et M. FREEDLAND, La distinction du droit public et du droit privé : r (...)

25Reste à établir si ce constat classique d’une notion généralement assignée à un rôle restreint en droit public interne pourra se pérenniser dans un contexte contemporain où les administrés deviennent de véritables citoyens40 et bénéficient de plus en plus souvent de droits opposables aux personnes publiques. Face au développement de l’individualisation, voire de la contractualisation du rapport aux usagers du service public41, mouvements qui témoignent d’une subjectivation croissante du droit public, y compris dans ses manifestations objectives les plus classiques42, il est en effet possible de s’interroger sur la possibilité d’une prise en compte plus fréquente des croyances erronée des individus. Une évolution transversale du droit public permettrait d’envisager d’y faire une place plus importante aux manifestations de la notion d’apparence. Pour autant, même si cette évolution générale devait se confirmer, rien ne garantit que l’apparence ne bénéficie en tant que telle d’un regain d’attention effectif de la part des publicistes. La notion est en effet aujourd’hui concurrencée, notamment du fait de l’émergence croissante du principe de confiance légitime. Peu après la consécration du principe de sécurité juridique et avec la pression qu’exercent les droits européens – même si le droit communautaire est en l’occurrence plus concerné – ce dernier trouverait effectivement peut-être plus facilement à s’installer et pourrait ainsi épargner d’étendre directement le champ d’application de la notion privatiste d’apparence. Si tel devait être le cas, la fonction fondatrice de l’apparence serait exercée en droit public par le biais d’un nouvel instrument, et perdrait dès lors l’essentiel de son intérêt tant il est vrai qu’une notion fonctionnelle déchue de sa fonction ne présente guère d’utilité… Une telle mutation irait toutefois à l’encontre du mouvement contemporain d’atténuation de la distinction entre droit public et droit privé43 en renforçant l’autonomie de chacune des deux disciplines dans le traitement de la croyance erronée des individus. Aussi faut-il être prudent dans l’exercice prospectif et ne pas nécessairement se fier aux apparences que nous croyons – légitimement ? – pouvoir déceler…

Notes

1 Gallimard, Folio no 2788, 1992, p. 19.

2 Sur cette question, se reporter aux Travaux de l’association Henri Capitant, La vérité et le droit, Tome 39, Économica, 1989.

3 L’emploi du terme “apparence” signifie fréquemment que la présentation est différente de l’objet lui-même et correspond même parfois à une légère connotation péjorative.

4 Sur les sources historiques de la notion, voir D. DEROUSSIN, Le juste sujet de croire dans l’Ancien droit français, contribution historique à l’étude de la théorie de l’apparence, De Boccard, 2001.

5 H. CABRILLAC, “Préface”, in J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome XVII, 1961, p. 9.

6 J. GHESTIN (Dir.), Traité de droit civil, Tome I, LGDJ, 1983, p. 714.

7 Pour de plus amples développements, se reporter à J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, précité, p. 111 et s.

8 Voir A. DANIS-FATÔME, Apparence et contrat, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, tome 414, 2004 ; C.-W. CHEN, Apparence et représentation en droit positif français, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome 340, 2000.

9 CE Section, 20 février 1974, Lemarchant, Rec. p. 126 ; DF 1974, 30, p. 958, concl. Mandelkern ; Les grands arrêts de la jurisprudence fiscale, Sirey, 2009, p. 233.

10 CE, 20 octobre 1965, Guérin, Les grands arrêts du droit de l’urbanisme, Sirey, 1996, p. 287 et s.

11 CE Ass., 2 novembre 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des PTT, Rec. p. 699 ; CE Section, 5 mars 1948, Marion, Rec. p. 113 ; D. 1949, p. 147. Pour des réflexions doctrinales : G. JÈZE, “Essai d’une théorie générale des fonctionnaires de fait”, RDP 1914 ; E. JOUVE, “Recherches sur la notion d’apparence en droit administratif”, RDP 1968, p. 318 et s.

12 Encore faut-il admettre avec F. SUDRE que “le juge européen préfère à une conception abstraite de l’impartialité une conception concrète de l’impartialité objective et s’attache à la réalité du fonctionnement du système judiciaire, relativisant singulièrement l’importance des « apparences »”, in “Vers la normalisation des relations entre le Conseil d’État et la Cour européenne des droits de l’Homme”, RFDA 200, p. 291.

13 Se reporter à H. MAZEAUD, “La maxime error communis facit jus”, RTDC 1924, p. 929 et s.

14 L’article 2005 du Code Civil dispose en effet que “La révocation notifiée au seul mandataire ne peut être opposée aux tiers qui ont traité dans l’ignorance de cette révocation, sauf au mandant son recours contre le mandataire”. Les articles 2008 et 2009 confirment ce dispositif.

15 CE, 27 octobre 1961, Commune du Moule, Rec. p. 920 ; AJDA 1962, p. 355, note C.M., où est admise la validité de nominations prononcées par un maire irrégulièrement élu avant l’annulation de l’élection.

16 CE Ass., 2 novembre 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des PTT, Rec. p. 699.

17 J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, précité, p. 30 ; J. GHESTIN (Dir.), Traité de droit civil, précité, pp. 722-725.

18 La justice ne doit pas seulement être rendue, mais il doit être visible qu’elle est rendue ; adage énoncé par Lord Chief justice Hewart dans l’arrêt de la Chambre des Lords R. V. Sussex Justices, ex p. McCarthy [1924] 1 K.B. 256, 259.

19 CEDH, 7 juin 2001, Kress c/ France, GAJA no 110.

20 Ce principe, normalement applicable aux seuls rapports entre parties, ne trouve du reste à jouer que dans la mesure où le commissaire du gouvernement a l’apparence d’une partie ; il “implique l’obligation d’offrir à chaque partie une possibilité raisonnable de présenter sa cause (…) dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire” : CEDH, 27 octobre 1993, Dombo Beheer B.V., A 273, § 33.

21 Cass. Ass. Plen., 13 décembre 1962, no 57-11569, où il est affirmé que “le mandant peut être engagé sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient le tiers à ne pas vérifier les limites exactes de ces pouvoirs”.

22 CEDH, 7 juin 2001, Kress c/ France, précité, § 81.

23 Insistant tout particulièrement sur cette exigence : C.-W. CHEN, Apparence et représentation en droit positif français, précité, p. 277 et s.

24 L. JOSSERAND, De l’esprit des droits et de leur relativité, 1927, réédition Bibliothèque Dalloz, 2006, pp. 364-423.

25 En droit public, et à l’exception du droit fiscal où existe un mécanisme spécifique, elle fut évoquée par R. BONNARD dans sa “Note sous CE Section, 22 novembre 1929, Cie des mines de Siguiri”, S. 1930, III, p. 17 et s. L’arrêt étant demeuré isolé, elle n’a guère connu de postérité.

26 S. CALMES, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et français, Dalloz, Nouvelle bibliothèque de thèses, Paris, 2001.

27 S. CALMES, ibid., p. 31.

28 CE, 30 novembre 1994, « SCI Résidence Dauphine », Rec. p. 516, concl. Bachelier ; DF, 1995, no 1, 9-11, comm. no 132 et no 8 ; RJF, 1/1995, p. 9, concl., décision no 132 ; Europe 3/1995, no 95 ; Cass. Com., 22 octobre 2002, Bull. Civ IV, no 150.

29 L’hypothèse s’est concrétisée avec l’arrêt CE Ass., 24 mars 2006, Société KPMG et autres, GAJA no 115 ; pour une critique de cette démarche : Ph. RAIMBAULT, “Retour sur la consécration du principe de sécurité juridique dans l’ordre juridique français”, Annales du droit 2008, no 2, pp. 191-209.

30 H. KELSEN, Théorie pure du droit, Trad. Ch. EISENMANN, Dalloz, Paris, 1962, p. 12.

31 Cette dimension est bien mise en lumière, s’agissant de la théorie de l’apparence telle qu’elle est développée par la Cour européenne des droits de l’Homme à propos de l’impartialité subjective, par S. GANDREAU, “La théorie de l’apparence en droit administratif : vertus et risques de l’importation d’une tradition de Common law”, RDP 2005, p. 321.

32 Cass. Req., 3 août 1815. En matière de meuble, la règle de l’article 2279 du Code civil permet au possesseur de bonne foi de devenir immédiatement propriétaire, ce qui traduit du reste une prise en compte implicite de l’apparence.

33 L. CRÉMIEU, “De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent”, RTDC 1910, p. 39 et s. ; Cass. Soc., 10 février 1977, Bull. civ., V, no 103.

34 Se reporter aux cas évoqués par J. GHESTIN (Dir.), Traité de droit civil, op. cit., pp. 715-716.

35 Ibid. pp. 717-718.

36 Voir pour de plus amples développements A. DANIS-FATÔME, Apparence et contrat, précité, p. 124 et s. ; C.-W. CHEN, Apparence et représentation en droit positif français, précité, p. 21 et s.

37 Ceux-ci sont parfaitement mis en exergue par J. CALAIS-AULOY, Essai sur la notion d’apparence en droit commercial, précité, p. 17 et s.

38 Pour un panorama de l’attitude de la doctrine publiciste à l’égard des droits subjectifs, se reporter à N. FOULQUIER, Les droits publics subjectifs des administrés, Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 25, Dalloz, Paris, 2003, pp. 177-217. A titre d’exception dans cette unanime hostilité, il faut mentionner la pensée de R. BONNARD, Précis élémentaire de droit administratif, Sirey, 1926, p. 362 et s. ; “Les droits publics subjectifs des administrés”, RDP 1932, p. 695 et s.

39 Pour des indications sur les fondements du droit public allemand, se reporter à Ch. AUTEXIER, Introduction au droit allemand, PUF, 1997 ; M. FROMONT, Droit administratif des Etats européens, PUF, 2006.

40 Cette évolution résulte notamment de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations, comme le soulignent entre autres P. FERRARI, “Les droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations. Commentaire général de la loi no 2000-321 du 12 avril 2000”, AJDA 2000, p. 471 et s. et J. CHEVALLIER, “La transformation de la relation administrative : mythe ou réalité ? (à propos de la loi no 2000-321 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec les administrations)”, D. 2000, chr. p. 575 et s.

41 Cette évolution est notamment perceptible dans le domaine de l’éducation et, plus encore car la “contractualisation” y est effective, dans le droit des étrangers.

42 Pour une réflexion tendant à montrer que cette logique est à l’œuvre dans la jurisprudence relative aux lois du service public : Ph. RAIMBAULT, “Petite histoire d’une appropriation du droit par les citoyens : la subjectivation des « lois du service public »”, in J. KRYNEN, M. HECQUARD-THERON, Regards critiques sur quelques (r)évolutions récentes du droit, Les travaux de l’IFR Mutation des normes juridiques no 2, PUSST, 2005, pp. 523-541.

43 Voir sur ce point J.-B. AUBY et M. FREEDLAND, La distinction du droit public et du droit privé : regards français et britanniques, Éditions Panthéon-Assas, 2004, notamment pp. 10-11.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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