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Juge et Apparence(s)

 | 
Nathalie Jacquinot

Première partie. L'apparence, une place singulière dans la jurisprudence

Apparence, fiction et présomption juridiques

Delphine Costa

Texte intégral

Madame la Présidente, mes chers collègues, Mesdames, Messieurs,

1Avant de débuter, j’aimerais remercier l’organisatrice de ce colloque, Madame Nathalie Jacquinot, que j’ai plaisir à rencontrer pour la première fois et qui me donne l’immense joie de revenir à Toulouse, notamment à la faculté de droit, et de croiser nombre de collègues et d’amis.

2Quel beau sujet de colloque que celui du juge et des apparences ! Beau sujet, mais sujet ardu, car s’il a l’apparence d’être aisé, cette apparence est rapidement démentie par la réalité. Toute la difficulté du sujet réside précisément en ce que l’apparence peut prendre plusieurs visages, de l’innocence à la manœuvre, de la bonne à la mauvaise foi. Or, s’il est des instruments qui permettent de mesurer les divers travestissements de l’apparence, ce sont bien entendu ceux qu’offre la technique juridique. Parmi ces instruments, les plus célèbres, car les plus usités, sont la fiction, d’une part, la présomption, d’autre part.

3Apparence, fiction et présomption juridiques : vaste problème ! Que ne m’aventurai-je sur des terrains accidentés en choisissant de traiter du rapprochement entre l’apparence et les techniques juridiques de la fiction et de la présomption ! Singulariser les termes en présence est un préalable nécessaire à l’élaboration d’une confrontation entre eux, afin de ne commettre aucune incompréhension sur les instruments qui seront ici manipulés (et de manipulation, il sera effectivement question).

  • 1 J.-M. AUBY, La théorie de l’inexistence des actes administratifs, thèse, Paris, 1947, p. 236.

4Tout d’abord, traiter de l’apparence impose de citer le doyen Auby qui écrivait, en 1947, dans sa thèse sur La théorie de l’inexistence des actes administratifs, ceci : “on peut dire d’un acte ou d’une situation juridique qu’ils sont apparents lorsqu’ils se présentent avec des caractères qui ne correspondent pas à leur nature réelle et peuvent entraîner une méprise sur celle-ci”1. Autrement dit, l’acte ou la situation en cause cache sa nature juridique véritable pour revêtir l’apparence d’une nature juridique autre, afin d’attraire l’application du régime juridique correspondant. Pour l’heure, il n’est point encore question de savoir si l’usage d’une telle apparence est destiné à détourner l’application d’un régime juridique correspondant à la nature réelle de l’acte ou de la situation, mais seulement de définir ce qu’est l’apparence, avec ce qu’elle recouvre comme infinies possibilités de vile tromperie ou, tout à l’inverse, de simple méprise.

  • 2 A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, PUF, 18ème éd., 1996, p. 34 (...)
  • 3 A. LALANDE, op. cit., p. 348.
  • 4 H. CAPITANT (dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2ème éd., 1936, v. “fiction”.
  • 5 Au sens de l’adage “Res judicata pro veritate accipitur (habetur)”, autrement dit “la chose jugée e (...)
  • 6 A. ALCIAT (1492-1550), “veritas falsa”, cité par Y. THOMAS, “Fictio legis. L’empire de la fiction r (...)
  • 7 V. spéc. C. PERELMAN, “Présomptions et fictions en droit, essai de synthèse”, in C. PERELMAN et P. (...)

5Ensuite, la fiction est, de manière générale, “ce qui est feint (fictum) ou fabriqué par l’esprit”2 ou encore une “construction logique ou artistique à laquelle on sait que rien ne correspond dans la réalité”3. La fiction juridique est, pour le Vocabulaire juridique de Henri Capitant, “le procédé de technique juridique consistant à supposer un fait ou une situation différente de la réalité pour en tirer des conséquences juridiques”4. La fiction emploie la technique du “comme si (als ob) : elle fait comme si un fait ou une situation s’était produit afin d’en tirer des effets juridiques attachés au régime juridique du fait ou de la situation concerné, alors que d’évidence cela ne se peut pas. En effet, la fiction est évidemment contraire à la vérité, ce qui, du reste, la distingue de la présomption – comme on y reviendra – mais elle est tenue pour la vérité du droit5 : comme, pour les jurisconsultes de l’ancien droit, c’est une “vérité fausse”6 ! À l’époque moderne, la fiction est présentée comme heurtant la réalité juridique, ainsi qu’y insistent de nombreux auteurs7.

  • 8 Du reste, “l’autorité de chose jugée” est qualifiée de présomption légale à l’article 1350, 3° du C (...)
  • 9 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif, Paris, Sirey, t. III (Elaboration technique d (...)
  • 10 L. LECOCQ, De la fiction comme procédé juridique, Paris, Rousseau, thèse, t. 26, 1914, p. 29 : “Cet (...)
  • 11 F. LLORENS-FRAYSSE, La présomption de faute dans le contentieux administratif de la responsabilité, (...)

6La présomption, enfin, semble mieux connue des juristes car elle se rencontre ouvertement dans les textes législatifs et dans les décisions de justice. D’après l’article 1349 du Code civil, “Les présomptions sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu.”8 La présomption déplace l’objet de la preuve, puisqu’elle dispense de rapporter la preuve de ce qui est précisément présumé. Pour François Gény, la présomption porte sur des faits et “puisqu’elle ne fait que faciliter une preuve, la présomption proprement dite laisse ouverte la question d’une preuve contraire, capable de renverser son induction”9. La présomption simple repose sur la vraisemblance et, par suite, sur la probabilité de correspondre à la vérité, alors que la fiction est certainement fausse, comme cela a été précisé10. La présomption irréfragable, en revanche, se confond avec la fiction, dans la mesure où elle n’admet pas la preuve de son éventuelle fausseté11.

7Maintenant que les termes en présence ont été détaillés, encore faut-il pouvoir les confronter de façon à faire surgir le rôle du juge à leur égard. Certes, il sera question principalement du juge administratif, car tel est le champ d’investigation privilégié ici, même si la démonstration pourrait également être entreprise du point de vue du juge judiciaire.

8Ainsi qu’il a été mentionné, l’apparence – telle qu’elle “apparaît” au juge – peut coïncider soit avec une vile tromperie, soit avec une simple méprise de la part des justiciables (requérants, défenseurs), selon qu’ils sont de bonne ou de mauvaise foi. Cette dualité de l’apparence n’est pas sans rappeler l’une des définitions de la fiction, soit feinte, soit fabrication. Mais, précisément, de feinte, il n’est plus question avec le procédé de technique moderne de la fiction juridique, puisque la feinte est désormais réservée à un autre phénomène de la vie juridique, la “simulation”. De plus, la présomption elle-même se dédouble, en présomption simple, d’un côté, règle de preuve, et en présomption irréfragable, d’un autre côté, laquelle présomption iuris et de iure se confond avec la fiction.

9En entremêlant ces différents éléments, on peut estimer que puisque la bonne foi se présume – jusqu’à preuve du contraire – alors de deux choses l’une :

  • soit l’apparence est présumée de bonne foi et, par conséquent, le juge s’en tient aux apparences en ayant recours au procédé de la fiction juridique ;

  • soit la preuve de la mauvaise foi est rapportée, alors le juge rétablit la réalité aux dépens de l’apparence, laquelle repose en fait sur une simulation.

10En somme, dans le premier cas, le juge sauve les apparences (I), tandis que, dans le second, il fait tomber les masques (II) puisque la présomption suppose que l’apparence est légitime et puisqu’en outre, la fiction juridique permet de tracer la frontière entre apparence légitime et apparence trompeuse.

I – SAUVER LES APPARENCES

11Sauver les apparences ou quand le juge admet la fiction de l’apparence présumée légitime

  • 12 H. ROLAND, op. cit., p. 85. Cet adage remonte à la Glose d’ACCURSE : voir l’intervention à ce collo (...)

12Dans cette première hypothèse, le juge sauve les apparences au nom de l’intérêt général et sur le fondement de la bonne foi des justiciables. Cette première hypothèse repose sur l’idée contenue dans l’adage suivant : “error communis facit ius12, autrement dit “l’erreur commune est créatrice de droit”. Cet adage est conçu de façon à protéger, de manière générale, les tiers de bonne foi, au nom de la sécurité juridique ; en droit administratif, il permet de couvrir les irrégularités administratives – même les plus graves – quand elles ont été commises et reçues de bonne foi.

13Afin de bien comprendre comment s’articulent les relations entre l’apparence et les procédés juridiques que sont la présomption et la fiction, il est nécessaire de s’arrêter sur chacune de ces relations possibles, d’un côté entre apparence et présomption (A), de l’autre entre apparence et fiction (B), ce qui devrait permettre de montrer comment, en certains cas, le juge administratif sauve les apparences, c’est-à-dire comment il admet la fiction de l’apparence présumée légitime.

A – Apparence et présomption

14Tout d’abord, les relations entre apparence et présomption ont nécessairement à voir avec la vérité puisque la première l’imite et que la seconde y supplée. Avant d’illustrer de telles relations (2), le mécanisme présomptif doit être mis en lumière au regard de l’apparence (1).

1) Apparence et mécanisme présomptif

  • 13 H. ROLAND, op. cit., p. 250.

15Le mécanisme de technique juridique qu’est la présomption simple (iuris tantum) repose sur la vraisemblance. C’est parce que telle présomption est vraisemblable qu’elle est probable et donc qu’elle est instituée. Il en va ainsi des plus célèbres et des plus anciennes de nos présomptions comme celle qu’énonce l’adage suivant lequel “pater is est quem nuptiæ demonstrant13 (“le père est celui que le mariage désigne”), autrement dit, le mari de la mère est présumé être le père de son enfant.

  • 14 H. ROLAND, op. cit., p. 264.
  • 15 S. RIALS, Le juge administratif et la technique du standard, essai sur le traitement juridictionnel (...)

16La présomption se fonde donc sur ce qui se passe d’ordinaire : si tel fait peut être prouvé, alors tel autre qui ne le peut pas (ou très difficilement, ce qui fut longtemps le cas s’agissant de la présomption de paternité du mari de la mère de l’enfant), mais qui est lié au premier, est présumé, jusqu’à preuve du contraire. Un nouvel adage peut encore être cité : “præsumptio sumitur de eo quod plerumque fit”, autrement dit “la présomption se tire de ce qui arrive le plus souvent”14. Ainsi le mécanisme présomptif se fonde-t-il sur un standard de normalité15, comme l’attestent les présomptions de faute instituées en contentieux administratif de la responsabilité, parmi lesquelles le bien nommé “défaut d’entretien normal” en matière de dommages de travaux publics.

17Mais qu’en est-il quand un acte ou une situation revêt les apparences de la normalité, ce qui autorise le recours à la présomption, alors que derrière les apparences se cache autre chose ? Grâce au mécanisme présomptif, la preuve contraire peut être rapportée, ce qui a pour effet de sauver les apparences, comme en témoignent les illustrations qui suivent.

2) Illustrations

18Loin de prétendre à l’exhaustivité, nous nous bornerons à deux illustrations : la présomption de légalité des actes administratifs (a) et la théorie des apparences dans la jurisprudence européenne (b).

a) Présomption de légalité des actes administratifs

  • 16 Loi no 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JORF 1e (...)

19En premier lieu, la présomption de légalité des actes administratifs court implicitement dans toute la théorie de la puissance publique, puisqu’elle est liée à la continuité de l’État et, par suite, à la continuité des services publics. Une telle présomption de légalité justifie le caractère non suspensif des recours administratifs contentieux, quoique le référé suspension en corrige, dorénavant, depuis la loi du 30 juin 2000, les excès16.

  • 17 CE, Ass., 17 février 1950, Dame Lamotte, Leb. 110 ; RDP 1951, p. 478, concl. J. DELVOLVÉ, note M. W (...)

20Une telle présomption de légalité supporte heureusement la preuve contraire (l’inverse signifierait l’arbitraire de la puissance publique et, par suite, la négation de l’État de droit), comme l’a précisé le Conseil d’État dans le fameux arrêt d’Assemblée du contentieux, Dame Lamotte, du 17 février 1950, au prix d’une interprétation contra legem que personne ne lui contesta, dans la mesure où la loi en cause était une loi scélérate de l’État français17.

  • 18 CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC ! et autres, Leb. 197, concl. Ch. DEVYS ; RFDA 2004, p. 438, (...)

21En somme, tout acte administratif est présumé conforme à la légalité, jusqu’à ce que le juge – dûment saisi – en décide autrement, ce qui signifie que tout acte administratif revêt les apparences de la légalité, jusqu’à preuve du contraire. Cette présomption est si forte qu’elle fonde la rétroactivité de l’annulation contentieuse puisqu’il est insupportable qu’un acte illégal demeure dans le corpus juridique, même si, nous le savons, un tel principe est désormais, au nom de la sécurité juridique, sévèrement écorné18. En l’absence de preuve contraire, les apparences sont sauves, car la légalité est rétablie : l’acte – ou la situation – n’est plus apparemment légal, il – ou elle – est vraiment légal.

b) La théorie des apparences

  • 19 “Apparences et procès équitable”, par F. SUDRE, intervention prévue le lundi 4 mai 2009, après-midi (...)

22En second lieu, la théorie des apparences fonde plusieurs décisions de la Cour européenne des droits de l’homme, lesquelles ont eu des répercussions majeures dans notre contentieux administratif. Un intervenant devrait nous en entretenir cet après-midi19 : aussi me contenterai-je, pour ma part, seulement de situer cette théorie au regard du procédé technique de la présomption, de façon sommaire et schématique.

  • 20 CEDH, 7 juin 2001, Kress c. France, AJDA 2001, p. 675, note F. ROLIN ; D. 2001, p. 2619, note R. DR (...)
  • 21 V. resp. décret no 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administ (...)

23La justice – et dans une mesure moindre, l’administration – doit être indépendante et impartiale, ainsi qu’il ressort notamment de l’article 6, § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des libertés fondamentales et des droits de l’homme. En outre, le jugement rendu doit l’être en respectant l’égalité des armes entre les parties. C’est notamment en rapport avec l’égalité des armes que la Cour de Strasbourg se réfère à la théorie des apparences, sur le fondement de laquelle elle a condamné la France à de nombreuses reprises, notamment parce que la fonction – voire le titre – de “commissaire du gouvernement” pouvait prêter à confusion dans l’esprit des requérants devant les juridictions administratives20. C’est la raison pour laquelle notre actuel “rapporteur public” ne participe plus au délibéré des juridictions administratives du fond et n’y participe, au Conseil d’État, qu’autant qu’aucune des parties ne s’y oppose21. La théorie des apparences met donc l’accent sur la façon dont la justice est rendue et dont elle est perçue par les justiciables.

  • 22 CE, Ass., 3 décembre 1999, Didier, Leb. 399 ; AJDA 2000, p. 126, chron. M. GUYOMAR et P. COLLIN ; J (...)
  • 23 CE, sect., 18 juillet 2008, Chantal B., DA 2008, comm. 136, note F. MELLERAY, citant les conclusion (...)

24De plus, le juge administratif français a une conception de l’impartialité, à la fois celle du juge et celle de l’administrateur, quand il se comporte comme un juge (autorité administrative indépendante22) ou comme un juré (concours, examens23), où la présomption est à l’œuvre, puisque le juge ou l’administrateur est présumé impartial et de bonne foi, jusqu’à preuve du contraire. Ici, les apparences doivent, une nouvelle fois, coïncider avec la présomption, au risque, sinon, d’être censurées par le juge. C’est dans cette seule mesure que les apparences sont sauves : lorsqu’elles sont conformes à ce qui est présumé.

B – Apparence et fiction

25Par ailleurs, les liens entre apparence et fiction sont encore plus profonds que ceux qu’entre tiennent apparence et présomption, car la fiction permet de nier la vérité tout en se présentant comme telle. Dès lors, situer l’apparence au regard de la fiction est indispensable (1) afin de comprendre comment la fiction juridique est un instrument juridictionnel permettant de sauver les apparences légitimes, ce qui est exemplaire dans la théorie des fonctionnaires de fait (2).

1) Apparence et technique de la fiction juridique

26Contrairement à la présomption, la fiction est certainement contraire à la vérité. C’est donc une fausseté, tenue pour la vérité du droit. La fiction se distingue, pourtant, d’autres mécanismes qui s’en rapprochent dans la mesure où ils nient eux aussi la vérité.

  • 24 V. D. COSTA, op. cit., spéc. p. 52 et s..
  • 25 A.-M. LEROYER, op. cit., t. I, no 91, p. 107 ; D. COSTA, op. cit., p. 63 et s..
  • 26 L. L. FULLER, Legal fictions, Stanford, California, Stanford University Press, 1967 (ouvrage publié (...)

27D’un côté, la fiction n’est pas une erreur24, car ses auteurs ont conscience d’utiliser un procédé en rupture avec la vérité, ou la réalité juridique, dirions-nous de façon plus moderne25. L’erreur, en revanche, est inconsciente puisque son auteur y croit, alors même qu’il se méprend26.

  • 27 V. D. COSTA, op. cit., spéc. p. 55 et s.
  • 28 M. DAGOT, La simulation en droit privé, Paris, LGDJ, 1967, préface P. HÉBRAUD, “Bibliothèque de dro (...)

28D’un autre côté, la fiction n’est pas une simulation27. Certes, cette dernière s’analyse aussi en une fausseté et tend également à se substituer à la vérité, mais, contrairement à la fiction, elle n’en a pas la légitimité. La distinction entre fiction et simulation est d’importance, car, trop souvent, les deux procédés sont confondus ; du reste, de nombreux emplois de l’adjectif “fictif”, par la jurisprudence, la loi (v. infra art. L. 64 LPF) ou la doctrine, se rapportent, en réalité, à la simulation. Or, précisément, l’apparence permet de bien prendre la mesure de la différence qui existe entre les deux procédés, puisque la simulation est “la création volontaire d’une apparence trompeuse”28, destinée à tromper ses destinataires et, par suite, à contourner l’application de certaines règles juridiques.

29Dans ces conditions, seule la fiction est une fausseté légitime : ce n’est pas une erreur, car elle est consciemment utilisée par ses auteurs (juge ou législateur), ce n’est pas non plus une simulation, puisqu’elle n’a pas l’intention de tromper ses destinataires. En sa qualité de fausseté légitime, elle permet de sauver les apparences et, ce faisant, elle marque bien la distinction radicale entre apparence trompeuse et apparence légitime.

30En effet, de deux choses l’une : soit l’apparence est destinée à tromper ses destinataires et s’analyse alors en une simulation, qui sera traquée par le juge – ainsi que nous y reviendrons –, soit, tout au contraire, l’apparence n’est pas mensongère, puisqu’elle ne tend à tromper personne et qu’elle est usitée de bonne foi et, alors, elle recourt au procédé de la fiction juridique, ainsi que l’illustre la théorie des fonctionnaires de fait.

2) Illustration : la théorie des fonctionnaires de fait

  • 29 “Le fonctionnaire de fait ou quand le juge sauve les apparences”, par F. CROUZATIER-DURAND, interve (...)
  • 30 Sur l’analyse de la théorie des fonctionnaires de fait au regard de la fiction juridique, v. D. COS (...)

31Nul besoin de s’étendre sur une théorie jurisprudentielle qui sera détaillée et approfondie cet après-midi29. Pourtant, quelques précisions doivent être ici données, afin de comprendre les rôles respectifs de l’apparence et de la fiction au sein de la théorie des fonctionnaires de fait30.

  • 31 G. JÈZE, “Essai d’une théorie générale des fonctionnaires de fait”, RDP 1914, p. 48.
  • 32 E. JOUVE, “Recherches sur la notion d’apparence en droit administratif français”, RDP 1968, p. 283.
  • 33 G. JÈZE, loc. cit., spéc. p. 55.
  • 34 G. JÈZE, loc. cit., p. 50 et p. 60-63. V. aussi CE, Ass., 31 mai 1957, Rosan Girard, Leb. 355, conc (...)
  • 35 Selon une jurisprudence constante, “un fonctionnaire irrégulièrement nommé aux fonctions qu’il occu (...)

32Cette théorie permet que des actes pris par des agents dépourvus d’investiture régulière échappent, pourtant, en dépit de leur inexistence juridique, au régime de la nullité31. Une telle dérogation est d’importance, tant la compétence est primordiale en droit administratif. Elle repose sur deux éléments32 : un élément visible, selon lequel le fonctionnaire doit sembler régulièrement investi de ses fonctions, et un élément intentionnel, qui tient à la bonne foi partagée du fonctionnaire et de ses administrés. Pour Gaston Jèze, deux intérêts sont alors protégés : l’intérêt des tiers de bonne foi et l’intérêt public qui commande la continuité des services publics33. Dans ces conditions, le véritable usurpateur de fonctions34 ne bénéficie pas de l’impunité propre aux fonctionnaires de fait, lesquels sont principalement ceux dont la nomination ou l’élection est irrégulière et donc annulée par le juge administratif35.

  • 36 E. JOUVE, loc. cit., p. 293.
  • 37 G. TEYTAUD, De l’usurpation de pouvoir en droit administratif, thèse, Paris, 1937.
  • 38 J.-M. AUBY, op. cit., p. 237.

33Or c’est bien sur l’apparence légitime que se fonde la théorie des fonctionnaires de fait. En effet, le fonctionnaire irrégulièrement investi de ses fonctions a toutes les apparences d’un fonctionnaire régulier et bien que “la logique exigerait de faire passer la réalité avant l’apparence”36, les tiers de bonne foi se voient reconnaître “le droit de se fier aux apparences”37 : il est alors possible de “préférer l’apparence à la réalité juridique”, ainsi que le précise le doyen Auby38.

  • 39 V. D. COSTA, op. cit., p. 150 : “… si leur apparence est légitime, les actes inexistants échappent (...)

34Mais cette absolution juridictionnelle due à l’apparence légitime ne fait pas l’économie du procédé de la fiction juridique, qui intervient quand l’acte apparent se voit appliquer le régime juridique de l’acte dont il est l’imitation, alors même que le régime qui lui serait véritablement applicable est d’une sévérité extrême (nullité). Ce n’est donc pas la nature juridique réelle de l’acte qui est prise en considération par le juge, mais sa nature juridique apparente, légitimée par la bonne foi et l’intérêt général, et, par suite, fictive39.

35En somme, la fiction est le procédé de technique juridique qui permet de retenir la légitimité de l’apparence et, par conséquent, de sauver les apparences. Mais, pour peu que l’apparence soit frauduleuse, alors le juge fera, en revanche, tomber les masques !

II – TOMBER LES MASQUES

36Tomber les masques ou quand le juge dénonce l’apparence trompeuse

  • 40 J. CARBONNIER, Droit civil – Introduction, Paris PUF, Thémis, 25ème éd., 1997, no 183 : “si, sans e (...)
  • 41 Ch. DE LA MARDIÈRE, Recours pour excès de pouvoir et contentieux administratif de l’impôt, Paris, L (...)

37Dans cette seconde hypothèse, le juge dénonce l’apparence trompeuse aux fins de rétablir la réalité et de restaurer la légalité. Cette seconde hypothèse repose sur la théorie de l’abus de droit, laquelle consiste à user de façon déraisonnable de ses droits, de sorte que cela nuit à autrui40 : l’abus de droit peut ainsi signifier une fraude à la loi, par exemple en droit fiscal, pour échapper au paiement de l’impôt41.

38Apparences trompeuses ou frauduleuses sont particulièrement attestées dans deux situations : celle de l’inexistence, d’une part (A), celle de la simulation, d’autre part (B).

A – Apparence et inexistence

  • 42 J.-M. AUBY, op. cit., p. 3-4.
  • 43 V. R. ODENT, Contentieux administratif, Paris, Les cours du droit, 1980, fasc. III, p. 951 et s. ; (...)

39En premier lieu, la théorie de l’inexistence est particulièrement révélatrice du rôle des apparences frauduleuses dans notre système juridique. Elle “concerne les actes auxquels manque un élément essentiel pour leur vie, leur formation”, comme l’écrit le doyen Auby42. L’inexistence matérielle ne nous retiendra pas car elle ne pose guère de difficulté : l’instrumentum n’existe pas davantage que le negotium. En revanche, l’inexistence juridique est riche d’enseignements : elle concerne les actes auxquels font défaut des éléments relatifs à leur validité, qu’ils se rapportent à leur auteur ou à leur objet43. La gravité de l’inexistence est telle qu’elle n’est pas sanctionnée par la simple annulation, puisqu’elle encourt la nullité.

40Deux exemples retiendront l’attention : d’un côté, les nominations et promotions pour ordre (1) et, d’un autre coté, les actes insusceptibles de se rattacher à un pouvoir de l’administration (2).

1) Les nominations et promotions pour ordre

  • 44 CE, Sect., 30 juin 1950, Sieur Massonaud, Leb. 400, concl. J. DELVOLVÉ.
  • 45 CE, Ass., 15 mai 1981, M. Philippe Maurice et Mme Jacqueline Pruvost, Leb. 221, AJDA 1982, p. 86, c (...)

41D’un côté, une nomination pour ordre consiste à nommer une personne dans des fonctions publiques non pour les exercer effectivement, mais seulement pour en tirer bénéfice44 ; il en va de même de la promotion pour ordre. Nominations et promotions pour ordre sont considérées par le juge administratif comme suffisamment graves pour encourir la nullité, avec pour conséquence contentieuse l’accès au prétoire au-delà du délai ordinaire du recours pour excès de pouvoir45.

  • 46 CE, 26 janvier 2007, Commune de Neuville-sur-Escaut : “une demande tendant à ce que soit constatée (...)

42Le Conseil d’État a eu l’occasion de préciser que, s’agissant du référé suspension, le recours en inexistence devait être assimilé – grâce à un raisonnement fondé sur l’analogie, elle-même commandant une similarité de raison juridique – à la “requête en annulation” au sens de l’article L. 521-1 du code de justice administrative46 ; autrement dit, un acte inexistant peut être suspendu, même s’il semble difficile de réunir la condition d’urgence du fait de l’écoulement du temps.

43La nomination ou la promotion pour ordre a précisément pour but de violer la loi en se fondant sur une fraude à cette dernière ; or, elle revêt les apparences de la légalité. En sanctionnant lourdement de tels agissements, le juge administratif rétablit la réalité et fait donc tomber les masques de l’apparence frauduleuse.

2) Les actes insusceptibles de se rattacher à un pouvoir de l’administration

  • 47 V. TC, 12 mai 1997, Préfet de police c. TGI de Paris, Leb. 528, AJDA 1997, p. 575, chron. D. CHAUVA (...)
  • 48 Sur la compétence du juge administratif, v. TC 27 juin 1966, Sieur Guigon c. Armées, Leb. 830, AJDA(...)

44D’un autre côté, les actes insusceptibles de se rattacher à un pouvoir de l’administration sont, eux aussi, des actes inexistants, censurés par la nullité47. S’ils touchent à la propriété privée ou à une liberté fondamentale, ils caractérisent une voie de fait, attribuant compétence au juge judiciaire pour la prévenir, la faire cesser et en réparer les conséquences dommageables48 ; en dehors de ces cas, le juge administratif retrouve sa compétence et sanctionne aussi lourdement que son homologue judiciaire des actes manifestement et gravement irréguliers.

  • 49 P. LE MIRE, “Inexistence et voie de fait”, RDP 1978, p. 1219 et s., spéc. p. 1243.

45La compétence judiciaire se justifie du fait de la “dénaturation” de l’acte si manifestement et si gravement illégal qu’il est insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l’administration49. Pourtant, ces actes revêtent l’apparence d’actes administratifs réguliers, apparence que rejette le juge en se fondant sur la gravité et l’évidence de leur irrégularité.

46À l’avenir, avec le référé liberté qui permet d’absorber le contentieux de la voie de fait en l’attirant vers le juge administratif, une unification contentieuse est envisageable ; mais elle ne devrait pas remettre en cause le fait que, par la nullité, le juge dénonce ici encore les apparences frauduleuses.

B – Apparence et simulation

  • 50 P. MALINVAUD, Droit des obligations, Paris, Litec, 8ème éd., 2003 : la simulation est “le fait, pou (...)
  • 51 Art. L. 64, al. 1er LPF : “Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droi (...)

47En second lieu, les liens entretenus par l’apparence et la simulation sont particulièrement importants en droit fiscal, même s’ils sont inspirés du droit civil50. La simulation se fonde sur l’apparence afin de tromper autrui, notamment l’administration fiscale, laquelle est alors investie de pouvoirs exorbitants51. Mais elle se rencontre également en droit et contentieux administratifs, comme en témoignent le phénomène de transparence (1) ainsi que le détournement de pouvoir et de procédure (2).

1) La transparence en droit administratif

  • 52 “Apparence et transparence organique en droit administratif”, par F. LICHÈRE, intervention prévue l (...)
  • 53 CE, 11 mai 1987, Divier, RDP 1988, p. 265, note J.-M. AUBY, AJDA 1987, p. 446, chron. M. AZIBERT et (...)

48D’une part, de la théorie de la transparence, il sera question cet après-midi : il n’est donc pas utile de disserter trop longuement sur ce thème, sauf à situer le débat de façon schématique52. Lorsqu’il a affaire à une personne privée qui en a toutes les apparences, mais qui, en réalité, n’est qu’un démembrement de l’administration, alors le juge administratif impute ses actes – notamment ses contrats, mais aussi ses agissements, fautifs ou non, à l’origine de dommages – à la personne publique dont elle est un paravent53.

  • 54 CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, Leb. 130, AJDA 2007, note J.-D. DREYFUS. Voir F. (...)

49Le Conseil d’État a ainsi eu l’occasion d’officialiser la théorie de la transparence en ces termes : “lorsqu’une personne privée est créée à l’initiative d’une personne publique qui en contrôle l’organisation et le fonctionnement et qui lui procure l’essentiel de ses ressources, cette personne privée doit être regardée comme “transparente” et les contrats qu’elle conclut pour l’exécution de la mission de service public qui lui est confiée sont des contrats administratifs”54.

50Face à une personne privée transparente, les apparences sont déçues, car le juge dénonce la simulation, destinée à contourner les règles du droit public, pour précisément les appliquer à la personne en cause, à ses actes et agissements. Là encore, les masques tombent !

2) Le détournement de pouvoir et de procédure en contentieux administratif

  • 55 Bien qu’on puisse distinguer les deux, on les traitera de façon similaire du point de vue des appar (...)
  • 56 E. LAFERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Le (...)
  • 57 Concl. O. FOUQUET sur CE, 23 mars 1988, Ville de Puteaux (Leb. 130), RFDA 1988, p. 729, spéc. p. 73 (...)

51D’autre part, le détournement de pouvoir, comme le détournement de procédure55, reposent sur une apparence trompeuse : l’administrateur a semblé agir légalement, mais il a abusé de ses pouvoirs ou a utilisé une procédure à d’autres fins que l’intérêt général56. Dans sa censure d’un tel détournement, le juge recherche la véritable intention de l’auteur de l’acte litigieux et s’en tient aux mobiles réels qui l’ont animé. Ainsi, un commissaire du gouvernement remarque que “la réalité ne s’est pas révélée conforme aux apparences” et ajoute que “si les délibérations [litigieuses] respectent en apparence la lettre de la loi, elles sont intervenues, en réalité, dans un but illégal”57.

52Par suite, le juge administratif s’enquiert de l’intention véritable de l’autorité administrative dissimulée derrière une intention apparemment légale, lorsqu’il sanctionne un détournement de pouvoir ou de procédure. Il fait tomber le masque apparent de l’intérêt général dont s’est affublée une autorité en réalité bien mensongère.

  • 58 M. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, 12ème éd. revue par A. (...)

53Nulle surprise à ce que, dans ces conditions, le doyen Hauriou rattachât la censure du détournement de pouvoir au contrôle de la moralité administrative, laquelle moralité dépasse la légalité elle-même en ce qu’elle correspond aux devoirs que doit accomplir le pouvoir administratif dans l’intérêt du bien du service58.

54Dans cette belle faculté de droit, se référer à Maurice Hauriou pour conclure ces quelques libres propos sur l’apparence, la fiction et la présomption juridiques semble un hommage bien modeste, mais ô combien sincère !

Notes

1 J.-M. AUBY, La théorie de l’inexistence des actes administratifs, thèse, Paris, 1947, p. 236.

2 A. LALANDE, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, Paris, PUF, 18ème éd., 1996, p. 348. À ce titre, “fictio” est à l’origine des termes de “feindre” et de “fabriquer”.

3 A. LALANDE, op. cit., p. 348.

4 H. CAPITANT (dir.), Vocabulaire juridique, Paris, PUF, 2ème éd., 1936, v. “fiction”.

5 Au sens de l’adage “Res judicata pro veritate accipitur (habetur)”, autrement dit “la chose jugée est reçue (tenue) pour vérité” : v. H. ROLAND, Lexique juridique – Expressions latines, Paris, Litec, coll. “Objectif droit, Dico”, 4ème éd., 2006, p. 304.

6 A. ALCIAT (1492-1550), “veritas falsa”, cité par Y. THOMAS, “Fictio legis. L’empire de la fiction romaine et ses limites médiévales”, Droits 1995, no 21 (La fiction), spéc. p. 51. V. BALDE (1327-1400), Commentaria, Venise, 1586, ad C. 9, 2, 7, no 7 : la fiction est “… falsitas pro veritate accepta”. Autrement dit, “la fiction est fausseté, parce qu’elle contredit la vérité des faits, mais la fiction est tenue pour vraie, parce qu’elle exprime une vérité juridique”, in D. COSTA, Les fictions juridiques en droit administratif, Paris, LGDJ, préface de E. PICARD, Bibliothèque de droit public, 2000, t. 210, p. 47.

7 V. spéc. C. PERELMAN, “Présomptions et fictions en droit, essai de synthèse”, in C. PERELMAN et P. FORIERS (dir.), Les présomptions et les fictions en droit, Bruxelles, Bruylant, Travaux du Centre national de recherches de logique, 1974, p. 343. V. aussi Anne-Marie LEROYER, Les fictions juridiques, thèse dactyl., Paris II, 1995, 2 vol. , t. 1, no 91, p. 107 : la fiction est “un procédé de logique juridique consistant à affirmer ou à nier, en méconnaissance de la réalité juridique, l’existence d’éléments de fait ou de droit”.

8 Du reste, “l’autorité de chose jugée” est qualifiée de présomption légale à l’article 1350, 3° du Code civil.

9 F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif, Paris, Sirey, t. III (Elaboration technique de droit positif), 1921, no 232, p. 285.

10 L. LECOCQ, De la fiction comme procédé juridique, Paris, Rousseau, thèse, t. 26, 1914, p. 29 : “Cette supposition vraisemblablement exacte est une présomption ; la fiction exige la certitude de la fausseté, de l’inexistence du fait supposé”. V. aussi POULLAIN DU PARC, Principes du droit français suivant les maximes de Bretagne, Rennes, t. III, 1768, p. 340 : “la présomption supplée au défaut de preuve et elle en tient lieu sur un fait douteux, qui cesse de l’être par l’effet de la présomption. Au contraire, il n’y a point de doute sur la fausseté du fait que la fiction établit et qui tient lieu de la vérité”. V. enfin article 1352 du Code civil : “La présomption légale dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe. /Nulle preuve n’est admise contre la présomption de la loi, lorsque, sur le fondement de cette présomption, elle annule certains actes ou dénie l’action en justice, à moins qu’elle n’ait réservé la preuve contraire et sauf ce qui sera dit sur le serment et l’aveu judiciaires.”

11 F. LLORENS-FRAYSSE, La présomption de faute dans le contentieux administratif de la responsabilité, Paris, LGDJ, 1985, Bibliothèque de droit public, t. 149, p. 63 : “présumer qu’un fait implique de manière absolue et définitive l’existence d’un autre fait, cela équivaut à faire produire au premier les conséquences juridiques qui s’attachent au second”.

12 H. ROLAND, op. cit., p. 85. Cet adage remonte à la Glose d’ACCURSE : voir l’intervention à ce colloque du professeur D. DEROUSSIN, “L’approche historique de l’apparence”, prévue le lundi 4 mai 2009 au matin, dans la partie consacrée à “L’apparence, technique ou théorie jurisprudentielle”. V. aussi du même auteur, Le juste sujet de croire dans l’ancien droit français, Paris, de Boccard, 2001, 540 p..

13 H. ROLAND, op. cit., p. 250.

14 H. ROLAND, op. cit., p. 264.

15 S. RIALS, Le juge administratif et la technique du standard, essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité, Paris, LGDJ, “Bibliothèque de droit public”, t. 135, préface de P. WEIL, 1980.

16 Loi no 2000-597 du 30 juin 2000 relative au référé devant les juridictions administratives, JORF 1er juillet 2000, p. 9948 ; v. livre V du Code de Justice administrative.

17 CE, Ass., 17 février 1950, Dame Lamotte, Leb. 110 ; RDP 1951, p. 478, concl. J. DELVOLVÉ, note M. WALINE.

18 CE, Ass., 11 mai 2004, Association AC ! et autres, Leb. 197, concl. Ch. DEVYS ; RFDA 2004, p. 438, étude Jacques-Henri STAHL et Anne COURRÈGES ; p. 454, concl. ; AJDA 2004, p. 1049, comm. J.-C. BONICHOT ; p. 1183, chron. C. LANDAIS et F. LENICA ; DA juillet 2004, note Martine LOMBARD ; août-sept. 2004, note O. DUBOS et F. MELLERAY ; LPA 4 février 2005, note F. CROUZATIER-DURAND ; D. 2005, p. 30, note P.-L. FRIER.

19 “Apparences et procès équitable”, par F. SUDRE, intervention prévue le lundi 4 mai 2009, après-midi, dans la partie consacrée à “L’apparence, une fonction protectrice”.

20 CEDH, 7 juin 2001, Kress c. France, AJDA 2001, p. 675, note F. ROLIN ; D. 2001, p. 2619, note R. DRAGO ; RFDA 2001, p. 991, note B. GENEVOIS ; p. 1000, note J.-L. AUTIN et F. SUDRE ; JCP 2001. II. 10578, note F. SUDRE : voir § 81 : “Enfin, la théorie des apparences doit aussi entrer en jeu : en s’exprimant publiquement sur le rejet ou l’acceptation des moyens présentés par l’une des parties, le commissaire du gouvernement pourrait être légitimement considéré par les parties comme prenant fait et cause pour l’une d’entre elles. […]” et § 82 : “Depuis l’arrêt Delcourt, la Cour a relevé à de nombreuses reprises que, si l’indépendance et l’impartialité de l’avocat général ou du procureur général auprès de certaines cours suprêmes n’encouraient aucune critique, la sensibilité accrue du public aux garanties d’une bonne justice justifiait l’importance croissante attribuée aux apparences (Borgers précité, p. 31, § 24). […]” ; CEDH, 12 avril 2006, Martinie c. France, AJDA 2006, p. 986, note Frédéric ROLIN ; RFDA 2006, p. 577, note L. SERMET.

21 V. resp. décret no 2009-14 du 7 janvier 2009 relatif au rapporteur public des juridictions administratives et au déroulement de l’audience devant ces juridictions, JORF du 8 janvier 2009, p. 479 et décret no 2006-964 du 1er août 2006 modifiant la partie réglementaire du code de justice administrative, JORF 3 août 2006, p. 11570.

22 CE, Ass., 3 décembre 1999, Didier, Leb. 399 ; AJDA 2000, p. 126, chron. M. GUYOMAR et P. COLLIN ; JCP 2000. II. 10267, note F. SUDRE ; RFDA 2000, p. 584, concl. Alain SEBAN, p. 1061, note L. SERMET.

23 CE, sect., 18 juillet 2008, Chantal B., DA 2008, comm. 136, note F. MELLERAY, citant les conclusions de Y. AGUILA.

24 V. D. COSTA, op. cit., spéc. p. 52 et s..

25 A.-M. LEROYER, op. cit., t. I, no 91, p. 107 ; D. COSTA, op. cit., p. 63 et s..

26 L. L. FULLER, Legal fictions, Stanford, California, Stanford University Press, 1967 (ouvrage publié sous la forme de trois articles à l’Illinois Law Review en 1930 et en 1931), spéc. p. 7.

27 V. D. COSTA, op. cit., spéc. p. 55 et s.

28 M. DAGOT, La simulation en droit privé, Paris, LGDJ, 1967, préface P. HÉBRAUD, “Bibliothèque de droit privé”, t. LXXIII, v. no 1.

29 “Le fonctionnaire de fait ou quand le juge sauve les apparences”, par F. CROUZATIER-DURAND, intervention prévue le lundi 4 mai 2009, après-midi, dans la partie consacrée à “L’apparence, une fonction protectrice”. V. aussi du même auteur, “Le pouvoir normatif du juge administratif”, in AJDA 2008, p. 1504.

30 Sur l’analyse de la théorie des fonctionnaires de fait au regard de la fiction juridique, v. D. COSTA, op. cit., sépc. p. 151 et s..

31 G. JÈZE, “Essai d’une théorie générale des fonctionnaires de fait”, RDP 1914, p. 48.

32 E. JOUVE, “Recherches sur la notion d’apparence en droit administratif français”, RDP 1968, p. 283.

33 G. JÈZE, loc. cit., spéc. p. 55.

34 G. JÈZE, loc. cit., p. 50 et p. 60-63. V. aussi CE, Ass., 31 mai 1957, Rosan Girard, Leb. 355, concl. F. GAZIER, AJDA 1958, no 2, p. 91, chron. J. FOURNIER et G. BRAIBANT, D. 1958, p. 152, note P. W.

35 Selon une jurisprudence constante, “un fonctionnaire irrégulièrement nommé aux fonctions qu’il occupe doit être regardé comme légalement investi desdites fonctions tant que sa nomination n’a pas été annulée”, v. CE, 2 novembre 1923, Association des fonctionnaires de l’administration centrale des postes et télégraphes et sieur Bousquié, Leb. 699 ; v. aussi CE, Ass., 2 décembre 1983, Charbonnel et autres, Leb. 474 : “les actes pris par [un] conseil général, avant l’annulation de l’élection du bureau, conservent leur validité”.

36 E. JOUVE, loc. cit., p. 293.

37 G. TEYTAUD, De l’usurpation de pouvoir en droit administratif, thèse, Paris, 1937.

38 J.-M. AUBY, op. cit., p. 237.

39 V. D. COSTA, op. cit., p. 150 : “… si leur apparence est légitime, les actes inexistants échappent à leur régime juridique ordinaire ; si leur apparence est dénoncée par le juge administratif, ils s’y plient à raison de leur dénaturation”, car “c’est en se fondant sur leur dénaturation que le juge administratif dénie aux actes inexistants le régime juridique auquel leur apparence prétend”.

40 J. CARBONNIER, Droit civil – Introduction, Paris PUF, Thémis, 25ème éd., 1997, no 183 : “si, sans en dépasser les limites matérielles, un individu se sert de son droit pour nuire à autrui ; si, tout en en respectant la lettre, il en viole l’esprit, on dira qu’il abuse, non plus qu’il use de son droit et cet abus ne saurait être juridiquement protégé”. V. J.-L. BERGEL, Méthodologie juridique, Paris, PUF, Thémis, 2001, p. 382 et s..

41 Ch. DE LA MARDIÈRE, Recours pour excès de pouvoir et contentieux administratif de l’impôt, Paris, LGDJ, Bibliothèque de science financière, préf. de M. COZIAN, 2002, t. 41, p. 329 : l’abus de droit est un “acte consistant dans une fraude à la loi ou dissimulant la portée véritable d’une convention aux fins d’échapper à l’impôt”.

42 J.-M. AUBY, op. cit., p. 3-4.

43 V. R. ODENT, Contentieux administratif, Paris, Les cours du droit, 1980, fasc. III, p. 951 et s. ; v. aussi P. WEIL, “Une résurrection : la théorie de l’inexistence en droit administratif”, D. 1958, chron. no IX, p. 49-50 ; F. WODIE, “L’inexistence des actes juridiques unilatéraux en droit administratif français”, AJDA 1979, p. 76 et s., spéc. p. 80.

44 CE, Sect., 30 juin 1950, Sieur Massonaud, Leb. 400, concl. J. DELVOLVÉ.

45 CE, Ass., 15 mai 1981, M. Philippe Maurice et Mme Jacqueline Pruvost, Leb. 221, AJDA 1982, p. 86, concl. A. BACQUET, D. 1982, p. 147, note Ph. BLONDEL et F. JULIEN-LAFERRIÈRE ; CE, Sect., 9 novembre 1990, Fléret, Leb. 319. Sans condition de délai.

46 CE, 26 janvier 2007, Commune de Neuville-sur-Escaut : “une demande tendant à ce que soit constatée l’inexistence d’un décision administrative doit être regardée comme une requête en annulation au sens de cet article” ; v. B. PLESSIX, JCP 2007. I. 120, chronique de droit administratif, no 7.

47 V. TC, 12 mai 1997, Préfet de police c. TGI de Paris, Leb. 528, AJDA 1997, p. 575, chron. D. CHAUVAUX et Th.-X. GIRARDOT, RFDA 1997, p. 514, concl. J. ARRIGHI DE CASANOVA, DA juin 1997, p. 3, note J.-B. AUBY.

48 Sur la compétence du juge administratif, v. TC 27 juin 1966, Sieur Guigon c. Armées, Leb. 830, AJDA 1966, p. 547, note A. DE LAUBADÈRE, D. 1968, p. 7, note J.-C. DOUENCE, JCP 1967, no 15135, note R. LINDON.

49 P. LE MIRE, “Inexistence et voie de fait”, RDP 1978, p. 1219 et s., spéc. p. 1243.

50 P. MALINVAUD, Droit des obligations, Paris, Litec, 8ème éd., 2003 : la simulation est “le fait, pour les parties au contrat, de dissimuler leur véritable accord qui demeurera secret, derrière une fausse apparence” ; F. TERRÉ, Ph. SIMLER, Y. LEQUETTE, Droit civil – les obligations, Paris, Dalloz, 9ème éd., 2005, no 537, p. 533 : c’est un “mensonge concerté entre des contractants qui dissimulent le contrat qui renferme leur volonté réelle derrière un contrat apparent”. Les auteurs ajoutent : “On se trouve donc en présence de deux conventions : l’une qui est ostensible mais mensongère, l’autre qui est sincère mais secrète”.

51 Art. L. 64, al. 1er LPF : “Afin d’en restituer le véritable caractère, l’administration est en droit d’écarter, comme ne lui étant pas opposables, les actes constitutifs d’un abus de droit, soit que ces actes ont un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d’une application littérale des textes ou de décisions à l’encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n’ont pu être inspirés par aucun autre motif que celui d’éluder ou d’atténuer les charges fiscales que l’intéressé, si ces actes n’avaient pas été passés ou réalisés, aurait normalement supportées eu égard à sa situation ou à ses activités réelles.” (souligné par l’auteure car l’emploi de l’adjectif “simulé” eût été préférable à celui de “fictif”). V. aussi CE, Ass., 10 juin 1981, Dr. fiscal 1981, comm. 2187, RJF 1981, no 787.

52 “Apparence et transparence organique en droit administratif”, par F. LICHÈRE, intervention prévue le lundi 4 mai 2009, après-midi, dans la partie consacrée à “L’apparence, une fonction protectrice”. V. du même auteur, “Le renouvellement de la théorie de la transparence des personnes privées”, Contrats et marchés publics 2007, no 7, étude 14.

53 CE, 11 mai 1987, Divier, RDP 1988, p. 265, note J.-M. AUBY, AJDA 1987, p. 446, chron. M. AZIBERT et M. DE BOISDEFFRE, RFDA 1988, p. 782, concl. O. SCHRAMECK, RA 1986, p. 465, note P. TERNEYRE. V. aussi J.-P. Négrin, “Les associations administratives”, AJDA 1980, p. 129 ; J. CHEVALLIER, “L’association entre public et privé”, RDP 1981, p. 887.

54 CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, Leb. 130, AJDA 2007, note J.-D. DREYFUS. Voir F. LICHÈRE, loc. cit.. Le contentieux contractuel est plus intéressant que celui des actes administratifs unilatéraux, puisqu’il se fonde, en grande partie, sur un critère organique.

55 Bien qu’on puisse distinguer les deux, on les traitera de façon similaire du point de vue des apparences trompeuses : v. O. DE DAVID BEAUREGARD-BERTHIER, “La notion de détournement de procédure en droit administratif”, DA 2006, no 1, étude no 2. L’étude cite M. LOMBARD, Recherches sur le rôle de la bonne et la mauvaise foi en droit administratif français, thèse Strasbourg III, 1978, spéc. p. 144 : parler de “détournement de procédure” c’est en fait “amalgamer deux niveaux d’analyse distincts, celui qui porte sur l’acte apparent entaché de détournement de pouvoir et celui qui s’applique à l’acte réel et déguisé, entaché de vice de procédure”.

56 E. LAFERRIÈRE, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, Paris, Berger-Levrault, t. 2, p. 522 : “le détournement de pouvoir constitue… un abus du mandat que l’administrateur a reçu ; celui qui le commet prend, sous une fausse apparence de légalité, des décisions qu’il ne lui apparient pas de prendre, et qui sont entachées d’une sorte d’incompétence… par le but qu’elles poursuivent”.

57 Concl. O. FOUQUET sur CE, 23 mars 1988, Ville de Puteaux (Leb. 130), RFDA 1988, p. 729, spéc. p. 730 et p. 732.

58 M. HAURIOU, Précis de droit administratif et de droit public, Paris, Sirey, 12ème éd. revue par A. HAURIOU, 1933, p. 442 et s. ; v. H. WELTER, Le contrôle juridictionnel de la moralité administrative : étude de doctrine et de jurisprudence, thèse, Nancy, 1929.

Auteur

Professeure à l’Université d’Avignon et des Pays de Vaucluse

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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