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Juge et Apparence(s)

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Nathalie Jacquinot

Première partie. L'apparence, une place singulière dans la jurisprudence

L’apparence, le juge et la doctrine après 1804 : manifestations et fondements

David Deroussin

Texte intégral

1 Apparence et apparition transposent en langue française les termes apparentia et apparitio qui, dans le latin tardif, avaient été forgés à partir du verbe appareo, qui signifie apparaître mais aussi être au service de (comme le montre le substantif appariteur, qui en dérive). Or ces termes sont, d’emblée, ambigus. D’un côté, l’apparence comme apparition renvoie à ce qui paraît, à ce qui se manifeste extérieurement. L’apparence est la manifestation, le phainomenon (du verbe grec phainô, “apparaître”, qui a la même racine que le grec phôs : lumière). C’est dans ce sens que la théologie chrétienne emploie le latin apparitio ou le français apparition pour rendre le grec epiphaneia, “manifestation, épiphanie”. Ici, l’apparence se présente comme phénoménalité. Elle est ce qui surgit de sa propre idée ou essence, ce qui est, d’une certaine manière, essentielle à l’essence : la vérité ne peut être que si elle est pour quelqu’un, à travers son apparition. Mais à ce premier sens s’ajoute un autre : l’apparence comme illusion, c’est-à-dire l’apparence trompeuse. C’est évidemment à ce second sens que se rapporte ce qu’il est désormais habituel d’appeler la théorie de l’apparence.

  • 1 Les textes fondateurs du Corpus justinien (lex Barbarius, s.-c. macédonien…) sont ainsi ramenés à (...)

2Cette expression théorie de l’apparence, résultat d’un effort de synthèse et de systématisation de solutions diverses, n’apparaît que tardivement. Le premier effort de généralisation se réalise au moyen âge, dans la glose. Il aboutit à la formulation au XIIIe s. par Accurse d’une maxime appelée à un large succès : error communis facit ius ; maxime dont Jason, au XVe s., dira qu’elle est une regula. L’apparition de cette formule dans la Grande Glose d’Accurse fournit même, au-delà du simple vocabulaire nécessaire à la description du mécanisme en cause, un véritable instrument conceptuel à partir duquel ses successeurs, s’ils n’élaborent pas une véritable théorie de l’apparence, réuniront les solutions éparses du droit romain – Lex Barbarius, s-consulte macédonien, Inst. 2, 10, 7- dans un ensemble plus vaste et plus cohérent placé sous l’égide de l’erreur commune1.

3Mais comme cette maxime ne peut rendre compte que des hypothèses d’erreur commune, une autre expression est finalement forgée dans notre ancien droit, notamment par Pothier, pour les cas où l’apparence trompeuse n’a pas provoqué une telle erreur commune : juste sujet de croire.

  • 2 TROPLONG, Droit civil expliqué, De la vente, Paris, 1837, II, no 960.
  • 3 LAURENT, Principes de droit civil, IX, no 562 et XIII, no 281 et sv.
  • 4 Ce dernier considère la consécration de l’apparence comme un sacrifice inadmissible au droit de pr (...)
  • 5 Principes, XIII, no 282. Laurent souhaite également restreindre le champ d’application de la lex B (...)
  • 6 DUVERGIER, Lois et décrets, t. XVI, p. 153.

4Après la promulgation du Code civil pourtant censée traduire la victoire de la loi écrite, l’usage de la maxime error communis facit ius ne fléchit pas, bien au contraire. Le nombre d’auteurs radicalement hostiles à la prise en compte des apparences est assez limité. Outre Troplong, qui se prononce contre la validité des ventes consenties par l’héritier apparent2, c’est surtout le Belge Laurent3 et, après lui, Sarrut4 qui adressent les critiques les plus vives à la maxime error communis facit ius : si le droit est “l’expression de la vérité éternelle”, comment reconnaître à l’erreur la puissance du droit ? A Demolombe, pour qui cette maxime traduit l’idée que le fait devient droit, le premier répond que “ce ne sont pas les faits qui gouvernent le monde ; c’est le droit, c’est la justice”. Un fait, serait-il universellement admis, doit “disparaître” s’il est en opposition avec le droit. Le jugement est radical, précisément parce qu’il entend ordonner définitivement, au nom d’une conception idéaliste et essentialiste du droit, le rapport du fait et de la valeur. Il n’empêche cependant pas Laurent – ce que ses détracteurs ne manqueront pas de relever-, à propos de la capacité putative du témoin instrumentaire, de reconnaître que la solution jurisprudentielle est conforme à l’équité, même si elle est contraire à la loi5. Malgré ces critiques, la doctrine se résout, parfois sans enthousiasme, à admettre l’effet correcteur de l’apparence. Elle n’hésite pas à affirmer que la maxime error communis facit ius est passée de notre ancien droit au droit moderne, malgré le silence du Code civil. Pour cela, on invoque souvent un avis du Conseil d’Etat du 2 juillet 1807 dont l’objet est de valider dans l’intérêt des particuliers et pour le passé seulement les actes d’état civil dressés par de simples secrétaires de mairie dépourvus de la qualité d’officiers de l’état civil. Au titre des considérants de sa décision, le Conseil précise en effet : “de tous temps et dans toutes les législations, l’erreur commune et la bonne foi ont suffi pour couvrir, dans les actes et même dans les jugements, des irrégularités que les parties n’avaient pu ni prévoir ni empêcher”6.

  • 7 “Ce serait placer les avis du Conseil d’Etat au-dessus même des lois que de reconnaître la valeur (...)
  • 8 L. CREMIEU, “De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent”, R.T.D.Civ., 1910, p. 75.
  • 9 H. MAZEAUD, “La maxime ‘error communis facit ius’”, R.T.D.Civ. 1924, p. 934.
  • 10 L. CREMIEU, R.T.D.Civ., 1910, p. 48.
  • 11 Précis de droit civil, Paris, 1886, 2ème éd., II, no 576.
  • 12 J. DONNEDIEU de VABRES, p. 390.
  • 13 L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, Paris, 1932, 2ème éd., t. II, no 1047.
  • 14 L. JOSSERAND, Cours…, op. cit., III, no 1025.
  • 15 R.T.D.Civ. 1910, p. 44.
  • 16 H. MAZEAUD, art. précit., p. 960.
  • 17 On la découvre par exemple sous la plume de J. DONNEDIEU de VABRES, “Les actes de l’héritier appar (...)
  • 18 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., I, vo apparence, no 7.

5Mais si cet avis a force de loi, c’est seulement quant à son dispositif. Or, fait-on parfois remarquer (Wahl7, Crémieu8), la référence à l’erreur commune figure seulement dans les considérants de la décision. Peu importe : puisque le Code civil a conservé le silence sur cet adage “jusqu’alors indiscuté”, c’est qu’il n’a pas entendu l’abroger, déclare H. Mazeaud en 19249. De fait, la doctrine, au tournant des XIXe et XXe s., s’intéresse beaucoup à la question de l’apparence. De nombreuses études sont publiées et de nombreuses thèses sont consacrées, par exemple, à la maxime error communis facit ius ou aux actes conclus par l’héritier apparent. Derrière la question technique de la nullité ou de la validité des actes en cause, elle perçoit “un problème qui touche au fondement même de notre droit privé” : le conflit entre l’intérêt individuel (celui par exemple du verus dominus) et “l’intérêt collectif du groupe social”. Au droit individuel, demeuré occulte, ne faut-il pas préférer “l’élément public, dans l’intérêt du crédit, dans l’intérêt de la bonne circulation des biens ?”10. Elle abandonne donc la position très stricte de Laurent. Malgré la méfiance exprimée par certains (Baudry-Lacantinerie par exemple enseigne qu’il faut se garder d’“ériger en une règle générale et absolue” la maxime error communis11), elle affirme que la maxime error communis… exprime une véritable règle coutumière : “une coutume s’est formée dont la consistance est certaine”, écrit J. Donnedieu de Vabres en 194012. Quant à L. Josserand, il la range parmi les “principes généraux du droit”, la considère comme une “directive générale de notre droit”, un élément de ce qu’il appelle la “superlégalité” qui tient en échec les dispositions du droit écrit13 ou encore comme une de ces “vérités juridiques éternelles”14. A la même époque commence aussi à se répandre l’expression théorie de l’apparence, essentiellement dans la doctrine, puisqu’elle travaille à éclaircir le fondement des solutions jurisprudentielles et à en faire la synthèse. Sa première mention, sous la forme d’ailleurs de “théorie de l’apparence du droit”, se trouve vraisemblablement sous la plume de L. Crémieu en 1910, à propos des actes de l’héritier apparent15. H. Mazeaud, dans son étude de 1924, l’emploie à son tour pour dire que la maxime error communis facit ius en est l’un des aspects les plus saisissants16. Elle est définitivement consacrée après guerre. La théorie générale de l’apparence, selon les termes de J. Donnedieu de Vabres en 194017, est alors utilisée pour expliquer le fondement de toute une série de décisions jurisprudentielles ou de règles légales. Dans le droit des biens, elle est censée offrir leur fondement aux articles 1141 et 2279 C.Civ. Dans le droit des obligations, on voit par exemple dans les articles 1140, 2005 et sv. (mandat) C.Civ., des applications de cette théorie. En droit commercial, elle est appelée à justifier les solutions admises en matière de sociétés créées de fait, de circulation et de paiement des titres négociables (Paris, 17 mai 1960, Gaz. Pal. 1960, 2, 168, à propos du chèque). On prétend même qu’elle est susceptible, malgré la grande diversité de ses applications, d’une “systématisation”18. Sont alors rédigées plusieurs thèses, dont la première est sans doute celle que J. Calais-Auloy consacre en 1959 au droit commercial.

  • 19 Pau, 27 août 1835, S. 39, 1, 654.
  • 20 S. 74, 2, 137.
  • 21 Cass. 12 déc. 1882, S. 83, 1, 459.

6La jurisprudence est du même avis : tandis que la cour d’appel de Pau, au début du XIXe s., affirmait sans difficulté que la maxime error communis avait toujours été observée en France “comme une loi”19, celle de Paris, le 16 janvier 1874, proclame son appartenance à “ce dépôt de maximes qui, suivant l’expression du législateur, a constamment été regardé comme le vrai supplément de la législation”20. Quant à la Cour de cassation, elle n’hésite pas à déclarer recevables des pourvois formés “pour fausse application de l’adage : Error communis facit ius » comme s’il s’agissait de pourvois formés pour violation de la loi21.

  • 22 R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911, p. 72.
  • 23 H. MAZEAUD par exemple évoque “l’intérêt supérieur de la société qui exige le respect du droit écr (...)
  • 24 Par exemple : Civ. 26 janv. 1897, D. 1900, 1, 33.
  • 25 H. MAZEAUD, p. 936.

7Il n’en demeure pas moins que l’éventualité d’une prise en compte d’une situation seulement apparente pose un problème d’une extrême gravité. Régler le sort des actes accomplis au vu d’une apparence trompeuse, c’est trancher un conflit d’autant plus délicat qu’il met en jeu des intérêts multiples et divergents : des intérêts particuliers, tant du côté de celui qui réclame le maintien de l’acte au nom de l’apparence que de celui à qui cet acte sera, éventuellement, opposable (par exemple, l’héritier véritable) mais aussi et surtout l’intérêt général. Celui-ci ne se laisse d’ailleurs pas facilement définir : on peut en effet opposer au nom de l’intérêt de la société d’un côté la sécurité dynamique, selon l’heureuse formule de Demogue22, et l’intérêt du commerce, qui conduisent à affirmer la validité de l’acte et, d’un autre, la sécurité statique et le respect du droit écrit23, qui s’y opposent. Bref, se joue ici l’opposition cruciale entre la sécurité des acquéreurs de droits et celle des titulaires de droit. Or c’est aux premiers (sécurité dynamique) que la jurisprudence accorde sa protection lorsqu’elle justifie ses décisions par de “graves raisons d’ordre public et d’intérêt général”24. Et c’est pour ne pas léser trop facilement les seconds (sécurité statique) qu’elle exige souvent une erreur commune : la victoire de la sécurité dynamique se justifie pleinement lorsque “un très grand nombre est tombé ou aurait pu tomber dans l’erreur”25, faute de quoi la sécurité statique serait sacrifiée sur l’autel de quelques intérêts particuliers. Pour tenter de cerner comment, entre 1804 et les lendemains de la deuxième Guerre mondiale, la jurisprudence a dénoué cette opposition cruciale, il convient peut-être, dans un premier temps, de circonscrire les manifestations de l’apparence pour, ensuite, essayer de découvrir sur quel fondement elle justifie la victoire de l’apparence.

I – LES PRISES EN COMPTE DE L’APPARENCE TROMPEUSE

8Parler des manifestations de l’apparence, c’est se demander dans quels cas une situation apparente est consacrée et substituée à la réalité juridique, d’une part, et, d’autre part, sous quelles formes se présentent ces situations apparentes, ce qui revient à s’interroger, notamment, sur les domaines respectifs de l’erreur individuelle et de l’error communis.

A – Les manifestations de l’apparence

9Parmi les manifestations de l’apparence, on peut distinguer les cas qui correspondent bien aux solutions déjà admises dans notre ancien droit des autres.

  • 26 Colmar, 27 avril 1813, Cass. 25 mars 1823 (cité par L. CREMIEU, art. précit., p. 60).
  • 27 Req. 28 mars 1888, D.P. 88, 1, 361.

10Par exemple, ceux qui concernent l’état et la capacité des personnes. Il peut s’agir, en premier lieu, de celui qui, profitant d’une capacité putative, a agi pour lui-même. Comme notre ancien droit, la jurisprudence du XIXe s. l’empêche de faire valoir son incapacité afin d’échapper aux poursuites de ses créanciers26. Même si cela revient à réduire à néant l’autorisation maritale, la solution est appliquée à la femme mariée lorsqu’il résulte des circonstances que les tiers ont été trompés sur sa véritable qualité parce qu’elle s’est attribuée une fausse qualité dans l’acte et a continué à user de cette fausse qualité dans toutes les pièces de la procédure engagée à l’occasion de cet acte27. La doctrine est d’accord : la femme mariée n’est pas recevable à invoquer son incapacité lorsque, par sa manière de vivre et par l’ensemble de ses actes, elle a volontairement induit le public en erreur sur sa véritable position, comme l’expliquent notamment Aubry et Rau.

  • 28 Toulouse, 10 mai 1826, cité dans : MERLIN, Recueil alphabétique des questions de droit, vo témoin (...)
  • 29 Cf. E. VALABREGUE, art. précit., p. 58.
  • 30 Ibid., p. 63.

11Il peut s’agir, en deuxième lieu, de la capacité putative du témoin instrumentaire, par exemple en matière testamentaire. Les arrêts en ce sens sont nombreux, qu’ils émanent des juridictions du fond28 ou de la Cour de cassation (18 janvier 183129). Ils n’établissent aucune distinction selon la nature de l’incapacité en cause. Un arrêt de la cour d’appel d’Aix du 30 juillet 183830 affirme en effet dans son attendu que “vainement on voudrait, pour l’application du principe de l’erreur commune, faire des distinctions sur la nature des incapacités des témoins” (en l’espèce, l’incapacité était fondée sur l’âge du témoin). La jurisprudence valide donc les actes auxquels un mineur ou un failli non réhabilité a pris part : dans un arrêt du 23 avril 1822, la cour d’appel de Rouen, puis la Cour de cassation mais pour des motifs différents, répondent négativement à la question de savoir si la présence d’un failli non réhabilité parmi les témoins invalide ou non le testament. D’après la cour de Rouen, c’est le cas d’appliquer la maxime error communis… De son côté, la doctrine n’a pas fait difficulté de suppléer l’incapacité du témoin instrumentaire par sa capacité apparente : Merlin, Duranton, Troplong, Demante, Aubry et Rau, Demolombe sont, par exemple, d’accord, même si certains (Toullier, Delvincourt) souhaitent limiter l’effet validant de l’apparence aux seules incapacités résultant de l’extranéité ou de la privation des droits civils (donc à défaut de celles qui résultent de l’âge ou du sexe), contre l’opinion des juridictions.

  • 31 Art. précit., p. 957. Cf. aussi LALOU, “Le mariage apparent”, Gaz. D. 15 juillet 1923. Un concubin (...)

12En troisième lieu, mais vraisemblablement seulement à partir du début du XXe s., la jurisprudence finit par recourir à l’apparence en matière de mariage, ou plutôt pour imposer le statut des gens mariés à ceux qui, sans l’être véritablement, se comportent comme tels. H. Mazeaud par exemple, dans son étude sur l’erreur commune, rapporte un certain nombre de décisions par lesquelles s’édifie progressivement ce qu’il désigne comme la théorie du mariage apparent31.

  • 32 Cours de droit français, Paris, 1844, XIII, no 76, motif pris de l’art. 68 de la loi de ventôse an (...)
  • 33 DEMOLOMBE, Cours, XXIX, no 260.
  • 34 Cité par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 48.
  • 35 Journal du Palais, 1859, p. 58.
  • 36 L’argument est, notamment, avancé par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 47.

13Outre l’incapacité, la jurisprudence supplée parfois aussi au défaut de pouvoir. Elle valide ainsi les actes irréguliers dressés par les officiers publics, notamment les notaires. Dans notre ancien droit, l’erreur commune profitait aussi bien aux actes reçus par des notaires irrégulièrement désignés qu’à ceux dressés par un notaire instrumentant en dehors de son ressort. La première solution a été vivement discutée après 1804 en doctrine et en jurisprudence. Duranton, au début du XIXème s., se prononce pour la nullité des actes reçus par un notaire suspendu ou destitué de ses fonctions32. Demolombe adopte une position moyenne : l’erreur commune sauve l’acte ainsi reçu de la nullité mais lui confère seulement la qualité d’écriture sous-seing privé33. En jurisprudence, un arrêt de la cour de Turin du 21 avril 180734 rejette la validité. Mais la plupart des auteurs et la jurisprudence finissent par l’accepter, comme le montre un arrêt de la cour d’Alger du 22 février 1858 à propos des actes passés par un officier public qui ne remplissait pas les conditions d’aptitude exigées par la loi35. Il en va différemment de celui qui a instrumenté hors les limites de son ressort. Si la validité pouvait se justifier avant la grande loi de ventôse sur l’organisation du notariat parce que, par l’effet de l’enchevêtrement des ressorts des juridictions, il n’était pas facile au public de choisir sans risque le bon notaire, la loi de ventôse est censée avoir mis fin à ce désordre et avoir placé les particuliers dans la possibilité de s’éclairer sur la compétence territoriale de celui auquel ils ont eu recours36.

  • 37 Montpellier, 12 mars 1833, cité par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 64. La jurisprudence affirme a (...)
  • 38 Cour de cassation, 25 mars 1823, cité par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 65.

14En revanche, et par extension, sont maintenus les actes passés ou reçus par des fonctionnaires qui tiennent leur pouvoir d’une autorité insurrectionnelle ou usurpatrice. Telle était déjà la solution avant 1804 ; solution que la cour de Bastia, dans un arrêt du 21 janvier 1846, adopte ou que le législateur, parfois, consacre aussi (par exemple, la loi du 2 juillet 1871 validant les actes d’état civil dressés par des communards). Par analogie avec la situation de l’officier public, la jurisprudence valide aussi les actes accomplis par celui qui a été désigné irrégulièrement par un organe particulier même s’il est dépourvu de l’autorité publique, par exemple le tuteur désigné par une délibération nulle du conseil de famille37 ou les syndics de faillite irrégulièrement nommés38.

  • 39 Cass. 23 oct. 1905, D. 1906, 1, 16.
  • 40 Req. 14 janviers 1920, S. 1920, 1, 272 ou Crim. 3 mars 1923, Gaz. Pal. 1923, 1, 618.
  • 41 Voir les arrêts cités dans le Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., I, vo ap (...)

15S’agissant toujours du pouvoir d’agir, comme notre ancien droit la jurisprudence considère, d’une part, que le mandataire qui a abusé de ses pouvoirs peut, dans les rapports avec les tiers, être considéré comme obligeant ses mandants39 et, d’autre part, que celui qui a pris faussement la qualité de commettant d’une société commerciale engage cette dernière40. Après guerre, la notion de mandat apparent connaît même un véritable succès, notamment à l’égard des actes accomplis sur des biens indivis41.

  • 42 Il s’agit de statuer ici sur les rapports entre le véritable héritier et le tiers acquéreur qui a (...)
  • 43 Cf. D. DEROUSSIN, “Réalité vécu, réalité juridique et vérité judiciaire…”, Droits, 2003-37, p. 198
  • 44 Une jurisprudence constante refuse de valider l’aliénation de la succession dans son ensemble : ce (...)
  • 45 M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Paris, 3ème éd., III, no 2054 et sv. On peut rappro (...)

16Enfin, s’est posée la question des actes passés par l’héritier apparent42. Le droit romain n’avait pas consacré le principe de la validité des actes conclus par l’héritier apparent. Se plaçant davantage au point de vue du possesseur de l’hérédité qu’à celui de l’individu avec lequel il a contracté, il s’intéressait seulement aux rapports du possesseur et de l’héritier véritable et cherchait à protéger le premier en limitant les restitutions auxquelles il est tenu envers le second à ce dont il s’est effectivement enrichi. Dans une telle perspective, nettement perceptible dans le S.-C. Juventien, la bonne foi du possesseur de l’hérédité jouait un rôle essentiel. Notre ancien droit en revanche avait construit un système original qui annonce celui de la jurisprudence moderne mais rechignait à consacrer l’apparence en matière de propriété, pour des raisons de politique juridique particulières43. La question se pose donc à nouveau sous l’empire du Code civil. Hors les cas dans lesquels l’article 1240 C.Civ. (paiements faits par les débiteurs entre les mains du possesseur de l’hérédité, possesseur de la créance) et l’article 2279 C.Civ. (lorsque le tiers de bonne foi a reçu de l’héritier apparent un meuble) peuvent s’appliquer, doit-on vouer à la nullité les actes d’aliénations portant sur des immeubles44 accomplis par celui qui “est en possession d’une succession et qui passe aux yeux de tous pour en être véritablement le maître”45 ?

  • 46 La doctrine s’est aussi divisée, avant de se rallier à la jurisprudence dominante. Si tous les aut (...)
  • 47 S. 32, 2, 501.
  • 48 S. 32, 2, 379.
  • 49 S. 36, 2, 289.
  • 50 S. 38, 2, 492.
  • 51 S. 44, 2, 450.
  • 52 Gaz. du Palais, 1884, 2, 495. Telle est, également, la position de la Cour de cassation de Belgiqu (...)
  • 53 S. 33, 2, 516. Puis à nouveau : Toulouse, 21 déc. 1839, cité par L. CREMIEU, art. précit., p. 64.
  • 54 S. 34, 2, 543.
  • 55 S. 35, 2, 244.
  • 56 Le contrôleur de l’enregistrement : recueil du notariat, Paris, 1825-1892, t. XI, art. 2132.
  • 57 S. 33, 1, 737.
  • 58 S. 43, 1, 97 et sv.
  • 59 D. 1900, 1, 33.
  • 60 S. 43, 2, 527.
  • 61 S. 48, 2, 159.
  • 62 Cité dans l’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement…, Paris, Marchal, 1879-1898, t. IX, p. (...)
  • 63 Cass. 4 août 1875, cité dans l’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement ou dictionnaire gén (...)
  • 64 D. 67, 1, 75 ; S. 67, 1, 161.
  • 65 D. 86, 1, 310 ; S. 86, 1, 120.
  • 66 L’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement…, Paris, Marchal, 1879-1898, t. IX, p. 608.
  • 67 L. CREMIEU, “De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent”, R.T.D.Civ. 1910, p. 63.
  • 68 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., III, vo propriété, no 100.

17La jurisprudence n’a pas répondu à cette question sans hésitation46. Il est possible en effet de découvrir, encore au milieu du XIXe s., des décisions des juridictions du fond qui s’en tiennent à la rigueur des principes (Bordeaux, 14 avril 183247 ; Poitiers, 10 avril 183248 ; Orléans, 27 mai 183649 ; Montpellier, 9 mai 183850 ; Rennes, 12 août 184451 et 24 juillet 188452), tandis que d’autres admettent la validité des ventes à la condition que l’héritier apparent comme l’acheteur soient tous deux de bonne foi (Toulouse, 5 mars 183353 ; Limoges, 27 décembre 183354 ; Bordeaux, 24 décembre183455). Mais la position que la Cour de cassation finit par consacrer consiste à subordonner la validité de tels actes à la seule bonne foi, fondée sur l’erreur commune, du tiers acquéreur. Après une première décision de la Cour de cassation du 3 août 1815 rapportée par Toullier (VII, p. 32 et IX, p. 541), on peut évoquer un jugement du tribunal de Versailles, rendu à une date inconnue mais située vraisemblablement entre février 1828 (puisqu’il y est question d’un partage daté de janvier 1828) et le début de l’année 1830 (puisque la cour de Paris statue sur l’appel interjeté contre ce jugement le 1er mai 1830)56. Dans plusieurs arrêts (26 août 183357, 16 janvier 184358, 4 août 1875, 26 janv. 189759 par exemple), la Cour de cassation confirme ensuite sa jurisprudence et maintient les actes d’aliénation à titre onéreux portant sur un immeuble de la succession. Elle est suivie par la plupart des cours d’appel (Bourges, 24 août 184360 ; Paris, 29 janvier 184861 ; Besançon, 18 mars 186462). La solution est même étendue à l’exécuteur testamentaire qui vend au profit d’un individu déterminé par le testament un immeuble de la succession63. Ces arrêts ne prennent pas à leur compte la justification imaginée par Demolombe à partir des articles relatifs à l’absence ou à l’héritier renonçant, que Planiol expose encore dans son Traité élémentaire au début du XXe s. D’après ces deux auteurs, lorsque l’héritier est en état d’absence, le sort des actes passés par celui qui a recueilli la succession n’est pas réglé par application de la notion d’apparence mais par une interprétation de l’art. 136 C.Civ. Ce dernier dispose en effet que la succession est dévolue à ceux avec qui il aurait eu le droit de concourir ou qui l’auraient recueillie à son défaut. Après Demolombe, Planiol estime que cet article donne à celui qui a pris possession de la succession un mandat légal général dont l’effet est de rendre opposables à l’absent, au moment de son retour, les actes conclus par lui, pourvu qu’il s’agisse d’aliénations à titre onéreux (car un mandat général n’autorise pas les libéralités). S’agissant cette fois des actes conclus avant la restitution obtenue par l’héritier qui avait d’abord renoncé à la succession, là encore Planiol préfère interpréter une disposition législative plutôt que de recourir à la notion d’apparence. Il s’agit de l’art. 786 C.Civ. qui, comme l’art. 136, prononce la dévolution de la succession, en cas de renonciation, aux autres héritiers qui l’accepteraient et peut donc être compris comme accordant un mandant général aux acceptants. Sans doute parce qu’elle considère que ces articles s’expliquent par des raisons spéciales qui ne permettent pas de les étendre hors des cas pour lesquels ils ont été conçus, la jurisprudence refuse donc de voir dans l’héritier apparent le mandataire de l’héritier véritable. Dans un premier temps, la Cour de cassation cherche à valider les actes conclus par l’héritier apparent en se fondant sur l’idée d’une saisine collective, comme le montrent les trois arrêts rendus par la Chambre civile le 16 janvier 1843 (D. 43, 1, 49 et 52 ; S. 43, 1, 97 et 107) : tous les parents appelés à la succession doivent être considéré comme ayant la saisine des biens héréditaires, de sorte que celui qui en prend possession le premier est en saisine, même s’il n’est pas l’héritier en premier rang. Une telle conception était-elle juste, alors que le Code accorde la saisine non pas aux parents en général du de cuius mais à ses seuls héritiers ? Sans doute non. C’est pour cette raison que, dans des arrêts du 3 juillet 1877 (D. 77, 1, 429 et S. 78, 1, 38) et du 13 mai 1879 (D. 79, 1, 417 et S. 80, 1, 26), la Cour abandonne la référence à la saisine collective pour l’erreur commune. Si elle exige également que l’héritier apparent excipe d’un titre sérieux, comme le rappellent les arrêts de la Cour de cassation des 26 février 186764 et 4 août 188565, elle ne distingue pas, contrairement aux préconisations d’Aubry et Rau par exemple, entre les héritiers du sang et ceux qui viennent à la succession en vertu d’une institution testamentaire ou contractuelle. Telle est l’interprétation de la cour d’Orléans, dans un arrêt du 12 août 187666, et celle de la cour de cassation : “peu importe, affirme-t-elle dans un arrêt du 26 juin 1897, que l’héritier apparent semble tenir son titre de la loi ou de la volonté du défunt, qu’il soit entré en possession des biens héréditaires sans contradiction ou qu’une décision de justice, ayant acquis force de chose jugée, l’en ait déclaré propriétaire”67. La Cour de cassation a l’occasion de le répéter dans des arrêts du 20 mai 1935 et du 14 août 1940 : la nature légale ou testamentaire de la vocation héréditaire, ni non plus la bonne ou mauvaise foi de l’héritier apparent ne doivent entrer en ligne de compte68.

18A côté de ces cas anciens apparaissent également des hypothèses nouvelles de prise en compte de l’apparence trompeuse.

  • 69 Amiens, 26 mars 1825, S. 1828, 2, 417.
  • 70 Cass. 24 mars 1830, S. 1830, 2, 232 et Cass. 2 fév. 1852, S. 1852, 1, 234.

19Un premier exemple peut être trouvé dans les aliénations consenties par un débiteur en fraude des droits de ses créanciers, lorsque l’acquéreur, avant l’exercice de l’action paulienne, aliène le bien. Alors qu’une partie de la doctrine et certains arrêts de cours d’appel69 optent, au début du XIXe s. pour l’annulation, par application de la règle resoluto iure dantis resolvitur ius accipientis, la solution inverse finit par s’imposer assez vite, tant en doctrine (Aubry et Rau, Demolombe), qu’en jurisprudence70.

  • 71 Gaz. des tribunaux, 8 juill. 1905, cité par L. CREMIEU, art. précit., p. 43.
  • 72 D. H. 1934, 179.

20Mais les applications nouvelles les plus remarquables concernent sans doute la propriété apparente. Outre le cas de l’héritier apparent, la notion de propriété apparente est appliquée également aux actes passés par les prête-noms, notamment ceux des congrégations religieuses non autorisées. Le maintien de tels actes a d’abord été justifié en jurisprudence par la notion de société de fait. La congrégation non autorisée, qui n’a pas d’existence légale, “constitue néanmoins entre les individus qui ont concouru à sa formation une société de fait responsable de ses engagements et ayant le pouvoir de conférer des hypothèques”, juge par exemple la Cour d’Aix le 4 mai 190571. Une telle justification, qui heurtait de front les idées émises par Waldeck-Rousseau ou moment de l’adoption de la loi du 1er juillet 1901, a ensuite été abandonnée, la jurisprudence validant les actes passés au nom de ces congrégations sur la seule preuve de l’erreur commune, au nom de l’équité. Dans un arrêt du 23 mars 1909 (D. 1910, 1, 114), la cour de cassation exige ainsi un titre apparent, preuve que le prête-nom passait réellement aux yeux de tous pour le véritable propriétaire de la chose. Plus généralement, la technique du prête-nom, cas particulier de simulation, est l’occasion de recourir à la notion d’apparence : l’apparence est, pour ceux qui ont traité avec le prête-nom, la seule réalité opposable, de sorte que celui pour le compte de qui le prête-nom prétend avoir agi ne saurait attaquer ces actes (Req. 30 janv. 193472).

  • 73 D. 1910, 1, 392.
  • 74 D. 1908, 2, 130.
  • 75 D. 1880, 1, 5.

21La solution ainsi dégagée à propos des congrégations est finalement étendue à tous les cas de propriété apparente (Cass. 20 juillet 191073). Mais la prise en compte de la propriété apparente par la jurisprudence n’est pas totale. Alors qu’une partie de la doctrine (Crémieu, de Loynes) milite pour une extension de la notion de propriétaire apparent par exemple aux actes passés par celui qui n’est propriétaire qu’en vertu d’un titre simulé, la cour de Paris se prononce en sens inverse le 5 juin 190574, tandis que la Cour de cassation rejette les aliénations consenties par un failli après le jugement de clôture de la faillite pour insuffisance d’actif, là encore à l’encontre de la doctrine (Cass. 5 nov. 187975).

  • 76 D.P. 1897, 1, 605.
  • 77 Cours, I, no 237.

22Enfin, et sans prétendre à l’exhaustivité, il faudrait évoquer la notion de domicile apparent, à laquelle se réfère par exemple un arrêt de la Chambre des requêtes du 4 août 189676 et dont certains se félicitent, comme Josserand qui voit là un véritable “droit coutumier” faisant échec à la notion trop abstraite et rigide de principal établissement contenue dans le Code civil : “la réalité pratique l’emporte sur la fiction juridique”77.

B – Les conditions

23La jurisprudence conditionne le maintien de l’acte au profit du tiers à la condition qu’il soit de bonne foi. Mais il doit s’agir d’une bonne foi caractérisée. Aussi, si par principe la bonne foi se présume, le caractère invincible de l’erreur qu’il a commise doit être établi. Se pose alors la question du contexte matériel et psychologique de l’acte, donc de l’erreur commune. Il est en revanche indifférent que son erreur porte sur le droit ou sur le fait, de la même manière qu’il est indifférent, pour le véritable titulaire du droit, d’invoquer l’absence d’un titre coloré.

1) Erreur commune / erreur individuelle

  • 78 D. 50, 1, 108.
  • 79 Cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 61.
  • 80 Ibid., p. 59.
  • 81 Cf. aussi Douai, 26 mars 1873 (cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 62).

24Il ne suffit pas à l’incapable d’avoir caché son incapacité, par exemple par une déclaration dans laquelle il affirme ne pas être parent ou allié au degré prohibé de l’auteur de l’acte, comme le montre un arrêt de la Chambre des requêtes du 4 février 185078. Pour la même raison, l’incapable qui a agi pour son compte doit être admis à opposer son incapacité à son cocontractant dès lors que la croyance de ce dernier dans la capacité de l’incapable prend seulement pour point de départ le simple mensonge de celui-ci. Telle était déjà la solution dans notre ancien droit, où la simple déclaration de capacité restait indifférente. De la même manière, il faut que les circonstances invoquées aient été telles qu’elles aient empêché d’atteindre à la vérité. La Chambre des requêtes, dans un arrêt du 18 juin 186679, confirme ainsi l’arrêt attaqué (Metz, 23 mars 1865) au motif qu’il a constaté que le testateur savait ou devait savoir le lien de parenté qui unissait le témoin et l’un des gratifiés (tous habitaient la même commune). A propos du failli non réhabilité, il suffit que le jugement de faillite ne remonte pas à une époque éloignée et qu’il ait fait l’objet d’une réelle publicité pour que l’acte auquel le failli a pris part (en l’espèce, une donation) reste nul, décide la Cour d’Amiens (8 juillet 187380). Bref, l’apparence ne saurait être invoquée lorsque la réalité pouvait être connue facilement81, les juges du fond jouissant sur ce point d’un pouvoir d’appréciation souverain.

25Est-ce à dire que l’erreur commune soit systématiquement requise ? Peut-être pas. S’il est vrai que dans la plupart de ses manifestations l’apparence se ramène à l’erreur commune, quelques cas échappent en effet à cette exigence.

  • 82 Req. 28 mars 1888, D.P. 88, 1, 361.
  • 83 L’arrêt est rapporté par Merlin, Recueil alphabétique des questions de droit, vo témoin judiciaire
  • 84 C. Cass. 18 janvier 1831, cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 58.
  • 85 Ibid., p. 58.

26Il ne fait pas de doute, par exemple, que l’erreur commune soit exigée dans l’hypothèse de la capacité apparente de la femme mariée (l’arrêt précité de la Chambre des requêtes du 28 mars 1888 évoque l’erreur commune résultant du comportement de la femme82) ou celle du témoin testamentaire, conformément d’ailleurs au texte des Institutes (II, 7, 10) et à son interprétation par notre ancien droit. La cour de Toulouse, le 10 mai 1826, explique ainsi que la capacité putative doit être le résultat d’une erreur commune appuyée sur des faits extérieurs “propres à l’accréditer”. Le fait pour un étranger d’avoir été appelé comme témoin à plusieurs reprises dans des testaments ne suffit pas nécessairement à établir l’apparence de l’état de Français. Il faut pour cela que ceux qui traitent avec lui aient méconnu ou pu méconnaître sa qualité d’étranger. L’arrêt mentionne alors une série de faits qui prouvent que le témoin n’a pas pu passer pour Français : la mention de sa naissance à Chambéry, son accent, son mariage à une étrangère antérieurement à son établissement à Toulouse, le fait qu’il n’a jamais été appelé à servir dans la garde nationale83. Les juges du fond se montrent donc assez sévères dans l’appréciation des éléments propres à donner naissance à la capacité apparente du témoin instrumentaire. La Cour de cassation l’est autant, en jugeant que l’erreur résulte par exemple de la participation de l’intéressé aux bénéfices et aux charges attachés à la qualité de citoyen : dans son acte de mariage, le maire lui avait donné la qualité de citoyen français et, en conséquence, il avait supporté toutes les charges communales, servi dans la garde nationale et participé aux diverses élections84. La même référence à l’incorporation dans la garde nationale (ajoutée au fait que l’intéressé avait été porté sur la liste électorale et celle du jury) se rencontre encore dans un autre arrêt de la Cour de cassation, du 6 mai 187485. Et c’est encore au nom de l’erreur commune, et non pas d’une simple ignorance, que la Cour de cassation confirme le 31 juillet 1834 l’arrêt de la cour d’appel d’Agen validant le testament dans lequel un cousin germain par alliance du testateur avait été employé comme témoin.

  • 86 Précis, 2ème éd., II, no 576.
  • 87 E. VALABREGUE, art. précit., p. 57.

27La doctrine partage d’ailleurs ce point de vue : elle rappelle souvent qu’il faut se montrer rigoureux dans l’appréciation de l’apparence. Baudry-Lacantinerie par exemple affirme que l’“erreur invincible” n’est pas la simple bonne foi et qu’elle doit se fonder “sur les documents les plus authentiques, principalement sur des actes de l’autorité publique, tels que l’inscription du témoin sur les listes électorales”86. D’une manière générale, elle tient que la simple notoriété ne suffit pas et qu’il faut au contraire pouvoir invoquer une véritable possession d’état, paisible et publique, parfaitement caractérisée “par une série d’actes multipliés et nombreux”87.

  • 88 L’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement …, op. cit., IX, p. 608.
  • 89 R.T.D.Civ. 1969, p. 327.
  • 90 L. JOSSERAND, Cours, II, no 1690.
  • 91 D.C. 1941, 123.

28L’erreur commune est aussi exigée pour la validation des actes de l’héritier apparent. Plus généralement, l’erreur commune est nécessaire à la prise en compte de la propriété apparente. Par exemple, la jurisprudence n’admet l’hypothèque consentie par un propriétaire apparent au profit d’un créancier qu’à la condition que ce dernier justifie avoir traité de bonne foi et sous l’emprise de l’erreur commune (ainsi jugé par la Cour de cassation le 3 juillet 187788). De même, dans un arrêt du 2 novembre 195989, la première chambre de la Cour de cassation décide de maintenir le bail consenti par un autre que le verus dominus au motif que le preneur avait conclu le bail de bonne foi et sous l’empire de l’erreur commune. Au vu de ces décisions, la doctrine en vient d’ailleurs à définir la propriété apparente comme la possession de l’état de propriétaire par celui qui, juridiquement, ne l’est pas (Josserand). Elle exige, ici, l’erreur commune90. Seule exception : lorsqu’il s’agit en réalité d’appliquer les règles de la simulation (art. 1321 C.Civ.). La doctrine considère en effet souvent la technique de la simulation comme une application de la notion d’apparence et donne au contractant la liberté de se prévaloir soit de l’apparence créée par le verus dominus, soit de la contre-lettre. La jurisprudence ne dit pas autre chose. Elle maintient par exemple l’hypothèque consentie par l’acquéreur de l’immeuble dont le titre de propriété est régulier quoique la vente soit fictive et annulée par une contre-lettre, parce que cet acquéreur pouvait passer pour propriétaire apparent de l’immeuble (Req. 1 mai 193991).

29Dans tous ces cas, hors l’exception précitée, l’erreur commune se laisse appréhender à travers des indices : notoriété et persistance (durée, absence de contradiction) de la situation apparente. Par ces indices, les faits bruts sont évalués et reconstruits, ordonnés par le juge en vue de justifier sa décision. En regard, les hypothèses d’apparence sans erreur commune sont bien moins nombreuses, et se rencontrent pour la plupart dans le domaine des affaires commerciales.

  • 92 17 déc. 1884, D. 85, 1, 102.

30Par exemple, l’erreur commune ne paraît pas requise en cas de falsification d’une lettre de change. La doctrine comme la jurisprudence font prévaloir ici l’intérêt du porteur de bonne foi sans lui imposer la preuve d’une erreur commune mais en se fondant simplement sur l’art. 1382 C.Civ. La Cour de cassation juge ainsi que, lorsque le montant d’un effet a été faussement majoré et endossé par le faussaire au profit d’un porteur de bonne foi, ce dernier peut agir contre les signataires pour le montant ainsi majoré92.

  • 93 D. 86, 1, 25.
  • 94 Req. 21 mars 1910, S. 1913, 1, 297.

31C’est aussi le cas lorsque l’apparence résulte directement de l’accomplissement d’une formalité ou d’une publicité imposée par loi. Alors qu’en matière de société anonyme le défaut de versement du quart est une cause de nullité de la société, la chambre civile de la Cour de cassation, dans des arrêts des 3 et 29 juin 188593, affirme ainsi la validité de la négociation des actions non libérées du quart dès lors que la publicité imposée par la loi a été accomplie : “attendu qu’il n’existe, pour se fixer sur la négociabilité des titres d’une société anonyme, d’autre moyen que l’examen soit des titres eux-mêmes, soit des déclarations que la loi ordonne de porter à la connaissance du public…”. Ici, l’erreur commune, si elle existe, n’est qu’une conséquence et non une condition de la validité des actes. Il s’agit, au fond, de prendre acte de ce que l’on pourrait appeler un formalisme créateur d’apparence. Sous cette condition en effet les tiers qui ont acheté les actions ont pu légitimement se fier aux déclarations contenues dans cette publicité. On peut, évidemment, imaginer que l’accomplissement de la formalité ou de la procédure a engendré, de fait, une erreur partagée par la plupart (en dehors des associés concernés). Mais l’erreur commune n’est alors qu’une conséquence. Le même constat pourrait être dressé à propos de l’utilisation, par un directeur de société, du papier à en-tête de la société : agissant de la sorte, il laisse croire à son contractant qu’il agit bien au nom de la société et le seul usage du papier à en-tête suffit à légitimer la croyance de ce dernier94.

  • 95 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., III, vo mandat, no 87.
  • 96 S. 1934, 1 143.

32Enfin, plus généralement, la jurisprudence du début du XXe s. relative au mandat apparent ne fait pas de l’erreur commune une condition nécessaire. Il suffit que le contractant ait cru légitimement qu’il traitait avec un mandataire “agissant dans les limites de ses pouvoirs normaux” (Req. 21 mars 1910 : en l’espèce, le mandant avait apporté aux pouvoirs du mandataire des limites tenues secrètes95). Comme l’expliquent Planiol et Ripert, le contractant doit seulement prouver le caractère excusable de son erreur. Quant au pseudo mandant, il ne peut se mettre à l’abri que s’il parvient à prouver l’existence d’une fraude concertée par le mandataire apparent et le contractant (Req. 9 fév. 193496).

  • 97 D.P. 1922, 2, 40.
  • 98 D.H. 1935, 129.

33On pourrait rapprocher de cette tendance un arrêt de la Cour d’appel de Lyon (24 juin 192097) imposant à un hôtelier de répondre de l’abus de confiance commis par l’un de ses employés auquel un voyageur a confié une somme dans la croyance erronée que celui-ci était qualifié pour recevoir un tel dépôt. Mais tout dépend des circonstances et il arrive parfois que les juges relèvent l’existence d’une erreur collective, comme par exemple dans l’espèce jugée par la Cour de cassation le 30 janvier 193598 : une compagnie de transports est jugée responsable de l’accident commis par le pilote de l’avion parce que, lors de l’accident, celui-ci agissait apparemment en qualité de préposé ; qualité qui lui prêtaient, note l’arrêt, les passagers.

34Il peut donc y avoir erreur invincible soit du fait d’une erreur commune, soit sans, même si la jurisprudence d’après 1804 se montre plus rigoureuse que notre ancien droit, où les hypothèses d’erreurs excusables individuelles étaient plus nombreuses. Après 1945 cependant, et parfois sous l’impulsion du Législateur (on peut penser à la loi sur les sociétés), les cas d’erreurs excusables individuelles (qui sont autant de dispenses de l’obligation de se renseigner) augmentent et sont parfois regroupés par la doctrine sous la formule : croyance légitime. Mais l’évolution n’est pas linéaire et le développement du formalisme en droit des contrats notamment, parce qu’il impose des mentions obligatoires censées renseigner les parties, constitue aujourd’hui une limite importante à l’expansion des manifestations de l’apparence.

2) Erreur de droit /erreur de fait

35Sans doute parce que l’avis du Conseil d’Etat de 1807 a été rendu dans une espèce mêlant erreur de droit et erreur de fait, la jurisprudence applique sans difficulté l’error communis au cas d’erreur sur le droit.

  • 99 Cité par H. MAZEAUD, art. précit., p. 944.
  • 100 Cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 74.
  • 101 S. 41, 1, 105.
  • 102 S. 42, 1, 128.

36Par exemple, l’article 9 de la loi du 25 ventôse an XI exigeait que les actes notariés soient reçus par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins instrumentaires. Mais, en pratique, cette obligation n’était pas respectée. La chambre des requêtes (14 juillet 182599) n’hésite pas néanmoins à valider les actes ainsi dressés et la cour de Rennes, dans un arrêt du 27 juin 1824, voit dans cet usage notoire et général mais contraire à une loi expresse une erreur commune100. Mais la question ayant été présentée à nouveau au jugement de la Cour de cassation, celle-ci décide cette fois pour la nullité, dans deux arrêts des 25 janvier 1841101 et 16 novembre 1841102, non pas parce qu’elle rejette par principe l’erreur de droit mais parce qu’elle considère que, en l’espèce, l’erreur de droit n’était pas invincible : il suffisait en effet de lire la loi pour connaître ses exigences.

  • 103 Cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 50.

37Autre exemple : un arrêt de la cour d’Alger du 22 février 1858103 valide les testaments reçus en Algérie par les secrétaires des commissaires civils lors même que l’arrêté ministériel de décembre 1842 ne leur donne pas expressément cette compétence, au nom de l’erreur commune : “il est de principe constant dans notre droit nouveau, comme dans notre ancien droit, que la capacité putative, fondée sur une erreur commune, supplée la capacité réelle”.

  • 104 Cass. 13 germinal an XII, cité par H. MAZEAUD, art. précit., p. 946.
  • 105 Ibid., p. 949.

38Au titre de l’erreur de droit, la jurisprudence admet également que l’on puisse s’abriter derrière la mauvaise interprétation de la loi à laquelle les juges ont pu, un moment, se livrer. Une jurisprudence erronée mais constante peut donc provoquer une erreur invincible. La Cour de cassation, par exemple, refuse d’annuler les partages faits sur la base d’une fausse interprétation jurisprudentielle de la loi du 17 nivôse an II sur les successions104. Il n’est donc pas fautif de considérer comme vérité ce que déclarent les tribunaux, dès lors que la masse des décisions rendues est suffisamment importante et qu’elles émanent de juridictions supérieures. Quant à savoir s’il en va de même lorsque l’erreur trouve sa source dans une interprétation doctrinale erronée mais unanime, la question peut être posée (et elle l’a effectivement été par H. Mazeaud), mais la réponse n’est pas aisée… : “il serait bien imprudent d’exagérer la valeur que la doctrine revêt aux yeux des juges”, remarque H. Mazeaud105.

  • 106 Ibid., p. 944.

39Enfin, les commentateurs citent souvent un cas d’erreur de droit : celui dit des mariages de Montrouge. Une loi de 1837 obligeait les maires qui voulaient déléguer leur fonction d’officier de l’état civil à un conseiller municipal à suivre l’ordre du tableau des conseillers. On devine facilement la suite : le maire de Montrouge, ignorant cette disposition légale, délègue sa fonction à un conseiller qui n’était pas le premier dans l’ordre du tableau. Que décider alors à propos des mariages ainsi célébrés ? Devant la chambre civile de la cour de cassation, le procureur général invoque pour leur validité l’erreur commune. La cour, sans évoquer la maxime error communis, admet leur validité dans son arrêt du 7 août 1883 (S. 84, 1, 5). Mais s’agissait-il vraiment d’une erreur de droit ? Du côté du maire, certainement. Mais ce n’est pas l’erreur du maire que la cour invoque : c’est bien plutôt l’erreur partagée par le public, qui a consisté à prendre un individu incompétent pour un officier de l’état civil compétent. Or, comme le remarque H. Mazeaud106, il s’agit là en réalité d’une erreur de fait.

  • 107 La procédure civile…, IV, I, I.

40Cette prise en compte constante de l’erreur de droit par la jurisprudence tranche singulièrement avec les hésitations de la doctrine. Dès le début du XIXe s., la controverse prend. D’un côté, Pigeau, parmi les cas d’ouverture de la requête civile contre les jugements en dernier ressort et à propos de la violation des formes prescrites à peine de nullité, rappelle que les nullités absolues ne peuvent pas être couvertes par les parties, parce que les particuliers ne sauraient déroger aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Tel est le cas lorsque l’assignation a été délivrée par un individu qui n’est pas huissier. Mais l’assignation serait valable “s’il passait pour huissier, quoiqu’il ne le fût pas”. Et l’auteur d’écrire : “error communis pro iure habteur107.

41Presque au même moment Merlin de Douai, faisant sienne la distinction formulée par Dalloz entre l’erreur sur la qualité de la personne (erreur de fait) et l’erreur sur les effets de cette qualité (erreur de droit), explique que la maxime error communis n’est applicable qu’au cas où le testateur a ignoré la qualité du témoin. Autrement dit, elle ne valide le testament que s’il a ignoré avoir recours à un failli et non pas si, sachant que son témoin était failli, il a ignoré qu’un failli ne pouvait pas faire fonction de témoin dans un testament. Une telle interprétation, d’après Dalloz, résulte du cas réglé par la lex Barbarius elle-même : les actes accomplis par Barbarius sont validés parce que tout le monde ignorait son véritable statut.

  • 108 Dont l’avis est rapporté par E. VALABREGUE, art. précit., p. 49.

42A la fin du XIXe s., Labbé108 maintient cette limite et invoque un argument formel. Le commentaire de la lex Barbarius fait selon lui directement référence à l’erreur de fait : “notatur hic quod circa factum error communis facit ius”. Tel est également l’avis d’E. Valabrègue, dans l’étude qu’il donne de la maxime error communis facit ius. Mais il ne règne pas en doctrine, et l’on peut même dire que la plupart des auteurs, au tournant des XIXe et XXe s., se rangent à la position jurisprudentielle.

3) L’indifférence à l’égard du titre coloré.

43C’est à l’égard des actes reçus par un fonctionnaire de fait ou un notaire incompétent que se pose la question du titre coloré. Le titre coloré est un titre délivré par l’autorité compétente. Ulpien, dans la fameuse lex Barbarius qui sera considérée, par la suite, comme le siège de la matière, fait référence explicitement à ce titre : Barbarius, esclave en fuite, s’est présenté au peuple des comices et a été élu -praetor designatus est-. Même si l’on peut imaginer que, dans l’esprit d’Ulpien, le terme designatus n’a plus la signification technique qu’il avait sous la République, il semble tout de même renvoyer à la condition d’après laquelle l’individu doit avoir été désigné par l’autorité normalement compétente pour désigner à cette charge. L’essentiel pour Ulpien est le titre, l’acte de désignation, qui rend la compétence vraisemblable. Cela explique qu’il ne fonde pas sa solution sur le constat d’une erreur commune mais plutôt sur la régularité apparente de la désignation, qu’un sentiment d’humanité conduit à prendre en compte. Ulpien ne dit donc rien de l’erreur commune. Celle-ci existe : au moment de sa désignation, l’esclave avait bien caché sa condition. Mais est-il nécessaire que celui qui agit devant lui justifie en outre d’une croyance appuyée sur une erreur commune ? La Glose et notre ancien droit répondront par l’affirmative. Pour Ulpien au contraire, si le titre peut certes provoquer une croyance collective dans la compétence de celui qu’il désigne, il ne s’agit là que d’une conséquence presque inévitable et non d’une véritable condition de la solution.

44Dans le système d’Ulpien donc, l’erreur commune sans le titre coloré ne peut empêcher la nullité des actes : ils ont été accomplis sur la base d’une véritable ingérence. L’erreur ne peut faire que ce qui n’existe pas existe, mais seulement que ce qui existe de manière défectueuse puisse subsister par faveur. Or la jurisprudence des Parlements comme celle de nos juridictions après 1804 rompt avec cette conception. Elle se contente de l’erreur commune et néglige la référence au titre coloré. Ce faisant, elle recueille l’héritage du droit savant, qui a œuvré à systématiser et à ordonner les solutions autour de l’erreur commune pour finalement faire du titre coloré une source comme les autres de l’apparence, y compris dans son domaine originel qu’est la lex Barbarius. Dans le cas particulier du notaire, la porte était désormais ouverte à la justification du maintien des actes par la seule possession d’état. C’est cette voie qu’empruntent nos juridictions après 1804.

  • 109 Notamment par L. Crémieu (art. précit., p. 73).
  • 110 Cass. 4 mai 1836, S. 36, 1, 353 ; Cass. 11 mai 1839, S. 39, 1, 169 ou encore : Paris, 22 janv. 193 (...)

45Finalement, à l’erreur invincible ne s’ajoutent que deux conditions supplémentaires. D’une part, celui qui invoque l’apparence ne peut espérer l’emporter s’il a acquis à titre gratuit : entre celui qui cherche à éviter de perdre (le verus dominus) et celui qui cherche à réaliser un gain sans contrepartie, la jurisprudence ne balance pas. D’autre part, il ne peut pas non plus espérer l’emporter si, ayant agi avec un héritier apparent, il a acquis un bien incorporel. Une jurisprudence constante, quoique parfois critiquée109, aligne le sort des cessions de créance et autres droits incorporels consenties par l’héritier apparent sur celui de la cession des droits successifs : elle rejette leur validité110.

II – LE FONDEMENT DE LA VALIDITÉ DES ACTES APPARENTS

  • 111 J. CHARMONT, La renaissance du droit naturel, Paris, 1911, p. 183.

46La question de l’apparence touche à ce que Charmont et d’autres appellent la “philosophie du droit positif”, c’est-à-dire l’élaboration par la réflexion d’une “vaste synthèse des solutions légales” qui dépasse le simple raisonnement analogique : c’est faire de la philosophie du droit positif que de se demander si, “dans l’ensemble de notre droit, l’intérêt du crédit n’est pas d’ordre supérieur à la conservation du droit de propriété”111. Encore faut-il, donc, ordonner cette réflexion autour d’une notion-clé qui permette la compréhension de l’ensemble des solutions retenues, c’est-à-dire poser la question du fondement de la prise en compte par le juge d’une apparence trompeuse.

  • 112 D. DEROUSSIN, Le juste sujet de croire dans l’ancien droit français, Paris, De Bocard, 2002, p. 45 (...)
  • 113 On peut penser au paiement fait entre les mains du créancier apparent.

47Ulpien, dans la Lex Barbarius, justifiait la protection des tiers par la seule référence à l’humanitas, notion en vogue au Bas-Empire, qui expliquait des solutions en équité. L’empereur Hadrien, dans une constitution qui, reprise dans le Code (6, 23, 1) et les Institutes de Justinien (2, 10, 7), consacre la capacité apparente du témoin testamentaire, n’évoquait pour sa part que sa propre liberalitas : c’est par sa faveur et en vertu de son intervention que le testament est sauvé112. La jurisprudence des arrêts comme nos anciens jurisconsultes ne voient là que des fondements partiels. Sans toujours l’expliciter, ils optent pour un fondement plus général : la responsabilité, parce qu’ils relèvent une faute de la part du titulaire du droit et constatent l’absence de faute chez le bénéficiaire de l’apparence. La jurisprudence, après 1804, adopte la même démarche. Faute de fondement textuel (le Code ne l’invitant pas à prendre acte de l’apparence trompeuse, sauf quelques cas particuliers113), elle pense ainsi justifier le pouvoir de contrôle, de régulation (pouvoir de police juridique) qu’elle s’octroie. Elle ne consentira à donner à l’apparence une force créatrice autonome que tardivement.

A – L’apparence comme simple mise en œuvre de la clause générale de responsabilité

48Qu’il s’agisse de cas dans lesquels notre ancien droit admettait déjà le jeu de l’apparence ou de nouvelles applications, la jurisprudence perpétue donc l’opinion des jurisconsultes de l’Ancien Régime : la consolidation des actes passés sans droit, le plus souvent au nom de l’erreur commune, n’est jamais qu’une forme de réparation justifiée par la reconnaissance de la responsabilité délictuelle de celui qui a laissé l’apparence prospérer (1). La doctrine, de son côté, n’y voit rien à redire (2).

1) La référence jurisprudentielle à la faute

  • 114 L. CREMIEU, art. précit., p. 45.
  • 115 Cass. 18 nov. 1898 et 21 mars 1899, S. 99, 1, 225.
  • 116 Cass. 30 mai 1899, D. 1900, 2, 508.

49Le lien entre la prise en compte de l’apparence et le droit de la responsabilité apparaît très clairement dans le cas où un souscripteur a laissé circuler une lettre de change irrégulière ou facilement falsifiable : il commet une faute parce qu’il “trompe la confiance du public”114. En revanche, celui qui reçoit la lettre et ignore le vice dont elle est affectée, parce qu’il n’avait aucun moyen de découvrir son irrégularité, est une victime. Il a droit à réparation, sous la forme précisément du maintien de l’acte nul. Les tribunaux appliquent la même solution aux lettres de change souscrites par un mineur, d’accord avec un usurier, et contenant une postdate (après la majorité). Le mineur a commis une faute en cherchant à surprendre la bonne foi du porteur. Il ne doit donc pas pouvoir réclamer contre l’acte en invoquant son incapacité115. De même les souscripteurs d’une lettre de change de complaisance, avec provision feinte, sont-ils tenus ex delicto. La réparation qu’ils doivent consiste, là encore, dans le maintien de l’acte : ils doivent payer comme si la lettre était régulière quant au fond116.

  • 117 On remarquera simplement que H. Mazeaud, contrairement à E. Valabrègue, n’exige pas l’accomplissem (...)
  • 118 Paris, 27 avril 1891, D.P. 92, 2, 135.
  • 119 E. VALABREGUE, art. précit., p. 71.
  • 120 Cité par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 71.
  • 121 Paris, 21 nov. 1923, Gaz. Pal. 1924, 1, 187.
  • 122 Req. 8 nov. 1905, S. 1907, 1, 145.
  • 123 Paris, 21 nov. 1923, cité par L. JOSSERAND, Cours, op. cit., I, no 1180.

50Le sacrifice de l’héritier véritable au profit du tiers qui a contracté avec l’héritier apparent trouve aussi sa justification, aux yeux de la jurisprudence, dans sa faute. Le jugement précité du tribunal de Versailles concède ainsi que, exceptionnellement, les “traités faits entre l’héritier apparent et les tiers” peuvent être opposés à l’héritier véritable lorsque celui-ci “se présente tardivement”. Il s’agit, au fond, de sanctionner sa négligence, considérée comme la cause directe ou indirecte de l’apparence trompeuse. Ce lien est encore perceptible s’agissant des actes passés par un incapable qui a lui-même dissimulé son incapacité : un tel maintien est alors prononcé à titre de sanction. Les termes employés par les juges sont, de ce point de vue, révélateurs. Il est par exemple question de dol, à propos de l’obligation contractée par une femme mariée qui s’est dolosivement prétendue veuve (Req. 15 juin 1824117), ou encore de délit : la femme qui, séparée de corps en France et réputée divorcée dans le pays où elle a été naturalisée, a persuadé son cocontractant qu’elle était réellement divorcée commet un délit et, pour ce délit, être condamnée au paiement des obligations souscrites par elle sans l’autorisation de son mari118. Et les auteurs qui évoquent ces cas rappellent, à raison d’ailleurs, que le s.-consulte velléien, à Rome, sanctionnait le dol de la femme en lui refusant toute action en restitution contre les obligations contractées pour autrui lorsqu’elle a trompé son cocontractant, de la même manière qu’ils rappellent la solution conforme posée par l’article 1310 C.Civ. à propos du mineur, qui n’est donc pas restituable contre les obligations résultant de son délit ou qu’ils invoquent directement la responsabilité de la femme et l’article 1382 C.Civ., soulignant au passage que le dédommagement “le plus naturel, le plus logique, est le maintien du contrat lui-même”119. Le mari peut lui aussi engager sa responsabilité, s’il a participé à la fraude de sa femme en prenant part aux actes qui ont induit les tiers en erreur et sa responsabilité sera elle aussi sanctionnée par le refus de toute action en nullité fondée sur le défaut d’autorisation : il n’a qu’à se reprocher à lui-même d’avoir induit le public dans une erreur invincible, rappelle un arrêt de la Chambre des requêtes de la Cour de cassation du 30 août 1808120, de la même manière que celui qui fait passer sa concubine pour sa femme doit être jugé responsable des actes conclus par elle121. Il suffit d’ailleurs que le mari ait pris une part seulement indirecte, se contentant de laisser la situation apparente se développer sans s’y opposer, comme le montre un arrêt de la cour de Grenoble du 23 décembre 1822, confirmé par la Cour de cassation le 15 juin 1824 : un mari quitte sa femme et sa ville plus de vingt ans ; pendant son absence, sa femme se fait passer pour veuve et contracte comme telle ; à son retour, elle réclame d’être restituée contre certaines obligations tandis que son mari invoque l’absence d’autorisation : la cour rejette toutes ces demandes. Cette jurisprudence est constante : en 1905, la Cour de cassation considère toujours que celui qui a laissé croire que sa femme était libre de tout engagement a induit le public en erreur et doit en supporter les conséquences. Il ne peut donc pas se réclamer de la réalité qu’il a contribué à dissimuler aux yeux de tous122. Inversement, c’est aussi à raison de sa faute qu’un concubin est tenu des actes passés par sa concubine, cette faute consistant à avoir laissé croire aux tiers qu’il était marié123.

  • 124 Gaz. Pal. 1923, 1, 618.
  • 125 D.H. 1930, 68.
  • 126 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., III, vo mandat, no 90. Par exemple, la (...)

51La même idée sous-tend également les décisions prises en matière de mandat : si le mandataire apparent engage celui qu’il présente comme son mandant, c’est parce que ce dernier a contribué à faire naître l’apparence trompeuse ou n’a rien fait pour y mettre un terme. Souvent les décisions font ainsi référence à la connaissance qu’avait le “mandant” des agissements du mandataire apparent (Crim. 3 mars 1923124) ou au fait qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour éviter au tiers d’être trompé. Sa responsabilité, déclare encore un arrêt de la chambre civile du 27 novembre 1929125, résulte alors de son quasi-délit, de la même manière que le mandant est aussi responsable de n’avoir pas prévenu à temps le public de la fin du mandat (par l’effet par exemple de sa révocation) : cette faute l’oblige envers ceux qui ont été trompés par l’apparence du maintien du mandat (Req. 25 juin 1872126).

  • 127 Req. 5 nov. 1900, D. 1902, 1, 5 ; Civ., 16 mai 1927, S. 1926, 1, 41.
  • 128 Voir la jurisprudence révélée par J. CALAIS-AULOY, Th. précit., no 191.
  • 129 Civ. 26 juin 1944, D. 1945, 1, 141.

52Même en matière commerciale, où des impératifs particuliers (rapidité, sécurité des transactions) auraient pu être invoqués, la jurisprudence en appelle à la faute : le mandant est ainsi engagé par les actes excessifs de son mandataire parce qu’il a commis la faute de ne pas publier son pouvoir ou la limitation de pouvoir, comme le décide la Cour de cassation dans plusieurs arrêts127. Constitue aussi une faute le fait d’insérer (ou de laisser insérer) dans la raison sociale le nom d’un individu qui n’est pas associé ; faute dont la réparation consiste précisément dans l’obligation qui lui incombe de répondre des dettes sociales comme s’il était associé128. Avant 1953, la jurisprudence considère le propriétaire engagé par les actes du gérant libre de fonds de commerce dès lors que le premier n’a pas procédé à la publication de la location-gérance. C’est là une faute, qui lui est imputable129.

  • 130 Voir, par exemple, H. MAZEAUD, art. précit., p. 236.
  • 131 Voir ibid., p. 237.
  • 132 D. 1907, 2, 142.

53Le jugement de responsabilité, s’il est donc parfois clairement posé, peut aussi être implicite, lié à la condition d’invincibilité de l’erreur. Il va de soi en effet, et la doctrine le précise parfois130, que l’erreur commune n’est pas l’erreur universelle, qu’elle ne se définit pas selon un critérium purement objectif et quantitatif. Autrement dit, l’erreur commune n’est pas une addition d’erreurs individuelle. A la masse des erreurs effectivement commises, il faut préférer le caractère invincible de l’erreur, c’est-à-dire une analyse de la cause et du caractère de l’erreur. Seule l’erreur nécessaire, totalement indépendante de la volonté du tiers peut lui profiter. De là les formules utilisées par les juges131 : erreur contre laquelle aucune prudence humaine n’a pu prévenir ; erreur telle qu’il était “impossible de s’en garantir” ou “telle que les plus prudents et les plus avisés” auraient pu la commettre. De la même manière, les juges évoquent parfois la “prudence”, c’est-à-dire le contraire de la faute. C’est le cas d’un arrêt de la cour de Paris du 12 juillet 1905 : l’intéressé a “partagé alors l’erreur commune, contre laquelle la prudence humaine ne pouvait la prémunir”132. On retrouve là le standard du bon père de famille (apprécié d’ailleurs assez rigoureusement), c’est-à-dire un outil du raisonnement mis en œuvre en matière de faute et de responsabilité.

54Exiger une erreur invincible c’est donc, d’une certaine manière, apprécier le comportement de celui qui invoque l’apparence, puisque l’erreur invincible est celle qu’il n’a pas ou n’aurait pas pu éviter. Cela s’explique par la nécessité dans laquelle se trouve celui qui invoque à son profit l’apparence de prouver qu’il n’a pas commis de faute, qu’il s’est montré suffisamment circonspect. L’apparence est une protection qui se mérite.

  • 133 Le contrôleur de l’enregistrement : recueil du notariat, Paris, 1825-1892, t. XI, art. 2132.

55La cour de Paris, réformant le jugement précité du tribunal de Versailles, estime ainsi que la veuve d’un de cuius mort sans postérité, qui a fait rechercher par des notaires les éventuels héritiers de ce dernier et qui, quelques-uns ayant été découverts, a procédé avec eux au partage de la succession, est de bonne foi, quand bien même surviendraient ensuite d’autres héritiers réclamant contre ce partage. Les juges de première instance avaient pour leur part reproché à cette veuve, remariée depuis, de ne pas avoir recherché avec une attention et une prudence suffisantes les véritables héritiers du de cuius, insinuant au fond qu’elle est à l’origine de l’apparence à laquelle elle prétend avoir succombé : elle “n’a point contracté avec des héritiers qu’elle ait trouvé en possession paisible et publique de la succession, mais avec des héritiers qu’elle a cherchés, provoqués, dont elle s’est entremise de rassembler et d’établir les qualités et les titres”. Pour eux, elle est donc “responsable” envers les héritiers véritables du “défaut de soins et de réflexion qu’elle aurait pu mettre dans cette recherche”, de sorte que son ignorance desdits héritiers n’est que “la suite d’une faute grave dont elle ne saurait profiter”. La cour d’appel, moins rigoureuse, conclut au maintien des actes passés par elle133.

  • 134 Cass. 26 fév. 1867 (l’Encyclopédie du notariat …, op. cit., IX, p. 608).

56Inversement, lorsque le défaut de droit de celui avec lequel un individu a contracté pouvait se découvrir par une vérification attentive (nemo debet esse ignarus…), les juges lui refusent cette protection. Ainsi le vice de forme qui affecte le testament en vertu duquel l’héritier apparent a pris possession de la succession peut-il ou non empêcher la validité des actes passés par lui selon que ce vice pouvait, ou non, être découvert : par exemple, si la minute du testament est maculée d’une nullité ostensible, le tiers acquéreur ne sera pas considéré de bonne foi, même si l’expédition au vu de laquelle il a contracté ne portait aucune trace de cette nullité : il aurait pu se faire représenter la minute et apercevoir le vice134.

  • 135 J. CALAIS-AULOY, Th. précit., no 10.

57Du coup, le champ de l’apparence se réduit à la seule croyance erronée. Se trouve ainsi refusée a priori toute prise en compte d’une apparence objective, à laquelle l’individu aurait cédé sans commettre d’erreur. En outre, en raccrochant les solutions qu’elle promeut à l’article 1382 C.Civ., la jurisprudence trouve en lui sa planche de salut, mais au prix d’un élargissement (certains disent même : une dénaturation135) de la notion de faute, qualifiant fautifs, par exemple, des abstentions parfois innocentes.

2) L’invocation de la faute par la doctrine

  • 136 H. MAZEAUD, art. précit., p. 932.
  • 137 PLANIOL et RIPERT, X, no 1500.

58La prise en compte de l’apparence est le plus souvent perçue par la doctrine, au moins jusqu’à la IIIème République, comme “l’une des manifestations de ce mouvement si puissant qui sacrifie l’intérêt individuel à l’intérêt général, qui donne à l’intérêt public une place de plus en plus prépondérante”136. Or, pour elle, ce sacrifice n’est justifié qu’autant qu’une faute directe ou indirecte du véritable titulaire du droit peut être constatée. La plupart des auteurs qui s’intéressent à la question expliquent donc les solutions jurisprudentielles en référence au principe général de responsabilité. C’est là un lieu commun, à quelques exceptions près, qui réunit des juristes comme H. Mazeaud, E. Lévy ou encore G. Ripert137 dont la conception de la faute, et plus généralement du droit, est parfois très différente.

  • 138 E. LEVY, Preuve par titre du droit de propriété immobilière, Paris, 1896, p. 93 : “le législateur… (...)
  • 139 E. LEVY, Th. précit., p. 23.

59Chez E. Lévy, la prise en compte de l’apparence a partie liée avec la réflexion sur la notion de transfert de la propriété, qu’il nie138, et la reconnaissance du caractère social de la propriété. A ses yeux, la formule nemo plus iuris traditionnellement invoquée contre la prise en compte de l’apparence n’est qu’un adage dont on a fait, à tort, “un axiome”139 et qui exprime simplement un constat (le plus souvent, le verus dominus l’emporte) mais n’indique pas une vérité absolue. Il faut au contraire admettre que la loi puisse créer au profit de l’acquéreur par mode dérivé un droit nouveau et abandonner l’idée de transfert. Au passage, Lévy critique Kant et l’idée de continuité dans l’acte de transfert, d’après laquelle le transfert de la propriété par contrat se réalise sans renonciation du cédant puis acquisition de la part de l’accipiens (afin d’éviter toute solution de continuité dans la possession de la chose : ce serait par l’effet de la volonté commune des parties, et non pas par une succession de mouvements individuels, que la possession et la propriété seraient transportées de l’un vers l’autre), quitte à accepter l’idée que, à un moment donné de l’acte de translation, la chose appartient aux deux parties, comme l’explique Kant dans sa Métaphysique. D’après Lévy en revanche, on ne peut découvrir dans l’acte de transfert autre chose qu’une renonciation et une acceptation et il faut admettre le fait d’une interruption, fût-elle très courte, de la possession. Le successeur ne reçoit pas son droit du de cuius mais de la loi, qui le subordonne à son acceptation. Il peut donc exister un intervalle entre la mort du de cuius et l’acceptation de la succession par l’héritier, pendant lequel ce dernier n’est pas propriétaire. Pour régler le sort des actes éventuellement passés dans cet intervalle, la loi recourt à la notion de saisine ou autorise certains actes indispensables. Quant au juge, il recourt à l’apparence, pour les rendre inopposables à l’acceptant.

  • 140 Th. précit., p. 166.

60Plus généralement il conviendrait selon Lévy de reconnaître le caractère social de la propriété et de la fonder sur la justice, de sorte, d’une part, que celui qui l’acquiert sans faute n’engage pas sa responsabilité et ne subisse aucune perte et, d’autre part, que les tiers qui n’ont pas pu connaître le défaut de droit (absence, vices…) chez celui avec qui ils ont contracté “ne souffrent pas de la négligence du véritable propriétaire. Le respect de l’individu aussi bien que le crédit social –son corollaire- l’exigent”140.

  • 141 R. DEMOGUE, op. cit., p. 76-77.

61Demogue quant à lui, pour régler le conflit “inextricable” entre le titulaire du droit et l’acquéreur du droit, propose le recours à l’assurance, qui supprime (ou plutôt déplace) le débat (“qui supportera le dommage ?”), ou à la publicité, qui garantit non seulement la sécurité dynamique, puisqu’elle permet de se fier sans surprise aux apparences, mais aussi la sécurité statique, puisque le titulaire du droit, s’il est suffisamment diligent, trouve en elle le moyen de donner à son droit la “seule apparence qui sera prise en considération”. En dehors de ces moyens, la mauvaise foi de l’acquéreur peut encore servir de critérium : le principe de la sécurité dynamique n’a plus de raison de s’appliquer en ce cas, sauf à se transformer en instrument de “destruction tellement directe et générale de la sécurité du possédant qu’il aboutirait à la suppression de tout droit véritable”141. Quant à l’idée de faute, elle lui paraît comme à d’autres “suffisante pour faire donner tort à celui qui l’a commise”. Il défend même une conception forte de la faute. Pour que la justification des effets de l’apparence par la faute soit un système “satisfaisant”, il faut que la faute exigée soit “grave” : “on ôte toute sécurité, lorsque le titulaire d’un droit encourt une responsabilité qui peut être très lourde pour une faute très légère”. Il nie même par exemple que celui qui a confié à son banquier des titres au porteur que ce dernier, de mauvaise foi, vend à des tiers commet une faute.

  • 142 R. DEMOGUE, op. cit., p. 68. Le même, p. 71, résume les solutions jurisprudentielles ainsi : “le t (...)
  • 143 R.T.D.Civ. 1924, p. 931.

62En 1924, le jeune H. Mazeaud alors seulement docteur et avocat à la Cour de Lyon, souligne pour sa part la dimension “morale” de la règle error communis… et critique ceux qui, comme Morin par exemple, entendent fonder la prise en compte de l’apparence sur le risque ou l’abus du droit. Il concède que la complexification grandissante des rapports juridiques contraint le plus souvent les individus à se fier aux seules apparences et les empêche d’“aller au fond des choses”. Il cite Demogue : “l’apparence raisonnable du droit doit, dans les rapports avec les tiers, produire les mêmes effets que le droit lui-même”142. Mais de cette citation de Demogue, il retient surtout l’adjectif raisonnable. Il en déduit que seul celui qui a agi avec toute la prudence nécessaire doit être protégé même s’il s’est trompé parce qu’il n’est pas fautif, sans quoi la “sécurité sociale”143 ne serait plus garantie. Evoquant la cause de l’erreur, Mazeaud souligne ainsi qu’il doit s’agir d’une erreur qui “ait pu être commise par un homme raisonnable”. Prudence, précaution moyenne : on sent là les idées qui présideront à la définition de la faute par les frères Mazeaud.

  • 144 Cours, op. cit., III, no 1026.
  • 145 Cours, op. cit., I, no 1550.
  • 146 Cours, op. cit., III, no 1025.

63Enfin, dans son Cours de droit civil, L. Josserand se montre très favorable à ce qu’il appelle la théorie de l’apparence. Elle concorde avec sa conception du droit comme science sociale : “on ne fait pas du droit à coup d’axiomes et de syllogismes”144. Notamment, la maxime nemo plus iuris … ne doit pas faire l’objet d’une application systématique. Le système juridique, remarque Josserand, a parfois besoin pour son bon fonctionnement de “soupapes de sécurité en l’absence desquelles il serait brisé ; la règle error communis facit jus représente une de ces issues, une de ces ouvertures, au profit de l’équité sur le droit pur”145. Pour autant, il maintient lui aussi le lien entre l’apparence et la responsabilité. A propos de l’héritier apparent, il fait ainsi appel à la négligence du véritable héritier. Généralisant, comme Planiol, les solutions légales relatives à l’héritier absent (art. 132 et sv. C.Civ.), il déclare que “il n’y a pas de raison pour distinguer suivant que celui-ci était absent au sens juridique du mot ou selon que, non absent, il a négligé de faire valoir ses droits”146.

64Pourtant, les signes d’une évolution sont, à cette époque, déjà perceptibles. Ils finiront par donner à l’apparence un effet créateur en dehors de toute faute.

B –… à l’effet créateur de l’apparence

65L’évolution qui conduit à déconnecter la prise en compte de l’apparence de l’invocation d’une faute à la charge du véritable titulaire du droit se produit d’abord en doctrine.

  • 147 R.T.D.Civ. 1910, p. 74.
  • 148 Ibid., p. 79.
  • 149 Rapport général sur l’institution des livres fonciers et leur fonctionnement en ce qui concerne le (...)

66Par exemple, E. Valabrègue explique que la femme mariée que son contractant a cru capable ne peut arguer de l’absence d’autorisation pour être restituée contre les actes qu’elle a pu accomplir quand bien même elle n’aurait rien fait pour alimenter la croyance de ce dernier. Elle a été de bonne foi ; elle n’a commis aucun délit. La maxime error communis, se suffisant à elle-même précise-t-il, les valide sans qu’il soit besoin de recourir à l’article 1382 C.Civ. De même, dans l’article qu’il consacre en 1910 aux actes accomplis par l’héritier apparent, L. Crémieu cherche à justifier leur validité en dehors de la maxime error communis facit ius, c’est-à-dire, à ses yeux, en dehors du principe général de responsabilité civile. Prenant acte du fait que la “tendance actuelle de nos législations modernes est favorable plutôt à la circulation des biens qu’à la conservation du droit de propriété”147, que la complexification croissante des rapports sociaux augmente inévitablement le nombre des “sacrifices que l’homme doit faire à la collectivité”, il affirme que l’utilité sociale impose à l’homme “des risques et des responsabilités”. Mais de ces deux notions -le risque, la responsabilité-, seule la première peut justifier valablement la prise en compte de l’effet validant de l’apparence. Crémieu s’en prend d’ailleurs directement à E. Lévy : le “prétendu devoir de ne pas tromper la confiance nécessaire à l’entretien des relations sociales” n’est qu’une “notion bien abstraite”. Il est moins critique à l’égard de la thèse, défendue par Morin dans sa contribution aux Annales d’Aix en 1906, qui fonde la responsabilité du verus dominus non pas sur sa faute mais sur le lien de causalité qui se noue entre lui et l’erreur du tiers, parce qu’elle conduit à une appréciation objective de la responsabilité dont les résultats sont proches, finalement, de ceux que produit la théorie du risque. Il n’empêche : “c’est à l’idée de risque qu’il faut s’attacher” ; risque qui peut résulter aussi bien du cas fortuit que de la “vie sociale”. Au nom des nécessités du crédit, de “l’intérêt supérieur de la collectivité”148, il faut faire supporter au verus dominus les conséquences du hiatus qui existe parfois entre l’apparence du droit et le fond du droit. Le sacrifice n’est cependant pas total. Puisque le risque est imposé par la société, il lui revient finalement d’en prendre sa part en indemnisant le verus dominus. Crémieu emprunte ainsi au rapport de Massigli sur l’institution des livres fonciers149 l’idée d’une garantie de l’Etat pour la réparation du préjudice qu’il souffre, un peu comme, en Allemagne, celui qui n’a pas transcrit son droit sur le registre foncier est réduit à un recours en dommages-intérêts contre celui qui a disposé de sa chose, recours garanti par la responsabilité subsidiaire de l’Etat. Crémieu a en réalité en vue une mutualisation des risques par les propriétaires fonciers, guidée par l’idée de “solidarité sociale” : l’indemnisation pourrait ainsi être assurée au moyen d’une caisse alimentée par une taxe nouvelle ajoutée aux droits d’inscription.

67Au fond, si pour Lévy les droits sont des croyances, on pourrait dire que, pour Crémieu, ils ne sont que des apparences : en dehors de son apparition, de sa “publicité”, un droit peut bien subsister comme “essence” mais “perd néanmoins sa valeur sociale et juridique”, parce que l’apparence du droit, seule capable de frapper l’esprit des tiers, tient lieu, pour eux, de réalité.

  • 150 Le contrôleur de l’enregistrement…, op. cit., XI, art. 2132.

68En jurisprudence, c’est la situation de l’héritier apparent qui, la première sans doute, donne occasion de séparer la notion d’apparence de la théorie de la responsabilité. Le mouvement semble s’amorcer à la fin des années Trente, si l’on ne tient pas compte de l’arrêt de la cour de Paris sur l’appel interjeté contre le jugement du Tribunal de Versailles évoqué plus haut. La cour conclut en effet à la bonne foi de la veuve, contrairement aux premiers juges : à ses yeux, “toutes les circonstances” laissent penser qu’elle ignorait l’existence d’héritiers plus proches. Mais le plus intéressant réside dans l’affirmation d’après laquelle il n’y a pas, en droit français, d’héritier nécessaire et que, en conséquence, “le parent le plus proche n’est héritier qu’autant qu’il se présente pour appréhender la succession”. Littéralement, une telle affirmation conduit à dire que, tant qu’il ne se fait pas connaître, il n’est pas héritier, tandis que celui qui prend effectivement possession de la succession a cette qualité, bien qu’il soit plus éloigné en degré. Bref, l’héritier apparent est bien héritier150.

  • 151 J. DONNEDIEU de VABRES, art. précit., p. 393.
  • 152 S. 40, 1, 140.
  • 153 D. 31, 1, 46.
  • 154 Trib. civil d’Orthez, 14 avril 1892, cité par J. DONNEDIEU de VABRES, art. précit., p. 396.
  • 155 Le mécanisme de la transcription des actes donne à celui qui a transcrit le premier l’avantage sur (...)
  • 156 Il ne peut s’agir que d’un acte à titre onéreux et particulier. Les libéralités et les actes à tit (...)

69Quoi qu’il en soit, après avoir déclaré que la bonne foi de l’héritier apparent est indifférente, la jurisprudence finit par considérer que l’attitude de l’héritier véritable ne doit pas être prise en compte. Il faut dire que l’exigence d’une faute imputable à ce dernier s’était considérablement relâchée, dans la mesure où le plus souvent elle était libéralement présumée151. Dans la jurisprudence telle qu’elle se dessine ainsi, non seulement l’apparence prend un caractère objectif, mais elle est conçue comme apte, par elle seule, à justifier la validité des actes. Encore faut-il qu’elle satisfasse certaines exigences. En premier lieu, il est nécessaire, pour caractériser l’apparence dans sa dimension matérielle, que l’héritier apparent ait pris possession effectivement de la succession, quel que soit le titre en vertu duquel il l’a appréhendée, y compris s’il s’agit d’un partage par la suite annulé : l’effet déclaratif du second partage qui lui enlève les biens dont il a déjà disposé sur la foi du premier partage est écarté par la Chambre des requêtes le 14 oct. 1940152, qui fait donc prévaloir sa qualité apparente de copartageant sur sa qualité réelle d’indivisaire. En second lieu, s’ajoute à cet élément matériel un élément psychologique : l’erreur commune, appréciée assez largement par la jurisprudence (on peut tenir pour équivalentes les expressions “erreur commune” et “erreur commune et indivisible” utilisées par les arrêts) aussi bien dans son objet (l’erreur commune peut porter sur le fait comme sur le droit, Cass. Civ., 6 janv. 1930153) que dans ses éléments constitutifs. Par exemple, la Cour de cassation n’exige pas, contrairement à certaines juridictions du fond154, que la qualité de l’héritier apparent ait été constatée dans un acte de notoriété ou un inventaire. L’héritier apparent se définit donc seulement, à la manière du possesseur en voie de prescrire la chose, comme celui qui possède publiquement et paisiblement la succession et l’administre aux yeux de tous. Ces éléments relèvent du pouvoir souverain de constater des juges du fond puisque la Cour de cassation, même si elle exige que les actes aient été accomplis par celui dont on peut dire qu’il était “réellement un héritier apparent”, considère cette circonstance comme relevant du fait et non du droit. Enfin, contrairement aux règles admises en matière de transcription155, la jurisprudence maintient la nécessité, pour celui qui entend se prévaloir de l’acte156, d’établir sa bonne foi en prouvant l’erreur commune.

70Ainsi amorcée, l’évolution se poursuit en matière commerciale ou s’agissant du mandant apparent.

  • 157 J.C.P. 1941, II, 1610.

71En matière commerciale, les décisions relatives à l’abus commis par le gérant de la raison sociale fondent plutôt le maintien des actes sur l’intérêt du commerce que sur la responsabilité. De même, la Cour de cassation, dans un arrêt du 8 mai 1940157, admet qu’une société soit engagée par un acte excessif de son mandataire lors même que la limitation de pouvoir de ce mandataire avait été publiée. La Cour, contrainte par les circonstances (la publication de la limitation), abandonne ici la référence à la faute, mais elle ne se fonde pas sur la seule apparence. Elle cherche ailleurs, et tout spécialement dans l’article 1384, al. 4 : elle considère la société comme un commettant, responsable des actes excessifs accomplis par son commis.

  • 158 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., III, vo propriété, no 88.

72Le terme de cette évolution est enfin donné par l’arrêt de principe du 13 décembre 1962 dans lequel la Cour de cassation affirme solennellement que “le mandant peut engager sur le fondement d’un mandat apparent, même en l’absence d’une faute susceptible de lui être reprochée, si la croyance du tiers à l’étendue des pouvoirs du mandataire est légitime”. Ici, la notion d’apparence acquiert pleinement son autonomie par rapport au droit de la responsabilité civile, par la reconnaissance de la croyance légitime comme unique condition de l’apparence. Peut-être une telle solution n’est-elle d’ailleurs pas étrangère à l’influence qu’a pu exercer, à partir de 1959, la publication de la thèse de J. Calais-Auloy. Mais cette évolution n’est pas complète. D’une part, elle ne concerne pas toutes les applications de la notion d’apparence. Par exemple, en 1964 encore, le Nouveau répertoire de droit édité par Dalloz continue d’expliquer que le sort des actes passés par le propriétaire apparent dépend du fait que “le propriétaire véritable est responsable ou non de la création de l’apparence” et que cette responsabilité peut résulter d’une simulation ou se déduire de l’erreur commune158. D’autre part, elle n’est pas poussée à son terme logique. Il ne semble pas ainsi que la jurisprudence en soit arrivée à la conclusion radicale que formulait le romaniste Voët au XVIIè s. et qui considérait comme indifférents non seulement le comportement du véritable titulaire du droit mais aussi celui du bénéficiaire de l’apparence, du moins dans l’hypothèse d’un titre coloré, puisque le maintien de l’acte ne se justifie, au fond, que par l’intérêt des justiciables.

Notes

1 Les textes fondateurs du Corpus justinien (lex Barbarius, s.-c. macédonien…) sont ainsi ramenés à une idée unique : l’erreur commune, comme cela apparaît bien dans une consultation donnée par Bartole vers 1350 (K. KROESCHELL, Deutsche Rechtsgeschichte, Opladen, 1989, 7ème éd., vol. 2, no 10) : “Praeterea illa ratione tenetur, quia ille publice tabernam administrabat pro domino, et prepositus publice credebatur : tunc dico, aut iste est interrogatus a iudice, qui debet interrogari : ut l. 1. de interrog. act. et l. ubi. Aut praeposuisti eum, aut non. Si dicit sic : Habeo praepositum : et quod tenebitur per iura praeallegata ; si dicit non : et tunc praesumtio, et error communis facit contra : quia publice credebatur istum esse talem praepositum ad quaestum, id est, lucrum faciendum : et iste communis error facit ius : ut l. 1. C. de testa. et l. Barbarius Philippus, de offic. preto. facit optime l. si quis ad Maced., dicit enim ibi tex. sic agebat, sic contrahebat, sic publicis munerib. fungebatur, et C. eod. ti. nec Zenodor” (l’employeur répond du fait qu’un individu administrait publiquement pour lui une boutique et était publiquement considéré comme tel : donc je dis que si l’employeur est interrogé par le juge… pour savoir s’il l’a engagé comme préposé ou non et s’il répond oui, alors il est obligé conformément aux règles précitées ; s’il répond non, alors s’applique la présomption et l’erreur générale lui est opposable parce que le public croyait qu’il avait préposé quelqu’un pour ses affaires, c’est-à-dire pour obtenir un bénéfice, et cette erreur générale détermine le droit : ainsi dans C. 6, 23, 1 et D. 1, 14, 3. C’est D. 14, 6, 3, pr. qui exprime le mieux cette idée, le texte disant : ainsi il agissait, ainsi il contractait, ainsi il remplissait une charge publique, et C. 4, 28, 2 aussi).

2 TROPLONG, Droit civil expliqué, De la vente, Paris, 1837, II, no 960.

3 LAURENT, Principes de droit civil, IX, no 562 et XIII, no 281 et sv.

4 Ce dernier considère la consécration de l’apparence comme un sacrifice inadmissible au droit de propriété (SARRUT, note au D. 1900, 1, 33).

5 Principes, XIII, no 282. Laurent souhaite également restreindre le champ d’application de la lex Barbarius aux seuls cas dans lesquels l’autorité de désignation (par exemple, d’un notaire) a le pouvoir d’effacer l’irrégularité en cause (XIX, no 107).

6 DUVERGIER, Lois et décrets, t. XVI, p. 153.

7 “Ce serait placer les avis du Conseil d’Etat au-dessus même des lois que de reconnaître la valeur législative à leurs considérants, alors que le dispositif seul des lois et non pas leurs considérants, c’est-à-dire les arguments invoqués dans les travaux préparatoires, à force de loi” (R.T.D.Civ. 1908, Jurisprudence en matière de droit civil, p. 127).

8 L. CREMIEU, “De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent”, R.T.D.Civ., 1910, p. 75.

9 H. MAZEAUD, “La maxime ‘error communis facit ius’”, R.T.D.Civ. 1924, p. 934.

10 L. CREMIEU, R.T.D.Civ., 1910, p. 48.

11 Précis de droit civil, Paris, 1886, 2ème éd., II, no 576.

12 J. DONNEDIEU de VABRES, p. 390.

13 L. JOSSERAND, Cours de droit civil positif français, Paris, 1932, 2ème éd., t. II, no 1047.

14 L. JOSSERAND, Cours…, op. cit., III, no 1025.

15 R.T.D.Civ. 1910, p. 44.

16 H. MAZEAUD, art. précit., p. 960.

17 On la découvre par exemple sous la plume de J. DONNEDIEU de VABRES, “Les actes de l’héritier apparent”, R.T.D.Civ. 1940-1941, p. 385 et sv.

18 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., I, vo apparence, no 7.

19 Pau, 27 août 1835, S. 39, 1, 654.

20 S. 74, 2, 137.

21 Cass. 12 déc. 1882, S. 83, 1, 459.

22 R. DEMOGUE, Les notions fondamentales du droit privé, Paris, 1911, p. 72.

23 H. MAZEAUD par exemple évoque “l’intérêt supérieur de la société qui exige le respect du droit écrit : que deviendrait le principe nécessaire de la force de la loi, si l’erreur pouvait excuser et valider toutes les entorses qui lui seraient données ?” et lui oppose “un autre principe d’intérêt public” : la “sécurité sociale”, protégée par la prise en compte de l’apparence (art. précit., p. 930).

24 Par exemple : Civ. 26 janv. 1897, D. 1900, 1, 33.

25 H. MAZEAUD, p. 936.

26 Colmar, 27 avril 1813, Cass. 25 mars 1823 (cité par L. CREMIEU, art. précit., p. 60).

27 Req. 28 mars 1888, D.P. 88, 1, 361.

28 Toulouse, 10 mai 1826, cité dans : MERLIN, Recueil alphabétique des questions de droit, vo témoin judiciaire. H. Mazeaud (art. précit., p. 958) rapporte une série d’arrêts concordants.

29 Cf. E. VALABREGUE, art. précit., p. 58.

30 Ibid., p. 63.

31 Art. précit., p. 957. Cf. aussi LALOU, “Le mariage apparent”, Gaz. D. 15 juillet 1923. Un concubin peut donc être actionné par les créanciers de sa concubine, dès lors que ces derniers ont pu légitimement croire avoir affaire à un ménage “régulier” (JOSSERAND, Cours, I, no 1180).

32 Cours de droit français, Paris, 1844, XIII, no 76, motif pris de l’art. 68 de la loi de ventôse an XI et de l’art. 1318 C.Civ. Rien ne saurait empêcher l’exécution de la loi : “quand bien même les parties qui ont traité devant lui auraient ignoré son incapacité, ce qui n’est pas impossible, surtout dans une grande ville... mais il faut bien que la loi reçoive son exécution”.

33 DEMOLOMBE, Cours, XXIX, no 260.

34 Cité par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 48.

35 Journal du Palais, 1859, p. 58.

36 L’argument est, notamment, avancé par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 47.

37 Montpellier, 12 mars 1833, cité par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 64. La jurisprudence affirme aussi la validité des actes passés par un tuteur régulièrement désigné lorsque la délibération du conseil de famille nécessaire pour la conclusion de cet acte est entachée d’une irrégularité.

38 Cour de cassation, 25 mars 1823, cité par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 65.

39 Cass. 23 oct. 1905, D. 1906, 1, 16.

40 Req. 14 janviers 1920, S. 1920, 1, 272 ou Crim. 3 mars 1923, Gaz. Pal. 1923, 1, 618.

41 Voir les arrêts cités dans le Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., I, vo apparence, no 4.

42 Il s’agit de statuer ici sur les rapports entre le véritable héritier et le tiers acquéreur qui a contracté avec l’héritier apparent. Dans sa relation avec l’héritier véritable, le sort de l’héritier apparent est en effet comparable à celui du possesseur de bonne foi dans le cadre du procès en revendication. L’héritier apparent fait-il les fruits siens jusqu’à la demande, lors même qu’il s’est mis en possession sans dresser inventaire et qu’il a été, depuis, reconnu adultérin ? La chambre civile de la Cour de cassation, le 17 août 1830, accorde les fruits à “l’héritier apparent” de bonne foi. Cette bonne foi résulte de sa croyance d’être le seul héritier ; croyance fondée sur des actes de famille et une longue possession d’état (Le contrôleur de l’enregistrement : recueil du notariat, Paris, 1825-1892, t. XI, art. 2141).

43 Cf. D. DEROUSSIN, “Réalité vécu, réalité juridique et vérité judiciaire…”, Droits, 2003-37, p. 198.

44 Une jurisprudence constante refuse de valider l’aliénation de la succession dans son ensemble : celui qui a acquis toute l’hérédité (l’acheteur de droits successifs) prend en effet la place de l’héritier apparent et doit succomber contre la pétition d’hérédité intentée par le véritable héritier (Cass. 26 août 1833, D. 33, 1, 307 et S. 33, 1, 737).

45 M. PLANIOL, Traité élémentaire de droit civil, Paris, 3ème éd., III, no 2054 et sv. On peut rapprocher la question de l’héritier apparent de celle du tuteur putatif : “celui qui se croit appelé à la tutelle comme ascendant alors qu’il existe un testament du père ou de la mère désignant un autre tuteur. Il est tenu considéré comme tel jusqu’à la découverte de l’erreur… error communis” (Planiol, op. cit., II, no 2837). Ici, le caractère collectif de l’erreur se réduit à peu de chose.

46 La doctrine s’est aussi divisée, avant de se rallier à la jurisprudence dominante. Si tous les auteurs, dès le début du XIXe s., sont d’accord pour admettre la validité des actes d’administration accomplis par l’héritier apparent (qu’il ait été de bonne foi ou de mauvaise foi et quel que soit le titre en vertu duquel il appréhendé la succession : Proudhon, Usufruit, II, no 1319 et Cass. 11 frimaire an IX), la question est demeurée en effet longtemps controversée s’agissant des actes de disposition. Si certains, comme Merlin, admettent la validité seulement lorsque l’éviction que souffrirait l’acheteur de bonne foi lui donnerait un recours en garantie contre l’héritier apparent conduisant à le condamner plus fortement que s’il avait été actionné directement au moyen de la pétition d’hérédité, c’est finalement l’opinion de Demolombe, qui consiste à exiger seulement la bonne foi de l’acquéreur, qui l’emporte (Demolombe, Succession, II, no 241 à 250 ; Duvergier, Vente, I, no 225). En outre, la doctrine admet que les jugements rendus contre l’héritier apparent ou en sa faveur ont l’autorité de la chose jugée à l’égard de l’héritier véritable (Aubry et Rau, VIII, § 769). A la fin du XIXe s. Planiol, même s’il estime comme Huc (I, no 452) que la seule doctrine “strictement juridique, c’est-à-dire conforme aux principes établis par les textes actuels” est celle qui consiste à annuler tous les actes conclus par le possesseur de l’hérédité pour défaut de droit, prend à son compte l’argument de Demolombe : “une nécessité pratique absolue” impose la solution contraire et, à défaut de textes, “il faut déclarer hardiment que la loi doit fléchir devant un principe supérieur d’équité et de justice”. La bonne foi de l’acquéreur, fondée sur l’erreur invincible dans laquelle il s’est trouvé, doit donc sauver l’acte qu’il a accompli, mais seulement dans des cas “exceptionnels” pour ne pas “sacrifier l’héritier véritable, dont les droits sont certains”. Planiol regrette d’ailleurs que la loi n’ait pas réglé elle-même le sort des actes accomplis par l’héritier apparent et exige la bonne foi de l’acquéreur, car celui qui connaît le véritable héritier “savait à quoi il s’exposait”. Quant à Baudry-Lacantinerie, il propose d’appliquer les règles relatives à l’héritier apparent aux actes conclus par celui qui accepté une succession puis agit en rescision pour dol, violence ou lésion (2ème éd., II, no 165).

47 S. 32, 2, 501.

48 S. 32, 2, 379.

49 S. 36, 2, 289.

50 S. 38, 2, 492.

51 S. 44, 2, 450.

52 Gaz. du Palais, 1884, 2, 495. Telle est, également, la position de la Cour de cassation de Belgique : arrêt du 11 juillet 1878 (L’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement ou dictionnaire général et raisonné de législation de doctrine et de jurisprudence en matière civile et fiscale (avec formules), IX, p. 606).

53 S. 33, 2, 516. Puis à nouveau : Toulouse, 21 déc. 1839, cité par L. CREMIEU, art. précit., p. 64.

54 S. 34, 2, 543.

55 S. 35, 2, 244.

56 Le contrôleur de l’enregistrement : recueil du notariat, Paris, 1825-1892, t. XI, art. 2132.

57 S. 33, 1, 737.

58 S. 43, 1, 97 et sv.

59 D. 1900, 1, 33.

60 S. 43, 2, 527.

61 S. 48, 2, 159.

62 Cité dans l’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement…, Paris, Marchal, 1879-1898, t. IX, p. 607.

63 Cass. 4 août 1875, cité dans l’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement ou dictionnaire général et raisonné de législation de doctrine et de jurisprudence en matière civile et fiscale (avec formules), Paris, Marchal, 1879-1898, t. IX, p. 607. Le t. IX de cette Encyclopédie contient une entrée “héritier apparent”, ce qui montre la réception de cette formule, déjà employée dans un jugement du Tribunal de Versailles rendu à la fin de la décennie 1820.

64 D. 67, 1, 75 ; S. 67, 1, 161.

65 D. 86, 1, 310 ; S. 86, 1, 120.

66 L’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement…, Paris, Marchal, 1879-1898, t. IX, p. 608.

67 L. CREMIEU, “De la validité des actes accomplis par l’héritier apparent”, R.T.D.Civ. 1910, p. 63.

68 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., III, vo propriété, no 100.

69 Amiens, 26 mars 1825, S. 1828, 2, 417.

70 Cass. 24 mars 1830, S. 1830, 2, 232 et Cass. 2 fév. 1852, S. 1852, 1, 234.

71 Gaz. des tribunaux, 8 juill. 1905, cité par L. CREMIEU, art. précit., p. 43.

72 D. H. 1934, 179.

73 D. 1910, 1, 392.

74 D. 1908, 2, 130.

75 D. 1880, 1, 5.

76 D.P. 1897, 1, 605.

77 Cours, I, no 237.

78 D. 50, 1, 108.

79 Cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 61.

80 Ibid., p. 59.

81 Cf. aussi Douai, 26 mars 1873 (cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 62).

82 Req. 28 mars 1888, D.P. 88, 1, 361.

83 L’arrêt est rapporté par Merlin, Recueil alphabétique des questions de droit, vo témoin judiciaire.

84 C. Cass. 18 janvier 1831, cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 58.

85 Ibid., p. 58.

86 Précis, 2ème éd., II, no 576.

87 E. VALABREGUE, art. précit., p. 57.

88 L’Encyclopédie du notariat et de l’enregistrement …, op. cit., IX, p. 608.

89 R.T.D.Civ. 1969, p. 327.

90 L. JOSSERAND, Cours, II, no 1690.

91 D.C. 1941, 123.

92 17 déc. 1884, D. 85, 1, 102.

93 D. 86, 1, 25.

94 Req. 21 mars 1910, S. 1913, 1, 297.

95 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., III, vo mandat, no 87.

96 S. 1934, 1 143.

97 D.P. 1922, 2, 40.

98 D.H. 1935, 129.

99 Cité par H. MAZEAUD, art. précit., p. 944.

100 Cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 74.

101 S. 41, 1, 105.

102 S. 42, 1, 128.

103 Cité par E. VALABREGUE, art. précit., p. 50.

104 Cass. 13 germinal an XII, cité par H. MAZEAUD, art. précit., p. 946.

105 Ibid., p. 949.

106 Ibid., p. 944.

107 La procédure civile…, IV, I, I.

108 Dont l’avis est rapporté par E. VALABREGUE, art. précit., p. 49.

109 Notamment par L. Crémieu (art. précit., p. 73).

110 Cass. 4 mai 1836, S. 36, 1, 353 ; Cass. 11 mai 1839, S. 39, 1, 169 ou encore : Paris, 22 janv. 1937, S. 1937, 2, 138.

111 J. CHARMONT, La renaissance du droit naturel, Paris, 1911, p. 183.

112 D. DEROUSSIN, Le juste sujet de croire dans l’ancien droit français, Paris, De Bocard, 2002, p. 455.

113 On peut penser au paiement fait entre les mains du créancier apparent.

114 L. CREMIEU, art. précit., p. 45.

115 Cass. 18 nov. 1898 et 21 mars 1899, S. 99, 1, 225.

116 Cass. 30 mai 1899, D. 1900, 2, 508.

117 On remarquera simplement que H. Mazeaud, contrairement à E. Valabrègue, n’exige pas l’accomplissement par la femme de manœuvres dolosives, ce qui n’empêche pas de fonder le maintien de ses actes sur la notion de faute, puisque chacun est responsable de ses délits comme de ses quasi-délits.

118 Paris, 27 avril 1891, D.P. 92, 2, 135.

119 E. VALABREGUE, art. précit., p. 71.

120 Cité par E. VALABRÈGUE, art. précit., p. 71.

121 Paris, 21 nov. 1923, Gaz. Pal. 1924, 1, 187.

122 Req. 8 nov. 1905, S. 1907, 1, 145.

123 Paris, 21 nov. 1923, cité par L. JOSSERAND, Cours, op. cit., I, no 1180.

124 Gaz. Pal. 1923, 1, 618.

125 D.H. 1930, 68.

126 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., III, vo mandat, no 90. Par exemple, la Cour de cassation a jugé insuffisante pour avertir les tiers la publication de la révocation du mandataire dans un journal d’annonces, Req. 23 mai 1870 (D. P. 72, 5, 310).

127 Req. 5 nov. 1900, D. 1902, 1, 5 ; Civ., 16 mai 1927, S. 1926, 1, 41.

128 Voir la jurisprudence révélée par J. CALAIS-AULOY, Th. précit., no 191.

129 Civ. 26 juin 1944, D. 1945, 1, 141.

130 Voir, par exemple, H. MAZEAUD, art. précit., p. 236.

131 Voir ibid., p. 237.

132 D. 1907, 2, 142.

133 Le contrôleur de l’enregistrement : recueil du notariat, Paris, 1825-1892, t. XI, art. 2132.

134 Cass. 26 fév. 1867 (l’Encyclopédie du notariat …, op. cit., IX, p. 608).

135 J. CALAIS-AULOY, Th. précit., no 10.

136 H. MAZEAUD, art. précit., p. 932.

137 PLANIOL et RIPERT, X, no 1500.

138 E. LEVY, Preuve par titre du droit de propriété immobilière, Paris, 1896, p. 93 : “le législateur… donne même toujours un droit nouveau ; jamais il n’y a, à proprement parler, transfert d’un droit ancien”.

139 E. LEVY, Th. précit., p. 23.

140 Th. précit., p. 166.

141 R. DEMOGUE, op. cit., p. 76-77.

142 R. DEMOGUE, op. cit., p. 68. Le même, p. 71, résume les solutions jurisprudentielles ainsi : “le titulaire d’un droit est dépossédé en totalité ou en partie des avantages qu’il comporte lorsque cela paraît utile pour l’intérêt des tiers qui ont pu raisonnablement croire que ce droit n’existait pas”.

143 R.T.D.Civ. 1924, p. 931.

144 Cours, op. cit., III, no 1026.

145 Cours, op. cit., I, no 1550.

146 Cours, op. cit., III, no 1025.

147 R.T.D.Civ. 1910, p. 74.

148 Ibid., p. 79.

149 Rapport général sur l’institution des livres fonciers et leur fonctionnement en ce qui concerne les droits réels immobiliers autres que les privilèges et hypothèques, Paris, 1905.

150 Le contrôleur de l’enregistrement…, op. cit., XI, art. 2132.

151 J. DONNEDIEU de VABRES, art. précit., p. 393.

152 S. 40, 1, 140.

153 D. 31, 1, 46.

154 Trib. civil d’Orthez, 14 avril 1892, cité par J. DONNEDIEU de VABRES, art. précit., p. 396.

155 Le mécanisme de la transcription des actes donne à celui qui a transcrit le premier l’avantage sur celui qui, bien que son titre soit antérieur, a transcrit en second. La commission extraparlementaire de la réforme foncière a d’ailleurs, dans un projet voté en juillet 1892, tenté d’introduire ce mécanisme dans le droit des successions. Une telle innovation aurait mis un terme à la jurisprudence relative à l’héritier apparent puisqu’elle aurait donné sans contestation possible à celui qui a transcrit son titre le premier le droit de disposer des effets de la succession. Elle aurait dispensé les tiers de la preuve de l’erreur commune, cf. J. DONNEDIEU de VABRES, art. précit., p. 399.

156 Il ne peut s’agir que d’un acte à titre onéreux et particulier. Les libéralités et les actes à titre universel échappent à la validation par l’apparence. Le cessionnaire de droits successifs ne peut donc invoquer la qualité d’héritier apparent du cédant (Paris, 22 janv. 1937, S. 37, 2, 138), car l’apparence ne paralyse pas la pétition d’hérédité. Autre exception : la cession des créances civiles, exclue du bénéfice de l’apparence depuis une jurisprudence ancienne (Civ. 4 mai 1836, S. 36, 1, 353), comme si seuls les actes relatifs aux immeubles étaient concernés (l’art. 2279 C.Civ. s’appliquant aux actes relatifs aux meubles).

157 J.C.P. 1941, II, 1610.

158 Nouveau répertoire de droit, Paris, Dalloz, 1964, 2ème éd., III, vo propriété, no 88.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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