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Juge et Apparence(s)

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Nathalie Jacquinot

Première partie. L'apparence, une place singulière dans la jurisprudence

Juges et apparence physique, ne pas juger les apparences selon lesquelles on juge

Xavier Bioy

Texte intégral

  • 1 Pensées philosophiques.

1Diderot s’estimait “plus sûr de son jugement que de ses yeux”1. Belle posture philosophique, mais qui se complique lorsque le jugement dépend des yeux. S’interroger sur les yeux que posent les juges sur l’apparence physique exige d’affronter ces difficultés.

  • 2 D. LE BRETON, Anthropologie du corps et modernité, Paris, PUF, 1990, rééd. 2008.

2D’un point de vue théorique, le sujet même de cette intervention apparaît comme un paradoxe, voire un oxymore. Le principe même du sujet de droit n’est-il pas de rejeter le corps et ses apparences dans les oubliettes de la psychologie. Cousu de standards et de volonté pure, notre sujet de droit n’a, bien souvent, pas de corps, encore moins ses apparences. Pourtant le thème a une consistance quand on envisage l’apparence comme un phénomène capté par le droit, la manifestation visuelle du corps, laquelle relève de la fascination de nos sociétés2.

3Les recherches par mots clefs à travers les différentes banques de données jurisprudentielles démentent rapidement l’idée intuitive d’une abondance des mentions de l’apparence. A peine deux cent mentions pour le juge judiciaire et pour la Cour européenne des droits de l’homme, une poignée pour le juge administratif. Encore doit-on préciser que le plus souvent l’apparence en question n’est pas l’apparence physique mais souvent l’apparence d’impartialité ou de complicité ou encore de la théorie de l’apparence en droit commercial ou en droit des biens. Encore, ces emplois invitent à étudier prioritairement l’apparence des juges, ce qui se trouvera ici sous d’autres plumes, bien que le juge ait aussi une apparence physique prise en compte par le droit.

4Curieusement, l’apparence physique joue plutôt les seconds rôles dans ce vaste ensemble des erreurs, des présomptions, représentations, fictions, confiance, etc… qui relève du concept d’apparence. Bien sûr, l’usage que les juges ont de la notion d’apparence ne se résume pas à la mention du terme “apparence” et convoque d’autres termes comme morphologie ou aspect ou bien encore des éléments relevant de l’apparence : le visage, la peau, le comportement corporel ou bien encore l’attitude vestimentaire. L’apparence peut autant être comportementale, que passive, ou les deux à la fois. Toujours rapportée au juge sous forme discursive, l’apparence subit une première “mise en scène”, une “qualification” par le langage courant. Ainsi, elle peut être fugace ou fixée, apparemment objective ou appréciable par chacun, elle demeure toujours sujette à appréciation, la subjectivité des juges appelant des garde-fous.

  • 3 In Dictionnaire de la culture juridique, entrée “Apparence”, Denis ALLAND, Stéphane RIALS, PUF, 20 (...)

5L’apparence, c’est-à-dire “la manière dont les choses se présentent à nos yeux”, souffre, comme toute chose, d’une ambiguïté tenant à la subjectivité ou à l’objectivité de cette “manière”. La “manière de se présenter”, spontanée ou travaillée, immédiate ou représentée implique, à tout le moins, la double subjectivité du sujet observé et du sujet observant. Il semble, au premier abord, que l’apparence soit objective, donnée à l’observation de chacun mais, au contraire, force est de constater que l’observateur dispute la palme de la subjectivité à celui qui manipule son apparence pour parvenir à ses fins. L’approche juridique ne peut alors qu’osciller entre l’appréhension de l’apparence comme un fait et le travail de reconstruction de la volonté et de la personnalité de l’individu qui donne à l’apparence les dimensions normatives du standard, de la liberté, de la preuve. L’apparence constitue généralement un fait pertinent pour le droit, qu’il le conforte, le contredise ou l’alimente. Le concept d’apparence renvoie aussi autant à un fait non-juridique susceptible de qualifications juridiques, qu’à des catégories juridiques accueillantes pour ces faits. L’apparence, comme concept juridique, fournit bien un moyen d’adaptation du droit aux faits, un passage de l’application des normes ou encore un mécanisme d’incorporation des faits dans le droit… Marie-Noëlle Jobard-Bachellier campe bien cette tension, insistant sur l’idée que “ce qui apparaît peut être conforme à la réalité juridique et emporter en tant que tel des conséquences juridiques (… mais) ce qui apparaît peut aussi rendre seulement vraisemblable la conformité de l’apparition à la réalité juridique (…) enfin, ce qui apparaît peut être contraire à la réalité juridique”3.

6Le thème de l’apparence convoque l’éternel dialogue du fait et du droit. La façon dont elle entre dans le raisonnement des juges de cassation témoigne bien de ce lien. Fait apprécié par les juges du fond, l’apparence n’en sert pas moins de catégorie juridique. Contrairement à une idée reçue, les faits s’interprètent, parfois plus que le droit. L’apparence, comme tout fait, s’interprète alors deux fois : d’abord lors de sa “mise en récit”, au moment où la parole des parties et des témoins se fait entendre ou quand le juge chargé de l’instruction ou de la mise en état rapporte les faits ; ensuite quand il s’agit de qualifier juridiquement ces faits en les inscrivant dans une catégorie légale. L’apparence est parfois pour le juge une catégorie à créer ou à nourrir, parfois le révélateur factuel de faits juridiquement qualifiables comme la liberté corporelle.

7Néanmoins, on pourra porter un regard général : l’apparence physique entre bien dans le schéma général de l’apparence ; mais une autre dimension, externe au raisonnement juridique, révèle un autre enjeu : celui que le droit des libertés permet de mesurer, celui de la maîtrise des apparences. Une fois incluse dans certaines catégories de droit comme le corps, l’identité, la santé, l’apparence devient un enjeu de politique jurisprudentielle et non seulement un temps du raisonnement juridictionnel. Il serait pourtant artificiel de les séparer. Les juges, au cœur des évolutions sociales de revendication de la maîtrise des apparences, de la captation technique des apparences doivent arbitrer ces nouveaux conflits sociaux par la résolution de conflits de normes. Conscient que l’apparence physique se comprend comme une information envoyée à un entourage, le juge entend interpréter cette information ou en neutraliser un usage considéré comme contraire à l’ordre public ou à la protection d’autrui.

  • 4 Bénédicte LAVAUD-LEGENDRE, Où sont passées les bonnes mœurs ?, PUF, 2005.

8D’un point de vue simplement doctrinal on entre ici de plain pied parfois dans le mécanisme de l’effet horizontal des droits fondamentaux car, tout au moins dans sa forme indirecte, il revient bien aux juges de concilier les différents éléments de la vie privée des uns (affichage de la nudité, modification de l’apparence physique) et de celle des autres (pudeur, dignité). Si la doctrine sait bien que la catégorie des bonnes mœurs a pris “un petit coup de vieux”4, l’appréhension de l’apparence physique par les juges n’en est pas moins un moment privilégié du travail juridictionnel. Il s’agit à la fois de l’intégrer comme fait dans la mineure du syllogisme et de poser quelques majeures de droit adaptées aux libertés de son temps.

  • 5 L’approche ainsi posée adopte un regard interne au droit. On exclura donc de cette étude des dimen (...)

9Le corps étant lui-même un fait susceptible de multiples qualifications ou intégrations en droit, le juge s’astreint à désubjectiviser cette inscription. Dans le domaine du handicap par exemple, l’apparence compte peu : le handicap est une question de capacité physique et accessoirement, sous l’angle de la non-discrimination, une question d’apparence. Cela rejoint le constat général de la faiblesse quantitative du contentieux. Dans une société où les apparences comptent tant, on aurait imaginé une judiciarisation remarquable5. Hors du contentieux de la responsabilité cet espoir demeure déçu.

  • 6 In “La liberté de disposer de son corps”, Dictionnaire du corps, sous la direction de Michela MARZ (...)

10Le juge s’emploie davantage à minimiser la question des apparences dans le jeu social. S’il accepte que les apparences jouent pour lui le rôle d’indice, de signe, ne pouvant tromper sa subjectivité, le juge semble se refuser à juger les apparences et tend à accorder au contraire aux individus de nombreuses prérogatives sur leur apparence, même s’il pose toujours les limites de l’ordre public. Sur le socle selon lequel on juge nécessairement selon les apparences, elles ne font en elles-mêmes que rarement l’objet d’un jugement officiel. C’est qu’ici, comme ailleurs, les juges placent la maîtrise individuelle des apparences sous le signe du droit au respect de la vie privée. Pierre Egéa peut ainsi écrire que “la reconnaissance d’une sphère d’autonomie personnelle fondée sur le respect de la vie privée concerne non seulement la vie sexuelle, mais doit être aussi élargie aux choix esthétiques qui vont de la chirurgie corrective au body art en passant par le reconnaissance du transsexualisme”6. Ce parti pris général n’en est pas moins difficile à tenir. La ligne de crête entre juger les apparences ou simplement selon elles rencontre bien des obstacles qui font du juge l’éternel traducteur d’une opinion publique en pleine évolution.

11Ainsi, il serait faux d’affirmer de manière générale que les apparences physiques n’occupent plus les juges. De fait, les apparences restent des éléments révélateurs pour le juge. Il semble en fait que les juridictions jugent plus selon les apparences qu’elles ne jugent ces apparences elles-mêmes tendant à laisser aux individus la possibilité de les maîtriser dans une mesure acceptable par l’ordre public. On verra donc comment les juges jugent selon les apparences physiques avant de voir qu’ils jugent subtilement les apparences elles-mêmes.

I – JUGER SELON LES APPARENCES PHYSIQUES

12Du point de vue des juges, les apparences donnent parfois lieu à quelques mélanges de fait et de droit. L’apparence relève du fait juridiquement appréhendable, à la fois comme élément d’interprétation attestant de l’existence d’éléments pertinents pour le droit et comme objet du droit. Contrairement à l’adage, les apparences physiques révèlent bien des choses aux yeux des juges (B), mais elles doivent bien souvent être d’abord elles-mêmes révélées (A).

A – Les apparences révélées

13L’interprétation judiciaire permet tout d’abord de révéler les apparences qui, paradoxalement, ne se donnent pas toujours quand il faut les traduire dans le procès. Entrent alors en scène, sous les traits de la preuve, la technique et l’expert, la représentation.

1) Les apparences révélées par la technique : problème de l’expert

  • 7 Voir la thèse de Caroline FOULQUIER, La preuve et la justice administrative française, Thèse Toulo (...)

14Renonçant à une théorie de la preuve et de l’expertise7, on se raccrochera ici à quelques maigres exemples ; le premier s’attachant au rôle du médecin, le second soulevant la question de la biométrie.

a) L’interprétation des apparences physiques par le médecin.

  • 8 Affaire Denizci et autres c/ Chypre, du 23 mai 2001, Req. no 25316-2531/94.
  • 9 CA Pau, 16 décembre 2003, no 02/01675 : l’apparence physique passe encore par l’appareillage médic (...)

15Si le juge reçoit les apparences telles que décrites par l’expert des faits corporels qu’est le médecin, il ne lui permet pas toujours d’en tirer lui-même les conclusions sociales. Ainsi la Cour Européenne des droits de l’homme a pu estimer dans une espèce intrigante qu’un médecin avait outrepassé son rôle. Il s’agissait8 d’une affaire dans laquelle la principale difficulté résultait de l’établissement des faits dans la mesure où les versions différaient diamétralement. Un groupe de chypriotes turcs accusait Chypre de les avoir molestés et expulsés dans la partie nord de l’île après avoir signé un document attestant de leur consentement à l’opération. L’établissement de la réalité et de la date des coups et blessures s’avérait donc central. Le médecin appelé avait alors émis un doute concernant l’un des accusés dont les traces de coups pouvaient être fort anciennes en raison de son apparence physique générale “qui présente de multiples tatouages et qui, d’une manière générale, est assez négligé[e], [ce qui] semble révéler une personne de faible intelligence et de condition sociale modeste, c’est-à-dire une personne qui aurait très bien pu se blesser après avoir participé à des querelles ou à des bagarres et qui aurait pu faire des allégations mensongères, soit délibérément, soit sous la contrainte des autorités du pseudo-Etat chypriote turc (...)”. A cette déduction quelque peu constructive par laquelle l’apparence physique permet de régler le fond de l’affaire, la Cour adresse un raisonnement de principe classique sur l’établissement des faits : pour déterminer si les allégations des requérants sont bien fondées ou non, le critère devant être retenu est celui de la preuve “au-delà de tout doute raisonnable”, “pareille preuve peut résulter d’un faisceau d’indices, ou de présomptions non réfutées, suffisamment graves, précis et concordants ; au surplus, le comportement des parties lors de la recherche des preuves peut entrer en ligne de compte dans ce contexte”. Voilà pourquoi les doutes du médecin sont estimés “subjectifs et probablement excessifs”. Quoique émanant d’un médecin le témoignage doit être pris “avec précaution” et, quoique scandaleusement tatoué, le requérant est alors entendu. Le médecin, expert ou non, demeure néanmoins généralement pour le juge le principal vecteur de l’apparence physique comme le confirmera la question du préjudice physique9. Cette subjectivité appelle parfois des moyens plus techniques comme la biométrie.

b) La biométrie dans le collimateur du juge

  • 10 Hauteur de la taille, celle du buste, dimensions de la boite crânienne, diamètre bizygomatique, lo (...)
  • 11 La mal-mesure de l’homme : l’intelligence sous la toise des savants, LGF, Le livre de poche, Bibli (...)

16L’enjeu certain de ces prochaines années pour le juge sera de s’approprier comme mode de preuve, puis de prévenir les dérives policières et privées liées aux apparences révélées ou captées par la biométrie. On rassemble sous ce terme tous les mécanismes qui permettent d’identifier ou de localiser un individu en fonction de son corps. Parmi ces moyens certains utilisent des apparences comme les empreintes digitales ou l’iris de l’œil. Les juges ont, pour l’instant, eu peu à faire dans le domaine de la biométrie. Le phénomène ne date pourtant pas d’hier. Souvenons-nous de la loi du 16 juillet 1912 relative à la circulation des nomades et itinérants aux termes de laquelle les étrangers sans domicile fixe devaient détenir un carnet anthropométrique. Le décret du 7 juillet 1926 imposait ainsi de répertorier les traits identifiants10. Autrefois réservée à une catégorie attirant peu la compassion publique, la mesure de l’individu, “malmesure de l’homme” aurait écrit Stephane Jay-Gould11, connaît une évolution technique telle que sa généralisation touche aujourd’hui chacun et multiplie les effets pervers. Jadis le soldat mobilisé se coupait un doigt pour échapper aux tranchées, aujourd’hui les clandestins se liment le bout des doigts pour ne pas être identifiés. Que fera-t-on quand notre iris même nous dénoncera ?

17Les mises en garde de la CNIL au sujet des fichiers ainsi constitués et de l’atteinte potentielle à la vie privée font aussi cas du danger que constitue la simple captation de l’apparence physique ainsi mesurée, consolidée, numérisée.

  • 12 Kinnunen c. Finlande, no 24950/94, décision de la Commission du 15 mai 1996.

18La Cour européenne en a bien saisi la difficulté. Dans un arrêt de Grande Chambre rendu en décembre 2008, S et Marper c/ Royaume-Uni, elle stigmatise la pratique britannique qui consiste à prendre systématiquement les empreintes digitales et des échantillons d’ADN sur toute personne impliquée dans une procédure pénale, quelle qu’en soit la gravité ou l’issue (non lieu, acquittement ou condamnation). La Cour ne se contente pas de condamner l’usage fait de ses données personnelles, elle en refuse le prélèvement même, estimant que “le simple fait de mémoriser des données relatives à la vie privée d’un individu constitue une ingérence au sens de l’article 8”. On pourrait être tenté dans un premier temps de distinguer la question des empreintes digitales, qui relèvent plus directement de l’apparence physique, de celle des tests ADN qui, au premier abord, échappe à l’apparence. Pourtant il s’agit bien dans les deux cas de données physiques révélées techniquement et entraînant des risques certains pour la vie privée et la non-discrimination. Le juge ne s’y est pas trompé. Concernant les empreintes digitales (le raisonnement pourra certainement être étendu à l’iris) elle revient sur une analyse bienveillante à l’égard des Etats12 pour affirmer que “les empreintes digitales numérisées des requérants constituent des données à caractère personnel les concernant et qu’elles contiennent certains traits externes d’identification, tout comme, par exemple, des photographies ou des échantillons de voix. (§ 81)”. Dès lors, la conservation des empreintes digitales constitue une ingérence dans la vie privée qui doit se justifier par des motifs d’ordre public et rester proportionnée au but recherché (ce qui n’est pas le cas en l’espèce). Un élément de l’apparence physique permettant l’identification très précise s’analyse donc d’abord comme le lieu de la vie privée et de l’identité, domaines dans lesquels la marge d’appréciation des Etats se resserre.

  • 13 No 40 : “Il est possible de déduire l’origine ethnique à partir des profils ADN étant donné que l’ (...)

19Comme l’a relevé en 2007 le Conseil constitutionnel, le risque de ces données, particulièrement génétiques, réside encore dans le risque de stigmatisation ethnique qu’elle permet, tout comme s’il s’agissait de l’apparence physique elle-même, directement. La distinction souvent avancée entre ADN codant ou non, seul le second étant recueilli dans nos fichiers de police reste scientifiquement douteuse. On peut donc dire que, du point de vue du régime juridique l’évolution du droit tend à assimiler les informations génétiques à la perception du physique de la personne. La Cour européenne parle ainsi de “l’apparence ethnique individuelle”13 révélée par la conjonction du classement par la police des individus dans une catégorie ethnique prédéfinie et de la mise à disposition de l’ADN. La Cour estime de plus que l’identité ethnique d’un individu doit aussi être considérée comme un élément important de sa vie privée.

20Les apparences physiques peuvent encore être révélées par leur représentation plus ou moins fidèle. La représentation prend en soi une certaine épaisseur juridique. Le médium des apparences a son rôle.

2) Les apparences révélées par la représentation

  • 14 Cosimo Marco MAZZONI, entrée “Image”, in Dictionnaire du corps, sous la direction de Michela MARZA (...)

21“Les images sont des documents de la vie qui a existé autrefois. C’est la reproduction technique d’un corps qui est mort (…). L’image du corps est une entité abstraite (…)”14. On ne développera pas outre mesure ici la question de l’image du corps dans la mesure où il s’agit en quelque sorte de l’apparence de l’apparence du corps. Le corps y perd sa matérialité. Mais la question de l’apparence convoque celle de la représentation qui révèle les apparences.

  • 15 CEDH, 25 janvier 2007, Arrêt de chambre Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche : “collage de 3 (...)

22La cabbale contre les nus de Klimt se range au rayon des souvenirs et curiosité et le fait que le corps soit directement œuvre d’art n’y change rien. A l’heure où la Cour européenne estime la liberté d’expression décuplée par le droit à toutes les esthétiques il ne reste généralement pas grand chose des bonnes mœurs. Toutefois, on citera pour mémoire l’affaire bien connue par laquelle le juge européen estime disproportionnée l’interdiction judiciaire pour indignité d’exposer un collage mettant en scène des personnalités dans des attitudes obscènes15. La marge nationale se réduit ici considérablement.

  • 16 Cass. Crim., 1er mars 2006, no pourvoi 05-83949.
  • 17 Cass. Crim. 12 septembre 2007, no 06-86763.

23Le thème de l’apparence convoque encore inévitablement le droit de la pornographie laquelle met en scène des corps et joue avec les apparences des relations sexuelles “non simulées”. La pornographie croise aussi l’interdit de la minorité lorsqu’il s’agit de prévenir les infractions sexuelles en interdisant la pédopornographie. Deux types de contentieux soulèvent des difficultés quant à l’appréciation des apparences dans la mesure où l’article 227-23 du code pénal interdit les représentations de mineurs incitant au délit d’atteinte sexuelle. Il s’agit d’abord de films, donc de personnes réelles pour lesquelles il peut être prouvé que, en dépit des apparences, le présumé mineur était en fait majeur16. Il peut s’agir ensuite d’hypothèses où les juges se trouvent confrontés à des tentatives de contournement sous couvert de mangas mettant en scènes des “personnages d’apparence juvénile”. Dans une affaire jugée en 200717 la chambre criminelle estime le délit constitué en ce que “le personnage représenté sur la vidéo-cassette présente incontestablement les caractéristiques d’un jeune enfant, compte-tenu, notamment, de sa petite taille par rapport aux personnages adultes qui l’entourent, de l’absence de signes morphologiques laissant supposer qu’il pourrait s’agir d’un adulte et des traits de son visage le faisant au surplus apparaître comme un très jeune enfant ; que ce personnage a des relations sexuelles avec des femmes adultes”. Les requérants ont bien tenté d’argumenter sur le terrain de la représentation artistique, expliquant que le héro était un “SD” (comprendre “super déformé”) comparable aux schtroumpfs eux aussi érotisés dans certains dessins animés. La Cour de cassation a ainsi pu comparer les apparences pour poser que les schtroumpfs ne peuvent se confondre avec des enfants quand le héro de manga sème le trouble. En outre la confrontation spécifique des mineurs à ces contenus fait toujours l’objet d’une législation spécifique bien connue.

24Rappelons que le droit pénal réprime aussi la diffusion sur la voie publique ou dans les lieux publics de messages qui, quoique non obscènes, sont contraires à la décence (article R. 624-2 CP). L’examen de la jurisprudence sanctionnant l’affichage avec photographie de nu, révèle que la contravention est constituée si le sujet (le plus souvent en fait une femme) avait une attitude provocante ou lascive, ou si l’affiche comporte deux ou plusieurs personnages, de telle sorte que ce qui est incriminé est également l’idée d’attentat à la pudeur avec violence, ou bien de scène d’amour ou de débauche, ou encore plus simplement si le sexe n’est que légèrement masqué. Michel Polnareff avait en son (premier) temps exhibé son postérieur dénudé ce qui déplut au Tribunal de police de Paris (20 déc. 1972). La vacuité des tables de jurisprudence désormais atteste d’une certaine désuétude de l’infraction.

  • 18 Cass. Crim., 9 oct. 1995, No de pourvoi : 95-81232 : “la Cour relève cependant que le texte des an (...)

25Le même type de raisonnement se retrouve pour estimer constitué le délit de proxénétisme d’un diffuseur de publicités pour des rencontres et massages, accompagnées de dessins de femmes dénudées. La Cour de cassation estime que c’est à bon droit qu’une Cour d’appel a relevé que les apparences ainsi développées n’étaient pas que de la “débauche” mais une activité professionnelle18. Le juge pénal demeure bien celui des apparences.

26Le phénomène du “bodyart” aurait pu susciter des réactions judiciairement réglées. Il n’en est apparemment rien. L’art par le corps renvoie à une extrême diversité dans ses manifestations qui vont du simple “morphage” par informatique, de la peinture sur corps ou peinture par des produits corporels, à la chirurgie lourde ou à l’automutilation pure et simple. Juridiquement le “body art” entre ainsi dans la problématique du droit à l’image, de la liberté d’expression, de la liberté artistique, de la représentation, mais aussi de l’atteinte à l’intégrité corporelle pour la modification de l’apparence, ce dernier aspect étant abordé plus tard.

27Il faut à présent illustrer l’idée qu’une fois révélées les apparences révèlent des faits pertinents pour le juge.

B – Les apparences révélatrices

28De manière générale les apparences physiques permettent d’établir des éléments pertinents liés au corps : le comportement, les aptitudes, l’identité.

1) Les apparences révélatrices d’un comportement

29De manière très classique, les juges savent tirer de l’apparence physique les conclusions qui s’imposent au plan des faits. Plus intéressant, le “juge des juges” qu’est la Cour européenne, ne s’oppose pas à ce que l’apparence physique fonde une mesure de police restreignant la liberté d’aller et venir.

a) Les apparences révèlent un comportement délictuel

30On comprendra fort bien que le thème ici retenu amène à se poser la question des contrôles de police qui se basent sur l’apparence physique comme élément accessoire au comportement incriminé. Le décret no 2009-724 du 19 juin 2009 relatif à l’incrimination de dissimulation illicite du visage à l’occasion de manifestations sur la voie publique, prévoit qu’“est puni de l’amende prévue pour les contraventions de la cinquième classe le fait pour une personne, au sein ou aux abords immédiats d’une manifestation sur la voie publique, de dissimuler volontairement son visage afin de ne pas être identifiée dans des circonstances faisant craindre des atteintes à l’ordre public.” Pour ne pas priver les Français de carnaval, une limite tient aux “manifestations conformes aux usages locaux ou lorsque la dissimulation du visage est justifiée par un motif légitime”. Néanmoins, le fait de voiler son apparence devient ainsi un délit en soi car annonçant la volonté d’en commettre un. D’aucuns considèreront qu’il s’agit d’une ingérence dans la liberté d’expression, notamment celle de caricaturer par le port d’un masque représentant un décideur politique, mais la lutte anti-casseur vient nous rappeler que l’apparence physique se présente avant tout comme élément d’identification et d’ordre public. La jonction entre cette exigence de transparence et les moyens techniques de la reconnaissance faciale biométrique donnera à l’Etat ou aux personnes privées un pouvoir de police considérable.

  • 19 L’apparence du corps permet de déterminer l’arme du crime (par exemple dans l’affaire Omar Raddad  (...)
  • 20 Par ex. Cour de cassation, chambre criminelle, 14 mai 1997, No de pourvoi : 95-84279.

31Plus généralement, le droit pénal, cousu de faits, offre un haut lieu à la question de l’apparence physique. Toute enquête amène son lot de présomptions liées aux apparences, notamment celles de la victime19. Le juge dispose ici de toute l’étendue des talents de la police scientifique et de toute son intime conviction. L’apparence physique s’apprécie également “objectivement” dans l’hypothèse où elle est susceptible de fournir les éléments de la légitime défense dans la mesure où le cambrioleur, victime de la riposte du propriétaire des lieux, avait, selon les juges dont l’appréciation des faits est souveraine, une “apparence suffisamment menaçante”20.

  • 21 Requête no 77909/01 24 mars 2005.

32Si les “contrôles au faciès”, discriminatoires par principe, demeurent proscrits, les juges admettent que l’apparence physique puisse déclancher un contrôle dans certaines circonstances rendant probable la réalisation de l’infraction. L’ère du soupçon appelle à se fier aux apparences. Tel a été le cas devant la Cour européenne dans une affaire Epple c/ Allemagne21 : les autorités avaient interdit la tenue d’une manifestation appelée “journée du chaos”, rassemblement de punks dont les précédentes avaient entraînées de nombreux troubles. En même temps se tient un festival folklorique, apparemment fréquenté par de nombreux punks ! Le requérant, l’un d’eux, vient se plaindre de son arrestation et de sa condamnation pour avoir bravé l’interdit de rester sur les lieux. La police l’a ainsi déclaré persona non grata en raison de son apparence physique, tout comme deux-cent-quatre-vingt-six autres punks. La Cour européenne se contente pourtant d’examiner la régularité des conditions de détentions et admet que la police puisse écarter quelqu’un qui pourrait troubler l’ordre public. Elle ne condamne l’Allemagne que pour une durée excessive de la détention. Le contrôle systématique selon l’apparence n’a, en l’espèce, pas été refusé face à la liberté d’aller et venir, pas plus qu’au plan de la liberté d’expression.

  • 22 Affaire Buck c. Allemagne, Requête no 41604/98, 28 avril 2005.

33Dans le cadre du contrôle des différentes phases de la procédure pénale, la Cour européenne des droits de l’homme doit parfois vérifier le sérieux des Etats dans l’appréciation des faits, notamment de l’apparence physique quand elle justifie une sanction pénale. Elle peut par exemple douter de l’inculpation d’un individu uniquement au vue de deux photos entre lesquelles il a changé d’apparence physique22.

  • 23 14 avril 2006, no 04-18902, Bull. Ass. Plén., no 6, p. 12.

34Les mêmes approches marquent l’appréciation des faits en responsabilité civile. Il ne fait aucun doute que ce sérieux a animé l’Assemblée plénière de la Cour de cassation lorsqu’elle a dû apprécier la part de responsabilité que la RATP a prise lorsqu’une jeune femme a mis fin à ses jours en se jetant sous un train alors même que, selon sa famille, son apparence physique et son comportement auraient dû alerter les agents. L’état apparent de détresse rendait-il prévisible le dommage ? Ainsi s’apprécie le fait de la victime exonératoire de la responsabilité de la RATP. Pour la Cour de cassation, les agents ont eu plusieurs fois l’occasion de mesurer la détresse de la victime, laquelle n’a pas le caractère d’une force majeure23.

b) L’apparence révélatrice d’une inaptitude

  • 24 Cass. Crim, 9 octobre 1996, no 95-85581
  • 25 Cass. Crim, 27 avril 2000, no 00-80827
  • 26 Requête no 29392/95, 10 mai 2001. La Cour note que “la directrice de l’école déclara que A était m (...)

35Il n’apparaît pas nécessaire de trop détailler le contentieux de la responsabilité médicale, laquelle fait appel aussi à l’apparence pour déterminer tout à la fois des lésions corporelles et des états généraux de santé. La jurisprudence évoque des “états physiologiques précaires malgré les apparences”, lesquelles ne doivent pas tromper le bon médecin sur un patient de 83 ans24. D’une façon générale les apparences physiques témoignent d’un handicap, qu’il soit physique ou mental. Les juges établissent ainsi de telles corrélations lorsqu’il s’agit de condamner des abus de la vulnérabilité des personnes, particulièrement lorsque celle-ci “est évidente pour tous, se notant à l’aspect physique et dès les premiers échanges verbaux”25. Dans le même esprit, le juge européen des droits de l’homme peut condamner un Etat pour ne pas avoir tenu compte des apparences physiques de personnes apparemment vulnérables. La théorie des obligations positives crée à la charge des services sociaux l’obligation de repérer et aider les mineurs en difficulté. Dans l’affaire Z et autres contre Royaume-Uni, la Cour relève que l’apparence physique d’enfants maltraités par leur mère aurait dû alerter les services, entraînant la responsabilité de l’Etat pour traitement dégradant26.

36Cette dimension de l’aptitude physique s’ouvre sur le vaste champ de l’identité.

2) Les apparences révélatrices de l’identité

37L’identité se divise en identité vécue et identification constituée par le regard d’autrui ou des mesures anthropométriques. Dans les deux cas elle se conçoit d’abord comme corporelle. Aussi singulier que cela paraisse, l’identification par l’apparence physique qui permet à l’autre de me reconnaître contribue autant à l’ensemble complexe de l’identité que le vécu de conscience qui permet à chacun de s’attribuer pensées et actes. Le “Je” demeure occupé par “ceci est mon corps”, c’est moi. Les disciplines du psychisme utilisent ainsi la notion d’image de soi pour désigner la perception que chacun a de soi pour “être au monde”. Voilà sans doute aussi pourquoi la maîtrise par chacun de ses apparences compte autant. On mêlera ici les deux aspects, d’abord objectif (âge), ensuite subjectif de l’identité (transsexualisme).

a) Les apparences révélatrices de l’âge : la minorité devant ses juges

  • 27 Cass. Crim., 29 mars 2006, 05-81003, Dominique X, GP, 26 octobre 2006, no 299, p. 20, note Y.M.

38Ici il s’agit de mesurer la perception objective de l’apparence comme vecteur d’identification. Le champ est intéressant car selon les domaines le mode d’appréciation de la minorité varie. Ainsi, le code pénal invite à maintes reprises à tirer des apparences physiques des conséquences légales. Les infractions sur mineurs impliquent en effet que leurs auteurs aient eu conscience de l’âge de la victime. La minorité dans ces cas n’est pas affaire de papiers d’identité mais d’apparences physiques. Ainsi, par exemple, la prostitution des mineurs (article 225-12-1) écarte l’excuse du client consistant à nier la connaissance de la minorité. Les juges, pour rendre les condamnations possibles apprécient eux mêmes les apparences en posant qu’étant donnés le visage, la taille et la morphologie de la victime, il n’était pas possible à l’agresseur d’en ignorer la minorité27.

  • 28 Cass. Civ. I, 10 mai 2006, no de pourvoi : 04-50149

39Cette configuration doit être rapprochée de celle à laquelle les juges, tant administratif que judiciaire, se trouvent confrontés lorsqu’ils doivent déterminer si un étranger sans papier d’identité bénéficie ou non de l’interdit, fournit par la minorité, de le reconduire à la frontière. Mais ici la solution est inversée car les apparences ne suffisent plus à faire profiter le jeune de la protection légale. Le recours à l’expertise relative à l’âge osseux permet au juge de se déterminer même quand l’avocat invoque les apparences physiques pour le faire douter28. On ne retrouve pas toujours le même souci d’objectivité dans le cas de l’identité sexuelle.

b) Les apparences révélatrices du sexe : hermaphrodisme et transsexualisme

  • 29 P.-H. CASTEL, Entrée “Identité”, in Dictionnaire du corps, sous la direction de Michela MARZANO, P (...)
  • 30 22 juin 2000, No de RG : 1999-7799

40“On fait corps avec son corps”29. L’identité sexuelle convoque bien sûr l’apparence. Elle convoque deux dimensions dans le travail du juge car elle révèle la demande d’identité en même temps qu’elle en est une conséquence quand le juge doit accepter la chirurgie. On pense immédiatement à quelques cas “limites”. Rare en fait, l’hermaphrodisme s’absente encore du droit jusqu’à ce que le juge soit saisi de la nécessité d’établir un état civil qui consacre les apparences en les choisissant. La Cour d’appel de Versailles30 a pu ainsi juger d’une demande en rectification d’état civil refusée par le premier juge resté insensible à une castration. Le TGI estimait ainsi que malgré la perte de l’apparence masculine rien n’indiquait qu’à l’âge adulte le comportement de l’intéressé deviendrait féminin. A l’inverse, la Cour considère que le choix des parents suit l’ébauche de féminisation psychosociale et l’existence d’un vagin, qu’ainsi il serait déraisonnable de laisser un prénom en inadéquation avec les apparences.

  • 31 Voir notamment l'arrêt Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Recueil 1998-V

41La question de l’apparence physique trouve enfin surtout son juge dans le domaine du transsexualisme. Faute de textes ce sont les juges qui ont eu à dialoguer et à trancher progressivement diverses difficultés. L’apparence y apparaît comme le maître mot. Les requérants argumentent principalement autour du fait que les différentes occasions où il leur est demandé de prouver leur identité, à l’aide de papiers en contradiction avec l’apparence physique obtenue à l’issue d’une opération de conversion sexuelle, provoquent chez eux un sentiment d’humiliation et de détresse31. Le juge européen cherche alors à la fois à mesurer la volonté du transfuge et à y apprécier l’effet produit sur la société. Au départ et à l’arrivée, la question de l’apparence concentre toutes les difficultés : la personne transsexuelle a-t-elle suffisamment souffert du regard sur son apparence pour qu’il soit certain qu’il ne s’agit pas d’un caprice ? La société ne sera-t-elle pas troublée si l’état civil ne correspond pas suffisamment à ce que l’on donne à voir. Et les juges hésitent toujours à juger les apparences concluantes. On doit ici insister sur le fait que l’apparence fait l’identité mais, en même temps, la libre disposition de cette apparence demeure objet de débats jurisprudentiels.

  • 32 8 janvier 2009, Requête no 29002/06
  • 33 Affaire I. c. Royaume-Uni (Requête no 25680/94), 11 juillet 2002.

42D’abord, le juge de Strasbourg qui, on le sait a été moteur dans l’évolution du droit. Il a su poser une jurisprudence à la fois audacieuse dans l’appréhension juridique du problème individuel et social et en même temps prudente dans l’appréciation, in concreto, de l’attitude des autorités nationales. Il s’agit en effet pour lui de mesurer le trouble apporté à l’existence de la personne si le décalage entre son apparence physique et les documents administratifs se révèle trop important. Inversement, si le changement physique est suffisant l’intéressé ne sera pas soumis aux tracasseries administratives puisqu’il sera évident que le nouveau sexe est dominant. Dans de nombreuses affaires le juge se livre donc à une casuistique anticipant sur le jugement que la société portera sur les apparences physiques. Selon les Etats défendeurs le nombre de situations administratives à l’origine de cette distorsion entre état civil et apparence physique varie fortement, entraînant diverses configurations dont certaines seulement n’aménagent pas un équilibre suffisant. On note cependant, particulièrement depuis l’arrêt Goodwin, le souci des juges de tenir compte de l’évolution de la perception du transsexualisme par les opinions publiques et de condamner plus facilement les Etats. Ainsi dans l’affaire Schlumpf c. Suisse32, l’objet de la requête réside dans la décision de l’assurance maladie de la requérante de ne pas prendre en charge les coûts de son opération de changement de sexe, en raison du non respect d’un délai de deux ans avant l’opération, période d’observation établie par la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances comme condition pour la prise en charge des frais relatifs aux opérations de conversion sexuelle. Bien qu’il s’agisse d’une requérante âgée de 67 ans, la Cour estime que le respect de la vie privée aurait exigé la prise en compte des réalités médicale, biologique et psychologique, exprimées sans équivoque par l’avis des experts médicaux, pour éviter une application mécanique du délai de deux ans et conclut que, eu égard à la situation très particulière de la requérante, un juste équilibre n’a pas été ménagé entre les intérêts de la compagnie d’assurance et les intérêts de la requérante en imposant deux ans avant de mettre les apparences physiques en conformité avec le sexe souhaité. Les apparences choisies l’emportent désormais sur le sexe chromosomique33.

  • 34 Rees et Cossey c. Royaume-Uni des 17 octobre 1986 et 27 septembre 1990, série A no 106, p. 14, par (...)
  • 35 précitée.
  • 36 Ex. Affaire Ch. Goodwin c. Royaume-Uni (Requête no 28957/95) 11 juillet 2002, no 48.

43Dans ces cas, les juges ne semblent pas juger les apparences mais s’y reporter pour apprécier une situation. Pourtant l’un ne va guère sans l’autre car à l’arrivée, l’atteinte à l’intégrité physique, le changement d’apparence, fait pièce avec l’identité vécue. Les arrêts Rees et Cosey34 ont posé la nécessité d’une démarche volontariste menant à l’opération chirurgicale, ce qui insiste sur l’apparence, tout en admettant que les Etats maintiennent la prééminence du sexe chromosomique et n’effacent pas le passé du transsexuel. L’apparence est déterminante pour adopter le nouveau sexe mais ne suffit pas à permettre l’effacement total de l’ancien, particulièrement à l’égard des familles qui ont été fondées auparavant. Certaines opinions séparées des juges à la Cour insistent fortement sur cet aspect subsidiaire de l’apparence physique : “Dans l’état actuel des choses, une conversion sexuelle “n’entraîne pas l’acquisition de tous les caractères biologiques du sexe opposé”. Tout en supprimant les organes et fonctions propres à l’“ancien sexe”, elle ne crée tout au plus que l’apparence du “nouveau sexe” écrivent par exemple les juges Meyer, Valticos et Morenilla sous l’affaire Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni35. Les gouvernements jouent sur cette conciliation et tentent de prouver que l’apparence physique du transsexuel lui évite la plupart du temps d’avoir à prouver son sexe, qu’un employeur ou un service hospitalier se contenteront de l’apparence sans demander d’extrait d’acte de naissance non modifié36.

  • 37 Civ. I, 18 oct. 1994 : “Attendu cependant que la cour d'appel a d'abord constaté, en approuvant le (...)
  • 38 20 février 2008, GP, 18 nov. 2008, no 323, p. 14, note SIFFREIN-BLANC.

44Ainsi, les juges internes admettent l’alignement de l’état civil à condition que les apparences soient sauves37. Sinon ils demeurent réticents et tiennent l’apparence physique pour la preuve de la réalité du syndrome transsexuel. La Cour de cassation a ainsi pu refuser la demande de changement de prénom d’un requérant qui n’a pas apporté de modification chirurgicale définitive. Dans la même ligne, la Cour d’appel d’Aix-en-Provence refuse le changement de prénom quand cela ne correspondrait pas aux apparences non encore suffisamment modifiées même si la chirurgie est programmée38.

45Ainsi, nos juridictions internes n’admettent pas encore totalement le changement de sexe dans tous ses effets sur la seule preuve du changement d’apparence physique. Le contentieux du changement de prénom en atteste. Dès lors, juger selon les apparences a partie liée avec le jugement des apparences.

II – JUGER LES APPARENCES PHYSIQUES

46Le cas du transsexualisme a mis en lumière le fait que les juridictions jugent les apparences et s’abstiennent de se substituer à la décision de l’individu. On peut rassembler sous l’idée du jugement des apparences les hypothèses où le juge doit apprécier les libertés dites “corporelles” ou mesurer l’impact d’un dommage corporel. L’apparence physique est pour le juge un objet d’évaluation, à la fois pécuniaire (le juge détermine le prix des apparences), et d’évaluation morale en faveur ou non de la maîtrise des apparences (jouant la carte d’une indifférence à l’apparence et d’une différence des apparences). On peut donc aborder l’angle du droit de la responsabilité (A) et celui des libertés (B).

A – L’évaluation de l’apparence physique

47On ne saurait passer sous silence la dimension indemnitaire attachée à l’apparence, bien qu’elle soit aussi connue que technique. Il est néanmoins intéressant de noter que le juge navigue entre une grande autonomie d’appréciation des montants alloués et une nomenclature très précise qui résulte de la codification de sa propre jurisprudence. L’apparence se décline ainsi en divers indicateurs qui font du juge une sorte “d’esthète du prétoire”.

1) Le juge et le préjudice esthétique

  • 39 Yvonne LAMBERT-FAIVRE, Droit du dommage corporel : Systèmes d'indemnisation, Dalloz, 6ème éd., 200 (...)

48Il ne s’agit pas ici de réécrire un cours ou une thèse sur le préjudice corporel39, mais de mesurer l’autonomie du juge dans la détermination de la part des apparences dans la réparation.

a) La consécration du préjudice d’apparence

49Le préjudice esthétique ou pretium pulchritudinis (prix de la beauté) existe depuis le Moyen age où le Seigneur de la victime pouvait percevoir lui-même une réparation. Des traces d’une certaine police des corps se trouve d’ailleurs dans le refus d’indemniser le préjudice subséquent aux vaccinations obligatoires (les traces du vaccin de la polio par exemple).

50Le préjudice esthétique se dédouble en préjudice temporaire ou permanent selon que le juge peut consolider ce préjudice ou que le dommage demeure évolutif. Mais leur nature n’est guère différente.

  • 40 Cour de Lyon, 6e ch., 11 juin 1997, juris-Data no 056645 : le préjudice esthétique pour une jeune (...)
  • 41 Ministère de la justice, Groupe de travail dirigé par Jean-Pierre DINTILHAC, Président de la deuxi (...)
  • 42 Bull. civ. II, no 86 ; Resp. civ. et assur. 1997, comm. no 191; RTD civ. 1997, p. 675, obs. P. JOU (...)

51Le préjudice permanent concrétise le respect et l’inviolabilité du corps : cicatrices, mutilation (amputation), déformation, ou, plus généralement rupture de l’harmonie du corps humain qui se répercute sur le comportement (gestuelle, démarche, changement d’habitude vestimentaire40), le tout générant chez la victime un trouble lié à ses relations sociales compromises par la répulsion que la victime peut rencontrer. Selon la “nomenclature Dinthilhac”41, rapport qui guide aujourd’hui le travail des magistrats, le préjudice permanent “cherche à réparer les atteintes physiques et plus généralement les éléments de nature à altérer l’apparence physique de la victime” : cicatrices, déformations, appareillages, anomalies de la posture ou de la démarche, de la voix, de la présentation globale. Le préjudice esthétique revêt en outre un caractère patrimonial et objectif, lorsqu’il a une incidence professionnelle pour toute personne ayant un contact avec le public. Ce que répare l’indemnisation de l’incapacité permanente. Les juges ont souvent demandé à la victime de subir une opération de chirurgie esthétique pour réduire le préjudice. Le refus entraînait ainsi une réduction de la réparation au titre de la faute de la victime. Dans un arrêt du 19 mars 199742 la Cour de cassation a jugé qu’il n’y avait pas d’obligation de chirurgie car elle serait contraire à l’article 16-3 du Code civil.

  • 43 CA Grenoble, 13 mars 2006.

52Mais l’apparence physique peut encore être à l’origine d’autres préjudices liés. Ainsi, une femme brûlée au visage subit une dégradation telle de sa propre image que sa libido s’en ressent, générant un préjudice sexuel43. Le préjudice d’agrément, toujours discuté, a également partie liée avec l’apparence.

b) La quantification du préjudice d’apparence

  • 44 En 2009, à titre indicatif, un préjudice de 2,5 emporte indemnisation jusqu’à 30 000 euros, de 7/7 (...)

53L’évaluation du préjudice s’effectue d’abord en principe in abstracto, sans tenir compte de l’âge ou du sexe. Ici, seules les dimensions de la lésion anatomique permettent de chiffrer la disgrâce. Vient ensuite l’appréciation in concreto prenant alors en compte l’apparence avant l’accident, la nature du préjudice, sa localisation, les habitudes sociales du sujet, la perception qu’il a de son préjudice, celle de l’entourage. Le préjudice est alors coté entre 0 et 744. Mais en réalité, sous cette échelle de grandeur, le préjudice esthétique, peut faire l’objet d’un large éventail d’appréciation par l’expert médical (qui doit photographier la victime) et par le juge. Le juge fait revivre le préjudice esthétique par l’indemnisation in concreto, là où l’expert a évalué in abstracto. Les illustrations de la manière dont le juge apprécie l’apparence physique sont légions mais quelques exemples attestent de la façon dont la subjectivité s’habille de standards d’appréciation.

  • 45 no 06/05150, publié par le service de documentation de la Cour de cassation.
  • 46 Jurisclasseur Civil, Facs. 11, 1999.

54Ainsi la Cour d’appel de Nîmes, le 25 novembre 200845 explique que “la cicatrice résiduelle sur la joue droite ci-dessus décrite est le siège d’une dépigmentation et d’une absence de poils. Toutefois, comme à juste titre relevé par le Tribunal, elle est de dimension modeste et sans incidence sur l’expression du visage qui conserve son entière harmonie. Ce préjudice, qui doit être qualifié de léger, est entièrement réparé par l’indemnité de 2 000 € allouée par le Tribunal”. Comme le souligne Daniel Lepeltier, “on ne peut qu’être frappé, aussi bien pour le pretium doloris que pour le préjudice esthétique, par les grands écarts d’indemnisation – a minima et a maxima – pour une même qualification, amplifiés, d’une cour d’appel à l’autre. C’est l’indice d’une grande subjectivité, sinon d’une incohérence dans l’indemnisation, que rien ne semble justifier (…)”46. Cela paraît également vrai pour le juge administratif qui précise généralement moins les différents postes de réparation.

55Le juge en général se positionne donc comme un juge de l’harmonie du corps et des apparences. Un rôle comparable lui incombe lorsqu’il s’agit de capter les apparences physiques.

2) Le juge et la perception des apparences physiques

56On a déjà rencontré la question de la représentation. Il s’agit ici de l’accès direct aux apparences qui soulèvent des aspects de responsabilité pénale et d’ordre public civil. Le législateur a considéré que certaines apparences devaient être voilées ou tues dans l’intérêt de la paix sociale. On évitera ici la question du droit à l’image comme composante de la liberté d’expression qui amène des problématiques bien connues et non spécifiques à l’apparence physique. Cependant le principe général de la captation de l’image du corps intéresse dans la mesure où plus l’image du corps dévoile sa nudité plus le droit y pose (y posait) des limites. On s’attardera donc sur la question de l’exhibition sexuelle et de celle du cadavre

a) L’exhibition sexuelle

  • 47 Article 330 de l'ancien Code pénal
  • 48 CA Aix-en-Provence, 30 juin 1995 : jurisData no 1995-047617
  • 49 Cass. crim., 15 févr. 1983: JurisData no 1983-000897
  • 50 Cass. crim., 4 juin 1997: JurisData no 1997-003439. JCP G 1997, IV, 2109
  • 51 Cass. crim., 31 mars 1999: Dr. pén. 1999, comm. 127, obs. M. VÉRON
  • 52 Cass. crim., 4 janv. 2006: JurisData no 2006-031784; Bull. crim. 2006, no 3 ; D. 2006, p. 1655, ob (...)
  • 53 Cass. crim., 9 mai 1962 : Rev. sc. crim. 1965, p. 88.
  • 54 CA Aix-en-Provence, 27 nov. 1996 : JurisDat no 1996-046519
  • 55 CA Grenoble, 27 août 1997: JurisData no 1997-043082
  • 56 CA Douai, 28 sept. 1989 : JurisData no 1989-052784
  • 57 CA Paris, 13 déc. 1994 : Dr. pén. 1995, comm. 89, obs. M. VÉRON : dans une affaire où deux individ (...)
  • 58 CA Caen, 26 mai 1999 : JurisData no 1999-114863
  • 59 26 Mai 1999, no 98-84.733
  • 60 Cour d'appel LYON, Ch. Soc., 12 janvier 2007, no 06/01448
  • 61 Cour d'appel NIMES, Chambre 2, section C, 2 Octobre 2002, no 01/2100
  • 62 Cas d’un père vivant en communauté bouddhiste où douches et toilettes sont communs et où l’enfant (...)

57L’exhibition sexuelle a remplacé l’ancien outrage public à la pudeur47 et entend réprimer le scandale de l’immoralité qui s’affiche. Il s’agit de protéger les tiers qui peuvent en être témoins même sans victime déterminée48. Le délit d’exhibition sexuelle implique un acte matériel impudique commis publiquement mais surtout la conscience (ou la volonté) d’offenser la pudeur d’autrui. L’ensemble laisse au juge le soin de qualifier, avec une certaine liberté tenant compte des époques et des milieux. Un débat anime toujours juges et doctrine sur le fait de réprimer la seule nudité sans obscénité liée au comportement. L’actuelle rédaction du texte tend ainsi à engager les juges sur la voie du libéralisme en insistant sur l’élément moral de provocation. Mais les juges restent assez fidèles à leur ancienne jurisprudence. Seul le classement sans suite semble ici réguler la liberté. Pour le juge, la pudeur interdit de montrer les parties du corps liées dans l’imaginaire collectif à la sexualité. Partant, l’exposition du corps devient en elle-même un acte répréhensible car si tous les actes sexuels publiquement commis constituent l’infraction (y compris la masturbation49) il en est de même de toute exhibition (par exemple à un péage d’autoroute50 ou dans un cabinet d’avocat51). La Cour de cassation précise désormais que “le délit d’exhibition sexuelle suppose que le corps, ou la partie du corps volontairement exposés à la vue d’autrui, soit ou paraisse dénudé”52. Le domaine des spectacles ne faisait autrefois pas exception. Depuis les années cinquante, la jurisprudence s’est livrée à de nombreuses distinctions selon la nature et le lieu des productions et notamment selon que le spectacle avait ou non un certain intérêt artistique. Hors lieux festifs, l’apparence de la simple nudité a elle aussi fait l’objet d’évolution. On se souvient des lointaines décisions de répression du “monokini”53. La plupart des juges considère tout de même que l’on a pas à supporter la vue du sexe d’autrui : pour un baigneur qui se trouvait nu sur des rochers qui n’étaient pas réservés au naturisme54, pour un automobiliste qui bronzait nu dans sa voiture55. Seule une cour du Nord de la France (où le moindre soleil invite à l’exposition) a relaxé la personne qui s’était mise nue pour plonger dans un port au motif que la simple nudité d’un individu sans attitude provocante ou obscène ne suffit pas à constituer le délit d’outrage public à la pudeur56. En principe, seule l’exposition aux regards, donc l’apparence, compte. L’exhibition sexuelle commise dans un lieu privé et clos, doit être considérée comme publique si la nudité est exposée en présence de témoins involontaires ou surpris. Si la Cour de Paris57 a pu juger le contraire, la tendance est à la condamnation de la simple constatation de l’absence de précautions suffisantes pour dissimuler ce qui ne devait pas être montré et en dehors de toute volonté d’exhibition. La cour d’appel de Caen58 relève ainsi que l’infraction aurait pu être commise par celui qui se trouvait nu dans sa salle de bain, lieu privé et clos hors de la vue du public, parce qu’il y avait été surpris par des témoins et que l’élément moral de l’infraction peut résulter d’une simple négligence. En 1999 la Chambre criminelle de la Cour de cassation59 avalise l’analyse des juges du fond selon laquelle le délit est constitué par le naturisme pratiqué jusque dans le jardin visible par les voisins, même sans provocation. Cela a d’ailleurs une influence hors du droit pénal. En droit social, doit être licencié pour faute grave un salarié ayant pratiqué un acte d’exhibitionnisme, peu important le but recherché lors de cet acte, dès lors que les explications données par le salarié laissent subsister l’équivoque de son comportement60. Le contentieux familial est aussi conséquent. De nombreux arrêts suspendent les droits de visite et d’hébergement de pères exhibitionnistes61 ou qui n’empêchent pas que leur enfant soit confronté à l’exhibitionnisme d’autres62.

  • 63 Cour d'appel PAU, Chambre correctionnelle 1, 12 Mai 2005, no 05/00054.

58On finira par le réalisme des juges de Pau63 pour lesquels les apparences sont plus d’une fois trompeuses puisque doit être relaxé le prévenu dont certaines employées ont cru voir des actes de masturbation réalisés dans son bureau à la vue de tous. Il apparaît, en effet, à la vue de certificats médicaux, que l’intéressé était atteint d’un eczéma aux parties génitales, ce qui l’amenait à se gratter. En outre, aucune volonté délibérée de s’exhiber n’était démontrée, la configuration des lieux empêchant d’observer le prévenu en dessous du buste.

b) L’exhibition du cadavre

  • 64 Technique consistant à déshydrater un corps humain et à préserver les organes et tissus biologique (...)
  • 65 Deux associations, Ensemble contre la peine de mort et Solidarité Chine, ont obtenu en référé l’in (...)
  • 66 Avis publié in Les cahiers du CCNE, no 54, 2008.

59Les juges n’ont de toute manière pas d’effort à faire dans la mesure où l’opinion publique accepte largement l’affichage du corps. L’absence, jusqu’en 2009, de contentieux relatif à la “plastination64” et aux expositions de corps plastinés apparaît ainsi révélatrice. Si le juge des référés du TGI de Paris a été saisi en avril 200965, aucune autre décision ne figure sur légifrance. Une rapide recherche sur l’internet n’indique pas non plus de décision judiciaire à l’étranger. Le 23 novembre 2007 le Comité Consultatif National d’Ethique a pourtant bien déclaré l’exposition qui tourne en France manifestement incompatible avec la loi française qui interdit la commercialisation du corps, et exige le consentement du sujet exposé (même après sa mort). Le CCNE estime que l’exposition n’a rien de scientifique et n’est pas présentée comme un acte de pédagogie ; il pointe la technicisation de l’image d’un corps dé-singularisé66. Mélangeant science et art, l’argumentaire de l’exposition séduit certains puisque, selon l’inventeur du principe, prêt de quatre mille personnes ont promis leur corps pour être plastinées. Une prochaine vente de morceaux de corps plastinés est annoncée sur internet avec catalogue. Il ne s’agit plus à proprement parler d’apparence mais bien du corps même mais en matière de prétendu art la différence s’estompe…Etonnamment aucun des maires concernés par l’exposition (Lyon, Marseille, Paris) n’a tenté de l’interdire. Le corps et la mort même ont sans doute perdu en partie leur force symbolique. A Paris, les contestataires s’indignent d’ailleurs surtout de la provenance chinoise des cadavres qui ne garantit pas le consentement des personnes (souvent des condamnés à mort semble-t-il). La loi française n’accepterait en effet pas un tel don hors du cadre scientifique académique. Voilà pourquoi, pour le juge des référés du TGI de Paris, “l’espace assigné par la loi au cadavre est celui du cimetière” et “la commercialisation des corps par leur exposition porte une atteinte manifeste au respect qui leur est dû”. Et ici encore l’apparence compte puisqu’il est dit que “la présentation des cadavres et organes met en œuvre des découpages qui ne sont pas scientifiquement légitimes, des colorations arbitraires, des mises en scènes déréalisantes” qui “manifestement manquent à la décence”. En appel, il semble que le juge se soit simplement fondé sur l’origine des cadavres pour maintenir l’interdiction. Non, les bonnes mœurs ne sont pas mortes et elles apparaissent encore quand il s’agit pour les vivants de modifier leur apparence physique.

B – Le juge et la libre maîtrise des apparences

60La liberté de déterminer soi-même son apparence physique présente différentes dimensions. D’abord, le principe de non discrimination amène le juge à sanctionner les différences de traitement qui seraient liées à l’apparence physique (1). Il lui revient ensuite d’apprécier la marge d’autonomie dont chacun dispose pour modifier son apparence, la choisir (2).

1) L’interdiction de la discrimination : l’indifférence aux apparences physiques

61L’apparence physique arrive au premier rang des motifs illégitimes de discrimination et cela se ressent dans le contentieux de la diffamation.

a) Le principe général de non discrimination en fonction de l’apparence physique

  • 67 Parmi tant d’autres, Xavier BIOY, “L’ambiguïté du concept de non-discrimination”, in Le droit à la (...)
  • 68 Odile GABRIEL-CALIXTE, La loi du 27 mai 2007 portant diverses dispositions d’adaptation au droit c (...)

62Il ne saurait être question de revenir ici sur la signification du principe de non-discrimination67. On rappellera simplement qu’il s’agit de traiter défavorablement une personne en raison de critères illégitimes, le plus souvent (les textes varient dans leurs énumérations) des critères indisponibles pour la personne concernée, mais il peut s’agir aussi de choix de vie privée. L’apparence physique se voit parfois mentionnée expressément sans réelle précision ou définition, mais le plus souvent seuls certains de ses éléments figurent précisément comme la référence à la “race”, supposée rassembler certains traits physiques que l’auteur de la discrimination estimera caractéristiques. La référence directe à l’apparence physique se trouve tout particulièrement dans notre code du travail, doublée de dispositions pénales. Les discriminations à l’embauche, puis au travail doivent se révéler indifférentes aux apparences physiques et ne reposer que sur des critères et objectifs liés aux missions de l’entreprise. On notera que la loi du 27 mai 2008, qui a pour objet d’adapter notre système au droit communautaire après condamnations en manquement, notamment en ce qu’en 2001 le législateur avait entendu abandonner au juge l’appréciation des discriminations, apporte un certain flou68. En effet, les définitions générales des discriminations directe et indirecte ne reprennent pas la référence générale à l’apparence physique qui ne s’applique donc toujours qu’au droit social, même si certaines composantes de l’apparence physique font l’objet d’une mention expresse.

  • 69 Recommandations du 15 mai 2007, Mesure de la diversité et protection des données personnelles et C (...)

63La question est ici toujours de savoir pour condamner. S’ajoute à cela la question de l’informatisation des données portant sur l’apparence physique. Les divergences de vue entre la CNIL69 et le Conseil constitutionnel concernant les fichiers faisant référence à des données ethniques indiquent assez en quoi l’apparence, ici essentiellement la couleur de peau, doit être indifférente et pour cela parfois recensée par les chercheurs qui tentent d’établir l’état des pratiques discriminatoires. La CNIL a en effet estimé qu’il serait souhaitable de permettre le développement d’études sur le “ressenti” des discriminations incluant le recueil de données sur l’apparence physique sous réserve que cela soit réservé à la statistique publique avec autorisation sous contrôle de la CNIL.

b) Diffamation et apparences

  • 70 Cass. Crim., 16 juin 1998, no 97-82053.

64La stigmatisation de la différence physique peut aussi rappeler l’affaire du “lancer de nain”, dans laquelle le juge devient interprète de la vulnérabilité, de la mise à l’écart de la différence. Le contentieux de la diffamation aborde encore différents aspects de la question des apparences. Dans quelle mesure le juge est-il amené à apprécier la caractère blessant de propos tenus sur le physique ? Ne participe-t-il pas à la stigmatisation ? Quelques exemples montrent qu’il tente d’objectiver son appréciation. Une cour d’appel peut ainsi refuser l’exception de bonne foi à un journaliste poursuivi pour diffamation publique envers un agent public en expliquant que “X est surtout chauve, consciencieux et pas très expérimenté à 29 ans”. Alors que l’accusé estime que son propos “ne comporte aucune imputation d’un fait portant atteinte à l’honneur ou à la considération de Jérôme X..., dès lors qu’il se borne à constater objectivement que celui-ci est chauve, simple description physique”, le juge note au contraire souverainement qu’il a fait preuve d’une certaine animosité envers la victime70.

65Voilà pour l’aspect “négatif” de cette maîtrise des apparences. Le juge demeure plus circonspect quant à une liberté positive de changer son apparence physique.

2) La libre disposition des apparences : le juge défenseur modéré de l’autonomie personnelle dans le choix des apparences

66Même en recentrant le propos sur l’apparence du corps en lui-même, on sera surpris de ne pas découvrir de jurisprudence relative aux modifications de l’apparence physique autrement que sous l’angle de la réparation liée à une mauvaise exécution de cette modification. La chirurgie esthétique, les tatouages, le bodyart, ne sont pas à proprement parler des droits reconnus expressément par les textes mais les juges ne leur opposent pas de normes objectives. On finira par analyser le fait que les juges assimilent parfois la mode vestimentaire à l’apparence physique.

a) La chirurgie esthétique, les tatouages, le bodyart : le recul des limites d’ordre public

  • 71 Affaire Yankov c. BULGARIE, Requête no 39084/97, 11 décembre 2003, §112.

67Il est remarquable qu’une jurisprudence marquante n’ait pas emprunté le fameux “paradigme de Morsang-sur-Orge” pour limiter la libre disposition de l’apparence du corps. Du point de vue des juges de Strasbourg, l’apparence physique doit demeurer encore de l’ordre du choisi, certains actes par lesquels l’Etat impose une apparence étant vus comme attentatoires à la dignité des personnes (violation de l’article 3). Le fait, par exemple, de raser le crâne d’un détenu, contre son gré, “a ceci de particulier qu’il a pour effet de modifier l’apparence d’un individu contre son gré en le privant de ses cheveux. Une personne subissant pareil traitement ressent très vraisemblablement un sentiment d’infériorité lié au changement de son aspect physique contre sa volonté” écrit la Cour, même sans l’intention d’humilier71.

  • 72 “Le législateur a entendu, par dérogation à ces dispositions, permettre la pratique des actes chir (...)

68Cet élan de liberté a suscité en droit français une évolution intéressante du “non-dit” au réglementé. La chirurgie dite “esthétique” relevait traditionnellement de l’interdit dans la mesure où le code civil (art. 16-3), appuyé sur le bras du code pénal, prohibe en principe les atteintes à l’intégrité corporelle non justifiées par un motif thérapeutique. En tirant un peu sur les faits, il était admis en doctrine que l’absence de contentieux demeurait liée à une tolérance sociale relayée par les parquets et fondée sur l’idée que la personne qui n’assume pas son apparence physique est un dépressif en puissance. Il y aurait une dimension thérapeutique à toute intervention chirurgicale. Cette approche insatisfaisante a laissé place à une nécessaire réglementation sanitaire des blocs opératoires de chirurgie esthétique basée sur un régime d’autorisation (Article L6322-1 CSP et s.). Restait à définir la notion de chirurgie esthétique, ce que ne fait pas loi du 4 mars 2002. Le gouvernement a alors pris l’initiative d’une telle définition en posant que “sont soumises aux dispositions du présent chapitre les installations où sont pratiqués des actes chirurgicaux tendant à modifier l’apparence corporelle d’une personne, à sa demande, sans visée thérapeutique ou reconstructrice” et en excluant ainsi de son champ d’application tant les actes chirurgicaux qui tendent à modifier cette apparence dans un but thérapeutique ou de reconstruction que les actes médicaux non-chirurgicaux poursuivant des visées esthétiques (décret du 11 juillet 2005). Toutefois, l’accès à la chirurgie esthétique demeure, selon le Conseil d’Etat, une dérogation à l’interdit (donc une liberté encadrée), et non une créance. Dans cette logique les chirurgiens ne peuvent venir contester ces limites (CE, 21 mars 2007, Association française des médecins esthéticiens)72.

  • 73 Par ex. CE, 7 juillet 1995, Société Tour Pol, No 138840.

69Bien sûr, de nombreux procédés et médicaments tendant à la modification de l’apparence physique (particulièrement amincissants) tombent sous le coup de la réglementation de mise sur le marché et de la protection de la santé. Le juge peut alors très classiquement être saisi de la légalité des interdictions diverses, y compris de la publicité en faveur de ces produits73. Il est inutile de développer ce point.

  • 74 David LE BRETON, Entrée “Body art”, in Dictionnaire du corps, sous la direction de Michela MARZANO (...)
  • 75 ORLAN, De l’art charnel au baiser de l’artiste, Ed. Jean-Michel Place, 1997.

70Dans ses formes les plus extrêmes le “body art” flirte avec les limites de l’ordre public, de la bienséance et de la morale74. Il s’agit en effet, le plus souvent, de viser non pas la beauté mais la remise en cause du caractère construit et conventionnel de la perception du corps, y compris dans ses dimensions les plus courantes. L’atteinte directe “à la chair”, nécessairement génératrice de souffrance et de cruauté envers soi s’opère le plus souvent en public avant d’être fixée sur la pellicule. Parfois le public devient l’auteur des atteintes corporelles. Certains écrits, véritables manifestes, témoignent de ce que la peau, support de l’apparence, se conçoit comme une “défroque dont on modifie le design à volonté”75. La chirurgie entend ainsi façonner une apparence, d’ailleurs secondaire dans une perception du corps comme machine, sans aucun motif thérapeutique. Pour certains, sous anesthésie cette fois, seul le geste chirurgical compte, comme celui du sculpteur. Tandis que la maîtrise de la douleur prend le dessus, la blessure (y compris par balle ou au fer rouge), la scarification et le saignement se font œuvre d’art. On entre là dans le champ possible de l’ordre public, mais, soit personne ne se plaint, l’artiste s’automutilant seul et sans contrainte et le spectateur étant avisé de ce qu’il va voir, soit les juges (ou magistrats du parquet tout au moins) laissent maintenant à l’art le soin de dissoudre l’esthétiquement correct dans l’élégance de la cicatrice.

  • 76 CAA Bordeaux, 3 juillet 2006, Mme X., No 03BX00552 ; CAA Bordeaux, 23 juillet 1992, Association “L (...)

71 A contrario, l’Etat entend profiter de la manne financière que représente le culte de l’apparence physique. Ainsi le juge administratif a-t-il refusé de considérer que les activités d’“esthétique corporelle” entrent dans le cas d’exonération de la TVA dévolue à l’enseignement sportif. La requérante avait bien dégagé dans la comptabilité une colonne “body” qui comprenait “l’aérobic”, le “bodybuilding”, l’activité de “self-défense”, le “sauna finlandais”, les “lampes UVA”, la “musculation”, l’“harmonie” et la “maîtrise du corps” mais le juge n’a pas été sensible à la nécessité de s’éduquer ainsi à être “beau”…76

b) Les apparences vestimentaires

  • 77 D. 2001, Lég. p. 3411.
  • 78 Dans sa décision du 17 déc. 2002 (RJS 3/03, no 308 et 309).

72Si d’un point de vue conceptuel l’assimilation du vêtement à l’apparence physique reste hasardeuse, certains juges l’ont clairement affirmée : si la loi du 16 nov. 200177 relative à la lutte contre les discriminations a ajouté au catalogue de l’art. L. 122-45 “l’apparence physique”, elle a laissé au juge le soin de détermine ce qui est apparence. Le Conseil de prud’hommes de Paris, a considéré que l’apparence correspond à l’aspect extérieur de l’individu : “si le législateur avait entendu limiter l’apparence physique au corps, il pouvait évoquer simplement l’apparence corporelle ou de manière plus restrictive la physionomie [...] lorsqu’un salarié se présente, c’est son aspect extérieur général qui est vu, c’est-à-dire aussi bien sa physionomie, sa constitution physique et sa tenue vestimentaire. Il y a donc lieu de considérer que la notion d’apparence physique renvoie à l’ensemble de ces éléments”78.

73Dans l’ensemble, la liberté vestimentaire n’apparaît pas prioritaire dans les équilibres entre enjeux divergents. Les employeurs peuvent ainsi faire prévaloir leurs impératifs de présentation. Quant à l’Etat, il arrive que le juge doive admettre qu’il puisse limiter les choix vestimentaires. On ne s’attardera pas sur la question du voile islamique, notamment l’affaire Leyla Sahin où le juge devait examiner une loi turque exigeant dans les universités “une tenue ou une apparence contemporaine”.

  • 79 D. 2003, Jur., p. 2718, Note F. GUIOMARD ; RTDCiv 2003, p. 680, note J. HAUSER ; D. 2004, p. 176, (...)
  • 80 CA Paris 18 janv. 1991, RJS 5/91, no 671.
  • 81 Cass. soc. 12 juill. 1989, arrêt no 3059).
  • 82 CA Dijon 25 juin 1992, RJS 10/92, no 1202.
  • 83 Cass. soc. 19 mai 1998.
  • 84 Cass. soc. 6 nov. 2001, D. 2001, IR p. 3397 ; RTD civ. 2002, p. 72, obs. J. HAUSER ; JCP E 2002, p (...)
  • 85 Cass. soc. 22 juill. 1986, Liaisons soc. 1986, no 5844, p. 7.

74En droit du travail, si l’apparence intrinsèque ne saurait être source d’effets de droit acceptables, il n’en est pas de même de la mode vestimentaire. Concernant l’apparence vestimentaire, la jurisprudence fait relativement peu de cas de la signification personnelle que peut avoir le choix de se vêtir de telle ou telle façon. Loin de considérer que cela relève de la vie privée, la Cour de cassation ne souhaite pas faire du vêtement ou de la coiffure une liberté du salarié. Ici l’intérêt de l’entreprise, en terme d’image de marque et d’ambiance de travail prime sur la volonté individuelle. Ainsi se comprend ce que l’on peut appeler le “paradigme du bermuda” issu d’un arrêt du 28 mai 200379 où un salarié, en contact épisodique avec les clients, a été licencié en raison de son refus de renoncer au port du bermuda. Il considéra pourtant que son licenciement troublait une liberté fondamentale. Les juges du fonds écartèrent la non discrimination estimant que le bermuda pouvait être réservé aux femmes en dépit d’un nombre croissant de vêtements “unisexe”. Dans ce cadre, il revient au juge d’apprécier au cas par cas l’adéquation entre l’apparence physique et les nécessités du travail : l’employeur peut donc exiger par exemple le port d’une cravate pour un veilleur de nuit d’hôtel80 ou pour un représentant81 ou encore des chaussures noires cirées pour un convoyeur de fonds en contact avec les personnels des établissements financiers82 mais pas pour un ambulancier83. Le port d’un survêtement par la salariée d’une agence immobilière est déplacé84 de même qu’une blouse transparente sur une nudité complète du buste85.

75Le juge ne se contente donc pas de juger selon les apparences, il les juge aussi en elles-mêmes dans un contexte social où les apparences font presque tout et où la liberté de les choisir fait un tout avec le droit de la personnalité. Appliquant la maxime de Montesquieu, nos juges ont à cœur de bien connaître les préjugés de leur temps pour ne point trop les violer, ni trop les suivre.

Notes

1 Pensées philosophiques.

2 D. LE BRETON, Anthropologie du corps et modernité, Paris, PUF, 1990, rééd. 2008.

3 In Dictionnaire de la culture juridique, entrée “Apparence”, Denis ALLAND, Stéphane RIALS, PUF, 2003.

4 Bénédicte LAVAUD-LEGENDRE, Où sont passées les bonnes mœurs ?, PUF, 2005.

5 L’approche ainsi posée adopte un regard interne au droit. On exclura donc de cette étude des dimensions, pourtant importantes, que la sociologie du droit pourrait explorer comme l’évolution du droit et des pratiques dans le domaine de la médecine prénatale du fait du développement de l’imagerie fœtale. On sait en effet que l’imagerie médicale a révélé le fœtus comme patient et a modifié la perception que l’on a de la vie in utero. Désormais le bébé a une apparence physique, en trois D et en couleurs. Les exigences éthiques que cela suscite paraissent de nature à créer un certain décalage avec le droit.

6 In “La liberté de disposer de son corps”, Dictionnaire du corps, sous la direction de Michela MARZANO, PUF, 2007, p. 533

7 Voir la thèse de Caroline FOULQUIER, La preuve et la justice administrative française, Thèse Toulouse I, 2008.

8 Affaire Denizci et autres c/ Chypre, du 23 mai 2001, Req. no 25316-2531/94.

9 CA Pau, 16 décembre 2003, no 02/01675 : l’apparence physique passe encore par l’appareillage médical qui traduit un certain état. Ainsi un médecin ne peut échapper à sa responsabilité lorsqu’il n’a pas vérifié la lecture d’un monitoring effectué par une infirmière.

10 Hauteur de la taille, celle du buste, dimensions de la boite crânienne, diamètre bizygomatique, longueur des oreilles, de certains doigts, de la coudée, des pieds, la couleur des yeux.

11 La mal-mesure de l’homme : l’intelligence sous la toise des savants, LGF, Le livre de poche, Biblio Essais, 1996.

12 Kinnunen c. Finlande, no 24950/94, décision de la Commission du 15 mai 1996.

13 No 40 : “Il est possible de déduire l’origine ethnique à partir des profils ADN étant donné que l’“apparence ethnique” individuelle est toujours consignée dans la base de données : lorsqu’ils prélèvent des échantillons biologiques, les policiers classent systématiquement les suspects dans l’une des sept catégories d’“apparence ethnique”. Des tests d’origine ethnique effectués dans la base de données peuvent donc fournir par déduction des informations exploitables lors d’enquêtes de police, par exemple pour aider à réduire le nombre de suspects et à hiérarchiser les priorités de la police. Le rapport indique que les facteurs sociaux et les pratiques policières aboutissent à ce qu’un nombre disproportionné de membres de la population noire et de groupes ethniques minoritaires sont interpellés, fouillés et arrêtés par la police, et voient donc leur profil ADN enregistré.”

14 Cosimo Marco MAZZONI, entrée “Image”, in Dictionnaire du corps, sous la direction de Michela MARZANO, PUF, 2007, p. 483.

15 CEDH, 25 janvier 2007, Arrêt de chambre Vereinigung Bildender Künstler c. Autriche : “collage de 34 personnalités publiques – parmi lesquelles Mère Teresa, le cardinal autrichien Hermann Groer et l’ancien chef du Parti libéral autrichien (FPÖ), Jörg Haider – tous nus et s’adonnant à des activités sexuelles. Les corps de ces personnages étaient peints, mais les têtes et les visages étaient représentés au travers d’agrandissements de photos extraites de journaux, les yeux de certains des personnages représentés étant dissimulés par des bandeaux noirs. Parmi les personnages représentés figurait M. Meischberger, ancien secrétaire général du FPÖ jusqu’en 1995, qui à l’époque de l’exposition était membre de l’Assemblée nationale, mandat qu’il exerça jusqu’en avril 1999. M. Meischberger était représenté tenant le pénis éjaculant de M. Haider, lui-même étant touché par deux autres hommes politiques du FPE et éjaculant sur Mère Teresa” selon les termes du communiqué de presse.

16 Cass. Crim., 1er mars 2006, no pourvoi 05-83949.

17 Cass. Crim. 12 septembre 2007, no 06-86763.

18 Cass. Crim., 9 oct. 1995, No de pourvoi : 95-81232 : “la Cour relève cependant que le texte des annonces mentionnées dans le jugement (...) ne laisse aucun doute quant à la nature des prestations offertes ; (…) la Cour retient encore que certains encarts publicitaires d'un coût d'ailleurs plus élevé que les annonces habituelles comportent des dessins suggestifs sur la nature desquels il ne peut y avoir aucun doute, ainsi que l'ont estimé les premiers juges qui ont fait état de dessins de femmes dénudées assortis de commentaires tels que "toujours mieux, toujours plus...", ou proposant "un massage anti-stress chinois" ; que si le prix des prestations n'est pas clairement indiqué dans les annonces les plus évocatrices (de type "Sabrina... vous reçoit... pour massage, relaxation et plus..."), alors que d'autres, plus anodines, indiquent un prix”.

19 L’apparence du corps permet de déterminer l’arme du crime (par exemple dans l’affaire Omar Raddad : Cour de cassation, Cour de révision, 20 novembre 2002, No de pourvoi : 01-85386 : “la victime présentait à la tête des plaies ayant l'apparence de coups portés avec un instrument contondant pouvant être un chevron découvert près de la porte d'entrée, au cou une plaie d'égorgement et sur le corps diverses plaies par arme blanche correspondant à une lame effilée de 15 à 20 cm de long et de 2 cm de large à double tranchant”).

20 Par ex. Cour de cassation, chambre criminelle, 14 mai 1997, No de pourvoi : 95-84279.

21 Requête no 77909/01 24 mars 2005.

22 Affaire Buck c. Allemagne, Requête no 41604/98, 28 avril 2005.

23 14 avril 2006, no 04-18902, Bull. Ass. Plén., no 6, p. 12.

24 Cass. Crim, 9 octobre 1996, no 95-85581

25 Cass. Crim, 27 avril 2000, no 00-80827

26 Requête no 29392/95, 10 mai 2001. La Cour note que “la directrice de l’école déclara que A était mal habillé, hirsute et souvent sale, et qu’il fouillait les poubelles de la cour de l’école à la recherche de trognons de pommes. Z faisait peine à voir, manquait de vitalité et fondait en larmes souvent et sans raison apparente ; elle était de plus en plus isolée au sein de ses camarades de classe, et il y avait eu des incidents fâcheux au cours desquels des remarques désobligeantes avaient été faites sur son apparence. B était un garçon renfermé, d’aspect misérable et dépenaillé. Il arrivait souvent en se plaignant d’avoir froid, pleurait fréquemment et recherchait le contact physique des adultes qui s’occupaient de lui. Il semblait également affamé. La directrice conclut que les besoins des enfants n’étaient pas satisfaits de façon adéquate et que les conditions de vie dans leur foyer et la dynamique familiale étaient source de préoccupation.”

27 Cass. Crim., 29 mars 2006, 05-81003, Dominique X, GP, 26 octobre 2006, no 299, p. 20, note Y.M.

28 Cass. Civ. I, 10 mai 2006, no de pourvoi : 04-50149

29 P.-H. CASTEL, Entrée “Identité”, in Dictionnaire du corps, sous la direction de Michela MARZANO, PUF, 2007, p. 480.

30 22 juin 2000, No de RG : 1999-7799

31 Voir notamment l'arrêt Sheffield et Horsham c. Royaume-Uni du 30 juillet 1998, Recueil 1998-V

32 8 janvier 2009, Requête no 29002/06

33 Affaire I. c. Royaume-Uni (Requête no 25680/94), 11 juillet 2002.

34 Rees et Cossey c. Royaume-Uni des 17 octobre 1986 et 27 septembre 1990, série A no 106, p. 14, par. 35, et no 184, p. 15, par. 36

35 précitée.

36 Ex. Affaire Ch. Goodwin c. Royaume-Uni (Requête no 28957/95) 11 juillet 2002, no 48.

37 Civ. I, 18 oct. 1994 : “Attendu cependant que la cour d'appel a d'abord constaté, en approuvant les conclusions de l'expert commis par le tribunal, que Mme X... présentait tous les caractères du transsexualisme et que le traitement médico-chirurgical auquel elle avait été soumise lui avait donné un aspect physique nettement masculin ; qu'elle a énoncé, ensuite, que le statut social de l'intéressée était conforme au sexe dont elle avait pris possession ; d'où il suit qu'en statuant comme elle a fait, elle n'a pas tiré de ses constatations les conséquences légales qui s'en déduisaient”

38 20 février 2008, GP, 18 nov. 2008, no 323, p. 14, note SIFFREIN-BLANC.

39 Yvonne LAMBERT-FAIVRE, Droit du dommage corporel : Systèmes d'indemnisation, Dalloz, 6ème éd., 2008.

40 Cour de Lyon, 6e ch., 11 juin 1997, juris-Data no 056645 : le préjudice esthétique pour une jeune femme de 21 ans, devait être évalué objectivement, dès lors qu'elle supporte les atteintes visibles à son intégrité physique et doit, en conséquence, adapter sa tenue vestimentaire.

41 Ministère de la justice, Groupe de travail dirigé par Jean-Pierre DINTILHAC, Président de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation, juillet 2005.

42 Bull. civ. II, no 86 ; Resp. civ. et assur. 1997, comm. no 191; RTD civ. 1997, p. 675, obs. P. JOURDAIN

43 CA Grenoble, 13 mars 2006.

44 En 2009, à titre indicatif, un préjudice de 2,5 emporte indemnisation jusqu’à 30 000 euros, de 7/7 jusqu’à 100 000 (source Anadavi, citée in Claudine BERNFELD, GP, 31 janvier 2009, no 31, p. 46.)

45 no 06/05150, publié par le service de documentation de la Cour de cassation.

46 Jurisclasseur Civil, Facs. 11, 1999.

47 Article 330 de l'ancien Code pénal

48 CA Aix-en-Provence, 30 juin 1995 : jurisData no 1995-047617

49 Cass. crim., 15 févr. 1983: JurisData no 1983-000897

50 Cass. crim., 4 juin 1997: JurisData no 1997-003439. JCP G 1997, IV, 2109

51 Cass. crim., 31 mars 1999: Dr. pén. 1999, comm. 127, obs. M. VÉRON

52 Cass. crim., 4 janv. 2006: JurisData no 2006-031784; Bull. crim. 2006, no 3 ; D. 2006, p. 1655, obs. T. GARÉ.

53 Cass. crim., 9 mai 1962 : Rev. sc. crim. 1965, p. 88.

54 CA Aix-en-Provence, 27 nov. 1996 : JurisDat no 1996-046519

55 CA Grenoble, 27 août 1997: JurisData no 1997-043082

56 CA Douai, 28 sept. 1989 : JurisData no 1989-052784

57 CA Paris, 13 déc. 1994 : Dr. pén. 1995, comm. 89, obs. M. VÉRON : dans une affaire où deux individus avaient eu des relations sexuelles dans une voiture au motif que l'acte s'était déroulé dans un véhicule “régulièrement stationné dans un parking, toutes portes fermées, et qu'en raison de la position des intéressés, l'exhibition sexuelle à laquelle ils se livraient n'était pas normalement visible de l'extérieur sauf à venir tout spécialement regarder à l'intérieur du véhicule comme l'a fait le gardien de la paix”.

58 CA Caen, 26 mai 1999 : JurisData no 1999-114863

59 26 Mai 1999, no 98-84.733

60 Cour d'appel LYON, Ch. Soc., 12 janvier 2007, no 06/01448

61 Cour d'appel NIMES, Chambre 2, section C, 2 Octobre 2002, no 01/2100

62 Cas d’un père vivant en communauté bouddhiste où douches et toilettes sont communs et où l’enfant s’est trouvé confronté à “l’exhibitionnisme du Lama” (CA Dijon, Civ. A, 4 septembre 2003, no 02/01621.

63 Cour d'appel PAU, Chambre correctionnelle 1, 12 Mai 2005, no 05/00054.

64 Technique consistant à déshydrater un corps humain et à préserver les organes et tissus biologiques en remplaçant les différents liquides organiques par du silicone.

65 Deux associations, Ensemble contre la peine de mort et Solidarité Chine, ont obtenu en référé l’interruption de l’exposition "Les cadavres 'plastinés' 'Our Body, à corps ouverts' au motif que cette exhibition de cadavres à des fins commerciales constituerait une atteinte à la dignité, à la décence et à l’intégrité des personnes. En outre, parmi les 17 corps exposés, pourraient se trouver ceux de condamnés à mort chinois, craignent les plaignants."

66 Avis publié in Les cahiers du CCNE, no 54, 2008.

67 Parmi tant d’autres, Xavier BIOY, “L’ambiguïté du concept de non-discrimination”, in Le droit à la non-discrimination au sens de la CEDH, sous la direction de Frédéric Sudre et Hélène Surrel, IDEDH, Bruylant, Droit et justice, no 81, 2008, pp. 51-84.

68 Odile GABRIEL-CALIXTE, La loi du 27 mai 2007 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, LPA, 7 janvier 2009, no 5, p. 3.

69 Recommandations du 15 mai 2007, Mesure de la diversité et protection des données personnelles et CC, Décision 2007-557-DC - 15 novembre 2007 - Loi relative à la maîtrise de l’immigration, à l’intégration et à l’asile.

70 Cass. Crim., 16 juin 1998, no 97-82053.

71 Affaire Yankov c. BULGARIE, Requête no 39084/97, 11 décembre 2003, §112.

72 “Le législateur a entendu, par dérogation à ces dispositions, permettre la pratique des actes chirurgicaux à visée exclusivement esthétique, tout en l'encadrant strictement ; que, par suite, le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 16-3 du code civil doit être écarté”.

73 Par ex. CE, 7 juillet 1995, Société Tour Pol, No 138840.

74 David LE BRETON, Entrée “Body art”, in Dictionnaire du corps, sous la direction de Michela MARZANO, PUF, 2007, p. 140.

75 ORLAN, De l’art charnel au baiser de l’artiste, Ed. Jean-Michel Place, 1997.

76 CAA Bordeaux, 3 juillet 2006, Mme X., No 03BX00552 ; CAA Bordeaux, 23 juillet 1992, Association “LEADER CLUB BODY BUILDING”, No 91BX00087.

77 D. 2001, Lég. p. 3411.

78 Dans sa décision du 17 déc. 2002 (RJS 3/03, no 308 et 309).

79 D. 2003, Jur., p. 2718, Note F. GUIOMARD ; RTDCiv 2003, p. 680, note J. HAUSER ; D. 2004, p. 176, note A. POUSSON.

80 CA Paris 18 janv. 1991, RJS 5/91, no 671.

81 Cass. soc. 12 juill. 1989, arrêt no 3059).

82 CA Dijon 25 juin 1992, RJS 10/92, no 1202.

83 Cass. soc. 19 mai 1998.

84 Cass. soc. 6 nov. 2001, D. 2001, IR p. 3397 ; RTD civ. 2002, p. 72, obs. J. HAUSER ; JCP E 2002, p. 1732 note G. LACHAISE.

85 Cass. soc. 22 juill. 1986, Liaisons soc. 1986, no 5844, p. 7.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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