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Crise(s) et droit

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Jacques Larrieu

Le droit issu de la crise (1)

Les reformes du droit des entreprises en difficulté, remèdes a la défaillance des entreprises en droit espagnol

Isabel Fernandez Torres

Texte intégral

1Ce texte correspond à la Conférence présentée à Toulouse lors du Colloque “Crise et Droit” organisé par l’Institut Fédératif de Recherche et l’Université Toulouse 1 Capitole, le 25 et 26 novembre 2010.

2La réforme du droit des faillites espagnol 2009 a constitué en ce moment là l´objet principal de mon intervention. La conclusion ou réflexion finale de mon exposition a porté sur le besoin ou non de réformer à nouveau le droit des faillites. Néanmoins, le contexte de crise économique a poussé le législateur à promouvoir une dernière réforme publiée dans le Journal Officiel de l´Etat le 11 octobre 2011 (Loi 38/2011, du 10 octobre, de réforme de la Loi 22/2003, de 9 juillet, du Concours). Même si on n´a pas encore eu le temps d´évaluer l´impact que ce nouveau texte légal peut avoir sur les entreprises en crise, il s´avère nécessaire de faire le point sur le contenu de la réforme.

3La réforme du droit des procédures collectives espagnole date 2003, la figure du “Concours” vient remplacer dans le droit espagnol la faillite et la cessation de paiements, dispositions législatives archaïques, et droit qui se caractérise à la fois par la multiplicité des normes et l’absence d’unité de la discipline. Face donc à l’archaïsme des dispositions régissant les situations de crise des entreprises, le législateur a rédigé une Loi qui modifie la procédure et a donné l’effet positif de régler dans un seul corps legal tous les cas d’insolvabilité. Ainsi que l’exposé de motifs de la loi le met en exergue, il s’averait indispensable d’abolir tout le système de faillite espagnol archaïque depuis le XIX siècle, basé sur les Codes de commerce de 1829 et de 1885 et sur la LEC de 1881 (loi des procédures civiles), ainsi que sur la Loi de cessations de paiements de 1922 en vigueur jusqu’à 2003 et source d’escroqueries légales capables de cacher des véritables faillites frauduleuses, pour nous doter d’une Loi qui réglerait les insolvabilités des personnes physiques ou morales, en optant pour accepter les principes d’unité légale, de discipline et de système (projet de loi loué par l ‘ arrêt du Conseil d’Etat en tant qu’exemple du travail de la Commission Générale de Codification). Hors, La crise économique a surpris le nouveau droit sur les procédures collectives espagnol ; un droit jeune, en phase d’adaptation.

4 La réforme 2009 – La crise a provoqué un alluvion d’ouvertures de procédures d’insolvabilité qui ont collapsé les Tribunaux. Les réactions ne se sont pas fait attendre. Certains ont dénoncé l’insuffisance des nouvelles dispositions aux exigences de la crise et ont réclamé des réformes ; d’autres exigeaient la réforme de la totalité du système. Aucune réserve n’est adoptée jusqu’à “Real Decreto-Legislativo 3/2009, du 27 mars, de mesures urgentes en matière fiscale, financière et concursal suite à l’évolution de la situation économique”. La réforme se limite à quelques aspects de la Loi quelques dispositions qui s’avouent insuffisantes, inadéquates face à la crise. Il s’agit donc pas d’une réforme du système, d’une réforme globale.

5La réforme est axée sur trois objectifs :

  • l’amélioration de la situation juridique des travailleurs dans les entreprises en faillite qui sont touchés par des processus collectifs
  • simplification du processus en essayant de réduire les coûts de traitement
  • faciliter le refinancement des sociétés en détresse financière, afin d’éviter l’insolvabilité des accords de règlement. Innovation accompagnée par le délai supplémentaire l’on permet au débiteur en difficultés pour négocier un arrangement ou convention à l’avance avec les créanciers.

6Le droit positif espagnol a toujours évité de réglementer les accords extra judiciaires entre le débiteur et les créanciers. En effet, la Loi 2003 ne prévoit qu’une seule procédure de caràcter judiciaire. En outre, l’autonomie a été doublement reportée i) limitations en ce qui concerne le contenu éventuel du concordat (acquittement et durée), art 100 LC ; ii) interdiction de conventions qui visent la liquidation globale du patrimoine du débiteur.

7D’un autre côté, il est à noter que la possibilité de soumettre une proposition d’accord (ou convention) à l’avance, innovation introduite par la Loi 2003, qui cherchait à établir une alternative efficace aux accords privés, a fait l’objet d’un usage ridicule décevant les attentes élevées que l’on avait sur cette figure.

8Il est à noter aussi que les seuls accords qui finissent par être acceptés sont ceux qui ont étés négociés préalablement hors du concours. En fait, en pratique, on constate que les débiteurs sont réticents à se présenter à la cour et se livrent souvent à toutes sortes d’opérations risquées et fuite en avant et quand ils s’aviennent à se rendre en concours ils se trouvent en phase terminale. Les données des années 2009, 2010 et 2011 nous confirment que la grande majorité des concours finissent non par la voie de la convention sinon par la liquidation dans le 95 % des cas.

9Les insuffisances de nos institutions en matière de procédures collectives sont en grande partie dues aux lacunes de notre administration de justice, la question de la réforme de la faillite est en grande partie la question de la réforme de la justice.

10Le problème de la durée de la procédure a cherché à être corrigé dans la Loi 2003 grâce a une prétendue simplicité et agilité. Au début, avec la nouvelle loi, la durée moyenne des procédures était d’un an et demi. De toute évidence, la crise que nous attraversons a conduit à une augmentation correspondante de la durée du concours, mais aussi la difficulté, les dimensions et, par conséquent, la complexité de certains cas – comme ceux des grandes entreprises du secteur de la construction-mettent en évidence l’impossibilité de respecter les délais marqués par la Loi. Cela est aussi un problème – n’oublions pasde répartition des infraestructures judiciaires (manque de ressources humaines et matérielles des nouveaux tribunaux commerciaux), il s’agit là donc d’une réforme budgétaire (impossible dans le contexte actuel).

  • 1 Les accords de refinancement semblent plus près des “accordi di risanamento” de l’article 67.3 de (...)

11Dans ce cadre là, il parait que les accords entre débiteurs et créanciers (strictement privés ou bien accords privés mais soumis ultérieurement à l’approbation du Tribunal) peuvent jouer un rôle important. Ainsi, le troisième alinéa de l’article 8 du décret-loi 3/2009 introduit une quatrième disposition additionnelle de la loi sur la faillite, qui réglemente certains aspects des accords de refinancement privés et qui constitue la première exception, bien que timide et partielle, au caractère judiciaire de nos institutions1.

  • 2 Il faut noter que selon l’article 71 LC, les actes préjudiciables à la masse seront soumis à l’ann (...)

12Cette règle ne définit ni ne réglemente les ententes privées de réestructuration ou de réorganisation ; elle se limite à traiter et protéger une catégorie spécifique : les accords de refinancement strictement financiers qui ne seraient pas soumis à la résiliation en vertu de l’article 712 de la Loi à condition qu’ils soient signés par les créanciers dont les créances représentent au moins trois cinquièmes du débiteur, qu’il y est un rapport d’un expert indépendant nommé par le Registre Mercantil (du Commerce) et qu’il soit formalisé dans un document public. Toutefois, les accords de restructuration ont tendance à être plus complexes et riches de contenu que le crédit même. Si on regarde le libellé de la 4eme DA il semblerait que la protection se limite au contenu financier de l’accord. Mais il est possible d’arriver à une solution plus nuancée si l’on considère que l’objet de l’accord en tout cas est de permettre la poursuite de l’activité du débiteur dans le court et moyen terme, la mise en oeuvre du plan de faisabilité approuvé. On pourrait alors faire valoir que la protection offerte par la quatrième disposition Additionnelle contre les actions résolutoires s’étend à ces autres accords qui vont au-delà du simple refinancement.

13En tout cas, si le concours est finalement déclaré, et les accords – non financiers-mis en place sont contestés il faudra considérer l’inefficacité de tous les éléments, du fait que tous les accords qui sont menès dans le cadre de l’accord de réorganisation sont confinés dans la catégorie des soi-disant, contrats liés.

  • 3 90 accords de refinancement ont été enregistrés en 2009. Même si ce chiffre nous semble négligeabl (...)

14Ainsi, j´ai soutenu lors de mon intervention, qu´il s´averait nécessaire d´appronfondir dans la nouvelle direction que prend le décret-loi 3/2009, réglementant les accords de financement avec une meilleure technique et de donner plus de contenu et de protection possible3. Si l’on regarde les exemples français et italiens – dont les lois ont été réformées ces dernières années (entre 2005 et 2007) -, on constate une certaine privatisation de l’insolvabilité qui varie en fonction de l’intensité de l’intervention judiciaire, qui permet de parler d’une certaine dejudiciarisation.

15En droit français, outre les possibilités de réorganisation et liquidation judiciare, on a la procédure de sauvegarde, à caractère préventif, qui se met en place à la demande du débiteur qui se trouve dans une situation similaire à notre insolvabilité imminente, qui cherche ou choisi d’être sous la supervision de la cour pour préparer un plan, de sauvetage. A côté de lui, il y a la procédure de conciliation, engagée par le débiteur qui prévoit l’existence de difficultés juridiques, économiques ou financières. L’accord conclu, le Tribunal constate ou homologue l’accord, dans ce cas les effets de l’intervention sont améliorés du fait que cela assure leur immunité contre les actions de contention de la période suspecte.

16En droit italien, les réformes ont introduit l’accord de réestructuration des dettes, accords à caractère mixte ou quasi–judiciaire, entre le débiteur et le 60 % du montant des crédits, présenté avec le rapport préparé par un expert sur la viabilité de l’accord. Ces accords, homologués par la cour, sont blindés face aux actions de révocation si malgré tout la faillite se produit. Il est aussi possible un accord ou règlement privé –accordi di risanamento- sans aucune intervention judiciare, ils sont exemptés de l’action de faillite s’ils obéissent à un plan de faisabilité par rapport auquel l’expert a certifié sa raisonnabilité.

  • 4 En 2010, 1er trimestre, le nombre de propositions d’accord était de 26 face à 1597 procédures ; au (...)

17En droit espagnol, notre législateur (malgré le projet de loi sur la faillite faite par le prof. Rojo en 1995) a choisi de réorienter tous les cas d’insolvabilité dans une seule procédure. Certes, cette idée de résoudre les cas d’illiquidité pure, d’insolvabilité provisoire, de chercher á ce que le financement nécessaire pour surmonter une situation de difficulté temporaire ou cyclique, se fasse au sein du “concours”, à travers une convention, a échoué. D’ailleurs d’après les données de l’Institut National de Statistiques4, et du Colegio de Registradores, 95 % des procédures finissent par la liquidation du débiteur.

18Enfin, la réforme 2003 est limitée au traitement collectif des difficultés économiques des débiteurs ; ainsi, aucune procédure préventive n’est instaurée, contrairement au droit français, qui connaît depuis 1984 une réglementation du traitement amiable des difficultés des entreprises.

19S’il n’existe pas de droit spécifique de la prévention, pour autant notre procédure collective unique t’elle qu’elle est conçue depuis la réforme 2009, a en quelque sorte une vocation préventive. Les solutions passent, sans aucun doute, par un renforcement des mécanismes ou solutions extrajudiciaires comme l’arbitrage, la médiation et d’une déjudiciarisation y compris une procédure de prévention.

20Par ailleurs la réforme 2009 prévoit aux termes de l’article 5.3 LC que le débiteur qui se trouve en état d’insolvabilité actuelle, peut entamer des négociations d’adhésion à une proposition de convention avec ses créanciers ce qui, une fois communiqué au Tribunal, lui permettra de négocier tranquillement. Ce choix de politique législative peut probablement se justifier à l’aune de la crainte qu’inspire la publicité, susceptible de provoquer une aggravation de la crise que l’on cherche à éviter, en ce sens que la publicité est de nature à engendrer un seul du crédit et des relations en général. Un changement de mentalité sera aussi nécéssaire.

21En pratique on constate une grande utilisation de l’article 5.3 LC mais non pas pour négocier une convention sinon que très souvent les débiteurs aboutissent à un accord de refinancement. Par rapport à ces accords, les Tribunaux ou même la doctrine espagnole préconisent la disparition de l’obligation du débiteur de solliciter l’ouverture de la procédure. Les circonstances et caractéristiques principales de cette communication demeurent indeterminées et, par conséquent, contestées. Certains même dénoncent un fraude de loi.

22La voie ouverte par cet article 5.3 LC, l´amélioration de la réglementation des accords de refinancement ainsi que l’incorporation du privilège du fresh money pourraient – j´annonçais en novembre 2010- devenir des remèdes fondamentaux face à la crise. La prévention s´avérait donc l´axe principal des futures réformes.

23 La réforme 2011 – Ainsi, dans le nouveau texte légal outre l´incorporation du privilège du fresh money, sans aucun doute, la “Pièce maîtresse” sont les instituts de prévention de la crise en tant qu´alternative à la faillite suivant le modèle Italien accordi di ristrutturazione debiti dei introduit sous DLEG. le 14 Mars 2005.

24Cela devrait permettre d´alléger un problème déjà dénoncé, tel que la congestion des tribunaux de commerce. Cet objectif se poursuit en reconnaissant une certaine autonomie aux accords de refinancement que le débiteur dans une situation d´insolvabilité actuelle ou inminente, peut réaliser sur la base de l´article 1255 Cci qui reconnaît le principe d’autonomie des parties. Accords de refinancement que le débiteur peut réaliser avec ses principaux créanciers (d´habitude des créanciers financiers, mais pas exclusivement). L’objectif visé est de surmonter la crise économique sans avoir à faire aux coûts économiques, temporaires et de réputation qu´implique l’ouverture de la procédure la faillite (en particulier, pour les créanciers financiers tenant compte des exigences établies par la Banque D´Espagne, circulaire 4/2004).

25 Les accords de refinancement – L´amélioration ou renforcement de la prévention (instituts pre-concursales) se fait de deux manières différentes. D´une part, l´absence d´une réglementation adéquate des accords de refinancement en Espagne avait produit la fuite de quelques opérations de refinancement de notre pays vers les modèles anglosaxons (scheme of arrangements), cela étant le cas de Metrovacesa ou La Seda. Ces fuites sont à éviter car une des conséquences qu´elles produisent et que l´on a constaté sont les transferts des sociétés filiales ou des établissements permanents de l´Espagne à la Grande Bretagne. Dans le cadre des grandes opérations de refinancement cela peut avoir un impact énorme sur l´emploi. D´autre part, la réforme a cherché à protéger le marché de crédit. Les opérations de refinancement permettent aux établissements de crédit fournir moins de capital, augmenter les réserves libres et nettoyer les bilans sans frais pour l´Etat, en évitant non seulement la défaillance de l´emprunteur mais, parfois aussi, de l´établissement financier même. Cela, aussi, il faut le dire, empêche de faire appelle aux récents mécanismes – paraconcursales-introduits tel que le FROB (Fond de réestructuration bancaire).

26Tel que nous l´avions déjà annoncé, la réforme 2009, suivant le modèle italien, protège les accords de refinancement contre le risque de résiliation mais seulement pour les accords dits conservatifs ; c´est à dire, pour les accords qui, accompagnés d´un plan de viabilité, permettent la poursuite de l´activité à court ou moyen terme et qui, suivant les exigences prévues dans la loi (rapport d´expert indépendant, accord recueilli dans un instrument public), seraient approuvés par les créanciers représentant au moins 3/5 du passif. Même si beaucoup d´opérations de refinancement ont suivi cette nouvelle voie, la protection s´est avérée insuffisante et on a remarqué qu´il était nécessaire d´étendre la protection à la phase de négociation, conclusion et éxécution de l´accord. Aussi, on a constaté qu´il serait pratique de réglementer le privilège de l´argent frais dans les cas d´ouverture d´une procédure collective tel que le fait le droit français et plus récemment l´italien (Dleg. 78/2010, art. 182 quater legge fallimentare).

27C´est ainsi que la réforme du droit des faillites a cherché à protéger les accords de refinancement (escudos protectores). Deux sont les accords de refinancement introduits dans le modèle espagnol : les accords particuliers et ceux à caractère général. Les deux partagent des éléments communs : caractère conservatif (jamais ils ne doivent viser la liquidation), acceptation par au moins 3/5 du passif, rapport d´un expert indépendant et utilisation d´un instrument public (art. 71.6 de la Loi Concursal), seul le différend degré de déjudiciarisation, les majorités nécessaires pour adopter les accords de refinancement, la transparence et publicité des accords ainsi que la protection (plus ample dans le cas des accords particuliers) les sépare. Voyons, donc, qu´elles sont les différences entre eux.

28En ce qui concerne les accords de refinancement généraux représentent le degré maximum de déjudiciarisation étant dit qu´ils ne sont soumis à aucun control ou homologation judiciaire, avec dépliage des conditions visées par rapport à son contenu dans le même domaine que l´autonomie des parties (art 1255 Cci) et sans prévoir des dispositions particulières spécifiques au-delà de celle qui provient de la nomination de l´expert indépendant par le greffe du registre du commerce.

29Par contre, les accords de refinancement particuliers, réglementés par la Disposition Ad. 4 Loi Concursal (“institutions financières”) exige le support du 75 % des créanciers financiers ; ces accords, même s´ils se déroulent dans le contexte de l´autonomie de la volonté (art. 1255 Cci) sont soumis à l´homologation du tribunal, à travers laquelle le juge vérifie la légalité et opportunité de l´accord (c´est à dire, que l´accord n´implique pas un sacrifice disproportionné pour les établissements de crédit qui n´ont pas souscrit l´accord). L´homologation qui sera publiée dans le Journal Officiel (BOE), doit être demandée par le débiteur, qui, d´ailleurs, ne pourra pas demander une autre dans le délai d´un an. La loi prévoit aussi, toutefois, que les établissements de crédit concernés par cette homologation pourront maintenir leurs droits à l´encontre du débiteur et face aux avalistes ou garants.

Qu´elles sont les méchanismes de protection des accords de refinancement (particuliers et à caractère général) prévuent par la loi ?

30 1) protection face aux procédures dites forcées (ouvertes à la demande des créanciers). Il s´agit de protéger la phase négociation des accords de refinancement en empêchant pendant ce temps là l´ouverture de la procédure collective. Pour cela, une nouvelle disposition 5 bis a été introduite dans la Loi. Cette disposition prévoit – dans tous les cas d´insolvence –inminente ou actuelle-, la possibilité de communiquer au Juge qu´une négociation a été entamée par le débiteur laquelle – si on aboutit à un accord-peut préconiser la disparition de l´obligation du débiteur de solliciter l´ouverture de la procédure. En fait, le débiteur dispose de cette manière de 6 mois pour négocier l´accord.

31 2) Protection face à la résiliation. La protection se limite aux cas où les accords auraient été pris suivant les exigences légales prévues dans l´article 71.6 Loi Concursal. Cette protection permet que l´on fournisse des garanties (principalement réelles sur les actifs) en engageant moins de ressources propres ce qui a permis d´alléger les dispositions requises par la Banque d´Espagne.

32 3) Le privilège du fresh money . Le financement des entreprises en situation d´insolvence dans le contexte de crise économique actuel s´avère spécialement difficile. Le relancement de l´activité exige que l´on fournisse aux créanciers la certitude du remboursement en cas de défaillance du débiteur. Le choix du législateur a été celui de reconnaître les crédits des créanciers financiers en tant que prédéduisibles, c´est à dire, on les considère des crédits de la masse. Les conditions de fonctionnement du privilège de l´argent frais sont les suivantes : i) on reconnaît le privilège à l´égard des nouveaux prêts accordés dans le cadre d´un accord de refinancement qui comportent donc une augmentation du crédit disponible ; ii) le nouveau financement ne sera pas annulable ex art. 71.6 LC, après avoir été accordé en vertu d´un accord de refinancement tant que s´accomplissent toutes les conditions de fonctionnement de l´exemption de résiliation contenues dans le dit précepte. Dans ces conditions, il est reconnu comme crédit contre la masse le 50 % des nouveaux revenus de trésorerie accordés (art. 84.1. II LC) et pour le 50 % restant, crédit général privilégié (art. 91.6 ª LC). Il s´agit là d´un premier pas, bien que timide. Même en reconnaissant les progrès significatifs que la réforme comporte le privilège ajoute peu par rapport a ce qu´ils avaient avant étant dit que les créanciers financiers sont d´habitude protégés par les garanties réelles et donc, ils sont des privilèges spéciaux.

Méchanismes de protection spécifiques pour les accords homologués

33 1) la réforme a prévu l´extension du contenu prévu dans l´accord de refinancement notamment ex disp. Addit. 4ª LC aux créanciers financiers qui n´auraient pas participé de l´accord et aux dissidents dont les crédits ne sont pas dotés de garanties réelles, en leur donnant le droit de s´opposer. On pense de cette manière pouvoir favoriser l´éxécution de l´accord et, ainsi, la continuation de l´activité et de l´emploi.

34 2) Arrêt des exécutions singulières sur demande du débiteur, pas pour tout type de créanciers mais seulement pour les financiers jusqu´à l´homologation de l´accord et dans le délai maximum d´un mois (avec possibilité d´extension au-delà de l´homologation pendant la durée du contrat de financement et sans dépasser trois ans).

35En bref, la Loi 38/2011 a introduit une réforme importante qui sans doute permettra d´améliorer certainement son fonctionnement pratique et qui, probablement, conduira à des solutions conservatrices des crises économiques du débiteur, notamment grâce à la l’autonomisation de la phase préalable à la défaillance au moyen des accords de refinancement. La réforme a donc bien permis d´avancer dans ce domaine en s´approchant du modèle italien. Une certaine déjudiciarisation a été introduite même si avec un degré variable. On a réussi aussi à introduire le privilège de l´argent frais et à imposer la suspension des exécutions surmontant des principes tel que la relativité des contrats (1255cci) au moins en ce qui concerne les accords de refinancement particuliers.

36Cependant la réforme s´avère incomplète, il faut continuer à avancer en particulier en ce qui concerne le privilège de l´argent frais et le rôle des créanciers (avec garantie réelle) dans le processus de refinancement.

37Il serait également convénient faire un examen systématique de l´emplacement dans la loi de la réglementation des accords de refinancement et chercher à leur fournir un titre propre dans la loi.

Notes

1 Les accords de refinancement semblent plus près des “accordi di risanamento” de l’article 67.3 de la Legge Fallimentare ou même des “accordi di ristrutturazione dei debiti” de l’article 182-bis de la Legge Fallimentare, que de la procédure de conciliation française prévue dans les articles L 611-4 et suivants du code de commerce.

2 Il faut noter que selon l’article 71 LC, les actes préjudiciables à la masse seront soumis à l’annulation si réalisés dans les deux ans précédents à la date de la déclaration en concours, même s’il n’y avait pas eu intention frauduleuse. Ce principe établit une série d’hypothèses, notamment souligner que le préjudice financier est présumé dans le cas de la création de sûreté au profit des obligations pré-existantes, ou de nouveaux contrats pour remplacer les autres. Bien que ce soit une présomption, refuter une telle preuve peut parfois être une question complexe.
En pratique cela détermine que certaines opérations de refinancement peuvent impliquer un risque excessif pour les banques aussi que pour les créanciers, qui peuvent voir refusé son financement. Applicant ce principe à une opération de refinancement de la dette, cela pourrait conduire à une résiliation d’une garantie, par exemple, une hypothèque, qui garantisserait les nouvelles obligations, en remplacement des autres, dans le processus de refinancement. L’insécurité juridique qui pourrait résulter, est significative.

3 90 accords de refinancement ont été enregistrés en 2009. Même si ce chiffre nous semble négligeable, la valeur du passif des accords était de 15 M d’euros (face aux 21 M euros de la totalité des 3640 concours 2009) on déduit alors que les personnes morales qui ont utilisé ce mecanisme sont les grandes entreprises, à une moyenne de 238 salariés, fortement endettées à court terme (en moyenne 66 % du passif).

4 En 2010, 1er trimestre, le nombre de propositions d’accord était de 26 face à 1597 procédures ; au 2eme trimestre 36 face à 1475 procédures (en 17 concours en 2005 ; en 4 concours en 2006 ; en 5 concours en 2007, en 5 concours en 2008 ; en 51 en 2009).

Auteur

Profesor Contrado Doctor, Universitad Complutense de Madrid

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2012

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