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Crise(s) et droit

 | 
Jacques Larrieu

Les fonctions et instruments préventifs

Crise(s) de la famille : prévention et gestion par le droit. Etude comparée France - Japon

Crise(s) de la famille : le droit français

Maryline Bruggeman

Texte intégral

  • 1 La meilleure illustration de ces points de rencontre entre les deux sociétés est la résolution ado (...)

1La “crise” est une expression fréquemment employée en droit de la famille ; son sens n’est pourtant pas défini avec précision. Généralement, la “crise de la famille” évoque les difficultés nées de l’apparition de nouvelles formes familiales – nouvelles conjugalités, familles dites recomposées, homoparentalité – lesquelles ne correspondent pas à la conception légale de la famille fondée sur le lien d’alliance ou le lien de filiation. Utilisée au pluriel, les “crises de la famille”, l’expression renvoie davantage aux conflits jalonnant la vie des familles – ruptures, séparations, violence, divorces, revendications d’enfants… Quel que soit l’angle sous lequel on aborde ce thème, les points de rencontre entre le droit français et le droit japonais sont nombreux. Au Japon comme en France, les formes familiales évoluent et, à l’évidence, les couples se défont tout autant au Pays du soleil levant que dans nos contrées occidentales et les enfants y sont également au cœur de lourds conflits opposant leurs parents1. Néanmoins, ainsi que l’intervention de monsieur le Doyen Matsukawa le montre, le droit japonais régit ces difficultés d’une manière très différente de la nôtre. La raison principale en réside certainement dans la différence d’appréhension du conflit familial entre nos deux sociétés. Alors que le Japon peut se targuer depuis longtemps d’un important taux de résolution amiable de ces conflits, la France ne parvient pas à convaincre ses ressortissants d’abandonner le recours systématique au juge. Le législateur français s’y emploie pourtant depuis maintenant plusieurs décennies. Il a procédé par étapes…

  • 2 Loi no 2004-439 du 26 mai 2004, JO 27 mai.
  • 3 C. Civ. art. 265-2.
  • 4 C. Civ. art. 268
  • 5 Loi no 2002-305 du 4 mars 2002, JO 5 mars.
  • 6 C. Civ. art. 373-2-7.

2Dans un premier temps, il a expressément autorisé le recours au contrat dans les rapports familiaux ; il a ainsi permis de déroger aux règles autrefois impératives posées par le Code civil et a en particulier autorisé les couples mariés à organiser leur séparation par le biais du contrat. Certes, les conventions de divorce sont-elles anciennes : depuis 1975, les époux ont la possibilité de divorcer d’un commun accord et de régler par convention les conséquences de leur divorce. Mais, la réforme du divorce intervenue en 20042 a élargi cette possibilité : quel que soit le cas de divorce, les époux peuvent désormais conclure pendant l’instance toutes conventions relatives aux conséquences de leur rupture, qu’il s’agisse de la liquidation et du partage de leur régime matrimonial3 ou de “tout ou partie des conséquences du divorce”4. Par ailleurs, dès la réforme de l’autorité parentale en 20025, les parents, qu’ils aient été mariés ou pas, peuvent régler par convention les modalités d’exercice de l’autorité parentale et la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant après leur séparation6. Là encore, l’atténuation au caractère d’ordre public du droit de la famille est sensible. Mais, en appeler au contrat ne saurait suffire à apaiser les conflits ! Pour qu’une convention soit conclue, en droit de la famille comme ailleurs, il doit y avoir rencontre des volontés ce qui suppose qu’au préalable, une discussion soit menée entre les époux ou les parents. L’efficacité de la “contractualisation” dépend donc de la bonne volonté des parties pour renouer un dialogue trop souvent rompu par l’effet de la “rupture amoureuse”.

3Conscient de cette évidente difficulté, le législateur français est récemment entré dans une seconde phase de réformes destinées à aider les parties au litige à reprendre des discussions indispensables ; il confirme ainsi la faveur accordée au contrat qui paraît être la seule voie envisagée pour apaiser les crises de la famille (I). Pourtant, engagé depuis maintenant une dizaine d’années, ce mouvement de “contractualisation” a déjà révélé son revers bien au-delà de la gestion des crises de la famille (II).

I – LE CONTRAT, SEUL MOYEN ENVISAGÉ POUR APAISER LES CRISES DE LA FAMILLE

  • 7 Commission Guinchard, Rapport au garde des Sceaux, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, la (...)

4Le mouvement de contractualisation ayant déjà été mené sur le fond, c’est sur le plan procédural que le législateur entend désormais agir... La médiation familiale est aujourd’hui au cœur de l’action législative. Depuis longtemps favorisée, elle bénéficie d’ores et déjà d’un régime incitatif que le législateur entend renforcer ; il se conforme ainsi aux recommandations formulées par la Commission sur la répartition des contentieux, présidée par Monsieur le Recteur Guinchard en 20087 (A). L’introduction récente dans notre Code civil d’une convention de procédure participative de négociation assistée par avocats répond au même objectif : tenter d’aider les parties à régler par conventions leurs différends (B).

A – Le renforcement d’un outil traditionnel : la médiation familiale

  • 8 Loi no 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civil (...)
  • 9 C. Civ. art. 255 et 252-3.
  • 10 C. P. C. art. 1071.
  • 11 Le JAF a désormais la charge de mettre en œuvre l’ordonnance de protection, innovation de la Loi n(...)
  • 12 Le parallèle avec les chiffres de la justice japonaise est marquant à cet égard (V. Supra, T. Mats (...)
  • 13 V. Défenseur des enfants, Rapport thématique 2008, Les enfants au cœur des séparations parentales (...)

5L’incitation à la médiation. Autrefois contenue dans la mission de conciliation du juge, la médiation en a été distinguée en 19958. Depuis, afin d’inciter les juges à avoir recours à un tiers médiateur, le législateur a fait entrer la médiation dans le Code civil. Ainsi, est-il précisé depuis 2002 à l’article 373-2-10 que le juge peut proposer une mesure de médiation “à l’effet de faciliter la recherche par les parents d’un exercice consensuel de l’autorité parentale”. En 2004, la possibilité de recourir à la médiation a été mentionnée dans les articles du Code civil relatifs au divorce – au titre des mesures provisoires ou lors de la phase de conciliation9 ; le Code de procédure civile permet en outre au juge aux affaires familiales d’y recourir quel que soit le litige qui lui est soumis au titre de sa mission générale de conciliation des parties10. Le champ des compétences du juge aux affaires familiales ayant été fortement accru par les récentes réformes11, cette disposition procédurale élargit d’autant le domaine d’application de la médiation. Pourtant, le bilan de ces réformes demeure mitigé : les juges n’ont encore que rarement recours à la médiation familiale. Ainsi, en 2006, seulement 1 % des affaires soumises au juge aux affaires familiales ont fait l’objet d’une médiation alors même que la conflictualité des litiges familiaux n’a pas diminué12. Face à cet échec relatif, et sur les conseils de nombreuses autorités13, le législateur qui souhaite “apaiser” à tout prix les crises de la famille, envisage de renforcer le dispositif existant…

  • 14 Sur la nature particulière de ces injonctions : V.B. Taillebot, “Les injonctions du juge civil”, i (...)
  • 15 Ainsi l’article 255, 2° dispose que le juge peut notamment “2° Enjoindre aux époux de rencontrer u (...)

6Vers une médiation contrainte ? L’incitation à la médiation familiale peut difficilement être plus forte qu’aujourd’hui même si une limite ne saurait être franchie, celle de l’accord des parties au litige. Le juge peut d’ores et déjà enjoindre aux personnes qui refuseraient le recours à la médiation, de rencontrer un médiateur lors d’un entretien gratuit d’information. Cette possibilité d’injonction14 est évoquée tant par les textes relatifs au divorce que par ceux relatifs à l’autorité parentale15. Cependant, cela ne remet pas pour autant en cause le caractère fondamentalement volontaire, tant pour les époux que pour les parents, de la démarche de médiation car seule est obligatoire la participation à l’entretien d’information. Il paraîtrait en effet contre-productif de contraindre à la discussion des parties déjà en conflit…

  • 16 V. Sénat, texte adopté no 99, 14 avril 2011 - L’exposé des motifs présente cette mesure comme une (...)
  • 17 V. CAS, note de veille no 147, juillet 2009 ; Dr. fam. Septembre 2009, Alerte no 66, par M. Brugge (...)

7Pourtant, le projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles16 prévoit de rendre obligatoire une tentative de médiation dans le contentieux postérieur à la séparation : la saisine du juge en vue d’une révision des modalités d’exercice de l’autorité parentale ou de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, que ces modalités aient été au préalable fixées par convention homologuée ou par décision judiciaire, ne serait possible qu’après une tentative de médiation. L’irrecevabilité de la saisine pourrait être relevée d’office par le juge. Cette innovation, même si elle ne concerne qu’une petite part du contentieux familial, serait radicale et remarquable si elle était finalement intégrée dans notre droit. Elle paraît toutefois en contradiction avec la philosophie même du processus de médiation : il repose en effet fondamentalement sur une démarche volontaire que la plupart des praticiens estime être la condition sine qua non de son efficacité. Conscient de cette difficulté, et pour éviter que ce dispositif ne soit responsable d’une aggravation du conflit, le projet de loi prévoit que les parents pourront invoquer un “motif légitime” les dispensant de ce préalable. Cela devrait permettre d’écarter toute tentative de médiation en présence de conflits sévères17. L’avenir nous dira si ce dispositif expérimental a porté ses fruits mais son opportunité peut assurément être mise en doute… Le fait que cette proposition s’inspire d’expériences étrangères ne saurait suffire à la justifier, l’efficacité des dispositifs amiables dépendant en grande partie des mœurs et des usages de ceux auxquels ils sont proposés… Des remarques similaires peuvent être faites à l’égard de la convention de procédure participative récemment intégrée dans notre droit.

B – L’apparition d’un nouvel outil de collaboration : la procédure participative

  • 18 Loi no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditio (...)
  • 19 C. civ. art. 2062 et 2064.
  • 20 C. civ. art. 2067.
  • 21 M.-J. Brodeur et C. P. Prémont, “Le droit collaboratif : un processus de résolution de conflits sa (...)

8La loi relative à l’exécution des décisions de justice et aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées vient d’intégrer dans le Code civil la convention de procédure participative de négociation assistée par avocat18. Il s’agit d’une convention par laquelle les parties au litige s’engagent – avant toute saisine du juge – à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable du conflit ; leurs avocats sont alors tenus de les aider à élaborer des accords réglant tout ou partie de leurs différends “sur les droits dont elles ont la disposition”19 ainsi que, précise le texte, “en matière de divorce ou de séparation de corps”20. Ce dispositif s’inspire de la procédure nord-américaine dite de “droit collaboratif”, très utilisée dans le cadre des divorces notamment au Québec21. Cependant, il est à noter que la nouvelle procédure française se distingue sur de nombreux points de son modèle d’outre-Atlantique, autant de différences qui risquent de diminuer son efficacité dans la recherche d’un réel apaisement des conflits familiaux.

  • 22 C. civ. art. 2065 al. 1er.
  • 23 C. civ. art. 2066.

9La conclusion d’une telle convention interdit aux parties de recourir au juge mais cette interdiction n’est que provisoire : tant qu’elle est en cours d’exécution, la convention rend irrecevable tout recours au juge22 mais il est de nouveau possible de le saisir au cas d’inexécution de la convention par l’une des parties ou bien au cas où il paraît urgent d’obtenir des mesures provisoires ou conservatoires ; de même, le juge demeure un recours nécessaire, une fois la convention arrivée à son terme, soit pour permettre aux parties d’obtenir son homologation, soit, s’ils ne parviennent pas à un accord, pour régler leur différend. Les parties sont alors en principe dispensées de toute conciliation ou médiation préalable23 mais cette faveur, fort logique au demeurant, est écartée lorsqu’il s’agit d’une procédure de divorce ou de séparation de corps : la demande en divorce ou en séparation de corps présentée à la suite de l’échec de la convention de procédure participative est formée et jugée “suivant les règles prévues par les dispositions relatives au divorce” ; elle doit donc suivre les phases éventuellement prévues de conciliation et de médiation ce qui, avouons-le, ne paraît pas vraiment opportun au cas d’échec du dispositif de négociation assistée par avocats.

  • 24 V. Commission Guinchard, Rapport précité, p. 168 à 170.
  • 25 V. art. 37 de la Loi no 2010-1609 précitée :
    “(…) IV. ― La loi no 91-647 du 10 juillet 1991 relativ (...)

10Mais surtout, différence essentielle avec la procédure nord-américaine, les avocats impliqués dans la procédure participative n’auraient pas l’obligation de se déporter lorsqu’ils ne parviendraient pas à un accord. Par conséquent, il est à craindre qu’ils soient moins enclins en France qu’au Québec à trouver une solution conventionnelle au litige. En effet, ainsi que le concédait le rapport Guinchard, le fait que la signature de la charte collaborative interdise aux avocats, au cas d’échec de la procédure, de représenter ultérieurement l’une quelconque des parties dans le cadre d’une procédure contentieuse participe grandement à la force du droit collaboratif. Mais le rapport estimait également nécessaire de garantir l’accès au juge et d’éviter que les parties, qui n’auront pu aboutir à une solution négociée, n’aient plus “les moyens, financiers et probatoires, de se lancer dans une procédure judiciaire”. C’est pourquoi l’obligation figurant, “en droit collaboratif, de se déporter en cas d’échec de la négociation”24 ne devait pas, selon la commission, être imposée aux avocats français. L’argument est admissible mais on peut légitimement penser que l’effort réalisé en introduisant ce dispositif dans notre droit ne permettra pas à terme l’apaisement souhaité des conflits familiaux. Au final, la convention de procédure participative telle qu’elle figure désormais dans notre Code civil paraît davantage être une forme particulière de médiation : extrajudiciaire, puisque non initiée par le juge, intervenant en amont dans le processus de règlement du conflit et placée sous l’égide des avocats et non des médiateurs familiaux. Une médiation “haut de gamme”, qui risque d’être cantonnée en pratique aux couples aisés, même si le texte qui l’a introduite dans notre droit envisage la prise en charge des frais occasionnés au titre de l’aide juridictionnelle25

11On le voit, le législateur a clairement privilégié une voie – le contrat – au détriment de toute autre ; il s’agit à l’évidence pour lui d’obtenir à tout prix l’apaisement du contentieux familial et ce, de préférence, hors de la présence du juge dont le temps est compté. Pourtant, sans nécessairement mettre en doute les “vertus apaisantes” du contrat, les conséquences négatives de cette “contractualisation forcée” du contentieux familial sont déjà évidentes tant pour les couples en crises que pour l’enfant trop souvent au cœur du conflit.

II – LE REVERS DE LA “CONTRACTUALISATION” : LA CRISE DE LA FAMILLE…

12Le mouvement de contractualisation de la rupture a pour objectif principal un recul de l’intervention du juge dans les conflits familiaux. Ce recul du “judiciaire” doit toutefois être relativisé : le juge aux affaires familiales est aujourd’hui, plus encore qu’hier, mobilisé par ces conflits (A). Ce n’est donc pas son intervention qui est limitée mais le rôle qui lui est affecté au sein des crises familiales (B).

A – Une intervention judiciaire incontournable

  • 26 Loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des (...)
  • 27 C.O.J. art. L. 213-3-1.
  • 28 C.O.J. art. L. 213-3.
    L’ordonnance de protection est désormais codifiée aux articles 515-9 à 515-13  (...)

13Il peut paraître paradoxal d’évoquer un désengagement de l’État dans la famille alors que les compétences du juge aux affaires familiales n’ont jamais été aussi larges. En effet, le législateur n’est pas avare du temps de ce juge délégué du tribunal de grande instance dont le champ d’intervention a été plusieurs fois élargi au cours des deux dernières années : ainsi a-t-il été chargé par la loi dite “de simplification du droit”26 de régler les difficultés relatives à la tutelle des mineurs27, ce qui peut sembler cohérent avec le fait qu’il s’occupait déjà de l’autorité parentale ; mais il a également été chargé de “l’homologation judiciaire du changement de régime matrimonial, des demandes relatives au fonctionnement des régimes matrimoniaux et des indivisions entre personnes liées par un pacte civil de solidarité ou entre concubins, de la séparation de biens judiciaire” ou encore “de la liquidation et du partage des intérêts patrimoniaux des époux, des personnes liées par un pacte civil de solidarité et des concubins”. Enfin, dernièrement, le rôle de protecteur qu’il s’était vu confier auprès du conjoint victime de violence familiale a été élargi à toutes les formes de couples28…. Ainsi, à l’inverse de ce que l’on pourrait rapidement conclure de la faveur manifestée pour la contractualisation des ruptures familiales, le législateur n’a nullement renoncé à faire intervenir le juge dans les familles. Son intervention y demeure en effet nécessaire à plus d’un titre…

  • 29 B. Beignier, “Le divorce : le juge, l’avocat, et le notaire”, Dr. Fam. avril 2008, p. 12.
  • 30 Rapport précité, p. 89 et s.

14Une homologation nécessaire... En premier lieu, l’homologation judiciaire est indispensable pour que la convention de rupture, quelle qu’elle soit, acquière force obligatoire ; à défaut, rien ne garantit un apaisement durable du conflit, le respect de la convention dépendant de la seule bonne volonté des parties. L’homologation conditionne par ailleurs le prononcé du divorce lorsque la procédure a été engagée par consentement mutuel. L’intervention du juge est là encore un passage obligé alors même que les époux semblent avoir trouvé un accord sur tous les aspects de leur rupture. C’est dans ce cadre particulier que des tentatives ont été menées en vue d’instaurer un divorce “sans juge”. Toutes se sont heurtées à un obstacle dirimant : le caractère institutionnel du mariage. C’est en tous cas l’argument qui a été opposé à la proposition d’un divorce devant notaire : mettant un terme à la vive polémique qu’elle avait suscitée,29 la commission Guinchard avait clairement refusé cette proposition de déjudiciarisation totale du divorce par consentement mutuel30, invoquant le nécessaire respect du caractère institutionnel du mariage, que seul le législateur peut remettre en cause…

15La nécessité de pallier l’échec du contrat. Parallèlement et en second lieu, en l’absence de consensus entre les époux ou entre les parents, le recours au juge demeure possible et, à l’évidence, nécessaire pour faire respecter les droits et intérêts de chacun ou bien pour simplement mettre un terme au mariage. Aucune garantie n’existant que le contrat sera nécessairement conclu ni respecté, le juge doit demeurer un recours possible. L’évacuer totalement serait nier la réalité de la nature humaine.

16Cependant, qu’il s’agisse d’homologuer une convention ou d’intervenir dans un conflit grave, le juge ne saurait servir de simple chambre d’enregistrement, rôle qu’un greffier ou un notaire pourrait tout à fait prendre en charge ; il est censé exercer un véritable contrôle sur l’accord conclu comme sur la situation des membres du couple qui se déchirent. C’est ici la marque de l’attention que l’État porte à la famille. Or, force est de constater que la portée de ce contrôle est aujourd’hui très limitée.

B – Une intervention judiciaire de portée limitée

  • 31 V. Sur la nécessité d’examiner si la convention de divorce préserve les intérêts des enfants : Cas (...)
  • 32 Ce constat devrait en outre être confirmé par les évolutions envisagées de la procédure de divorce (...)
  • 33 C. Neirinck, “Le couple et la contractualisation de la rupture”, in La contractualisation de la ru (...)

17En premier lieu, lorsqu’il s’agit d’homologuer une convention, le juge voit son rôle borné par le cadre contractuel établi. Le législateur a pris acte de cette limite en ne conditionnant pas l’homologation de la convention au respect d’une parfaite égalité des droits de chacun ; il suffit que la convention de divorce préserve suffisamment les intérêts des époux et de l’enfant et que la convention relative aux modalités d’exercice de l’autorité parentale respecte l’intérêt de l’enfant concerné31. L’équilibre de la convention ne fait pour sa part l’objet d’aucun contrôle ; un déséquilibre, possible donc, ne suffira pas à alerter le juge d’une éventuelle contrainte exercée par l’une des parties sur l’autre. En effet, au-delà du contenu du contrat, le juge ne peut s’assurer de la réalité et de la liberté du consentement qui a été exprimé en dehors de sa présence ; l’accélération régulière de la procédure de divorce rend par ailleurs ces vérifications très difficiles à mener pour le juge32. Dans ces circonstances, il est à craindre que le respect des intérêts de la famille ou de l’un de ses membres33 ne soit pas parfaitement garanti. On le voit, l’objectif d’un règlement rapide, consensuel, des conflits prime sur tous les autres et le pouvoir d’appréciation du juge lui a été quelque peu sacrifié : lorsqu’un règlement conventionnel est intervenu en amont, le juge n’a plus de rôle traditionnel de juge ; il ne tranche pas ; son objectif n’est plus de faire respecter les principes régissant le droit de la famille mais bien de consacrer la rupture et faire de la famille, un passé révolu. De même en est-il parallèlement, lorsque le juge est saisi d’un conflit n’ayant trouvé aucune solution consensuelle ; une seule option lui semble ouverte : la rupture de la famille…

  • 34 Loi no 2010-769 du 9 juillet 2010 précitée – V. G. Pitti, “L’ordonnance de protection instituée pa (...)
  • 35 C. civ. art. 515-12.

18La généralisation du recours au contrat a marqué à cet égard l’ensemble du contentieux. Les dispositifs existants, les plus récents en particulier, visent à accélérer le règlement des litiges plus qu’à apaiser le contentieux. Contrairement à l’apparence donnée, il ne s’agit pas de gérer la crise vécue par la famille, mais de l’occulter, de la déguiser derrière l’apparent consensus ou, en son absence, par l’effacement de ce qui paraît être la source du conflit, la famille elle-même. A cet égard, les réformes récentes intervenues dans le cadre de la lutte contre les violences conjugales illustrent parfaitement cette tendance34. Extraite du cadre matrimonial jugé trop étroit, mais maintenue dans le Code civil, l’ordonnance de protection est censée permettre au JAF d’assurer la protection des victimes de violences conjugales en autorisant notamment l’expulsion du conjoint, partenaire ou concubin violent ; ces ordonnances n’ont qu’une durée de vie limitée à quatre mois sauf pour les victimes à déposer une requête en divorce ou en séparation de corps dans ce délai35

  • 36 Le Petit Robert, V° “crise”, […] 3-Phase grave dans l’évolution des choses, des événements, des id (...)

19Protéger les victimes de violence est assurément une noble ambition et un objectif à atteindre mais était-il pour autant opportun d’intégrer ce dispositif dans le Code civil, et de confier au juge précisément chargé de “la famille” un rôle orienté vers un seul objectif, l’effacement de la famille ? Ce nouvel épisode de l’évolution du droit de la famille est particulièrement révélateur d’un mouvement dépassant le cadre des violences conjugales. C’est la famille qui est de manière générale désignée comme la cause des conflits... La rupture, et donc l’éclatement de la famille, paraît être la seule solution envisageable aux crises qu’elle traverse. Dès lors, le juge – la loi qu’il est chargé d’appliquer – n’a pas pour fonction de gérer la crise mais simplement d’effacer la cause du problème, la famille elle-même. Cette tendance apparaît dans tous les dispositifs récents évoquant les conflits familiaux. Le but est de résoudre au plus vite les conflits en rompant les liens de famille, le lien d’alliance bien sûr, mais aussi le lien parental mis à mal par les recompositions familiales. Il paraît difficile de voir dans cette évolution une promotion du droit de la famille ; c’est ce droit qui vit aujourd’hui une véritable crise au sens d’une phase grave, particulièrement aigüe, dans l’évolution d’un mal qui le ronge36

Notes

1 La meilleure illustration de ces points de rencontre entre les deux sociétés est la résolution adoptée par le Sénat tendant à permettre au parent français d’enfants franco-japonais de maintenir le lien familial en cas de séparation ou de divorce (V. Sénat, Résolution no 52, 25 janvier 2011).

2 Loi no 2004-439 du 26 mai 2004, JO 27 mai.

3 C. Civ. art. 265-2.

4 C. Civ. art. 268

5 Loi no 2002-305 du 4 mars 2002, JO 5 mars.

6 C. Civ. art. 373-2-7.

7 Commission Guinchard, Rapport au garde des Sceaux, L’ambition raisonnée d’une justice apaisée, la Documentation française, 2008.

8 Loi no 95-125 du 8 février 1995 relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile, pénale et administrative et son décret d’application no 96-652 du 22 juillet 1996 relatif à la conciliation et à la médiation judiciaires, JO 9 février.

9 C. Civ. art. 255 et 252-3.

10 C. P. C. art. 1071.

11 Le JAF a désormais la charge de mettre en œuvre l’ordonnance de protection, innovation de la Loi no 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants (JO 10 juillet). Auparavant, la Loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, (JO 13 mai) avait déjà élargi son domaine d’intervention au point d’en faire le juge de tous les contentieux liés de près ou de loin à la famille, y compris des questions relatives à l’administration légale et à la tutelle des mineurs – V. C.O.J., art. L.213-3 et L.213-3-1.

12 Le parallèle avec les chiffres de la justice japonaise est marquant à cet égard (V. Supra, T. Matsukawa).

13 V. Défenseur des enfants, Rapport thématique 2008, Les enfants au cœur des séparations parentales conflictuelles ; Rapport Magendie, Célérité et qualité de la justice - la médiation : une autre voie, 15 octobre 2008 - www.mediationarbitrage.com.

14 Sur la nature particulière de ces injonctions : V.B. Taillebot, “Les injonctions du juge civil”, in Les injonctions du juge (Dir. Catherine Marie), éd. Bruylant 2009, p. 85 et s.

15 Ainsi l’article 255, 2° dispose que le juge peut notamment “2° Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation ;” - même dispositif à l’article 373-2-10 du Code civil.

16 V. Sénat, texte adopté no 99, 14 avril 2011 - L’exposé des motifs présente cette mesure comme une “mesure innovante destinée à permettre aux parents de renouer le dialogue, pour favoriser les accords et limiter l’intervention judiciaire aux situations réellement conflictuelles” : À titre expérimental et jusqu’au 31 décembre de la troisième année suivant celle de la publication de la présente loi, dans les tribunaux de grande instance déterminés par un arrêté du garde des sceaux, les dispositions suivantes sont applicables, par dérogation à l’article 373-2-13 du code civil.
Les décisions fixant les modalités de l’exercice de l’autorité parentale ou la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant ainsi que les dispositions contenues dans la convention homologuée peuvent être modifiées à tout moment par le juge, à la demande du ou des parents ou du ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers, parent ou non.
Toutefois, à peine d’irrecevabilité que le juge peut soulever d’office, la saisine du juge par le ou les parents doit être précédée d’une tentative de médiation familiale, sauf :

  1. Si la demande émane conjointement des deux parents afin de solliciter l’homologation d’une convention selon les modalités fixées à l’article 373-2-7 du code civil ;
  2. Si l’absence de recours à la médiation est justifiée par un motif légitime ;
  3. (nouveau) Si cette tentative de médiation préalable risque, compte tenu des délais dans lesquelles elle est susceptible d’intervenir, de porter atteinte au droit des intéressés d’avoir accès au juge dans un délai raisonnable.

Six mois au moins avant le terme de l’expérimentation, le Gouvernement adresse au Parlement un rapport procédant à son évaluation en vue de décider de sa généralisation, de son adaptation ou de son abandon Art. 15 du projet de loi.

17 V. CAS, note de veille no 147, juillet 2009 ; Dr. fam. Septembre 2009, Alerte no 66, par M. Bruggeman.

18 Loi no 2010-1609 du 22 décembre 2010 relative à l’exécution des décisions de justice, aux conditions d’exercice de certaines professions réglementées et aux experts judiciaires, JO 23 décembre : elle introduit un titre XVII dans le livre III du Code civil intitulé “de la convention de procédure participative” C. Civ. Art. 2062 à 2068. Il s’agit d’une “convention par laquelle les parties à un différend qui n’a pas encore donné lieu à la saisine d’un juge ou d’un arbitre s’engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend” - art. 2062 C. civ. V. F. G’sell-Macrez, “Vers une justice participative ? Pour une négociation ‘à l’ombre du droit’”, D. 2010, Chron., p. 2450.

19 C. civ. art. 2062 et 2064.

20 C. civ. art. 2067.

21 M.-J. Brodeur et C. P. Prémont, “Le droit collaboratif : un processus de résolution de conflits sans la menace d’avoir recours aux tribunaux”, in La contractualisation de la rupture des couples (Dir. L. Langevin, C. Neirinck, et M. Bruggeman), R.R.J. – Droit prospectif 2009-1, p. 77

22 C. civ. art. 2065 al. 1er.

23 C. civ. art. 2066.

24 V. Commission Guinchard, Rapport précité, p. 168 à 170.

25 V. art. 37 de la Loi no 2010-1609 précitée :
“(…) IV. ― La loi no 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique est ainsi modifiée :
1° Le deuxième alinéa de l’article 10 est ainsi rédigé :
“Elle peut être accordée pour tout ou partie de l’instance ainsi qu’en vue de parvenir, avant l’introduction de l’instance, à une transaction ou à un accord conclu dans le cadre d’une procédure participative prévue par le code civil” ;
2° L’article 39 est complété par un alinéa ainsi rédigé :
“Les modalités de rétribution des auxiliaires de justice prévues par les alinéas précédents en matière de transaction s’appliquent également en cas de procédure participative prévue par le code civil, dans des conditions fixées par décret en Conseil d’État”.

26 Loi no 2009-526 du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d’allègement des procédures, JO 13 mai.

27 C.O.J. art. L. 213-3-1.

28 C.O.J. art. L. 213-3.
L’ordonnance de protection est désormais codifiée aux articles 515-9 à 515-13 ; la disposition offrant la possibilité au JAF d’intervenir au titre des mesures dites de “crise” dans les couples mariés... ayant été supprimée (V. Modifications apportées à l’article 220-1). V. Loi no 2010-769 du 9 juillet 2010 relative aux violences faites spécifiquement aux femmes, aux violences au sein des couples et aux incidences de ces dernières sur les enfants, JO 10 juillet.

29 B. Beignier, “Le divorce : le juge, l’avocat, et le notaire”, Dr. Fam. avril 2008, p. 12.

30 Rapport précité, p. 89 et s.

31 V. Sur la nécessité d’examiner si la convention de divorce préserve les intérêts des enfants : Cass. Civ. 2°, 24 février 2000, no 98-19.177 ; Bull. civ. II, no 33 ; Dr. Fam. 2000, comm. no 57, note H. Lécuyer.

32 Ce constat devrait en outre être confirmé par les évolutions envisagées de la procédure de divorce : l’accélération, déjà permise par la loi du 26 mai 2004, devrait être renforcée prochainement par l’allègement prévu de la procédure de divorce par consentement mutuel. En effet, le projet de loi relatif à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles (précité) prévoyait initialement de dispenser les couples n’ayant pas d’enfants mineurs en commun de comparaître personnellement et systématiquement devant le juge aux affaires familiales. Cependant, cette nouveauté, fort critiquée, a été supprimée par le Sénat lors de la première lecture.

33 C. Neirinck, “Le couple et la contractualisation de la rupture”, in La contractualisation de la rupture des couples (Dir. L. Langevin, C. Neirinck, et M. Bruggeman), R.R.J. – Droit prospectif 2009-1, p. 107 et s.
M. Bruggeman, “Conventions de rupture et parenté”, in La contractualisation de la rupture des couples, précité, p. 155 et s.

34 Loi no 2010-769 du 9 juillet 2010 précitée – V. G. Pitti, “L’ordonnance de protection instituée par la loi du 9 juillet 2010 : le juge aux affaires familiales, “juge de paix familiale”, Gaz. Pal. 19 août 2010, no 231, p. 8.

35 C. civ. art. 515-12.

36 Le Petit Robert, V° “crise”, […] 3-Phase grave dans l’évolution des choses, des événements, des idées.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2012

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