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Crise(s) et droit

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Jacques Larrieu

Dysfonctions

Le droit, amplificateur de crises

Lucien Rapp

Texte intégral

1Le droit a-t-il été un amplificateur de la crise ouverte par le dépôt de bilan de la Banque Lehman Brothers, le 15 septembre 2008 ?

2La présente communication répond à cette question, en montrant que les insuffisances, les carences, voire les béances des règles juridiques alors en vigueur ont pu jouer un rôle dans la survenances des causes de ce qui est aujourd’hui considéré comme l’une des crises les plus dévastatrices que l’économie mondiale a connues jusqu’ici. L’inadaptation des régimes en place a pu encore avoir des conséquences sur les effets de la crise, en les démultipliant.

3On aura relevé qu’ainsi circonscrit, l’objet de la présente communication échappe à la critique d’une analyse trop générale :

4Ce n’est pas de la Crise dont il sera question dans les développement qui suivent, de la Crise (avec une majuscule) au sens de la définition qu’en propose par exemple Mme Corsale dans l’ouvrage collectif dirigé par André-Jean Arnaud (Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 1993, p. 129), c’est-à-dire d’“un changement dans l’évolution d’un processus ressenti comme une épreuve généralement non prévue et perçue comme redoutable et incertaine ”. Encore moins des crises (au pluriel), au nombre desquelles il faudrait assurément prendre en considération une crise du droit. Il s’agit donc de la crise dont on mesure encore les effets et dont les nations occidentales, particulièrement européennes, espèrent être sorties. Elle a eu pour cause immédiate, l’éclatement d’une bulle de l’immobilier aux Etats-Unis à travers l’épisode des “subprimes”, ce mécanisme de sur cote des valeurs immobilières fortement incitateur à l’endettement des ménages américains, qui fût à l’origine de la dénomination qu’on lui donne de “crise des subprimes”. C’est elle que l’on utilisera dans les développements qui suivent.

5Ce n’est pas non plus des droits dont on traitera, que recouvre la diversité des systèmes de règles et des traditions juridiques en place. Une telle analyse serait très ambitieuse. Elle obligerait à une étude comparative des systèmes de règles ou des traditions juridiques, selon les pays ou les continents, afin de déterminer si certains d’entre eux ont été plus réactifs à la crise, en en favorisant les causes ou en amplifiant les effets.

6Il doit donc être posé que la présente communication traitera de la crise financière, bancaire, économique, monétaire en vigueur et dans une certaine mesure, de la crise politique qu’elle a pu produire, si l’on en juge par l’impopularité de nombreux dirigeants et qu’elle s’interrogera sur le rôle du droit, entendu de la manière que suggère le Doyen Cornu dans son Vocabulaire juridique, publié sous l’égide de l’Association Henri Capitant, comme “un ensemble de règles de conduite socialement édictées et sanctionnées et qui s’imposent aux membres de la société” (PUF, 8ème édition, 2000).

7Avancer que le droit peut avoir été un amplificateur de la crise peut apparaître paradoxal et un brin, provocateur. Non seulement parce que les causes de cette crise-là sont connues, autant que les circonstances macro-économiques qui ont favorisé son développement : l’augmentation de l’endettement des ménages américains, le recours croissant à l’épargne asiatique, la formation, puis l’éclatement de bulles spéculatives, notamment sur les matières premières ; causes au nombre desquelles ne figure pas de près ou de loin, la mise en cause des règles en vigueur.

8Sans doute ces causes ne sont-elles pas, à leur tour, étrangères à la détérioration progressive, au début des années quatre-vingt, de la part des salaires dans le partage de la valeur ajoutée ; à quoi le droit au sens précédemment défini est totalement extérieur.

9Aux États-Unis, la crise de l’année 2007 a assurément bénéficié d’une démission des organes de régulation, devant “l’irrationnelle exubérance” des marchés financiers, d’une défaillance coupable des agences de notation qui n’ont pas suffisamment exercé leur vigilance, du laxisme de la banque centrale et de celles de dépôt, la première ignorant les tendances inflationnistes qui se manifestaient dès le début de la décennie, les secondes faisant preuve d’une générosité coupable dans l’octroi des crédits aux particuliers

10L’intégration du système financier mondial en a amplifié les effets, provoquant une double crise de liquidité et de solvabilité des banques. Elle fut à l’origine de très fortes tensions sur le marché interbancaire et, par voie de conséquence, d’une contraction de l’activité productive, les agents économiques amplifiant ses effets par une révision de leurs anticipations.

11Mais surtout parce que l’opinion dominante est aujourd’hui inverse : c’est du droit que l’on attend une solution à la crise, au sens d’un renforcement des règles existantes. Et le juriste, à le lire ou à l’écouter, se pose plus souvent aujourd’hui en sauveur qu’en fauteur de troubles. Il est vrai qu’il a la force de l’Histoire pour lui qui montre que chaque crise d’une telle ampleur a appelé une réponse juridique, extrêmement ferme. Faut-il rappeler que la crise de 1929 a produit aux Etats-Unis, le Glass Steal Act de 1933, tout comme la crise actuelle a justifié la réforme du Dodd-Frank Act voté l’été dernier ; cela, sans évoquer dans le passé récent, la désormais célébre loi Sarbannes-Oxley, qui a suivi en 2002, l’éclatement de la bulle des valeurs technologiques peu après le changement de siècle.

12Au risque de parodier ces magnifiques vers du Pont Mirabeau, beaucoup d’observateurs pourraient ainsi prétendre après Apollinaire : “Faut-il qu’il m’en souvienne… le Droit venait toujours après la Crise

13Pourtant ce dernier argument peut être très facilement retourné, en faisant observer que si chacune des crises, qui ont marqué le XXème siècle ont donné lieu à leur lot de réformes juridiques, c’est précisément parce que l’état du droit n’était pas satisfaisant. De là, à anticiper que les imperfections du cadre juridique en vigueur ont pu exercer une influence sur le déroulement de chacune de ces crises, il n’y a qu’un pas qu’il n’est pas inintéressant de franchir.

14C’est donc l’objet de la présente communication.

15Ainsi que précédemment indiqué, elle montre s’agissant de la crise des subprimes que l’inadaptation du droit en vigueur, tant dans son champ (I) que dans sa technique, a pu en être un facteur amplificateur (II).

I – FACTEUR AMPLIFICATEUR DE CRISE ET CHAMP DU DROIT

16Si la crise des subprimes est de nature financière, bancaire et accessoirement économique ou plus récemment, monétaire, le droit n’y est pas étranger. Il a pu jouer un rôle qui n’est pas éloigné de celui d’un facteur d’amplification des causes de sa survenance et de ses effets.

17D’une part, la crise doit beaucoup à l’insuffisance du cadre juridique en vigueur, progressivement désarmé jusqu’à la mise en place d’un système d’autorégulation des banques, qui s’est révélé désastreux (A) ; d’autre part, elle a montré la difficulté du droit à faire face à la sophistication croissante des techniques et des produits financiers (B).

A – Insuffisance du Droit et Causes de la Crise

18C’est peu dire que la crise des subprimes doit beaucoup à l’insuffisance du cadre juridique. Elle l’a en réalité permise et dans une certaine mesure, favorisée. Cette insuffisance est elle-même liée tout à la fois à un excès de méfiance à l’égard des règles juridiques en vigueur (1 °) et à un excès de confiance à l’égard de la capacité des banques et d’une manière générale, du système lui-même de s’autoréguler (2 °).

19 1) Excès de méfiance à l’égard de règles juridiques, celles du Glass Steal Act aux Etats-Unis notamment, progressivement ressenties comme trop dogmatiques, trop catégoriques ou trop systématiques. Cet excès de méfiance explique l’érosion progressive du cadre institutionnel mis en place au lendemain de la grande dépression des années 30.

20Pour en mesure l’importance, il faut prendre le recul de l’Histoire et remonter au début des années 1970, à cette date qui marquât une rupture, en même temps que le début de l’aventure qui s’achève. En 1971, le Président américain Richard Nixon prend la décision historique de suspendre la convertibilité du dollar américain en or. Une guerre coûteuse (déjà), au Viet-Nam, avait été la cause d’un grave déficit de la balance commerciale extérieure américaine. Ce déficit avait été comblé par l’émission de monnaies détenue par le reste du monde. Il fallait tenter de faire échec au risque d’inconvertibilité des dollars mis en circulation. La seule manière de le faire était donc de renoncer au système des changes fixes mis en place lors de la Conférence de Bretton Woods, au lendemain du deuxième conflit mondial du XXème siècle.

21Cette décision, suivie de plusieurs autres, substituât un système de changes flottants au système des changes fixes, ce qui signifiait que les monnaies s’appréciaient désormais au jour le jour, sur les marchés, en fonction de l’offre et de la demande ou plus exactement des besoins des opérateurs économiques ou de la confiance que les fondamentaux d’une économie inspiraient aux investisseurs.

22C’était ouvrir la boite de Pandore et du même coup, laisser libre cours à l’imagination des financiers. Ils ne se sont pas privés. Tout particulièrement, du côté de Chicago. Dès 1972, un juriste américain, Leo Melamed y lançait l’idée d’un marché des futures sur les taux de change, à l’image de ce qui existait depuis plus d’un siècle sur le marché des commodities. On allait jouer sur les mouvements des monnaies, comme on le faisait déjà sur celui du prix des matières premières ou des produits agricoles.

23Est-ce un hasard, si c’est aussi à Chicago que se bâtit l’une des écoles économiques, les plus prestigieuses, celle qui inspirât quelques années plus tard la politique du Président Reagan aux Etats-Unis ou de Mme Thatcher, en Grande Bretagne ? Cette politique partait pourtant d’un bon sentiment : faire de la déréglementation des marchés le moyen d’un enrichissement des classes populaires.

24Une nation de petits propriétaires serait, pensait-on, moins vulnérables aux à-coups de la conjoncture.

25 2) C’est ici que se manifeste l’excès de confiance dans la capacité d’autorégulation des banques. La suite des évènements allaient en effet montrer que c’était lourdement se méprendre et pour tout dire, faire preuve d’une grande naïveté.

26Les Européens, pour quelques-uns d’entre eux dont la France, avaient anticipé les conséquences du nouvel ordre mondial financier. Mais ils n’avaient pas fini de mettre en place un système monétaire européen, censé les protéger que le Président américain et le Premier ministre britannique abolissait tout contrôle dans le secteur de la banque principalement. La conjoncture allait leur donner raison avec une appréciation immédiate du dollar et de la livre. Dans un premier temps seulement, puisque cette appréciation allait aussi se retourner contre leur balance extérieure, en pénalisant leurs exportations.

27Quelques années encore et le “Big Bang” de 1986 au Royaume Uni, comme auparavant la réforme mise en place aux Etats-Unis, achève de faire disparaître les frontières entre banque et assurance, entre brockers et jobbers. Après les frontières sectorielles, les frontières physiques cèderaient à leur tour, ces activités étant ouvertes largement aux opérateurs étrangers.

28Ces réformes ne sont pas seulement des modifications institutionnelles. Elles induisent un changement profond des comportements.

29S’ils ne peuvent plus compter sur leurs commissions, les brokers sont appelés à se transformer en dealers, mobilisant les ressources sur lesquelles ils investissent. Ce changement de comportement est à l’origine du développement de banques d’investissement, développement accentué par l’abandon à la fin des années 90, en 1999, du Glass-Steagall Act, qui jusqu’alors séparait le métier de la banque d’investissement ou d’affaires de celui des banques commerciales.

30Cette séparation disparue, plus rien ne retient les secondes d’exercer les activités des premières, beaucoup plus lucratives que leurs activités traditionnelles. Elles y sont d’autant plus poussée que leur surface financière est plus solide et qu’elles sont donc capables de mobiliser plus de moyens dans la compétition qui s’amorce entre ces deux métiers de la banque.

31Les banques d’affaires répondront à leur tour à la concurrence des banques commerciales, par des opérations de concentration. Comme le résumera d’une formule choc, Charles Prince, l’ancien patron de la banque américaine Citigroup, “tant que la musique jouait, il fallait se lever et danser”.

32Dans un contexte économique dominé par la faiblesse du niveau des taux d’intérêt, la montée inquiétante de l’endettement des ménages, le choix aventureux de la banque centrale américaine dès 2002 de laisser la bulle spéculative se résorber d’elle-même, l’autorégulation allait devenir dérégulation, pour ne pas insister sur l’absence de régulation, avec le risque accru d’une crise majeure qui allait secouer très durement l’économie mondiale.

33Faut-il rappeler que la Banque d’affaires Bear Stearns, sauvée par l’action de la Fed américaine, aura joué jusqu’à 33 fois le montant de son capital ?

B – Carences du Droit et Effets de la Crise

34Ce contexte a sans doute favorisé une sophistication accrue des techniques bancaires elle-même servie par le progrès des techniques de l’information et de la communication.

35 1) Sophistication des techniques bancaires , à laquelle l’Université de Chicago apportera une large contribution, notamment à l’initiative de Fisher Black et de Myrton Scholes. C’est ainsi que le théorème de Black-Scholes jette les bases du développement des options, qui introduit le risque et la volatilité des marchés dans le calcul des opérateurs. Des options aux swaps, il n’y a qu’un pas vite franchi, qui conduit aux désormais fameux CDS (Credit Default Swaps).

36Le mécanisme du Credit Default Swap mérite que l’on s’y attarde tant il est représentatif de l’économie – casino qui se met en place et à l’égard de laquelle le droit manifeste son impuissance, en révélant ses carences.

37Voilà un ensemble de créances bancaires ou d’instruments financiers négociables. Ils représentent des crédits consentis à des particuliers ou des obligations émises par une entreprise. Leur propriétaire - une banque - les apporte à un véhicule juridique spécifique, chargé à son tour d’une part d’émettre des obligations (Collateralised Debt Obligations), souscrite par tranches (“super senior”, “mezzanine” et “equity”) par des pools d’investisseurs et d’autre part d’acheter les protections et garanties nécessaires auprès de compagnies d’assurance. Ces protections sont les fameux CDS, Credit Default Swaps. Ces CDS réalisent en réalité un transfert du risque à leurs porteurs, le véhicule juridique qui les a émis, n’en étant plus tenu. Ils sont souscrits avec d’autant plus d’engouement qu’ils reposent sur un calcul, concluant à une probabilité de défaut, sinon inexistante, du moins très limitée.

38Pourtant, Futures, Options et Credit Default Swaps ont en commun l’exposition maximale de leurs titulaires au cas de défaut de paiement, sans rapport avec la mise minimale qu’ils ont acquittée pour les souscrire.

39Dès la fin des années 80, cette construction révélait ses limites à la faveur d’une première alerte des marchés, autour d’instruments spéculatifs, agencés sous la forme de portefeuilles d’assurance. Ils ont conduit les autorités américaines à mettre en place des coupe-circuits (circuit-breakers) pour tenter d’en limiter la nocivité.

40 2) La sophistication des techniques de l’information et de la communication allait prendre le relais de celle des techniques bancaires. On en prend la mesure avec ce qu’il est convenu d’appeler le High Frequency Trading. Utilisant des ordinateurs très puissants, les opérateurs sur les marchés boursiers vont prendre l’habitude de parsemer leurs programmes de signaux, qui leur permettent une réaction immédiate de l’ordre de la micro-seconde (un millionième de seconde). L’usage de ces techniques se répand et au fur et à mesure qu’il se répand, il se perfectionne : ce sont les Flash Orders qui peuvent avoir pour conséquence une exposition instantanée aux risques, mais qui n’est tolérable que parce qu’elle n’existe que pendant une fraction de seconde ou encore le Naked Access par lesquels les brokers se consentent un échange des code d’accès à leurs programmes respectifs.

41Paradoxalement, c’est moins la spéculation qui a entretenu le développement du marché des dérivés que l’opacité de ce dernier, certains opérateurs investissant sur la foi des informations qui leur étaient communiquées, sans réellement comprendre le montage complexe et très risqué sur lequel reposaient les titres qu’ils souscrivaient. On comprend le rôle essentiel des agences de notation et leur responsabilité éminente dans les dysfonctionnements du marché au cas de défaillance grave dans leur rôle de gardiens. Elles donnaient une valeur aux titres en circulation et leur appréciation finissait par être la seule référence des investisseurs sur le marché. Qu’elles soient complaisantes ici ou que leur vigilance soit un instant surprise là et c’était tout un système qui pouvait s’écrouler.

42Tous en étaient conscients. Mais il faut croire que le mouvement spéculatif a pris une dimension trop importante pour qu’il puisse être sérieusement contrôlé, de telle sorte que les autorités de chaque pays, notamment les autorités américaines, en sont venues à penser que plus ces opérations se multiplieraient, plus les risques qu’elles comportaient se dilueraient. Elles ont donc incité à leur développement.

43Peut-on affirmer pour autant qu’elles soient restées inactives. Certainement pas, lorsque l’on considère les efforts poursuivis dans le cadre des accords de Bâle, en vue de mettre en place un contrôle des engagements bancaires, dont les organes de régulation de chaque pays ont très sérieusement veillé à la bonne application. Mais comment réguler le système bancaire national à l’heure de la mondialisation et des filiales off-shores ?

44Le reste est une histoire connue, avec les premières défaillances et de proche en proche, quelques 25.000 milliards de dollars évanouis du 17 février 2008, date de la nationalisation de la banque Northern Rock au 3 octobre 2008, date de l’adoption par le Congrès du plan Paulson de sauvetage du secteur bancaire américain.

II – FACTEUR AMPLIFICATEUR DE CRISE ET TECHNIQUE DU DROIT

45C’est ici la technique du droit qui révèle ses limites et qui par ses limites elles-mêmes, a pu constituer un facteur amplificateur de la crise. Il fallait en effet endiguer les effets de la crise, avant de penser à construire un nouvel édifice institutionnel.

46On a donc renoncé dans un premier temps à toutes les préventions à l’égard d’une intervention de l’Etat, en assouplissant ses moyens d’intervention et en faisant en sorte qu’il puisse soutenir la conjoncture tout en venant en aide aux entreprises en difficulté (A). Ce n’est que dans un second temps que l’on a cherché à mettre en place les règles nouvelles qui pouvaient corriger les imperfections du cadre existant et empêcher la survenance de nouvelles crises (B).

A – Effets de la Crise et Limites du Droit

47Nul doute que les effets de la crise déclenchée par le dépôt de bilan de la banque Lehman Brothers, le 15 septembre 2008 ont été amplifiés par les limites du Droit ; dans le secteur bancaire (1°) assurément, mais également dans les secteurs de l’activité économique (2°)

48 1) Dans le secteur bancaire, ce sont les premières initiatives de la Commission de l’Union européenne dès le 25 octobre 2008, avec une Communication relative à l’application des règles en matière d’aides d’Etat aux mesures prises en faveur des banques dans le contexte de la crise financière mondiales. Cette communication s’appuyait sur les dispositions de l’article 87 paragraphe 3 point b) du Traité de l’Union européenne (devenu depuis lors, l’article 107 paragraphe 3 point b) du TFUE), alors en vigueur qui évoquait la possibilité d’autoriser les aides d’Etat destinées “à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un Etat-membre”.

49Dans sa communication, la Commission soutenait que cette disposition en dépit de son caractère restrictif pouvait “dans les circonstances actuelles, servir de base juridique aux mesures prises en vue de remédier à cette crise systémique”.

50Les dispositions de l’article 87 paragraphe 3 point b) n’avait jusqu’alors servi qu’une fois. Elles allaient faire l’objet d’une application généralisée à tel point que la Commission croyait utile de rappeler aux Etats dans un communiqué de presse en date du 8 décembre 2008 “la nécessité de prévoir des gardes-fous appropriés pour faire en sorte que les capitaux publics soient utilisés en vue de soutenir les activités de prêt en faveur de l’économie réelle et non pour financer les pratiques commerciales agressives au détriment des concurrents qui s’en sortent sans aide de la part des Etats”.

51Par ailleurs, la procédure d’autorisation de ces aides d’Etat impliquait des mesures d’instruction, qui même limitées à quelques jours, une semaine tout au plus, pouvaient être ressenties comme un facteur de lenteur dans une conjoncture où le temps était compté et où le succès de l’intervention des Etats dépendait parfois de son intervention immédiate.

52En outre, le risque d’une fragmentation du marché intérieur et d’une guerre des subventions entre Etats-membres pouvaient menacer à chaque instant la construction européenne et constituer un important facteur de déstabilisation dont l’Union européenne n’avait évidemment pas besoin.

53Au-delà de l’exemple de Fortis dont le démembrement aurait pu entraîner un éclatement du marché intérieur, il faut citer le comportement du Gouvernement suédois, qui en accordant une garantie plus importante à ses banques faillit provoquer en Lettonie un déséquilibre complet du marché, les déposants nationaux commençant à déplacer massivement leurs fonds vers les filiales des banques suédoises établies dans ce pays, si l’Etat n’avait décidé la nationalisation des banques concernées.

54C’est pourtant ce dispositif initialement présenté comme temporaire que la Commission a décidé de reconduire en 2011, dans un communiqué publié au début du mois de décembre de l’année 2010.

55 2) Au-delà du secteur bancaire, aucun secteur d’activité économique autre que celui de l’automobile n’est à ce point symbolique de la crise et de la difficulté de prétendre en enrayer les effets au moyen de mesures simplement juridiques.

56Assurément, ce ne fût pas une crise conjoncturelle, mais l’une de ces mutations profondes que nos sociétés connaissent aux moments clés de leur histoire. A l’image de General Motors dont le déclin semble programmé, quel soit le succès de sa ré-introduction en bourse.

57Au début des années 70, GM employait 1 million de salariés dans le monde. Vingt ans plus tard au début des années 90, elle commençait un long martyre, fait de suppression d’emplois par centaines de milliers et de fermeture d’usines par paquets de 20. Ils n’ont pu empêcher ces 18 milliards de dollars engloutis à la mi-2008, après une perte de 50 milliards de dollars au cours des deux années précédentes, de 2005 à 2007.

58Le déclin de GM, ce n’est pas seulement la conséquence de la hausse du prix du carburant ou de ceux des matières premières, dont la production échappent de plus en plus aux pays occidentaux. C’est aussi celle d’une mutation sociale avec la transformation de l’habitat et la constitution de vastes regroupements urbains. C’est surtout la conséquence d’un formidable mouvement de l’économie mondiale, qui conduit à observer aujourd’hui, un déplacement de la croissance des pays du Nord vers les pays du Sud, dont les marchés de consommation automobile ne présentent pas les mêmes caractéristiques. D’où la stratégie très habile du constructeur français Renault fabriquant la Logan pour les marchés émergents ; à ceci près, que ses promoteurs, lorsqu’ils l’ont lancé, n’ont sans doute pas anticipé, le succès de ce nouveau modèle, sur leurs propres marchés d’origine.

59On serait tenté de s’arrêter là et de penser qu’une aide massive de l’Etat aurait permis à l’industrie automobile de réaliser sa propre transformation, en soutenant l’effort de recherche nécessaire dans la mise au point de nouvelles sources d’énergie ou de nouvelles techniques de propulsion. Puisque les constructeurs ne peuvent plus compter sur les marchés financiers, il appartenait à l’Etat de se substituer à ces derniers, en exigeant les contreparties indispensables.

60Mais il y a plus, dont rend compte le déclin du “fordisme” et par conséquent, celui de l’économie industrielle.

61Le fordisme, c’est un mode de gestion révolutionnaire, initié au début du XXème siècle (1913) et consistant à payer plus les ouvriers sur les chaînes de production, non pour leur permettre d’acheter des véhicules automobiles et contribuer ainsi à l’essor du marché intérieur américain, comme on l’a dit souvent, mais pour accroître leur productivité. Comme le fait observer Daniel Cohen, dans ses Trois leçons sur la société industrielle, c’est à la fois “un mode de production” et “un mode de protection”, qui “scelle l’unité de la question économique et de la question sociale”, au sein de “grandes firmes industrielles”. Chacune de leurs composantes sont solidaires - ingénieurs, cadres, agents de maîtrises, ouvriers -. Elles ont vocation à s’intégrer horizontalement et verticalement pour réduire les risques industriels. Il s’agit bien, au-delà de l’organisation de l’activité productive, d’un modèle économique et social, celui de la société industrielle, sur lequel on a vécu pendant près d’un siècle. C’est ce modèle qui s’est fissuré peu à peu et dont les difficultés actuelles de l’industrie automobile rendent compte des limites, pour ne pas parler de constat de décès.

62Ce modèle est victime des assauts répétés de quatre mouvements qui l’ont successivement réduit.

  • la tertiarisation de nos économies, qui sont ainsi devenues des sociétés de services ;
  • la dématérialisation de nos structures productives, conséquence de la révolution des techniques et notamment de la numérisation, qui aura permis la généralisation des usages des réseaux de communications électroniques ;
  • la mondialisation, qui a favorisé la sous-traitance et l’externalisation ;
  • la financiarisation, qui a permis d’installer le pouvoir des actionnaires (shareholders) sur les autres parties prenantes (stackholders).

63La firme intégrée disparaît au profit du consortium, qui se concentre sur l’essentiel : la recherche en amont et la distribution en aval, quand il ne se contente pas d’apposer une marque sur un produit d’assemblage.

64Faut-il s’arrêter là ? On le pourrait, mais l’on n’aurait donné qu’une vue partielle de l’évolution en cours. Le recul de l’Histoire permet d’en prendre l’exacte mesure.

65Le fordisme avait réconcilié l’économique et le social. Il soldait lui-même l’échec du libéralisme économique qui s’était installé en Europe, au XIXème siècle. Sans prétendre remonter trop loin dans le temps, au XVIIème siècle, l’Etat s’est dégagé de la férule du pouvoir religieux, en construisant de toute pièce un droit monarchique et une légitimité laïque du Roi de France. Au XVIIIème, il a un moment fait alliance avec les marchands, avant que ces derniers ne l’évacuent du domaine des activités productives, en imposant l’économie de marché dans tous les pays d’Europe. Le fordisme est la réponse aux révolutions politiques et sociales de la fin du XIX ème siècle et du début du XXème.

66La mise en coupe réglée de l’économie industrielle, dont le fordisme a permis le développement, prononce le divorce de l’économique et du social, laissant le champ ouvert, soit au primat de l’économique, mais l’année 2008 permet d’en douter, soit à celui du social. Ce dernier pourrait prendre une importance d’autant plus déterminante, que les sociétés post-industrielles et avec elles, le monde post-industriel sont très fortement inégalitaires et insuffisamment intégrés.

67Dans un tel contexte, le juriste n’est pas seulement inefficace, il ne parvient pas à faire en sorte à ce que sa technique ne produise pas des conséquences inopportunes, en amplifiant les effets dévastateurs de la crise

B – Causes de la Crise et Inefficience du Droit

68La tentation du Droit est forte pour tenter d’éliminer les causes de la Crise. Mais ce dernier s’épuise à vouloir tout régler que l’on se place du point de vue micro-juridique (1°) ou du point de vue macro-juridique (2°).

69 1) Du point de vue micro-juridique, on a vu plus haut comment la titrisation avait été l’un des facteurs amplificateurs de la crise, cette pratique ayant pour objet de transformer une créance - un prêt par exemple - en un actif circulant sur les marchés financiers. Parfaitement contrôlée, cette technique est loin d’être critiquable ; elle est même le moyen pour une banque de gérer les risques inhérents à la créance initiale, en les répartissant sur plusieurs types d’opérateurs. Mais dès lors que l’usage en est généralisé sans aucun contrôle, elle favorise une fuite en avant du capitalisme financier, les banques commerciales cédant leurs crédits hypothécaires aux banques d’affaires, qui les logent à leur tour dans des véhicules juridiques (SPV), qui font appel aux marchés financier, en émettant des obligations garanties par leur portefeuille de crédits immobiliers.

70Tant que les emprunteurs honorent leurs annuités, ce système d’opérations financière gigogne fonctionne plutôt bien, les SPV percevant plus d’intérêts sur les crédits qui leur ont été cédés qu’elles n’ont payer d’intérêts à leurs propres obligataires. Mais il suffit qu’un emprunteur soit défaillant, pour que le système s’effondre.

71Pour corriger une telle situation, on songe à différentes techniques juridiques, qui révèlent leurs limites :

  • forcer les banques à mettre du capital de côté en face de chaque crédit, ce qui aura pour conséquence d’accroître le coût du risque qu’elles font courir à la collectivité en titrisant leurs créances ; c’est l’inspiration des mesures dite Bale III, qui ne peuvent toutefois produire des effets positifs qu’autant que le capital exigé n’est pas constitué d’obligations d’Etat, car c’est alors une incitation très forte à l’endettement des Etats et l’accroissement des dettes souveraines ;
  • donner aux banques centrales le droit d’aller surveiller de près les comptes de banques d’affaires ; mais cela implique que leurs comptabilité soient sincères ; or, ne diton pas que l’opacité des bilans des banques liés à l’inadaptation des normes comptables fût précisément un autre facteur amplificateur de la crise des subprimes ;
  • organiser le marché de produits dérivés, par exemple par la généralisation de chambres de compensation, qui enregistreraient les transactions comme le font les notaires et certifieraient que les opérateurs concernés sont solvables ; mais on tombe alors dans une véritable police de l’économie financière qui n’est nécessairement compatible avec son fonctionnement.

72 2) Du point de vue macro-juridique, les marges de manœuvre de chaque Etat autant que de la communauté internationale qui les rassemble, ne sont pas davantage évidentes. Elles tiennent à la faiblesse des instruments qu’utilisent les politiques économiques : la monnaie, les déficits publics, l’impôt, l’inflation.

73Les théoriciens de la politique monétaire enseignent qu’une baisse des taux d’intérêt réduit la propension à l’épargne et dégonfle les bas de laine. Les banques ont ainsi la faculté de prêter davantage et les ménages d’emprunter à des meilleures conditions. L’argent circule, y compris entre banques et l’économie fonctionne. Toute la difficulté de la situation issue de la crise américaine des subprimes est précisément qu’elle a asséché le système, en provoquant - par défiance davantage que pour d’autres raisons -, un effondrement du crédit interbancaire. D’où, la nécessité de ces injections massives de liquidités dans le système bancaire pour tenter de réamorcer cette pompe. Elles ne peuvent être efficaces, à supposer qu’elles soient suffisantes, qu’au prix d’une surveillance étroite des banques de second rang, pour qu’elles répercutent les baisses de taux qui leur sont consenties par la banque centrale. Ce qui explique la mise en place dans notre pays d’un médiateur du crédit. Au cas d’échec, l’alternative relève de la technique du pontage cardiovasculaire : autoriser la banque centrale à prêter directement aux entreprises - généralement aux plus grosses -, ce qui revient, en la transformant en une banque commerciale, à exposer les finances publiques, c’est-à-dire le contribuable en dernier ressort.

74Perfuser les banques, c’est aussi prendre le risque que l’argent injecté serve à colmater les brèches des banques, avant de profiter aux entreprises. Scénario d’autant plus vraisemblable que les perspectives de redressement économique s’éloignent au profit d’une situation de stagnation et que la confiance s’émousse. Dans un tel contexte, les épargnants ne sont pas portés à dépenser leurs économies, cependant que tout excédent de trésorerie est rapidement transformé en épargne de précaution. L’investissement de l’Etat fait long feu et la crise de liquidité est à nouveau là.

75Les moyens de la politique budgétaire ne sont pas davantage opérants. Les réductions d’impôts aggravent le déficit budgétaire sans résoudre les problèmes posés : rien n’exclut que l’argent rendu par l’Etat au contribuable soit thésaurisé, s’il n’est pas dépensé en produits importés ; si des dépenses fiscales ont un sens, c’est en direction des consommateurs les plus pauvres, qui ne sont pas de gros contribuables, quand ils sont seulement imposables.

76Dépenses pour dépenses, voici les dépenses publiques dans de grands programmes d’investissement. Nul ne doute que le moment s’y prête, le crédit des Etats suscitant la confiance maximale des investisseurs internationaux. Qu’il suffise à l’Etat ou à une collectivité publique d’émettre un emprunt et il est aujourd’hui souscrit ! Mais à quel prix, celui d’un endettement qui devient prohibitif et pourrait finir par entamer la confiance des marchés. Pour réduire son ampleur, on le masquera par de la création monétaire, c’està-dire par de l’inflation, acceptable aujourd’hui en période de stagnation et de baisse du niveau général des prix, mais sans doute insupportable demain, si la confiance revenait, l’économie repartait et avec elles, la menace d’une hyper-inflation.

77D’aucuns prétendent que ce pourrait être l’instrument utilisé en dernier ressort par les Etats : provoquer l’érosion de la valeur des actifs conservés et inciter ainsi leurs titulaires à s’en défaire, pour leur faire finalement supporter une partie du coût de la relance de l’activité économique.

78Dans un tel contexte, comment parler de gouvernance mondiale, alors que le gouvernement de chaque économie nationale est si difficile ?

79Les voies en ont été tracées lors du premier G20 qui a suivi la survenance de la crise des subprimes : définir un statut des agences de notation, en insistant notamment sur les obligations de transparence, de déontologie et de responsabilité qui sont les leurs ; renforcer la surveillance de la liquidité bancaire, en imposant des ratios de solvabilité, une supervision de leurs activités et une véritable discipline de marché ; réglementer les places financières off-shores, qui ne peuvent plus rester à l’écart du droit et des règles internationales ; organiser une régulation régionale, notamment au niveau européen où l’absence d’un échelon de décision politique a été cruellement ressentie au cours des derniers mois - dans une certaines mesure plus encore, au cours des dernières heures et la gouvernance financière mondiale, en institutionnalisant le G20.

80Au-delà des solutions avancées, on voit se dégager les trois principes que cette nouvelle gouvernance doit articuler :

  • la coordination des politiques nationales pour tenter de lutter contre le chacun pour soi, notamment du point de vue monétaire ;
  • l’ouverture, parce que le sens de la marche du monde dans lequel nous sommes entrés voilà près d’un siècle, est uniquement dans cette direction ;
  • le multilatéralisme, par le développement des rôles de prêteur en dernier ressort du Fonds Monétaire International dont les capacités doivent être substantiellement réévaluées et de meneur de jeu de l’Organisation Mondiale du Commerce.

81Ce pourrait être le programme de la Présidence française du G20 en 2011 dont il faut souhaiter le succès, car les 20 chefs d’Etat ou de gouvernement qui le composent ont tout à perdre de son échec. Ira-t-on jusqu’à affirmer qu’ils ont entre leurs mains, l’avenir du monde, de son économie et de leurs équilibres ? Ils l’ont en effet, avec pour seuls instruments, leur volonté politique et les moyens que leur offre le Droit. On en mesure aujourd’hui la faiblesse : la première ne vaut qu’autant les égoïsmes nationaux ne l’emportent pas sur la nécessité d’une coopération étroite des dirigeants du monde, le second vient de faire, lorsqu’il n’est pas correctement ajusté, la démonstration de ses insuffisances, dont les conséquences ne sont jamais neutres.

82Selon une expression utilisée par Alan Greenspan, l’ancien Président de la Réserve Fédérale américaine et qui servit ensuite de titre à un ouvrage remarqué du Professeur Robert Shiller de l’Université de Yale, qui avait anticipé dès le début des années 2000, un risque de surévaluation du marché boursier et le danger de bulles spéculatives à répétition.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2012

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