La période d’observation et la loi de 1985
p. 37-41
Texte intégral
1Cette thématique de la période d’observation est au cœur de la pratique quotidienne des administrateurs judiciaires. Pour autant, compte tenu de l’ampleur du sujet qui invite à en étudier l’évolution depuis ces quarante dernières années, il ne s’agira pas d’en proposer une analyse exhaustive. L’objectif est plutôt de retranscrire le regard du praticien, d’autant que l’intervention du Professeur Jazottes a permis d’en poser les principaux jalons théoriques.
2La période d’observation a connu des transformations significatives depuis la Loi de 1985, tout en conservant néanmoins l’esprit de cette dernière. Il convient ainsi de relever, dans un premier temps, la permanence de l’esprit de cette loi au sein d’un Livre VI en constante évolution (I), avant d’identifier les nouveaux défis auxquels sont confrontés les administrateurs judiciaires durant la période d’observation (II).
I. La permanence de l’esprit de la Loi de 1985 dans un Livre VI en mutation
3Nonobstant l’évolution du droit des entreprises en difficulté (B), les principales règles régissant la période d’observation et héritées de la Loi de 1985 demeurent applicables (A).
A. Un maintien des objectifs et des moyens
4La finalité première de la période d’observation demeure identique : il s’agit toujours d’aboutir à l’adoption d’un plan de restructuration. Pour y parvenir, les mécanismes structurants de la période d’observation ont été préservés : le dirigeant reste acteur de la gestion de l’entreprise, sous contrôle, et une discipline collective continue de s’imposer aux créanciers afin d’encadrer leurs droits.
5Surtout, les objectifs énoncés à l’article 1er de la Loi de 1985 restent inchangés. Le plan de restructuration doit permettre la poursuite de l’activité économique, favoriser la préservation de l’emploi et organiser l’apurement du passif.
6Ainsi, si les textes se renouvellent, les fondements demeurent fermement établis.
B. Des évolutions notables
7Depuis 1985, le Livre VI du Code de commerce a néanmoins connu de nombreuses réformes. Celles-ci ont conduit, d’une part, à l’apparition de nouvelles procédures intégrant une période d’observation (1), et, d’autre part, à une évolution de cette dernière sous l’effet de différents mouvements (2).
1. L’émergence progressive de nouvelles procédures intégrant une période d’observation
8Depuis l’adoption de la Loi de 1985, le droit des entreprises en difficulté s’est enrichi de plusieurs procédures comportant une période d’observation.
9Pendant un temps, la période d’observation n’existait qu’en procédure de redressement judiciaire, laquelle comprenait deux régimes distincts : simplifié ou général. La Loi de 2005 a été l’occasion de supprimer ce double régime et d’instaurer une nouvelle procédure intégrant elle aussi une période d’observation : la procédure de sauvegarde.
10Par la suite, d’autres procédures ont été créées, telles que les procédures de sauvegarde accélérée et de sauvegarde financière accélérée, ultérieurement fusionnées en une procédure unique par l’ordonnance du 15 septembre 2021.
11Plus récemment, la loi du 31 mai 2021 a instauré la procédure de traitement de sortie de crise, en vigueur jusqu’au 21 novembre 2025. Cette procédure, qui comprend une période d’observation relativement courte, se distingue notamment par son caractère simplifié et la désignation d’un mandataire unique.
2. Une période d’observation influencée par divers mouvements
12Au-delà de la création de nouvelles procédures, la période d’observation a été affectée par deux mouvements : son déplacement en amont de la cessation des paiements, puis son insertion dans une dynamique croissante de déjudiciarisation.
13Le premier mouvement a été amorcé par la Loi de 2005. Et pour cause, la consécration de la procédure de sauvegarde a eu notamment pour incidence que le critère de la cessation des paiements ne constitue plus une ligne de départage entre les procédures amiables et celles collectives. Ainsi, depuis lors, la période d’observation peut se positionner en amont de la cessation des paiements.
14Le second mouvement tient à la tendance à la déjudiciarisation. Le recours aux procédures amiables en amont des procédures collectives se révèle parfois nécessaire pour anticiper la période d’observation. Ces procédures apparaissent alors comme une antichambre des procédures collectives. Le cas échéant, les missions de l’administrateur judiciaire se succèdent : d’abord en procédure amiable, puis en procédure collective.
15Ce recours préalable aux procédures amiables peut être :
- obligatoire, comme dans la procédure de sauvegarde accélérée et celle du pré-pack cession qui nécessitent l’ouverture préalable d’une procédure de conciliation ;
- recommandé, lorsque la brièveté de la période d’observation impose une préparation anticipée du plan. Cela est notamment vrai pour la procédure de traitement de sortie de crise, laquelle ne saurait aboutir sans procédure de prévention préalable, au regard de sa durée particulièrement réduite. Le recours aux procédures amiables peut également être rendu nécessaire en cas de procédure avec constitution de classes de parties affectées, en raison de la complexité du régime applicable.
16Ce recours aux procédures amiables en amont des procédures collectives offre un temps supplémentaire sous le sceau de confidentialité et permet de bénéficier d’un prolongement de la période d’observation. Cela offre ainsi une plus grande flexibilité aux praticiens pour s’adapter aux besoins spécifiques de chaque dossier, plutôt que d’être cantonné à un cadre rigide et uniforme.
17En tout état de cause, ce constat d’une déjudiciarisation des procédures, en raison du recours aux procédures amiables en amont des procédures collectives, amène à une remise en cause des procédures collectives comprenant des périodes d’observation dont la durée est particulièrement restreinte.
II. L’apparition de nouveaux défis en période d’observation
18Certaines évolutions confrontent les praticiens à de nouveaux défis affectant directement l’exercice de la profession d’administrateur judiciaire. Celui-ci doit désormais composer avec une exigence accrue de célérité dans la conduite de la période d’observation (A), une plus grande technicité des diligences à accomplir (B) et une meilleure prise en compte des intérêts en présence (C).
A. Un accroissement de l’exigence de célérité de la période d’observation
19Les réformes successives traduisent une volonté de réduire la durée des procédures.
20Si la période d’observation en redressement judiciaire demeure limitée à dix-huit mois, les périodes d’observation des autres procédures sont, quant à elles, de plus en plus courtes. En atteste la procédure de sauvegarde qui, depuis la réforme du 15 septembre 2021, est plafonnée à douze mois. En outre, la procédure de traitement de sortie de crise se limite à trois mois, tandis que la sauvegarde accélérée s’inscrit dans un délai maximum de quatre mois. Quant au pré-pack cession, il repose sur un calendrier déterminé essentiellement par la pratique, mais la période d’observation est généralement réduite à un mois.
21Cette évolution confronte les praticiens à la nécessité de concilier le temps du droit avec celui de l’économie en crise permanente.
B. Un accroissement de la technicité des diligences à mettre en œuvre
22Paradoxalement, cette exigence de célérité accrue se heurte à une complexification notable des missions exercées par l’administrateur judiciaire.
23En effet, l’introduction récente des classes de parties affectées implique que les administrateurs judiciaires maîtrisent de nouvelles dispositions techniques et complexes à mettre en œuvre dans des délais restreints. Cela implique une montée en compétence et une spécialisation croissante des professionnels.
24Parallèlement, les solutions de cession se construisent dans des contextes toujours plus dégradés, et, surtout, les plans de restructuration nécessitent dorénavant une véritable ingénierie financière. En effet, le temps des plans linéaires standardisés, reposant sur dix annuités de 10 %, est désormais révolu. La rédaction des plans devient une affaire de spécialiste.
25En somme, s’impose le constat paradoxal d’un accroissement de la technicité des actes à accomplir durant une période d’observation, dont la durée ne cesse pourtant d’être restreinte.
C. Une meilleure prise en compte des intérêts en présence
26Les réformes récentes impliquent également une meilleure prise en compte des intérêts en présence durant la période d’observation. Plusieurs évolutions en témoignent :
27Certaines dispositions visent à instaurer de meilleurs équilibres en protégeant les intérêts des parties prenantes, par exemple :
- le dirigeant peut suggérer le nom d’un administrateur judiciaire dans toutes les procédures ;
- les créanciers sont davantage intégrés dans le cadre des procédures collectives, ce qui rompt avec la réforme de 1985. Cela particulièrement vrai en cas de constitution de classes de parties affectées. En effet, dans ce nouveau régime de consultation, remplaçant celui des comités de créanciers, les créanciers peuvent participer aux négociations, voire proposer un projet de plan de redressement concurrent.
28D’autres dispositions nouvelles conduisent à renforcer les exigences de communication interne et externe. L’administrateur judiciaire est désormais tenu de dialoguer et de faire preuve de pédagogie avec le dirigeant, les salariés, les organes de la procédure, le CAC, mais également les créanciers, les pouvoirs publics, la DREETS, les AGS, etc.
29Ainsi, quarante ans après la Loi de 1985, la période d’observation demeure l’outil cardinal de la restructuration judiciaire. Pour autant, si son essence reste fidèle à l’esprit de ce texte, force est de constater que cette dernière a évolué. En effet, la période d’observation constitue aujourd’hui un espace resserré, techniquement exigeant et stratégiquement déterminant, au sein duquel l’administrateur judiciaire doit composer pour adopter à l’adoption d’un plan de restructuration.
Auteur
-
Sébastien Vigreux
Administrateur judiciaire, Ajilink
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