A. L’attribution des rôles titres aux juges

14Ce sont en réalité trois autorités judiciaires qui voient leurs pouvoirs croître dès 1985, et cela n’a pas cessé depuis lors : le tribunal, le juge-commissaire et le ministère public.

15S’agissant tout d’abord du tribunal, la loi de 1985 a ouvert la voie à une application du droit des entreprises en difficulté aux activités civiles, mouvement qui s’est poursuivi au fil des réformes9. Ce sont donc deux tribunaux qui connaissent des procédures collectives et qui, à partir de cette réforme, ne sont plus seulement en charge de prononcer des faillites et des sanctions, mais deviennent juges de la meilleure solution de traitement des difficultés des entreprises. Le plan est arrêté judiciairement, ce qui est encore et toujours le cas, y compris en présence de classes de parties affectées : sans avis favorable du tribunal aucun plan ne peut être arrêté10. C’est aussi le tribunal qui, à compter de 1985, autorise les licenciements, alors qu’auparavant il n’exerçait aucun contrôle.

16Quelques évolutions ont certes eu lieu s’agissant des pouvoirs du tribunal : compétent pour ouvrir une procédure, il a perdu son pouvoir de saisine d’office. La dualité de juridictions risque aussi d’être réduite à une peau de chagrin, compte tenu de l’expérimentation des tribunaux des activités économiques.

17Mais, comme en 1985, c’est bien le tribunal qui prend les décisions aux moments clés d’une procédure collective. Même s’agissant du développement de l’amiable, le président du tribunal intervient pour nommer le tiers négociateur et le tribunal pour constater ou homologuer l’accord amiable. Lors du colloque de 1986, cette évolution marque les esprits et l’accroissement des pouvoirs des juges est tel que l’on se demande si une telle charge de travail pourra être assumée par des juges bénévoles. Une réponse positive s’impose, la matière est restée judiciaire, aux mains principalement des tribunaux de commerce, et ce alors même que l’influence européenne aurait pu conduire le droit français à réduire les pouvoirs du juge, comme c’est le cas dans de nombreux pays européens.

18Le juge-commissaire marque la spécificité des procédures collectives. Juge unique, il est le chef d’orchestre de la procédure11 : c’est à compter de la loi de 1985 que ses pouvoirs se multiplient, et cela n’a jamais cessé jusqu’à aujourd’hui. Bien au-delà de la lettre de l’article L. 621-9 C. com. qui lui impose de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence, il joue un rôle clé dans l’établissement du passif, désormais dans la résiliation des contrats en cours, dans la surveillance des missions des organes de la procédure, dans l’autorisation des actes graves, et il est une juridiction autonome. C’est beaucoup pour un seul acteur.

19La loi de 1985 a enfin été celle qui a commencé à doter le ministère public d’un rôle important. Les réformes successives n’ont jamais cessé de poursuivre dans cette voie. Il est devenu un acteur incontournable par ses avis, et ce dès le stade des procédures préventives, par la force des recours qu’il exerce dotés d’un effet suspensif et ses pouvoirs ont au fil du temps été dissociés des seules sanctions pouvant être prononcées. Le Ministère public est aujourd’hui le garant de l’ordre public économique, et, parce qu’il représente l’intérêt général là où les organes de la procédure représentent des intérêts catégoriels, ses avis permettent au tribunal de prendre de la hauteur, par exemple s’agissant d’arrêter ou non un plan de continuation ou de choisir un repreneur.

20Si les juges ont donc bien les rôles titres dans la pièce qui se joue lors d’une procédure collective, cela ne signifie pas que les professionnels soient devenus de simples figurants. Simplement, depuis 1985, chacun interprète un rôle distinct.

B. L’interprétation de rôles distincts par les administrateurs et mandataires judiciaires

21Le garde des sceaux de l’époque, Robert Badinter, avait observé qu’« au regard des principes, il n’est plus possible que dans une personne unique se concentrent et l’intérêt des créanciers et l’intérêt de l’entreprise ». La profession d’administrateur judiciaire doit regrouper « des hommes et des femmes animés de l’esprit d’entreprise, chargés d’analyser les difficultés, de réunir les partenaires, de négocier et d’élaborer un plan d’entreprise et, s’il est nécessaire, de la gérer provisoirement »12. On voit que tout le script du sauvetage de l’entreprise est confié à cette profession tandis que le mandataire judiciaire perd inévitablement des pouvoirs en ce qu’il ne conserve « que » ‒ mais c’est déjà beaucoup – la représentation des créanciers et la gestion de la liquidation.

22En 1985, la désignation obligatoire d’un administrateur judiciaire ne concernait que le redressement sous régime général, lequel ne s’appliquait qu’aux entreprises ayant plus de 50 salariés et plus de 20 millions de francs de chiffres d’affaires. Les observateurs estimaient donc, qu’au vu du tissu économique français, l’administrateur judiciaire serait en conséquence peu désigné. Ces seuils étaient en réalité trop hauts et depuis, ils ont été abaissés à 20 salariés et 3 millions d’euros de chiffres d’affaires. En dessous, l’administrateur judiciaire est désigné de façon variable selon la pratique des différents tribunaux. Le tissu économique français, composé très majoritairement de petites entreprises, conduit à ce que les administrateurs judiciaires soient moins nombreux que les mandataires judiciaires faute d’être désignés dans toutes les procédures. Au 1^er janvier 202513, on comptait 165 administrateurs pour 328 mandataires. Les administrateurs judiciaires sont néanmoins devenus incontournables en sauvegarde et redressement judiciaire auxquels il faut désormais ajouter les procédures amiables, qui se sont développées ces dernières années, et ce principalement au profit de ces professionnels le plus souvent désignés comme mandataires ad hoc ou conciliateurs. Cela explique sans doute14 que l’augmentation des administrateurs judiciaires en dix ans soit de 41 % là où les mandataires judiciaires n’ont augmenté que de 8 %. La complexification des montages sociétaires, des instruments financiers, des rapports d’affaires, et de la législation a imposé aux administrateurs judiciaires de monter en compétences afin de pouvoir exercer les missions dévolues, spécialement quant au bilan à dresser en début de procédure et dans la préparation de plans de continuation toujours plus complexes15.

23Si la suppression du syndic et de la masse des créanciers a naturellement conduit à considérer en 1985 que le mandataire judiciaire perdait des prérogatives, le déclin annoncé à l’époque n’est en réalité pas survenu. Il faut bien reconnaître que c’est une profession qui a vu son statut attaqué à plusieurs reprises : la création de créanciers contrôleurs peut être vue comme le moyen de surveiller l’exercice des missions du représentant des créanciers, la suppression de la profession a été envisagée en 200016 et la proposition de directive européenne Insolvency III qui prévoyait de rendre facultative la désignation d’un praticien de l’insolvabilité pour les petites entreprises – en réalité chez nous dans 90 % des procédures – aurait affecté principalement la profession des mandataires judiciaires. La profession a en outre été exposée à la concurrence des commissaires de justice lorsque le débiteur n’emploie aucun salarié et réalise un chiffre d’affaires annuel hors taxes inférieur ou égal à 100 000 € 17. Mais la profession est toujours là et occupe une place essentielle sur la scène de la procédure : d’abord, parce qu’il faut rappeler que la plupart des procédures sont des liquidations judiciaires, dont le traitement reste réservé aux mandataires judiciaires, même si par exception un administrateur judiciaire peut désormais être désigné en cas de poursuite d’activité. Et dans ces procédures, le mandataire judiciaire joue un rôle important de protection de l’intérêt général via les procédures de sanctions. Ensuite, le sauvetage de l’entreprise en difficulté en sauvegarde ou redressement est en principe la solution la meilleure tant pour l’entreprise que pour les créanciers, car c’est dans ce cas qu’ils ont le meilleur espoir d’être désintéressés. Aussi, le mandataire judiciaire participe utilement aux procédures de sauvegarde et de redressement tant en période d’observation – spécialement en veillant à ce que le passif soit justement évalué – que par son avis sur le plan de continuation ou de cession. Par l’intérêt qu’il représente, il veille au respect d’une certaine forme de contradictoire, en protégeant les créanciers de toute solution excessive. Et lui aussi a dû monter en compétences, il suffit de songer à la complexité des règles du droit du travail ou des répartitions pour le mesurer18.

24Pour autant, la profession a de nouveau « pris un coup » à l’occasion de la réforme des classes de parties affectées par l’ordonnance du 15 septembre 2021. Celle-ci s’est faite sans associer directement le mandataire judiciaire à l’administrateur, même s’il doit faire part de ses observations sur le projet de plan de continuation avant le vote des classes19. C’est d’autant moins satisfaisant qu’en présence de classes, il est parfois utile de faire des projections sur le modèle des répartitions telles qu’elles seraient réalisées en liquidation ou plan de cession, et ce sont bien les mandataires judiciaires qui ont cette compétence.

25Mais, comme l’espéraient les observateurs de 1986, les deux professions n’attendent pas les textes pour agir ensemble dans le traitement des difficultés. Les retours de la pratique20 nous indiquent que les classes de parties affectées se font le plus souvent en collaboration de l’administrateur judiciaire avec le mandataire judiciaire et il faut espérer que les modifications possibles dans le cadre de la réforme simplification redonneront au mandataire sa juste place dans ce dispositif.

26Le bilan du statut des professionnels, tel que créé en 1985, est plus largement très positif : chacun a sa place et une place a été donnée à chacun, le tout pour répondre au besoin d’équilibre entre les différents intérêts en présence. Ce sont des professions qui ont su s’adapter, monter en compétences, se structurer (les professionnels exercent désormais à plus de deux tiers en société, là où il y a encore dix ans, les structures individuelles étaient majoritaires), ils ont aussi su s’organiser collectivement aussi, par le biais du CNAJMJ – qui représente la profession de façon efficace spécialement auprès du législateur tant français qu’européen, et qui désormais participe, en tant qu’observateur, aussi aux travaux de la CNUDCI.

27Au-delà de la redistribution des rôles opérée durablement en 1985, les juges et les professionnels interviennent dans la procédure selon un scénario qui reste globalement similaire, bien qu’ayant été mis à l’épreuve au fil des années.

A. Une mise à l’épreuve par les mutations contemporaines

29Dressons à grands traits ces mutations contemporaines qui ont mis à l’épreuve le scénario pensé pour l’intervention des juges et des professionnels en 1985.

30Tout d’abord, l’architecture des procédures est moins lisible : la cessation des paiements n’est plus le pivot entre la prévention et les procédures collectives depuis la loi du 26 juillet 2005. Des liens ont été créés entre l’amiable et le judiciaire par le biais du prepack cession et de la sauvegarde accélérée. Des versions simplifiées ont vu le jour, surtout au stade liquidatif, avec la liquidation judiciaire simplifiée et le rétablissement professionnel. Dans ce dernier, on voit bien que l’intervention d’un juge et d’un professionnel sont réduits à leur minimum, mais force est de constater que cette procédure n’a guère trouvé son public.

31Ensuite, la matière s’est complexifiée : au sein des classiques sauvegarde et redressement judiciaire, certaines règles sont réservées aux plus grandes entreprises selon des seuils qui, hélas, ne sont pas toujours les mêmes. On peut retenir celui de 250 salariés et de 20 millions d’euros de chiffre d’affaires ou le seuil de 40 millions d’euros de chiffre d’affaires qui désormais dictent la compétence d’un tribunal de commerce devenu spécialisé et la mise en place obligatoire des classes de parties affectées. Si on rappelle que les solutions simplifiées de liquidations sont prévues pour les tous petits débiteurs, on constate que se créé peu à peu un droit des entreprises en difficulté à géométrie variable. Cela influe nécessairement sur le rôle des juges – à commencer par la compétence nouvelle des TCS – et des professionnels qui, pour les entreprises les plus importantes, doivent être désignés par deux en co-mandats, dont l’un au moins a plus de dix ans d’ancienneté et dont l’étude emploie au moins quinze salariés. La mise en place des classes de parties affectées a modifié aussi les rôles de chacun : l’administrateur judiciaire est sur le devant de la scène, le mandataire judiciaire semble en retrait, et le juge est très présent au regard de ce qu’aurait permis la directive, même les tribunaux ont pourtant le sentiment d’être parfois pieds et poings liés au moment de l’arrêté du plan. Le juge-commissaire, quant à lui, reste l’homme stratégique, car il décide seul de la mise en place des classes en dessous des seuils21.

32Enfin, une place grandissante a été faite peu à peu à la négociation. Elle est au cœur des procédures amiables qui, au fil du temps, sont davantage mises en place et produisent de bons résultats. Elle est aussi au cœur des plans avec classes de parties affectées même si les négociations n’y sont pas menées avec toutes les créanciers. Là aussi, cela influe sur le rôle du juge – il pèse moins sur la solution adoptée – et sur le rôle du professionnel qui doit développer des compétences de négociateur.

33Même si elles sont importantes, ces mutations ne semblent pas remettre en cause, pour l’essentiel, le scénario pensé en 1985. Il s’est simplement adapté.

B. Une adaptation dans la continuité

34Ce que l’on retiendra de la loi de 1985 c’est l’attribution d’un rôle à chacun des acteurs : tribunal, juge, professionnels selon des règles qui conduisent les premiers à prendre les décisions, et les seconds à éclairer ces autorités judiciaires afin qu’elles aient en main tous les éléments – y compris les plus techniques – pour décider. Le ministère public occupe une position quelque peu médiane et c’est heureux car, en tant que représentant de l’intérêt général, de l’ordre public économique, il est à même d’être quelque peu « au-dessus de la mêlée ».

35Et finalement, les différentes évolutions signalées respectent cette logique générale pensée en 1985, même si les lignes bougent dans certains cas. Il faut signaler que l’évolution la plus notable – celle d’un droit qui varie selon la taille de l’entreprise – était présente comme ligne directrice en 1985 puisque cette loi distinguait entre le redressement général et le redressement simplifié. C’était le début de la politique des seuils.

36Il est certainement temps de rationaliser néanmoins cette évolution et de rendre de la lisibilité à la matière. Or, telle est la mission de la commission de simplification. Et il est intéressant de noter que la feuille de route de cette commission contient des sujets qui pourraient rapprocher encore davantage notre droit positif de la loi de 1985 : les procédures pourraient redevenir moins nombreuses si le mandat ad hoc et la conciliation étaient fusionnées ; si la sauvegarde et le redressement judiciaire étaient rapprochées ; les seuils pourraient devenir plus lisibles si l’on parvenait à les fixer pour distinguer le droit adapté aux petites entreprises et celui pensé pour les plus grandes. Et il peut être observé qu’aucun des chantiers ouverts ne questionne fondamentalement le rôle des juges ou celui des professionnels, et c’est heureux. Ne changeons donc pas ce qui fonctionne, et laissons ces professions s’adapter aux mutations qui sont hors du livre VI à commencer par l’IA ou les transitions.