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Les métamorphoses de la marque

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Jacques Larrieu

Première partie. Évolution des formes et des missions

La marque dans tous ses états

Pierick Rousseau

Texte intégral

1La Propriété Intellectuelle est essentielle pour la protection des actifs de l’industrie pharmaceutique. Les entreprises sont valorisées par la notoriété de leurs marques et la qualité de leurs brevets.

2Je vais principalement vous parler de la situation des marques concernant les médicaments de prescription obligatoire suite à l’arrivée des génériques : quel sort vont subir les marques lorsque le brevet expirera ?

3Le médicament est un produit qui fait l’objet d’une réglementation contraignante justifiée par de nombreuses raisons. Le médicament n’est pas un produit comme un autre et le Code de la Santé Publique (CSP) encadre les dispositions le concernant.

4On ne peut commercialiser un médicament sans obtenir une Autorisation de Mise sur le Marché (AMM) délivrée par l’AFFSAPS ou l’EMEA. Le prix sera également fixé par les autorités en fonction du service médical rendu (SMR). Par ailleurs, il n’est pas possible de mettre en œuvre des campagnes de publicité en dehors de la presse spécialisée destinée aux professionnels.

5Enfin, toujours dans le cadre du médicament de prescription, ce n’est pas le patient qui choisit le médicament, même si la marque lui est familière, mais le médecin, puis le pharmacien (en cas de substitution) et en bout de chaîne, il y a le patient qui est également un assuré.

6Le coût du traitement qui résulte de l’acte d’achat est en effet supporté en grande partie par la collectivité (Assurance Maladie) ce qui entraîne de la part de cette dernière une volonté logique de pouvoir contrôler tout ce qui pourrait être considéré comme un monopole abusif.

7Régulièrement, en fin d’année, on voit apparaître des propositions d’amendements du PLFSS (Projet de Loi de Financement de la Sécurité Sociale) appliquées au droit des marques ou des brevets avec l’objectif de limiter l’exercice de ce droit aux titulaires avec l’objectif de réduire les coûts engendrés par le monopole exclusif octroyé par les droits de propriété intellectuelle.

8On a eu un exemple récent en 2009, qui n’a pas donné de suites, concernant la protection par les marques (ou les brevets…) de la forme ou la couleur du médicament. Autrement dit, laisser les sociétés génériques copier la couleur bleue ou la forme éventuellement protégée de la petite pilule bleue du Viagra et faciliter la substitution d’un princeps par un générique même si la forme est distinctive et protégée. Des textes concernant la non brevetabilité des deuxièmes applications thérapeutiques, en désaccord avec la CBE (Convention sur le Brevet Européen) ont même circulé.

9La propriété intellectuelle sur le médicament est avant tout celle du brevet qui permet de conférer à son titulaire un monopole de 20 ans à partir de la date de dépôt. Ce monopole est justifié par un retour sur investissement nécessaire du fait de la mise en œuvre d’une recherche longue et aléatoire. Des mécanismes spécifiques tels que les CCP (Certificat Complémentaire de Protection) permettent d’augmenter la durée de cette exclusivité sachant qu’en moyenne, du fait des développements très longs en phase clinique, la durée d’exclusivité réelle est estimée à environ une douzaine d’année au maximum. A l’inverse, la marque confère un droit illimité sachant que l’obtention d’une marque pharmaceutique doit répondre en France à un double contrôle : le contrôle juridique de l’INPI associé à la procédure d’opposition ainsi que le contrôle des autorités réglementaires telles que l’AFFSAPS qui doit vérifier qu’il n’y aura pas de confusion possible avec un autre médicament.

10La société innovante, qui aura développé son médicament princeps auquel une marque sera attribuée (“Nom de fantaisie”) pourra prendre des parts de marché importantes au cours des années d’exclusivité, si le médicament est particulièrement innovant avec un rapport bénéfice/risque important. La marque accompagnera ce développement et pourra même se renforcer sur sa distinctivité au cours du temps voire devenir notoire tant que le brevet ou la protection des données assureront le monopole (ce qui n’empêche bien évidemment pas la concurrence avec d’autres produits de même classe thérapeutique non couverts par le brevet).

11Lorsque les droits expirent au niveau du princeps (protection des données réglementaires -10 après l’obtention de l’AMM - brevet ou CCP), sans oublier les droits de brevets subsistant par exemple sur une forme pharmaceutique ou une nouvelle indication, les génériques, qui souvent arrivent à plusieurs, vont prendre une grande part du marché, si ce n’est l’ensemble du marché.

12D’ailleurs, le titulaire de l’AMM princeps, s’il n’a pas entre temps innové en développant un nouveau produit, ne peut avoir comme seule solution que de développer son propre auto-générique.

13Le droit de substitution est incontestablement le droit qui porte le plus atteinte aux marques princeps car il permet au pharmacien de substituer le médicament princeps par un générique, alors qu’à l’origine, le choix du médecin sur le princeps et donc la marque, peut ne pas avoir été anodin. Il existe même des logiciels d’aide à la prescription (LAP) permettant d’établir dès l’origine une prescription en DCI (Dénomination Commune Internationale), quitte au pharmacien de choisir ensuite le générique de son choix : la marque commence à ce moment à s’effacer progressivement au profit des tiers.

14Car, il faut le souligner, chaque produit a également un nom officiel provenant de l’Organistation Mondiale de la Santé (OMS), la DCI, qui fait également beaucoup débat comme alternative souhaitable pour les détracteurs des marques pharmaceutiques : le nom de fantaisie, du domaine privé, qui peut d’ailleurs être différent selon les pays, a trouvé son challengeur public !

15Le médecin peut néanmoins avoir une confiance absolue dans la marque et le laboratoire, qui a fait l’effort de développer une R & D puissante et innovante. La marque remplit sa fonction première, à savoir la garantie d’une origine, tant au niveau de la fabrication que des contrôles de qualité. La substitution obligatoire par le pharmacien, sauf en cas d’apposition du terme NS (Non Substituable) sur l’ordonnance dans des cas très précis, retire cette fonction de la marque. Il y a une sorte de transfert au bénéfice de la DCI et du nom du laboratoire générique. Le patient et le médecin doivent donc s’habituer à oublier le nom de marque bien que ce dernier serve parfois de référence pour la commercialisation du générique (“c’est l’équivalent de…”)

16La marque continue cependant à jouer son rôle et à être un instrument de signalement et de filtrage dans la prise de décision d’achat par le patient des médicaments OTC (médicaments sans prescription et non remboursables). La publicité adressée au grand public est dans ce cas admise sous condition de l’obtention d’un visa.

17Mais pour le reste, les médicaments de prescription, qu’ils soient prescrits au niveau du généraliste ou au niveau hospitalier, le droit conféré par la marque suit finalement celui des brevets ; il expire, de fait, au bout d’un certain temps.

Auteur

Directeur Propriété Intellectuelle Pierre Fabre

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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