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Les métamorphoses de la marque

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Jacques Larrieu

Première partie. Évolution des formes et des missions

Marque et droit de la consommation1

Jérôme Julien

Texte intégral

  • 1 Le style oral de l’intervention a été conservé.

1Il m’incombe de vous présenter les règles régissant la marque et le droit de la consommation, tout en laissant de côté le droit de la concurrence, dont il vous sera parlé par la suite. Le droit de la consommation est un droit qui est à la fois ancien et récent. Ancien, il l’est car les premières règles relatives à la protection du consommateur remontent au début du XXe siècle avec, principalement, la loi du 1er août 1905, sur la répression des fraudes dans la vente des marchandises et des falsifications des denrées alimentaires et des produits agricoles. A cet égard, le droit de la consommation fut d’abord un droit pénal de la consommation. Il est d’ailleurs intéressant de relever que cette législation fut réclamée, non pas par les consommateurs, qui n’étaient pas véritablement organisés ni représentés, mais par les commerçants eux-mêmes : il s’agissait alors de protéger plus le marché que les consommateurs, en réprimant les tromperies et les fraudes qui altéraient le jeu normal de la concurrence. Mais c’est un droit également récent, en construction véritablement depuis les années 1970, et dont la matérialité est apparue en 1993, avec la création d’un Code de la consommation. Depuis, la législation consumériste n’a cessé de s’accroître, en ayant cette fois pour objectif principal, mais pas unique, de protéger le consommateur, sous l’influence conjuguée non seulement du droit français mais aussi, et peut-être surtout, du droit communautaire.

2C’est également un droit qui est à la fois spécial et général. Son aspect spécial est sans doute celui qui est le plus immédiatement perceptible. L’organisation même du code donne une impression assez vague, de compilation de textes épars – la codification de 1993 fut à droit constant – rassemblée autour d’un plan dont la cohérence ne saute pas immédiatement aux yeux. Il est d’ailleurs question, ou était question, de le refondre… Surtout, les textes, législatifs ou réglementaires, qui gravitent autour du code sont légions, et terriblement précis et techniques. On trouve dans le droit de la consommation (textes du code et autres textes), absolument tout : cela va de A comme agence matrimoniale, à V comme vin, en passant par le déménagement, les jouets ou les produits cosmétiques… On y trouve même une définition du magret de canard ! Mais ce luxe de détails n’est pas vain, et tous ont, si ce n’est une véritable justification, du moins une utilité. Mais le droit de la consommation est également un droit général, d’un double point de vue. D’une part, et d’un point de vue théorique, certaines de ses dispositions, essentiellement les premières dans l’ordre du code, ont une portée générale, et forment l’assise de principes communs à toutes les activités s’adressant à des consommateurs. D’autre part, et d’un point de vue pratique, son champ d’application est tout simplement immense ! Le contrat de consommation est tout simplement le plus pratiqué, et touche quasiment tous les domaines. Le droit des contrats, notamment mais pas seulement, ne peut tout simplement pas se passer du droit de la consommation… et allant au-delà, le droit de l’activité économique tout entier en est tributaire. Il n’est donc pas illégitime de s’interroger sur les liens entre le droit de la consommation et le droit des marques, ou plus exactement entre le droit de la consommation et la marque. Les liens qui les unissent existent, et semblent même se renforcer, même s’il ne faut pas non plus les exagérer outre mesure. En effet, le droit de la consommation ne vise pas expressément, ni même principalement la marque, mais des points de convergence, ou de divergence, bref des intersections apparaissent parfois. Il y a à cela une raison simple et évidente. La marque, en tant que signe organisé et réglementé, notamment par le Code de la propriété intellectuelle, fait l’objet de règles juridiques complexes et abondantes, adossées à une jurisprudence importante. Le droit de la marque n’a donc pas besoin du droit de la consommation pour exister. Mais parce que la marque identifie des produits, lesquels sont destinés à une commercialisation, elle intéresse cependant le client, le consommateur souvent, ce qui justifie l’existence de règles propres au droit de la consommation.

3Les textes, ou les mécanismes, permettant de conjuguer le droit des marques et le droit de la consommation ne sont pas très nombreux, mais ils permettent de mettre en lumière, parfois des divergences, et parfois des convergences. Les unes et les autres s’expliquent, essentiellement en raison des différences d’objectifs qui sont poursuivis par les deux législations : protection du titulaire de la marque d’un côté, protection du consommateur (mais pas seulement comme nous le verrons), d’un autre côté.

4Ainsi, parfois la marque est contrôlée par le droit de consommation (I) ; alors que parfois la marque est protégée par le droit de la consommation (II).

I – LA MARQUE CONTROLEE PAR LE DROIT DE LA CONSOMMATION

5Une fois que la marque a été enregistrée, et qu’elle a satisfait à toutes les exigences du droit de la propriété industrielle, elle acquiert un régime juridique propre, qui confère notamment à son titulaire un certain nombre de prérogatives. Il pourrait alors apparaître curieux qu’elle doive encore satisfaire à d’autres exigences, qui découlent du droit de la consommation. L’intervention du droit de la consommation en la matière est cependant légitime, ce que nous verrons dans un premier temps (A), de même que les règles qu’il pose, ce que nous verrons dans un second temps (B).

A – La légitimité du droit de la consommation

6La question de la pertinence du droit de la consommation à régir la marque peut légitimement se poser, dans la mesure où, encore une fois, des règles particulières ont déjà vocation à la régir. Pourtant, cette intervention du droit consumériste ne peut être contestée. En effet, l’acquisition de la marque est une chose, les prérogatives de son titulaire en sont une autre, et son utilisation en est encore une autre. Et le droit de la consommation s’intéresse tout particulièrement à ce dernier aspect. Ici, il n’est pas tellement question des règles de fond de la validité d’une marque, ou des droits de son titulaire en tant que tels, mais plutôt de l’utilisation qui en est faite, de l’objectif qui est poursuivi. A cet égard, deux remarques peuvent être formulées.

7La première est du ressort de l’évidence : bien souvent, pour ne pas dire la plupart du temps, le produit vendu sous une marque est à destination du marché des consommateurs. Le droit de la consommation a alors normalement vocation à intervenir, afin de vérifier que cette utilisation ne compromet pas les intérêts des clients. La marque, on le sait, est un mode d’identification des produits, mais également de promotion, d’attraction du consommateur. Dès lors qu’elle se trouve “en contact” avec lui, elle doit respecter les règles qui découlent du droit de la consommation.

8La seconde remarque est peut-être moins évidente de prime abord. En effet, certains produits ne sont pas à destination de consommateurs, mais de professionnels. On peut aller plus loin et considérer que parfois, l’utilisation d’une marque, conforme ou pas aux règles juridiques, ne porte pas véritablement atteinte aux droits du consommateur, mais à ceux d’un professionnel, comme le titulaire de la marque. Dans ces deux situations, ne faudrait-il alors pas considérer que le droit de la consommation n’a pas vocation à s’appliquer ? La réponse à cette question dépend essentiellement du champ d’application du droit de la consommation. Une première approche consisterait à considérer que le droit de la consommation concerne exclusivement les rapports entre professionnels et consommateurs et que, a contrario, il ne concerne pas les rapports des professionnels entre eux. La réalité est quelque peu différente : le droit de la consommation ne concerne pas exclusivement les rapports entre professionnels et consommateurs, mais principalement les rapports entre professionnels et consommateurs, ce qui est un peu différent. Il en résulte que certaines dispositions sont invocables également par des professionnels à l’encontre d’autres professionnels, parce que certains agissements peuvent avoir pour objet ou pour effet d’influencer le consommateur… Quelques exemples, qui seront repris, peuvent être cités. Ainsi, les règles, récemment ordonnées, notamment par la loi no 2008-3 du 3 janvier 2008, pour le développement de la concurrence au service des consommateurs, ou encore par la loi no 2008-776 du 4 août 2008, de modernisation de l’économie, visent également les professionnels. C’est le cas des pratiques commerciales déloyales, définies par l’article L. 120-1 du Code de la consommation comme celles qui sont “contraires aux exigences de la diligence professionnelle et qui altèrent ou sont susceptibles d’altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé”. Elles regroupent notamment les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives. S’agissant des premières, le Code de la consommation précise que les textes sont applicables aux pratiques qui visent les professionnels (C. cons., art. L. 121-1, III). De la même façon, les règles régissant les fraudes, et notamment la tromperie (C. cons., art. L. 213-1 et s.), sont applicables quelle que soit la qualité de l’auteur ou de la victime.

9Le droit de la consommation a donc bien vocation à régir la marque, d’un certain point de vue, ce qu’il fait au travers de quelques règles simples.

B – Les règles régissant la marque

10Elles sont assez simples à présenter, et gravitent autour de deux idées principales. La marque, en tant que signe distinctif, est assimilée à un étiquetage ; la marque, en tant que signe informatif, ne doit pas être trompeuse.

11C’est l’article R. 112-1 du Code de la consommation qui assimile la marque et l’étiquetage, du moins lorsqu’elle est relative à un produit alimentaire (seule situation ayant été codifiée dans la partie réglementaire du code). Plus précisément, ce texte définit l’étiquetage comme les “mentions, indications, marques de fabrique ou de commerce, images ou signes se rapportant à une denrée alimentaire et figurant sur tout emballage, document, écriteau, étiquette, bague ou collerette accompagnant ou se référant à cette denrée alimentaire”. Il en résulte que la marque doit donc respecter les règle relatives aux “modes de présentation et inscriptions”, selon la formule du code. Il s’agit essentiellement de règles de clarté et de loyauté. Ainsi, l’étiquetage, dont fait partie la marque, ne doit pas être de nature à créer une confusion dans l’esprit de l’acheteur ou du consommateur, notamment sur les caractéristiques de la denrée alimentaire. De la même façon, si des mentions ou des messages ont été enregistrés avec la marque, ils doivent satisfaire aux prescriptions de la loi no 94-665 du 4 août 1994, relative à l’emploi de la langue française.

  • 2 Cass. crim., 19 oct. 2004, no 04-82.218 : Bull. crim., no 245.

12La règle la plus importante réside dans la fait que la marque, ou plutôt son utilisation, ne doit pas être trompeuse. En effet, les articles L. 121-1 et suivants interdisent toute pratique commerciale trompeuse (et reprennent notamment les anciennes règles relatives à la publicité), qui est punie d’une peine de deux années d’emprisonnement et/ou d’une amende de 37 500 euros. L’article est assez long et donne de nombreux éléments permettant de caractériser la pratique trompeuse. Retenons-en deux : la pratique est trompeuse lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ; lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un des éléments que le texte cite par la suite (dont les caractéristiques essentielles du bien). Un exemple assez édifiant peut en être donné, qui se passe en Bretagne. Une entreprise commercialisait sous la marque “Fermiers d’Argoat” des œufs qui avaient été achetés en Allemagne. Ainsi, la marque laissait entendre que les œufs étaient d’une production locale, alors qu’il n’en était rien. L’infraction était donc constituée2 … Ajoutons d’ailleurs que Argoat signifie en breton la campagne ou la forêt (par opposition à l’Armor, signifiant la mer) : la marque avait ainsi une connotation géographique très accusée… Notons enfin que si l’utilisation d’une telle marque peut entrainer la qualification de publicité trompeuse, le commerçant n’est pas à l’abri, en outre, d’une condamnation pour tromperie.

13Si le droit de la consommation contrôle l’utilisation des marques, ce contrôle est relativement restreint, pour d’évidentes raisons. Plus intéressantes sont sans doute les hypothèses dans lesquelles il vient protéger, par le biais de sa législation, la marque.

II – LA MARQUE PROTEGEE PAR LE DROIT DE LA CONSOMMATION

14Les règles les plus intéressantes sont sans doute celles qui permettent, par le biais du droit de la consommation, d’assurer à la marque une protection supplémentaire, ou complémentaire, par rapport aux dispositions du Code de la propriété intellectuelle. Cela apparaît notamment en cas d’utilisation de la marque par autrui (A) ou, plus grave encore, en cas d’altération de la marque par autrui (B).

A – La marque utilisée par autrui

15Le principe selon lequel le titulaire d’une marque peut s’opposer à son utilisation par autrui, est loin d’être intangible. Ainsi, l’article L. 713-6 du Code de la propriété intellectuelle précise que la marque d’autrui peut être utilisée “comme référence nécessaire pour indiquer la destination d’un produit ou d’un service notamment en tant qu’accessoire ou pièce détachée, à condition qu’il n’y ait pas de confusion dans leur origine”. De la même façon, le Code de la consommation, aux articles L. 121-8 et suivants, autorise sous certaines conditions la publicité comparative. Sans refaire tout l’historique de cette législation, rappelons seulement que la position du droit français fut longtemps hostile à la notion même de publicité comparative, qu’il voyait alors comme nécessairement dénigrante. Puis, notamment sous l’influence du droit communautaire (mais pas seulement), sa position changea et nous passâmes d’un principe d’interdiction à un principe d’autorisation.

16Nombre d’auteurs spécialistes du droit des marques y virent le signe d’un affaiblissement de la marque, ou plus exactement des droits de son titulaire. Le droit de la consommation, en autorisant l’utilisation de la marque d’autrui dans une publicité, aux fins d’une comparaison, aurait ainsi porté un coup sérieux au monopole du titulaire, et aurait enfoncé un coin dans ce qui faisait la force de la marque… La critique est exagérée, à un double titre. D’une part, il ne faut pas avoir une vision monolithique de la question, et le régime juridique de la marque ne se limite pas aux seules prérogatives de son titulaire. Il faut accepter que la marque puisse être utilisée dans le commerce, c’est tout de même son objectif, y compris par des tiers à condition que cela se fasse sans déloyauté. Il n’y a rien là qui soit particulièrement choquant, d’autant plus que des mécanismes protecteurs existent déjà, qu’il s’agisse d’actions en concurrence déloyale ou en parasitisme. Bien au contraire, la publicité comparative devient, lorsqu’elle est licite, un instrument d’information du consommateur particulièrement efficace. D’autre part, le droit de la consommation est, presque par nature, un droit pragmatique. S’il autorise la publicité comparative, c’est en réalité pour l’encadrer, assez strictement en dépit de quelques décisions récentes sur lesquelles nous reviendrons. Enfin, précisons que les sanctions, pour une publicité comparative illicite, peuvent être lourdes : sur le plan civil, elle engage la responsabilité de son auteur si elle est dénigrante ; sur le plan pénal, si elle est trompeuse, elle entraîne les sanctions prévues à cet effet (v. supra), sans compter une éventuelle contrefaçon de marque… Tout cela n’est pas négligeable.

17Pour ce qui est des conditions de la publicité comparative, elles peuvent se résumer en deux mots : loyauté et objectivité dans la comparaison. Du reste, l’article L. 115-33 du Code de la consommation dispose que “les propriétaires de marques de commerce, de fabrique ou de service peuvent s’opposer à ce que des textes publicitaires concernant nommément leur marque soient diffusés lorsque l’utilisation de cette marque vise à tromper le consommateur ou qu’elle est faite de mauvaise foi”. Il faut bien avouer cependant que depuis la disparition de l’obligation préalable par l’annonceur à son concurrent du contenu de la publicité, en pratique le professionnel visé par une telle publicité ne pourra agir qu’après coup… Il n’en demeure pas moins vrai que la marge de manœuvre de l’annonceur n’est pas très grande. Ainsi, il n’est pas nécessaire que le concurrent soit nommément identifié, et notamment il n’est pas nécessaire que sa marque soit expressément citée, dès lors qu’il est identifiable. Ici, la protection accordée au titulaire est donc particulièrement grande. De la même façon, l’annonceur ne peut tirer profit de la notoriété attachée à une marque, ni entraîner le discrédit ou le dénigrement, ni engendrer une confusion dans l’esprit du public (C. cons., art. L. 121-9).

  • 3 CA Colmar, 28 mai 2009 : Propriété industrielle 2009, no 63.

18Un exemple peut illustrer cette complémentarité entre le droit des marques et celui de la consommation. Une entreprise proposant des recharges pour cartouches d’imprimantes émet une publicité citant notamment les marques d’imprimantes pour lesquelles ses produits sont compatibles. Une action en justice est intentée par le titulaire de la marque. Deux fondements apparaissent dans la décision des juges du fond3 : l’utilisation non autorisée de la marque, et une publicité comparative illicite. Sur le premier fondement, la Cour reconnaît que la marque est citée uniquement à titre de référence : son emploi est donc autorisé. En revanche, la publicité comportait une mention selon laquelle l’entreprise garantissait une impression de qualité au moins égale à celle du titulaire de la marque. Sur ce point, en revanche, une condamnation s’ensuit pour publicité comparative illicite…

  • 4 Cass. com., 26 mars 2008, no 06-18.366 : Bull. civ., IV, no 71.

19La protection de la marque par le droit de la consommation est ainsi importante, à condition cependant que les conditions de la publicité comparative licite soient strictement entendues. Et, de ce point de vue, il faut bien avouer que quelques décisions récentes ont pu jeter le trouble. Il a ainsi été admis, au titre d’une publicité comparative licite, la possibilité pour le fabricant d’un médicament générique de citer le médicament d’origine. Or, dans ce cas, il n’y a pas vraiment de comparaison, mais seulement une citation… Cependant, la contrefaçon de marque n’a pas été retenue par la Cour de cassation, qui a admis au contraire la licéité du procédé, en affirmant que l’annonceur avait procédé à une “comparaison de caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits4. Faut-il y voir une influence de la jurisprudence communautaire, qui semble avoir une conception large de la notion de publicité comparative ? Peut-être…

20Si le droit de la consommation protège la marque qui est utilisée par autrui, sans pour autant en interdire le procédé, a fortiori en est-il de même en cas d’altération de la marque par autrui.

B – La marque altérée par autrui

  • 5 Principe rappelé par Cass. crim., 11 janv. 1994, no 92-83.731 : Bull. crim., no 14.
  • 6 Cass. Com., 19 janvier 2010, no 08-70. 036 : Bull. civ., IV, no 14.

21Ici encore le Code de la consommation comporte une disposition qui, si elle ne donne pas fréquemment l’occasion aux juridictions de l’appliquer, est cependant intéressante. L’article L. 217-2 du Code de la consommation interdit et punit des peines prévues en matière de tromperie (deux ans d’emprisonnement et/ou 37 500 € d’amende) le fait d’avoir “frauduleusement supprimé, masqué, altéré ou modifié de façon quelconque les noms, signatures, monogrammes, lettres, chiffres, numéros de série, emblèmes, signes de toute nature apposés ou intégrés sur ou dans les marchandises et servant à les identifier de manière physique ou électronique”. En complément, l’article L. 217-3 punit également “ceux qui, sciemment, auront exposé, mis en vente, vendu les marchandises ainsi altérées ou qui en seront trouvés détenteurs dans leurs locaux commerciaux”. Il s’agit d’un délit intentionnel5 qui a permis à la Chambre commerciale de rendre récemment une décision fort intéressante6. Lors d’une saisie contrefaçon, des bouteilles de champagne sont découvertes dans les locaux d’une société de distribution, avec une altération de l’étiquette. La marque du producteur y figurait bien, mais le code d’identification des bouteilles, apposé par le producteur afin d’en assurer la traçabilité, avait été rayé d’un trait noir. Une double action est alors intentée à l’encontre du distributeur. Le premier argument invoqué consistait en une suppression ou modification de la marque, et s’appuyait sur les dispositions du Code de la propriété intellectuelle. La Cour de cassation, cependant, rejette cette argumentation au motif que si la marque était bien protégée, le code d’identification, lui, ne l’était pas. L’infraction n’était donc pas constituée. En revanche, sur le terrain du droit de la consommation, la Haute juridiction considère que le code fait partie des signes évoqués par l’article L. 217-2, et donc que le délit d’altération était établi. Encore une fois, le producteur obtient ici par le biais du droit de la consommation une protection à laquelle il ne pourrait prétendre sur le seul terrain du droit des marques…

22Ces quelques exemples montrent, me semble-t-il, qu’une opposition entre droit des marques et droit de la consommation n’a pas lieu d’être. Certes, le droit de la consommation vient sur certains points encadrer, voire limiter les droits du titulaire de la marque, et cela est particulièrement vrai en matière de publicité. Mais si l’on prend un peu de recul, on s’aperçoit que, d’une part ces limitations ne sont pas sans justification, et que d’autre part, dans le même temps qu’il restreint sur certains points les droits du titulaire de la marque, le droit de la consommation lui offre par ailleurs une protection accrue. Et au final, le bilan n’est pas si négatif que cela…

Notes

1 Le style oral de l’intervention a été conservé.

2 Cass. crim., 19 oct. 2004, no 04-82.218 : Bull. crim., no 245.

3 CA Colmar, 28 mai 2009 : Propriété industrielle 2009, no 63.

4 Cass. com., 26 mars 2008, no 06-18.366 : Bull. civ., IV, no 71.

5 Principe rappelé par Cass. crim., 11 janv. 1994, no 92-83.731 : Bull. crim., no 14.

6 Cass. Com., 19 janvier 2010, no 08-70. 036 : Bull. civ., IV, no 14.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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