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Les métamorphoses de la marque

 | 
Jacques Larrieu

Première partie. Évolution des formes et des missions

Les nouvelles fonctions de la marque

Jacques Larrieu

Texte intégral

  • 1 Contrairement au droit d’auteur ou au droit des brevets qui ont pour finalité de proposer une inci (...)

1La fonction de la marque, par opposition à d’autres signes distinctifs, est de désigner des produits ou des services.1

  • 2 TGI Paris, 3 mai 1981, aff. Facel-Vega, PIBD 1981 III 228 ; Paris, 1er juin 1987, aff. Coca-Cola, (...)
  • 3Par conséquent, ainsi que la Cour l’a reconnu à maintes reprises, l’objet spécifique du droit de (...)
  • 4Le régime juridique de la marque est actuellement déterminé par référence à la notion de fonction (...)
  • 5 CJCE 17 oct 1990, HAG II, C-10/89, voir ci-après : J. Julien, Marque et droit de la conseommation.

2La loi place cette fonction distinctive au centre de la définition de l’art. L711-1 CPI : la marque est un signe “servant à distinguer les produits ou services d’une personne physique ou morale”. La jurisprudence met depuis longtemps l’accent sur la fonction d’origine de la marque. La marque est un indicateur de la source commerciale ou industrielle du produit ou du service. C’est même sa fonction essentielle2, son objet spécifique3, au point que le régime juridique de la marque est largement déterminé par référence à cette fonction4. “Il faut tenir compte de la fonction essentielle de la marque qui est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final l’identité d’origine du produit marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux qui ont une autre provenance5.

  • 6 Dans ce sens : art. L. 121-1 C. conso.
  • 7 Dir. 89/104, consid. 10 ; CJCE, Arsenal, préc., § 48, 51 ; P. Mathely, Le droit français des signe (...)
  • 8 J. Larrieu, Glissements progressifs vers une nouvelle image de la marque, Propr. Industr. sept. 20 (...)

3Aussi se laisse t-on gagner par l’impression que la marque est surtout un outil au service du consommateur6, dont elle facilite les choix, et un instrument de la concurrence. On oublie un peu que la marque est une richesse de son titulaire. Cette dimension patrimoniale est révélée par l’émergence à la vie juridique des autres fonctions7 de la marque qui sont bien connues des spécialistes du marketing mais qui sont restées longtemps plus discrètes pour les juristes. Elles ont été découvertes par la jurisprudence car elles ne sont pas inscrites dans les textes. Cette mise en évidence remonte à un certain nombre d’années déjà, mais leur montée en puissance est cependant récente, due à quelques arrêts de la CJUE8.

4Désormais il est clair que le droit sanctionne ces fonctions de la marque (1).

5Du coup la physionomie de celle-ci change. Le projecteur est mis sur l’objet du droit de propriété, sur le contenu du droit de marque et sur l’élargissement possible du champ de l’action réelle le protégeant (2).

I – IDENTIFICATION ET DEFINITION DES FONCTIONS

  • 9 CJUE, 18 juin 2009, Bellure, § 58, Propr. Industr. Sept. 2009, comm. 51, A. Folliard-Monguiral
  • 10 Rappr. : OHMI, 14 sept. 2000, Unilever, préc. : “… la fonction d’origine n’est pas, ou n’est plus (...)

6L’arrêt Bellure de la Cour de justice, du 18 juin 2009, nous invite à distinguer trois séries de fonctions qui sont assurées, à des degrés différents par toutes les marques, qu’elles soient renommées ou pas9 : “Parmi ces fonctions figurent non seulement la fonction essentielle de la marque qui est de garantir aux consommateurs la provenance du produit ou du service, mais également les autres fonctions de celle-ci, comme notamment celle consistant à garantir la qualité de ce produit ou de ce service, ou celles de communication, d’investissement ou de publicité.”10

7Les trois séries de fonctions ne sont pas une découverte pour les spécialistes de la commercialisation des produits. Ce qu’il y a de nouveau, c’est leur sanction par le droit. Ces fonctions permettent de préciser le contenu du monopole d’exploitation du titulaire de toute marque.

A – Fonction de garantie de la provenance

  • 11 CJCE, Arsenal, préc., § 48 ; CJCE 18 juin 2002, Philips, C-299/99, § 30 ; CJCE, 29 sept. 1998, Can (...)
  • 12 CJCE, Arsenal, préc., § 51 ; CJCE, Hag 2, préc. ; de même que : Dir. 89/104, devenue Dir. 2008/95 (...)

8En quoi consiste la fonction d’origine ? D’après la Cour de justice, “la fonction essentielle de la marque… est de garantir au consommateur ou à l’utilisateur final, l’identité d’origine du produit marqué, en lui permettant de distinguer sans confusion possible ce produit de ceux d’une autre provenance”11. L’arrêt Arsenal en fait clairement un élément de la définition du droit exclusif12.

  • 13 Hanover Star Milling co v. Metcalf, 240 U.S. 403 (6 mars 1916) : The redress that is accorded in t (...)

9Le caractère essentiel de la fonction d’origine a été relevé aux USA dès 1916 dans l’affaire Hanover Star Milling co v. Metcalf13 : “The primary and proper function of a trademark is to identify the origin or ownership of the article to which it is affixed.”

  • 14 CJCE, Arsenal, préc., § 48.

10L’acheteur doit pouvoir, grâce à la marque, identifier l’origine d’une marchandise ou d’un service et ainsi distinguer les produits d’une entreprise des produits d’une entreprise concurrente. D’après la CJUE : “elle doit constituer la garantie que tous les produits ou services qu’elle désigne ont été fabriqués ou fournis sous le contrôle d’une entreprise unique à laquelle peut être attribuée la responsabilité de leur qualité”14.

  • 15 Mathely, préc., p. 11.

11En réalité, de nos jours, à l’heure des délocalisations, des fusions et des scissions, le public ignore l’origine des marchandises revêtues d’une marque. La marque informe plutôt sur le fait que les marchandises proviennent de la même source que celles que le consommateur a achetées hier sous la même marque15.

B – Fonction de garantie de la qualité

  • 16 OHMI, 14 sept. 2000, Unilever, préc.
  • 17 La marque diminue ainsi les coûts de recherche du consommateur ; W. M. Landes, R. A. Posner, The e (...)

12Dans l’affaire Unilever, l’OHMI nous a expliqué que la marque “remplit une fonction de garantie en suscitant chez le consommateur une attente que le produit qu’il achètera demain aura la même qualité que le produit qu’il a acheté hier”16. C’est le pouvoir d’évocation d’une qualité spéciale qui se trouve pris en considération. Le produit est perçu comme satisfaisant et la marque permet de le retrouver. La marque est le signal d’une constance dans la qualité. Elle fonctionne comme un label17.

13Le lien créé entre la marque et l’idée de qualité a été bâti progressivement par l’entreprise. Il est psychologique. C’est une valeur protégée contre les tiers.

C – Fonction de communication

14C’est la fonction la plus mystérieuse. La CJUE vise les fonctions “de communication, d’investissement ou de publicité”.

  • 18 CJCE, 23 mars 2010, Google, C-236/08 à C-238/08, § 92.
  • 19 CJCE, Google, préc., § 91 : “La vie des affaires étant caractérisée par une offre variée de produi (...)

15La fonction publicitaire correspond à l’usage de la marque “en tant qu’élément de promotion des ventes ou en tant qu’instrument de stratégie commerciale18. C’est l’idée que le titulaire de la marque utilise son signe non seulement pour signaler l’origine de ses marchandises, mais aussi en tant que moyen de reconnaissance dans des campagnes publicitaires destinées à attirer l’attention du public sur ses produits et à l’informer.19

  • 20 CJCE, Dior, C-337/95 ; § 45 ; CJCE, 23 févr. 1999, BMW, C-63/97, § 49 : le revendeur ne doit pas a (...)
  • 21 A. Folliard-Monguiral, Propr. industr. sept. 2009, p. 29 ; CJCE, 4 nov. 1997, Parfums Christian Di (...)

16Mais lorsque la CJUE rapproche les fonctions de communication et d’investissement, elle fait référence plus particulièrement à l’image que véhicule la marque20qui est l’objet des investissements, la finalité de la publicité et le vecteur de la communication”.21

  • 22 Rapp. Maccioni, préc., no 19, 21.
  • 23 A. R. Bertrand, Droit des marques, préc.1.214 : “elle a la fonction “de formaliser l’achalandage” (...)
  • 24 William M. Landes & Richard A. Posner, préc., évoquent un “capital informationnel intégré dans la (...)

17La marque est l’aboutissement d’un processus. Elle est un concentré des valeurs de l’entreprise, une sorte d’emblème, construit par les investissements et la publicité22. Elle formalise le “goodwill” de l’entreprise23. C’est un résumé d’informations sur l’entreprise24 et ses produits ou services : image de luxe, image de sérieux, de compatibilité avec le développement durable, de santé, de respect des règles sociales,… D’où l’expression américaine: “the good will is the substance, the trade mark merely the shadow”. La marque est le support privilégié de l’image de marque.

  • 25 Rochelle Cooper Dreyfus, Expressive geniricity: trademarks as language in the Pepsi génération, in (...)
  • 26 A. R. Bertrand, préc., 1.121. Voir ci-dessus : ci-dessus : S. Magne, Construire la personnalité d’ (...)
  • 27 F. I. Schechter, The rational basis of trademark protection, in R. P. Merges & J. C. Ginsburg, pré (...)

18Mais il y a aussi, d’après certains auteurs américains, un goodwill généré par le signe lui-même. La marque n’est plus seulement protégée en tant qu’accessoire du produit, mais en tant que valeur propre. C’est elle qui donne de la valeur au produit : “the mark actually sells the goods”. La marque devient une valeur par elle-même qui est recherchée pour elle-même par la clientèle25. Elle remplit de plus en plus une fonction symbolique et emblématique26. Le signe de ralliement à un groupe qui est désiré pour ce qu’il représente, plus désiré que les objets qu’il désigne27.

19La reconnaissance de ces diverses fonctions de la marque modifie la portée de l’exclusivité reconnue au titulaire de la marque.

II – CONTENU DU DROIT DE MARQUE

20La reconnaissance des nouvelles fonctions de la marque conduit forcément à redessiner, d’une part les contours de l’objet du droit exclusif et, d’autre part, le domaine d’intervention de l’action en contrefaçon.

A – Objet du droit exclusif

  • 28 CJCE, Bellure, § 58 ; Arsenal, § 51.

21D’après la CJUE : “Le droit exclusif… a été octroyé afin de permettre au titulaire de la marque de protéger ses intérêts spécifiques en tant que titulaire de cette marque, c’est-à-dire d’assurer que cette dernière puisse remplir ses fonctions propres28. Le droit de propriété sur la marque doit permettre à son titulaire de profiter de toutes les utilités de la marque. Des fonctions assignées à la marque, telles qu’elles sont définies par la CJUE, découlent les prérogatives du propriétaire.

22Quelles sont les prérogatives conférées ?

  • Il s’agit d’abord de l’exclusivité d’indication de l’origine à l’aide de ce signe ou d’un signe similaire pour des produits identiques ou similaires ; c’est une utilité traditionnelle et principale du droit de marque. Elle s’exprime par un droit exclusif portant sur un rapport entre un signe et des produits ou services spécifiques.
  • Il s’agit ensuite de l’exclusivité concernant l’exploitation de l’image et du pouvoir de communication du même signe29. En d’autres termes le monopole porte sur l’exploitation du capital informationnel du signe (le goodwill capitalisé dans la marque), sur son signifié (origine, qualité, sérieux, image,…).

23Ces prérogatives sont attachées à une marque ordinaire, pas forcément renommée.

  • 30 CJCE, BMW, § 50.

24Ces prérogatives ont été incluses dans une définition a minima du droit exclusif. En effet, pour permettre la conciliation du principe fondamental de liberté de circulation des marchandises et des droits de propriété intellectuelle (art. 28 et 30 du Traité), la CJCE a bâti la règle de l’épuisement des droits et la notion d’objet spécifique qui correspond à une réduction à l’essentiel des prérogatives du titulaire de la marque. Or la préservation de l’image de marque est reconnue comme faisant partie du cœur incompressible du droit de marque, c’est-à-dire de son objet spécifique qui, selon la CJCE, “est notamment de protéger le titulaire contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque.”30

25Dans ces conditions, l’action réelle en contrefaçon qui punit les atteintes au droit de propriété sur la marque, et donc ses différentes fonctions, ne saurait se contenter de sanctionner les confusions de source.

B – Sanction de l’atteinte au droit exclusif

  • 31 Art. L. 713-2 et L. 713-3 CPI.
  • 32 CJCE, Arsenal, § 42, 51, 54 ; CJCE 18 juin 2009, L’Oréal, C-487/07,§ 58 ; CJCE 16 nov. 2004, Anheu (...)

26L’action réelle en contrefaçon sanctionne une “atteinte portée au droit du propriétaire” (Art. L. 716-1). Par exemple quand il y a imitation ou reproduction du signe31. Mais la reproduction ou l’imitation en tant que telles ne sont pas interdites. Encore faut-il qu’il y ait atteinte à une des fonctions de la marque. La CJUE, depuis l’affaire Arsenal, rappelle que : “L’exercice de ce droit (d’interdire) doit dès lors être réservé aux cas dans lesquels l’usage du signe par un tiers porte atteinte ou est susceptible de porter atteinte aux fonctions de la marque...32.

  • 33 CJCE, L’Oréal, § 60 : “Il ressort de la jurisprudence… que le titulaire de la marque… ne saurait s (...)

27En bref, la contrefaçon revient à une atteinte à une des fonctions de la marque33.

281– L’atteinte à la fonction essentielle, la fonction d’origine, est la première qui vient à l’esprit, et la plus répandue.

29C’est la seule envisagée par l’accord ADPIC qui ne sanctionne que la confusion des sources : son art. 16, 1° permet au titulaire de la marque d’en empêcher l’usage “… dans les cas où un tel usage entrainerait un risque de confusion. En cas d’usage d’un signe identique pour des produits ou services identiques, un risque de confusion sera présumé exister.”. Dans cette perspective, la marque est réduite à un indicateur d’origine.

  • 34 Egalement L121-1 C.conso : sanction orientée vers la protection du consommateur.

30C’est aussi la confusion de sources34 qui est sanctionnée par la directive quand elle distingue “protection absolue” et “protection relative” :

  • dans le cas de l’art. 5,1, a ou reproduction à l’identique le risque de confusion est présumé,
  • dans le cas de l’art. 5, 1, b ou imitation, le risque de confusion doit être prouvé. Seule la confusion des sources est sanctionnée par ce paragraphe35.
  • 36 CJCE, Belllure, § 63, 65.

312 – Mais à la différence de l’accord relatif aux ADPIC, la directive ouvre la voie à la sanction d’autres fonctions, même quand la fonction distinctive n’est pas atteinte : “l’article 5, paragraphe 1, sous a), de la directive 89/104 doit être interprété en ce sens que le titulaire d’une marque enregistrée est habilité à faire interdire l’usage par un tiers,…, d’un signe identique à cette marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels ladite marque a été enregistrée, même lorsque cet usage n’est pas susceptible de porter atteinte à la fonction essentielle de la marque, qui est d’indiquer la provenance des produits ou services, à condition que ledit usage porte atteinte ou soit susceptible de porter atteinte à l’une des autres fonctions de la marque”.36 Le titulaire de la marque est admis à protéger son investissement dans le pouvoir attractif de son signe même en l’absence de tout risque de confusion.

  • 37 N. Bouche, préc., 4.
  • 38 CJCE, 23 févr. 1999, BMW, § 50.
  • 39 Cass. com. 23 mars 2010, Chanel/.Marm/Land/Béry, 09-66987, 09-65844, 09-66522.
  • 40 CJCE, 11 juill. 1996, Bristol-Myers, C-427/93.
  • 41 CJCE 11 nov. 1997, Loendersloot/Ballantine, C-349/95, §33. “En ce qui concerne la protection de la (...)
  • 42 CJCE 4 nov. 1997, Parfums Ch. Dior, préc.
  • 43 Comp. N. Bouche, L’objet spécifique du droit de marque, préc., 4 et s. ; CJCE, Bristol-Myers, § 75

32Ainsi, en cas de mise en vente du produit marqué sur le territoire de l’UE par le titulaire ou avec son accord, le principe de libre circulation des marchandises impose un épuisement du droit de marque. Cependant le titulaire peut s’opposer à la commercialisation du produit s’il justifie de motifs légitimes (L713-4). La justification de l’exception est la préservation des droits qui constituent l’objet spécifique du droit de marque37. Or, de quoi se plaint le titulaire de la marque ? Il ne saurait avancer qu’il y a atteinte à la fonction d’origine, puisque la marque est utilisée pour des produits authentiques. C’est d’une atteinte à la fonction de communication dont il est question (produits abimés, environnement dégradant). Cette fonction est partie intégrante de l’objet spécifique du droit de marque38. Dans ce cas elle est sanctionnée, à la suite d’une action pour usage illicite de sa marque, par la contrefaçon39. Le droit exclusif reconnu au titulaire de la marque comporte le pouvoir de s’opposer à l’utilisation de la marque par un tiers après reconditionnement du produit40 ou réétiquetage41, ou dans le cadre d’une publicité dégradante42, si ces agissements portent atteinte à la réputation de la marque. La protection de la réputation de la marque relève de l’objet spécifique de la marque43.

  • 44 Contra : N. @, préc., 9.
  • 45 Rapp. CJCE, 23 avr. 2009, C-59/08 Copad/Dior.
  • 46 Maccioni, préc., 7 et s., notamment 17.
  • 47 C. Caron, CCE, juill 2009, comm. 62 ; Rapp. Cass com., 22 oct. 2000, Métro/Cartier, 00-12914.
  • 48 Cass. com., 19 janv. 2010, no 08-15338, C. Caron, CCE avr. 2010, comm. 32. Comp. : Civ 1, 3 mi 199 (...)

33S’attaquer à l’image, c’est s’attaquer à la marque44. Le préjudice d’atteinte à l’image résultant de cet acte de contrefaçon est indemnisé au titre du préjudice de contrefaçon45 (loi 29 oct. 2007) alors qu’on avait l’habitude de le réparer au titre de la concurrence déloyale46 par une action en responsabilité civile47. Selon le nouvel Art. L. 716-14, “pour fixer les dommages et intérêts, la juridiction prend en considération les conséquences économiques négatives, dont le manque à gagner, subies par la partie lésée, les bénéfices réalisés par le contrefacteur et le préjudice moral causé au titulaire des droits du fait de l’atteinte”. L’atteinte à la réputation d’une marque, le détournement du goodwill qu’elle représente engendrent des “conséquences économiques négatives” et un préjudice moral qui correspondent au préjudice de contrefaçon48.

  • 49 Voir ci-après : C. Crampes, Des produits et des marques.

34Bref, l’analyse juridique de la marque tend à se rapprocher des analyses du marketing ou de l’économie.49

Notes

1 Contrairement au droit d’auteur ou au droit des brevets qui ont pour finalité de proposer une incitation à la création, le droit des marques a pour objectif traditionnel d’éviter qu’un agent économique ne détourne la clientèle de son concurrent en créant une confusion sur la paternité des marchandises.

2 TGI Paris, 3 mai 1981, aff. Facel-Vega, PIBD 1981 III 228 ; Paris, 1er juin 1987, aff. Coca-Cola, PIBD 423-III-467 ; CJCE, 22 juin 1976, Terrapin / Terranova - aff. C-119/75, § 6, Rec. CJCE p1039 ; CJCE, 22 juin 1994, Roneot, aff. C-9/93, Rec 1994 I-2789 ; CJCE, 17 oct 1990, Hag II, C-10/89.

3Par conséquent, ainsi que la Cour l’a reconnu à maintes reprises, l’objet spécifique du droit de marque est notamment d’assurer au titulaire le droit d’utiliser la marque pour la première mise en circulation d’un produit, et de la protéger ainsi contre les concurrents qui voudraient abuser de la position et de la réputation de la marque en vendant des produits indument pourvus de cette marque” (CJCE, Hag II, § 14). N. Bouche, L’objet spécifique du droit de marque, D. affaires, 2000, p. 103 ; CJCE, 23 mai 1978, Hoffman Laroche, Aff. 102/77, § 7 ; CJCE, 3 déc. 1981, Pfizer, Aff. C1/81 ; RTDeur 1982, p. 166, Bonet.

4Le régime juridique de la marque est actuellement déterminé par référence à la notion de fonction essentielle de celle-ci…” “Dans ses arrêts récents, la cour se réfère presque exclusivement à la fonction de garantie d’identité d’origine de la marque, qui tend à absorber la fonction de monopole d’exploitation…. La fonction essentielle est aujourd’hui au cœur du droit des marques et sous-tend la définition des conditions d’existence et l’étendue de la protection de la marque” (J. Schmidt, J.-L. Pierre, Droit de la propriété industrielle, Paris, Litec, 4e éd., 464 ; J. Passa, L’usage de la marque dans la jurisprudence récente de la CJCE, RIDA 3/2003, ch. p. 195.

5 CJCE 17 oct 1990, HAG II, C-10/89, voir ci-après : J. Julien, Marque et droit de la conseommation.

6 Dans ce sens : art. L. 121-1 C. conso.

7 Dir. 89/104, consid. 10 ; CJCE, Arsenal, préc., § 48, 51 ; P. Mathely, Le droit français des signes distinctifs, Paris, Ed. JNA, p. 11 ; J. Azema, J.-C. Galloux, Droit de la propriété industrielle, Paris, Dalloz, 6e éd., 1370 ; Andre R. Bertrand, Droit des marques, Paris, Dalloz action, 2005-2006, 1.214. Rapp. : OHMI, 14 sept. 2000, Unilever, R0436/1999-1, § 17 ; PIBD 2001, 724-III-367.

8 J. Larrieu, Glissements progressifs vers une nouvelle image de la marque, Propr. Industr. sept. 2010, Focus 87.

9 CJUE, 18 juin 2009, Bellure, § 58, Propr. Industr. Sept. 2009, comm. 51, A. Folliard-Monguiral

10 Rappr. : OHMI, 14 sept. 2000, Unilever, préc. : “… la fonction d’origine n’est pas, ou n’est plus la seule fonction juridique d’une marque. La marque renferme également le goodwill [l’image de marque] associé à un produit déterminé, rendant ainsi le goodwill facilement transférable au moyen d’une cession ; elle remplit une fonction de garantie en suscitant chez le consommateur une attente que le produit qu’il achète demain aura la même qualité que le produit qu’il a acheté hier, et elle remplit une fonction publicitaire en ce sens qu’elle constitue un bon moyen par lequel les efforts visant à créer une image positive pour un produit peuvent être canalisés”.

11 CJCE, Arsenal, préc., § 48 ; CJCE 18 juin 2002, Philips, C-299/99, § 30 ; CJCE, 29 sept. 1998, Canon, C-39/97 ; CJCE, 11 nov. 1997, Loendersloot, C-349/95, § 22, 24.

12 CJCE, Arsenal, préc., § 51 ; CJCE, Hag 2, préc. ; de même que : Dir. 89/104, devenue Dir. 2008/95 du 22 oct. 2008, consid. 10.

13 Hanover Star Milling co v. Metcalf, 240 U.S. 403 (6 mars 1916) : The redress that is accorded in trademark cases is based upon the party’s right to be protected in the goodwill of a trade or business. The primary and proper function of a trademark is to identify the origin or ownership of the article to which it is affixed. Where a party has been in the habit of labeling his goods with a distinctive mark, so that purchasers recognize goods thus marked as being of his production, others are debarred from applying the same mark to goods of the same description, because to do so would in effect represent their goods to be of his production and would tend to deprive him of the profit he might make through the sale of the goods which the purchaser intended to buy. Courts afford redress or relief upon the ground that a party has a valuable interest in the goodwill of his trade or business and in the trademarks adopted to maintain and extend it. The essence of the wrong consists in the sale of the goods of one manufacturer or vendor for those of another”.

14 CJCE, Arsenal, préc., § 48.

15 Mathely, préc., p. 11.

16 OHMI, 14 sept. 2000, Unilever, préc.

17 La marque diminue ainsi les coûts de recherche du consommateur ; W. M. Landes, R. A. Posner, The economics of trademarks, in R. P. Merges, J. C. Ginsburg, Foundations of intellectual property, N. York, Foundation Press, 2004, p. 468.

18 CJCE, 23 mars 2010, Google, C-236/08 à C-238/08, § 92.

19 CJCE, Google, préc., § 91 : “La vie des affaires étant caractérisée par une offre variée de produits et de services, le titulaire d’une marque peut avoir non seulement l’objectif d’indiquer, par ladite marque, l’origine de ses produits ou de ses services, mais également celui d’employer sa marque à des fins publicitaires visant à informer et à persuader le consommateur”.

20 CJCE, Dior, C-337/95 ; § 45 ; CJCE, 23 févr. 1999, BMW, C-63/97, § 49 : le revendeur ne doit pas agir de façon déloyale à l’égard des intérêts légitimes du titulaire de la marque mais doit s’efforcer d’éviter que sa publicité n’affecte la valeur de la marque en portant préjudice à l’image de prestige des produits en cause (échec à l’art. 6.1 et 7.2). H. Maccioni, L’image de marque : émergence d’un concept juridique, JCPG 1996, no 21, Doct. 3934, p. 205 ; CJCE, Bristol-Myers Squibb, C-427/93, C-436/93 ; CJCE, MPA Pharma, C-232/94, §75

21 A. Folliard-Monguiral, Propr. industr. sept. 2009, p. 29 ; CJCE, 4 nov. 1997, Parfums Christian Dior, aff. C-337/95, § 39, § 44 : “Il en résulte que, lorsqu’un revendeur fait usage d’une marque afin d’annoncer la commercialisation ultérieure de produits revêtus de la marque, il y a lieu de mettre en balance l’intérêt légitime du titulaire de la marque à être protégé contre les revendeurs employant sa marque à des fins de publicité d’une manière qui pourrait porter atteinte à la renommée de la marque et celui du revendeur à pouvoir revendre les produits en question en utilisant les modes de publicité qui sont usuels dans son secteur d’activité”. H. Maccioni, art. préc. : “L’image de marque est un bien incorporel constitué par l’ensemble des représentations tendant à singulariser aux yeux du public, la notoriété d’une marque – ou de tout autre élément pouvant avoir une valeur économique – et qui résulte de nombreux investissements (notamment publicitaires et marketing).”. Paris, 16 févr. 1983, Gaz Pal 1983, 2, p. 433, C. Vigier ; TGI Paris, 10 nov. 1987, PIBD 1988, 431-III-165.

22 Rapp. Maccioni, préc., no 19, 21.

23 A. R. Bertrand, Droit des marques, préc.1.214 : “elle a la fonction “de formaliser l’achalandage” (le goodwill américain), c’est-à-dire le “pouvoir de ralliement des clients” à un produit, à un service ou à une entreprise”.

24 William M. Landes & Richard A. Posner, préc., évoquent un “capital informationnel intégré dans la marque”.

25 Rochelle Cooper Dreyfus, Expressive geniricity: trademarks as language in the Pepsi génération, in R. P. Merges & J. C. Ginsburg, préc., p. 499 : “ideograms that once functioned solely as signals denoting the source, origin and quality of goods, have become products in their own right, valued as indicators of the status, preferences and aspirations of those who use them”.

26 A. R. Bertrand, préc., 1.121. Voir ci-dessus : ci-dessus : S. Magne, Construire la personnalité d’une marque.

27 F. I. Schechter, The rational basis of trademark protection, in R. P. Merges & J. C. Ginsburg, préc., p. 463 : “the good will is the substance, the trade mark merely the shadow” : cette expression ne traduirait pas l’évolution de la marque : “but today the trademark is not merely the symbol of good will but often the most effective agent for the creation of good will, imprinting upon the public mind an anonymous and impersonal guaranty of satisfaction, creating a desire for further satifactions. The mark actually sells the goods…”.

28 CJCE, Bellure, § 58 ; Arsenal, § 51.

29 Comp. : N. Bouche, préc., 8.

30 CJCE, BMW, § 50.

31 Art. L. 713-2 et L. 713-3 CPI.

32 CJCE, Arsenal, § 42, 51, 54 ; CJCE 18 juin 2009, L’Oréal, C-487/07,§ 58 ; CJCE 16 nov. 2004, Anheuser-Busch, C-245/02, § 59, 71 ; CJCE 25 janv. 2007, Adam Opel, C48/05, § 21, 22 ; CJCE, 23 mars 2010, Google, C-236/08 à C-238/08, § 76 ; J. Passa, Les conditions générales d’une atteinte au droit sur une marque, Propr. Industr., févr. 2005, étude 2

33 CJCE, L’Oréal, § 60 : “Il ressort de la jurisprudence… que le titulaire de la marque… ne saurait s’opposer à l’usage d’un signe identique à la marque, si cet usage n’est susceptible de porter préjudice à aucune des fonctions de celle-ci.”. Id., CJCE, Arsenal, § 42, 54. J. Passa, Caractérisaton de la contrefaçon par référence aux fonctions de la marque : la Cour de justice sur une fausse piste, Propr. industr. 2011, Ch. 1.

34 Egalement L121-1 C.conso : sanction orientée vers la protection du consommateur.

35 CJCE, 02 Holdings, C-533/06, § 57. Pour une analyse critique : J. Passa, Caractérisation de la contrefaçon…, préc.

36 CJCE, Belllure, § 63, 65.

37 N. Bouche, préc., 4.

38 CJCE, 23 févr. 1999, BMW, § 50.

39 Cass. com. 23 mars 2010, Chanel/.Marm/Land/Béry, 09-66987, 09-65844, 09-66522.

40 CJCE, 11 juill. 1996, Bristol-Myers, C-427/93.

41 CJCE 11 nov. 1997, Loendersloot/Ballantine, C-349/95, §33. “En ce qui concerne la protection de la réputation de la marque, il convient de relever que le tiers qui procède au réétiquetage du produit doit veiller à ce que la réputation de la marque — et donc celle de son titulaire — ne souffre pas d’une présentation inadéquate du produit réétiqueté (voir, notamment, arrêt Bristol-Myers Squibb e.a., précité, points 75 et 76). Pour apprécier si tel est le cas de l’espèce au principal, il y a lieu pour la juridiction nationale de tenir compte, notamment, de l’intérêt de Ballantine e.a. à protéger l’image de luxe de leurs produits et la grande réputation dont ils jouissent.”

42 CJCE 4 nov. 1997, Parfums Ch. Dior, préc.

43 Comp. N. Bouche, L’objet spécifique du droit de marque, préc., 4 et s. ; CJCE, Bristol-Myers, § 75.

44 Contra : N. @, préc., 9.

45 Rapp. CJCE, 23 avr. 2009, C-59/08 Copad/Dior.

46 Maccioni, préc., 7 et s., notamment 17.

47 C. Caron, CCE, juill 2009, comm. 62 ; Rapp. Cass com., 22 oct. 2000, Métro/Cartier, 00-12914.

48 Cass. com., 19 janv. 2010, no 08-15338, C. Caron, CCE avr. 2010, comm. 32. Comp. : Civ 1, 3 mi 1991, Bull. civ. 1, no 85.

49 Voir ci-après : C. Crampes, Des produits et des marques.

Auteur

Professeur, Université Toulouse 1 Capitole, CDA-EPITOUL

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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