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Image(s) & Environnement

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Marie-Pierre Blind-Franchomme

Titre 2. Achète-moi une image environnementale : l'approche par les produits

Le jury de déontologie publicitaire (JDP) un instrument de la lutte contre le greenwashing ?

Gérard Jazottes

Texte intégral

  • 1 Sur ce point, voir : G. Jazottes, La publicité saisie par le développement durable, Rev. Lamy dr. (...)
  • 2 L’Observatoire indépendant de la publicité, commentant une décision où le JDP rappelle qu’il n’est (...)
  • 3 B. Denis, Le greenwashing après la loi Grenelle II : encore de beaux jours, Gaz. Pal. 25.09.2010, (...)
  • 4 Observatoire indépendant de la publicité, http://observatoiredelapublicite.fr:2010/12/02.

1Un tel titre pourrait susciter l’ironie tant il est commun de minimiser le rôle du Jury de Déontologie Publicitaire (ci-après JDP), tout particulièrement dans la lutte contre le “greenwashing”. Or, cette pratique doit être combattue puisqu’elle consiste, pour une entreprise, à se donner, au moyen de la publicité, une image verte injustifiée, trompant ainsi le consommateur en opposition avec les exigences d’un publicité responsable souhaitée par le Grenelle de l’environnement1. Mais le JDP est plus fréquemment cité pour ses faiblesses que pour ses atouts. Les reproches qui lui sont adressés ne manquent pas. Le JDP n’est pas un juge2, ces décisions sont privées de sanctions réelles3 et il est rattaché à l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité, association qui ferait de l’autorégulation une “autocongratulation”4… Ces trois reproches suffiraient à jeter le doute sur l’activité du JDP. Or l’examen des textes qui fondent son existence, l’analyse de sa pratique et de son activité révèlent une réalité qui contraste avec l’excès de certaines critiques, bien souvent dictées par un souci de communication et non par un constat objectif.

  • 5 Article 12 des statuts et Article 2 du Règlement intérieur du jury de déontologie de la publicité, (...)
  • 6 Pour la Belgique, sur le Jury d’Ethique Publicitaire, voir : B. Mouffe, Le droit de la publicité, (...)

2Créé lors de la transformation, en 2008, du Bureau de Vérification de la Publicité en Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité (ci-après ARPP), le JDP est présenté dans les statuts de l’ARPP comme une “instance” associée au dispositif de régulation professionnelle de la publicité. Il a “pour mission de se prononcer publiquement sur les plaintes émises à l’encontre d’une publicité ou d’une campagne, au regard des règles professionnelles, au respect desquelles l’ARPP a pour mission de veiller”5. Un tel organe existait déjà dans d’autres Etats européens6.

  • 7 Pour une présentation de ces facteurs par l’ARPP : Réforme de la gouvernance de la régulation publ (...)

3Cette création s’intègre dans un processus d’évolution de l’ancien BVP devenu, en 2008, l’Autorité de Régulation Professionnelle de la Publicité. Elle contribue à l’achèvement de ce processus puisque l’existence du JDP est consacrée dans les nouveaux statuts de l’association qui sont entrés en vigueur à compter du 25 juin 2008, avec la nouvelle dénomination de l’association. Les facteurs de cette évolution sont nombreux7 et leur apparition, bien que difficile à dater parce que participant du mouvement consumériste, est antérieure au Grenelle de l’environnement. Le foisonnement des messages et le développement des techniques publicitaires, à l’origine d’un impact social plus intense ; la sensibilité croissante du public, relayée par le mouvement associatif, avec pour conséquence non seulement la volonté de participer au contrôle de cette activité mais aussi les premières manifestations d’une contestation de la légitimité de la publicité, devaient conduire à cette transformation.

  • 8 L. Arcelin, Du BVP à l’ARPP, nouvelle dénomination, nouvelle régulation ?, Rev. Lamy Conc., 2010, (...)
  • 9 JOCE, no C 321/1, du 31.12.2003.
  • 10 JOUE no L 332/31 du 18 décembre 2007. Cette directive encourageait les Etats membres à recourir à (...)
  • 11 Voir : G. Jazottes, op. cit., no 1484.
  • 12 Voir : Publicité responsable : quel chemin emprunter pour une co-régulation qui soit praticable, P (...)
  • 13 Disponible sur : www.developpement-durable.gouv.fr. Voir : F.G. Trébulle, Rev. Environnement, 2008 (...)

4La réflexion sur les nouveaux modes de gouvernance autour de la notion de régulation, déclinée en autorégulation et corégulation, et leur mise en œuvre ont également contribué à cette évolution8. L’adoption, par les institutions de l’Union européenne, d’un accord institutionnel intitulé “Mieux légiférer”9, définissant l’autorégulation et la corégulation, ainsi que la directive 2007/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 11 décembre 2007, dite “Services de médias audiovisuels”10, n’a pas été sans influence11, jusqu’à susciter l’inquiétude du BVP12. Il faut également citer le rôle du Conseil national de la consommation, qui s’est manifesté par l’adoption d’un avis relatif à la régulation publicitaire le 17 juin 2008. Enfin, le Grenelle de l’environnement a créé une impulsion déterminante. En effet, la démarche entreprise a conduit à la signature avec le Ministre de l’Ecologie et le secrétaire d’Etat à l’Industrie d’une Charte d’engagement et d’objectifs pour une publicité écoresponsable13 ainsi qu’à l’adoption d’une nouvelle Recommandation Développement durable, adoptée le 18 juin 2009 par le Conseil d’administration de l’ARPP. 

5Il est donc désormais possible de déposer une plainte devant le JDP pour non respect des règles déontologiques régissant les publicités faisant appel à l’argument de l’écologie ou du développement durable. Mais cette voie est mal connue ou fait l’objet de présentations partiales et polémiques. C’est pourquoi il peut être utile de mieux connaître le JDP et de dégager ses atouts dans la lutte contre le greenwashing. Tout d’abord, il apparaît que le recours éventuel au Jury est facilité pour tout plaignant (I). En outre, même s’il n’est pas un juge, il offre des garanties réelles d’indépendance (II) et de son activité émerge une “jurisprudence” utile à la détermination des comportements loyaux (III). S’il n’est donc pas un juge, le JDP emprunte beaucoup aux caractéristiques d’une juridiction, ce qui n’est pas nouveau dans un système de régulation d’une activité professionnelle.

I – UN RECOURS FACILITÉ

6L’objectif est de rendre aisé le dépôt d’une plainte par la souplesse et la simplicité des modalités de saisine, tout en s’assurant du sérieux de la plainte (A). Une compétence clairement définie facilite également le recours au JDP (B).

A – Des modalités simples de saisine

  • 14 Article 11.
  • 15 Pour une affaire ne concernant pas un message mettant en cause le développement durable mais ou l’ (...)
  • 16 Le site du JDP propose un formulaire de plainte comportant des rubriques à compléter (www.jdp-pub. (...)

7Elle peut être le fait de toute personne physique ou morale, ce droit étant reconnu à l’ARPP14. Cette formulation large conduit à une appréciation souple de l’intérêt à agir de l’auteur de la plainte15. Une seule condition de forme est exigée. Pour être recevable la plainte doit être écrite, le courriel étant admis16.

  • 17 Article 11, al. 3.
  • 18 Affaire Cristaline, no 43/10, publiée le 17 février 2010.
  • 19 Ibid

8La plainte ne doit pas être anonyme. Le règlement intérieur précise que toute plainte “doit être accompagnée du nom complet et des coordonnées du plaignant”17. Lorsque la plainte est présentée par voie électronique, le JDP a eu l’occasion de préciser que l’absence de signature de la main de l’auteur de la plainte, eu égard au support employé, ne pouvait pas être invoquée comme cause d’irrecevabilité18. En outre, il suffit de produire “en début de séance” la justification du pouvoir habilitant l’auteur de la plainte à représenter l’association19. Elle doit être “clairement motivée”, la reproduction de la publicité étant recommandée. A défaut, la plainte doit mentionner le lieu et le moment de la diffusion de la publicité litigieuse. La recevabilité de la plainte est subordonnée au respect d’un délai. La saisine est ainsi soumise à une prescription, puisque la plainte ne peut être recevable que si le message contesté a été effectivement diffusé au cours des trois mois précédant sa réception.

  • 20 Article 12 du règlement intérieur.
  • 21 Ibid.
  • 22 Ibid.

9Le respect des conditions de recevabilité est examiné par le secrétariat du JDP. En 2010, sur 505 plaintes déposées, 290 étaient recevables, le JDP ne donnant aucune indication sur les causes d’irrecevabilité. En 2009, 208 plaintes sur 495 étaient irrecevables parce qu’elles étaient anonymes, ne permettaient pas d’identifier la publicité, visaient le non respect de la loi ou, enfin, portaient sur un différent contractuel. Mais toutes les plaintes recevables ne sont pas soumises au JDP pour délibération. En effet, une instruction préalable est menée par le secrétariat du JDP afin de “poser un diagnostic sur la conformité, ou la non conformité, du message”20. “En cas de certitude sur la conformité” du message aux règles déontologiques, la plainte n’est pas transmise au JDP, mais cette décision suppose l’accord de son président21. En revanche, “en cas de doute ou, a fortiori, en cas de présomption de manquement, la plainte est instruite et soumise au JDP pour délibération”. Une copie de la plainte est transmise à l’annonceur qui est invité à communiquer ses arguments par écrit22.

B – Une compétence clairement définie

10Pour que le JDP soit compétent, une publicité présentant certaines caractéristiques doit lui être soumise (1°) et elle doit être contestée en application des règles déontologiques (2°). L’origine et la nature particulière du JDP a pu susciter une interrogation sur la compétence du JDP, et donc constituer un moyen de défense, quant aux personnes visées par la plainte. Une réponse dénuée d’ambiguïté a été apportée à cette interrogation, même si elle peut étonner (3°).

1) La publicité objet de la plainte

  • 23 Article 3, al. 1.

11La publicité pouvant faire l’objet d’une plainte est définie selon des critères de temps et de lieu23. En effet, il est indiqué que la publicité doit avoir été “effectivement diffusée”, “sur le territoire français”, “au cours des trois mois précédant la réception de la plainte”.

  • 24 Article 1 des statuts de l’ARPP.
  • 25 Article 12 c) des statuts.
  • 26 Affaire Hyundai, no 81/10, publiée le 15.12.2010.

12Quant à la notion même de publicité il est seulement précisé, d’une part, qu’elle peut présenter “ou non un caractère commercial” et, d’autre part, que sont exclues les publicités émanant d’acteurs politiques. Cependant, en l’absence de définition précise, il convient de se référer au Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale (2011) de la Chambre de Commerce Internationale, norme de référence pour l’ARPP24 et, par voie de conséquence, pour le JDP25. Selon les dispositions de ce Code, le terme publicité désigne “toute forme de communication commerciale pratiquée par les médias, habituellement en échange d’un paiement ou d’une autre contrepartie de valeur”. L’expression “communication commerciale” inclut “la promotion, le parrainage et le marketing direct” et doit être interprétée dans un sens large en ce qu’elle “désigne toute forme de communication produite directement par un professionnel de la communication ou en son nom destinée principalement à promouvoir un produit ou à influencer le comportement des consommateurs”. Cette conception large a été retenue par le JDP à propos d’un message diffusé sous forme d’encart dans un magazine et présenté sous la rubrique “informations commerciales” comme réalisé par le service commercial de ce magazine. Alors que l’annonceur réfutait la qualification de publicité, le JDP a répondu qu’une “telle présentation exclut tout caractère rédactionnel à cet encart qui doit être regardé comme une publicité sans qu’il importe qu’aucune rémunération directe n’ait été versée par l’annonceur”26. Le procédé adopté était classique et la réponse donnée conforme à l’exigence de loyauté à l’égard du consommateur.

2) Les normes fondant la non conformité

  • 27 Sur le contenu de ce code, voir infra. Pour une présentation générale : F. Greffe et P.-B Greffe, (...)
  • 28 Sur le contenu de cette recommandation, voir infra. Pour une application des deux textes : affaire (...)

13En vertu de l’article 12 c) des statuts de l’ARPP, le JDP doit se prononcer sur les plaintes émises à l’encontre d’une publicité “au regard des règles professionnelles au respect desquelles l’ARPP a pour mission de veiller”. Celles-ci comportent donc le Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale (2011)27 et les recommandations émises par l’ARPP28. S’agissant de lutter contre le greenwashing la plainte pourra s’appuyer sur l’article 22 de ce Code ICC, mais aussi et surtout sur son chapitre E intitulé “Allégations environnementales dans la communication commerciale” ainsi que sur la Recommandation développement durable de juin 2009 (qui renvoie à ce Code).

  • 29 Pour exemple : affaires Randonnée Quand, no 85/11, publiée le 26.01.2011 et Sport Découverte, no 1 (...)
  • 30 Areva, no 96/11, publiée le 07.03.2011.
  • 31 Articles 3 et 12 du règlement intérieur.

14La plainte ne peut donc viser que le non-respect des règles déontologiques. Lorsque le plaignant fait valoir des dispositions légales, le plus souvent le Code de l’environnement, le JDP écarte cette prétention en rappelant “qu’il n’entre pas dans ses missions, alors même que certaines règles déontologiques recommandent le respect de la loi, de statuer sur la violation de dispositions législatives ou règlementaires qui sont d’ailleurs assorties de sanctions pénales et relèvent de l’appréciation des tribunaux”29. Il en est de même lorsque les dispositions légales ou règlementaires sont assorties de sanctions administratives30. Mais si les faits reprochés traduisent la méconnaissance de la Recommandation Développement durable, également invoquée dans la plainte, le JDP se prononce alors au fond. Dans le cas contraire, la plainte est irrecevable31.

3) Les personnes visées par la plainte

  • 32 Affaire Leclerc, publiée le 16.12.2008.
  • 33 Affaire précitée. Voir également, l’affaire Club Med Gym, no 48/10, décision publiée le 24.03.2010
  • 34 En ce sens, voir L. Arcelin, op. cit., p. 102.

15L’ARPP ayant la forme juridique d’une association et le JDP tenant sa compétence des statuts de cette association, ainsi que du règlement intérieur adopté par le conseil d’administration de cette association, pouvait se poser la question de l’opposabilité des règles déontologiques adoptées et de la compétence du JDP à l’égard des non adhérents. L’argument n’a pas manqué d’être soulevé par un non adhérent sous la forme d’une interrogation32. Mais la réponse figure dans le dernier alinéa de l’article 3 du règlement intérieur : le JDP est compétent “que les professionnels à l’origine du message soient ou non adhérents de l’ARPP”. Le JDP ne pouvait que rappeler cette disposition, mais il l’a fait après trois paragraphes qui peuvent être lus comme une justification. Le point essentiel des ces paragraphes réside dans le recours à “la profession” qui administre l’ARPP, qui se donne des règles déontologiques et le moyen de veiller à leur respect dans l’intérêt “des consommateurs, du public et des professionnels de la publicité” par une instance indépendante, le JDP. Ainsi, pour celui-ci, “le champ d’action que s’est fixé l’ARRP, et dont découle celui du Jury de déontologie qui lui est associé, n’est pas limité aux comportements de ces adhérents”33. C’est donc la qualité de professionnel, et non d’adhérent, qui est déterminante. L’affirmation de cette compétence peut surprendre pour les raisons évoquées précédemment34. Cependant, elle n’est pas juridiquement injustifiable. Le recours aux usages, source du droit, notamment dans la vie des affaires, offre cette justification. Ces règles sont celles de la profession, élaborées par elle, considérées comme définissant le comportement du professionnel et tirant leur force de cette origine. Il est alors possible de considérer que ces règles déontologiques constituent un usage qui s’impose aux professionnels.

II – DES GARANTIES D’INDÉPENDANCE

  • 35 Qui concerne les messages télévisés. Voir : F. Greffe et P.-B Greffe, op. cit., no 38.

16Cette indépendance se manifeste, tout d’abord, dans la composition du JDP. Certes, il est présenté comme une “instance” de l’ARPP. Mais la procédure de désignation des membres du JDP offre des garanties d’indépendance. Celle-ci apparaît également à l’égard de l’ARPP dans l’application des règles déontologiques, lorsque celle-ci a pu donner un avis préalable, obligatoire35 ou facultatif.

A – Dans la composition du Jury

  • 36 Notamment : annonceurs, agence-conseil en communication, presse écrite, télévision, autres médias (...)

17De prime abord, la procédure de nomination n’est pas exempte de toute critique. En effet, il est précisé que le conseil d’administration de l’ARPP propose un tiers des membres du Jury, dont le président du JDP. Or le conseil d’administration regroupe les professionnels de la publicité en France36. Les autres membres du Jury sont proposés, à parts égales, par le Conseil de l’éthique publicitaire (CEP) et par le Conseil paritaire de la publicité (CPP). Il convient de rappeler, d’une part, que le CPP comprend 9 membres représentants les associations de consommateurs et environnementales mais aussi 9 membres représentants les professionnels et, d’autre part, que le CEP est composé d’un collège de personnalités indépendantes (7 experts indépendants du secteur de la publicité) et d’un collège de professionnels (7 membres). La part des professionnels n’est donc pas négligeable dans le choix des membres du JDP. Elle ne doit pas pour autant surprendre. En effet, d’une part, le JDP est inséré dans un dispositif d’autorégulation. D’autre part, le président du JDP, choisi par le conseil d’administration de l’ARPP, coordonne le choix des autres membres du JDP avec les présidents des trois conseils concernés (conseil d’administration, CPP et CEP, chaque conseil proposant 3 membres).

  • 37 Article 6 du règlement intérieur.

18Mais, en dépit de la part prise par les professionnels, les dispositions du règlement intérieur garantissent cette indépendance. Ainsi, le président du JDP doit veiller à “l’indépendance et à l’impartialité” des candidats proposés37. En outre, les qualités requises des membres choisis paraissent constituer un protection efficace contre toute velléité de remise en cause de l’indépendance. A cet égard, l’article 5 du règlement intérieur du JDP pose des exigences précises, indiquant en préalable que le “critère d’indépendance fait l’objet d’une vigilance particulière”. Cette indépendance doit être appréciée vis à vis des publicitaires mais aussi vis à vis des associations et chaque membre ne doit avoir aucun lien d’intérêt avec “les parties concernées, leurs associations ou des groupes d’intérêt qui les influencerait”. Pour se prémunir contre tout conflit d’intérêt, il est demandé à chaque membre de signer “une déclaration sur l’honneur certifiant leur indépendance” et il leur est fait interdiction d’être employés “dans le secteur publicitaire, ni d’ailleurs dans d’autres groupes d’intérêt intervenant dans le domaine publicitaire”. Enfin, si un conflit d’intérêt apparaît dans une affaire, le membre concerné doit se déporter. Le manquement à l’engagement d’indépendance est sanctionné par la révocation, certes décidée par le Conseil d’administration, mais sur proposition du Président du JDP.

  • 38 No 115/11, publiée le 12.05.11.
  • 39 Le JDP a relevé que la personne visée “avait cessé ses fonctions au sein de l’association plaignan (...)

19La lecture des décisions du JDP montre que cette exigence d’impartialité n’est pas restée lettre morte. Ainsi, dans l’affaire Observatoire du Hors Media38, la partie visée par la plainte a mis en doute l’impartialité du Jury en relevant que l’un de ses membres était président d’honneur de l’une des associations plaignantes. Le Jury admet que cette appartenance, “fût-elle symbolique”39, est de nature à créer “un doute légitime sur l’impartialité, prise en son sens objectif, du Jury”. Certes, en l’espèce, le doute sur l’impartialité a été émis par la personne visée par la plainte et non par le plaignant. Mais, d’une part, rien ne s’oppose à ce que l’un des plaignants émette également un tel doute en s’appuyant sur un lien éventuel entre un membre du Jury et un professionnel du secteur publicitaire ou un groupe d’intérêt intervenant dans ce domaine, conformément à la formule de l’article 5 du règlement intérieur. D’autre part, l’affaire citée atteste de ce que le JDP veille à ce que son impartialité ne puisse pas être contestée puisqu’il a décidé que la plainte “sera à nouveau examinée dans une composition différente du Jury”.

B – A l’égard de l’avis préalable délivré par l’ARPP

  • 40 Areva, no 96/11, publiée le 07.03.2011.
  • 41 Le dernier alinéa de l’article 16 du règlement intérieur précise que la décision du JDP doit menti (...)

20L’indépendance s’apprécie également au regard de l’avis préalable que peut rendre l’ARPP. Cette indépendance a été affirmée par le JDP dans l’hypothèse d’un avis préalable obligatoire pour les messages destinés à une diffusion télévisuelle. Dans cette affaire40, l’annonceur se prévalait d’un avis favorable donné par l’ARPP, après une navette entre l’agence et les services de l’Autorité. Pour donner du poids à son argument, il mettait en avant la sécurité juridique que “la contrainte de l’avis favorable préalable de l’ARPP avant toute diffusion télévisuelle a pour objet d’assurer”, sécurité à laquelle il serait porté atteinte si le JDP remettait en cause le résultat de ces échanges. S’appuyant sur les articles 1, 2, 3 et 4 de son règlement intérieur, le JDP repousse l’argument en déclarant que l’avis préalable rendu par l’ARPP “ne saurait lier l’appréciation à laquelle le Jury, instance associée au dispositif de régulation professionnelle de la publicité et composé de personnalités indépendantes et impartiales, doit se livrer lorsqu’il est saisi d’une plainte”. La compétence qui lui a été attribuée et sa composition de personnes indépendantes et impartiales fondent cette indépendance. Cette affirmation doit valoir lorsque l’avis a été sollicité alors qu’il n’est que facultatif41.

III – L’ÉMERGENCE D’UNE JURISPRUDENCE

21La mise en évidence de l’émergence de ce que l’on peut nommer une “jurisprudence” n’a pour seul but que de montrer le sérieux avec lequel le JDP analyse les plaintes qui lui sont transmises. Il s’appuie sur des règles déontologiques précises et détaillées (A) pour en faire une application raisonnée (B), ce qui n’interdit pas toute discussion sur l’appréciation faite de tel ou tel message, certaines espèces rendant l’analyse de la conformité aux règles déontologiques délicates. En conséquence, même si la question des sanctions reste posée (C), la portée des décisions du JDP ne doit pas être négligée, ne serait-ce que parce qu’elles dessinent les contours d’une publicité responsable

A – Des règles déontologiques au contenu pertinent

  • 42 Yonnel, L’autorégulation publicitaire expliquée à ma grand-mère, www.communicationresponsable.fr.

22En préalable, il est à noter que le contenu du Code ICC consolidé sur les pratiques de publicité et de communication commerciale (ci-aprés Code ICC) ou de la Recommandation Développement durable ne paraît pas être contesté par les personnes, associations ou collectifs qui critiquent l’autorégulation mise en œuvre par l’ARPP. Il est même possible de lire que ces recommandations sont “abouties, bien pensées, envisageant la quasi-totalité des situations” et constituent “une excellente base de travail”42.

23Sans qu’il soit nécessaire de se livrer à une analyse approfondies de ces règles, une présentation, même sommaire, de leur contenu permet de confirmer cette appréciation.

  • 43 Ainsi, “aspect environnemental” désigne “un élément des activités ou des produits d’une organisati (...)
  • 44 Article E 1 : Présentation honnête et véridique, article E 2 : Recherche scientifique, article E 3 (...)
  • 45 Notamment : “La communication commerciale doit être conçue de manière à ne pas abuser des préoccup (...)
  • 46 Voir l’article E 1.
  • 47 Article E 4.
  • 48 Article E 5.

24Ainsi l’article 22 du Code ICC énonce dans un article “Comportement environnemental” un principe directeur essentiel : “La communication commerciale ne doit pas sembler cautionner ou encourager un acte qui enfreint la législation, les codes d’autorégulation ou les normes généralement admises quant à un comportement responsable au niveau environnemental”. Mais les applications de ce principe général sont indiquées dans le chapitre E de ce même code auquel renvoie l’article 22, “Allégations environnementales dans la communication commerciale”, chapitre dont les dispositions intègrent la norme ISO 14021 sur les “auto déclarations environnementales”. Ce chapitre délimite largement son champ d’application en visant “toute communication commerciale contenant des allégations environnementales” et définit un certain nombre de termes de “aspect environnemental” à “déchet”43. Quant aux allégations environnementales, il renvoie au cadre ICC pour une communication commerciale environnementale responsable (janvier 2010). Les articles qui composent ce chapitre précisent ce que doit être un comportement environnemental en publicité44. Quelques traits caractéristiques de comportement peuvent être extraits de ces dispositions. Ainsi, la présentation doit être “honnête et véridique” et ne pas induire le consommateur en erreur45, ce qui suppose une allégation environnementale pertinente pour le produit en cause, précise quant à la qualité environnementale, ou encore le recours à une explication “claire, bien visible et aisément compréhensible”46. Le recours à une argumentation scientifique doit être étayé “par des preuves scientifiques fiables”. L’étape du cycle de vie ou la caractéristique “à laquelle une allégation fait référence doit toujours être claire”47. L’origine des signes et symboles utilisés doit être “clairement indiquée”, sans risque de confusion, notamment quant à leur caractère officiel ou à l’existence d’une certification48.

  • 49 Ce qui recouvre, selon la recommandation, les “conditions de travail des collaborateurs, politique (...)
  • 50 Selon la recommandation : “relations avec les clients, les fournisseurs, les actionnaires, etc”.

25La recommandation “Développement durable” de l’ARPP se donne un champ d’application plus étendu puisqu’elle vise le développement durable dans ses trois piliers, ce qui ajoute à l’environnemental le “social/sociétal”49 et “l’économique”50. Neuf articles structurent cette recommandation, chacun étant composé de prescriptions qui déclinent les thèmes traités : “Véracité des actions”, “Proportionnalité des messages”, “Clarté du message”, “Loyauté”, “Signes, labels, logos, symboles, autodéclarations”, “Vocabulaire”, “Présentation visuelle ou sonore”, “Dispositifs complexes et Impacts éco-citoyens”. Ce dernier thème offre une possibilité non négligeable de contestation d’une publicité autour du développement durable. En effet, il est indiqué qu’une “publicité doit éviter de véhiculer un message contraire aux principes communément admis du développement durable” et ce “sans qu’il soit fait référence au concept de développement durable ou à l’une de ses composantes”. Plus précisément, la publicité “doit proscrire toute représentation susceptible de banaliser, et a fortiori valoriser, des pratiques ou idées contraires aux objectifs du développement durable”, prescription illustrée par une série d’exemples.

B – Une application raisonnée par le JDP

  • 51 Pour un exemple significatif : Randonnée quad, 85/11, publiée le 26.01.2011.

26Certaines décisions constatant un manquement à ces règles ne soulèvent aucune difficulté particulière, le message litigieux contredisant ouvertement l’une de ces règles. La présentation d’un véhicule circulant dans un milieu naturel, cours d’eau ou rochers constitue l’un de ces exemples de manquement51. Dans d’autres hypothèses, l’appréciation se révèle être plus délicate en raison de la plus grande subtilité du message.

  • 52 Volkswagen, no 32/09, publiée le 14.12.2009.

27Cette subtilité peut résulter du recours au registre humoristique. A cet égard le JDP adopte une position conforme à une jurisprudence classique développée en matière de publicité trompeuse. A propos d’un film publicitaire qui mettait en scène une communauté d’écologistes vivant sans émettre de CO 2, au moyen de comportements extrêmes, et se concluait par le slogan “on ne peut pas vivre sans émettre de C02, tâchons déjà d’en rejeter moins” afin de mettre en avant un modèle automobile, le JDP a décidé qu’il n’était pas contraire aux règles déontologiques en vigueur. En effet, “la mise en scène, qui reste dans le registre de l’humour décalé, permet de comprendre à l’évidence qu’il s’agit d’un univers totalement imaginaire qui ne correspond en rien à des actions concrètes en faveur de l’environnement”. Ce film ne peut donc être compris comme “dissuadant d’adopter un comportement respectueux de l’environnement”52.

  • 53 Renault Scenic, no 67/10, publiée le 22.09.10. Le film publicitaire mettait en scène des passagers (...)
  • 54 Monster. fr/Connect by Hertz, no 78/10, publiée le 22.11.2010. L’annonceur avait retenu une accroc (...)

28Cependant, l’humour n’autorise pas tous les messages et l’intention de ses auteurs ne sauraient suffire, seul l’effet produit important : “si l’intention des auteurs de la campagne publicitaire était d’employer un ton humoristique et non pas mettre en cause la politique de développement des transports en commun, en fait, les propos tenus dans le message en cause conduisent à discréditer directement l’usage de ceux-ci”53. En effet, la disposition 9/2 de la recommandation développement durable indique que “la publicité ne doit pas discréditer les principes et objectifs, non plus que les conseils ou solutions, communément admis en matière de développement durable ». Cette prescription est souvent invoquée et le JDP ne se contente pas d’une affirmation de bonne volonté de l’annonceur54.

  • 55 Areva, no 96/11, publiée le 07.03.2011.
  • 56 Le JDP avait déjà affirmé que si les règles de déontologie publicitaire “n’exige pas que le messag (...)

29Le vocabulaire avec toute sa richesse et les images ou connotations que peut induire l’emploi de tel ou tel mot, le pouvoir de suggestion des images, la portée de ce qui n’est pas dit ou montré, rendent également l’appréciation délicate. L’affaire AREVA55 est significative de ces difficultés, renforcées par le sujet de la publicité, l’énergie nucléaire. L’image verte était devenue chiffon rouge. Cette décision présente un grand intérêt quant aux principes d’analyse mis en œuvre par le JDP. Le film institutionnel en cause prétendait présenter les principales étapes de l’histoire de l’énergie avec, notamment, l’image d’une centrale nucléaire dans un environnement préservé succédant à une centrale à charbon apparaissant dans un décor gris. La contestation de ce film était fondée sur de nombreuses prescriptions de la recommandation développement durable : la véracité des actions (pt 1), la proportionnalité des messages (pt 2), la clarté du message (pt 3), la loyauté (pt 4), le vocabulaire (pt 6) et la présentation visuelle et sonore. Des différentes règles invoquées, il apparaît que les plaignants reprochaient à l’annonceur de ne pas tout dire ou d’enjoliver la réalité relativement à l’énergie nucléaire. Après avoir rappelé les règles en cause, le JDP fait une observation préalable au moyen de laquelle il formule les principes directeurs de son analyse, principes déjà appliqués dans des décisions antérieures56.

  • 57 SNTF, no 10/09, publiée le 24.04.2009.

30Dans un premier mouvement, le JDP indique que les recommandations “s’appliquent au message publicitaire tel qu’il est présenté au public dans tous ses éléments”, ce qui implique qu’elles “ne peuvent être invoquées à l’encontre d’images qui ne sont pas représentées ou d’arguments qui ne sont pas invoquées”. Ce principe permet de faire la part entre le dit et le non-dit. Il est renforcé par le constat de l’absence d’obligation faite “à l’annonceur ou à l’agence de présenter dans chaque publicité l’ensemble de ses activités ou l’ensemble des aspects d’un produit”. Ainsi, à propos du slogan “la neige de culture, c’est de l’eau, de l’air et c’est tout”57, auquel il était reproché d’omettre les conséquences sur l’environnement des conditions et procédés de production de la neige de culture, le JDP avait déjà pu relever que ce message “ne porte manifestement que sur la composition de la neige de culture et non sur les conditions de sa fabrication ou sur les moyens d’acheminement et les conditions de stockage de l’eau nécessaire à cette fabrication”. Il ajoutait qu’il “ne peut être reproché à l’annonceur de ne pas avoir, dans le cadre d’une campagne de promotion du produit, mentionné les infrastructures nécessaires à sa production”. De même, “il ne peut être reproché à Areva d’avoir choisi de focaliser son message” sur une propriété de l’énergie nucléaire, l’émission réduite de carbone.

  • 58 Aéroport de Beauvais-Tille, no 33/09, décision publiée le 25.01.2010.
  • 59 Ibid
  • 60 . F.-G. Trébulle, Chronique Entreprise e développement durable, Rev. Environnement, no 1, 2011, no (...)

31Dans un second mouvement, le JDP rappelle que “l’essentiel est de pouvoir justifier de la véracité des arguments ou des images que l’on met en avant dans un message déterminé”. En outre, s’il convient de faire porter l’examen sur le contenu du message, il est nécessaire de vérifier si le message ne donne pas “une image tellement déformée de la réalité qu’elle en devient mensongère”. Appliquant cette exigence de véracité au message relatif à la neige de culture, le JDP constate qu’il “n’induit en aucun cas que la production de neige de culture se ferait sans infrastructure et ne comporte à cet égard aucune affirmation erronée ou de nature à induire le public en erreur”. Il ne constitue donc pas un manquement aux règles déontologiques. Il en est de même de la présentation de l’énergie nucléaire : les émissions réduites de carbone sont établies “par des documents officiels” et le message n’allègue, “à aucun moment”, “une absence totale d’impact négatif de cette forme de production d’énergie”. A l’inverse, une affiche publicitaire en faveur d’un aéroport composée de l’image d’une feuille verte stylisée sur un fond bleu clair avec le slogan “Plus tranquille. Plus vite. Moins cher. Un autre ciel est possible” contrevient aux prescriptions de la recommandation développement durable58. En effet, elle induit en erreur le public en ce qu’elle pourrait laisser croire que “l’aéroport aurait réussi à concilier son activité, polluante par nature, avec la préservation de l’environnement”59. La différence avec les deux affaires précédentes paraît résider dans l’imprécision du message qui utilise une image à connotation “verte” sans indiquer les raisons objectives, telles que l’effort de l’exploitant sur tel ou tel aspect de l’activité ou certaines caractéristiques de l’activité, qui pourraient fonder cette image verte60.

32Cette dernier volet de l’analyse d’un message est le plus délicat, source de contestation. En effet, la publicité se différenciant de l’information, le JDP prend en considération le “parti pris créatif retenu par l’agence” ou “la stylisation et la simplification d’un message publicitaire”, la limite résidant dans l’excès.

C – La question des sanctions

  • 61 B. Denis, Le greenwashing après la loi Grenelle II : encore de beaux jours, Gaz. Pal. 25.09.2010, (...)
  • 62 Voir notamment : le site de l’ARPP et La lettre d’information de l’autodiscipline publicitaire, ja (...)

33Les critiques adressées au JDP, ou plus exactement à l’autorégulation à laquelle il participe, portent essentiellement sur ce point. De façon moins polémique, il est justifié de relever la portée relative des décisions du JDP constatant le non respect des règles déontologiques, notamment la Recommandation Développement durable, en l’absence de sanctions61. Il est vrai que, même si dans sa communication l’ARRP le qualifie d’instance de sanction62, le règlement intérieur ne comporte aucun article expressément consacré aux sanctions. Il faut lire l’article 16 pour découvrir que, dans l’hypothèse ou les règles professionnelles ne sont pas respectées, le JDP “demande en conséquence au directeur général de l’ARPP de faire modifier ou cesser la campagne, ou, si elle a pris fin, de faire en sorte qu’elle ne soit pas renouvelée”. L’article 21 prévoit une publication des décisions en direction du public par insertion sur le site internet du JDP. Mais cette publication est effectuée “qu’il y a ou non manquement”. Cependant, dans le cas d’un manquement, le Président du JDP a la possibilité de demander une “diffusion renforcée par voie de communiqué de presse voire de demander la publication de la décision, par voie d’encart dans la presse, par exemple”. Mais faut-il que “la situation le justifie”, sans que la teneur de cette condition ne soit précisée.

34L’absence de pouvoir de sanction du JDP révèlerait l’inefficacité du système et il est facile d’ironiser sur la crainte que pourrait inspirer les décisions du JDP constatant un manquement, tout particulièrement à l’égard d’un non adhérent. S’il est difficile de se prononcer sur la réelle efficacité d’une décision de manquement rendue par le JDP, rien n’indique qu’une sanction civile ou pénale garantirait plus efficacement le respect de la déontologie publicitaire. L’exemple des pratiques restrictives de concurrence, énoncées et interdites par le Code de commerce, en atteste. A cet égard, il est à noter que pour assurer la loyauté dans les relations commerciales, le législateur a créé, en 2001, une Commission d’examen des pratiques commerciales qui rend seulement des avis.

  • 63 Encore désigné, par emprunt au vocabulaire anglo-saxon : le “name and shame”.

35Mais l’absence de sanction doit être nuancé. Le JDP ne peut pas infliger des sanctions civiles, moins encore des sanctions pénales. Cependant, et l’argument a toujours été avancé par le BVP devenu ARPP, il faut compter avec les conséquences d’une décision de manquement sur l’image de l’annonceur, la “sanction d’image”63. La portée de cette sanction ne doit pas être négligée. En effet, l’image d’une entreprise a un impact réel sur le public et, plus particulièrement, sur les consommateurs. Ce qui explique que certaines souhaitent s’attribuer, de manière abusive, une image verte. La publication et la publicité d’une décision de manquement n’est donc pas indolore, ce d’autant que l’écologie et le développement durable occupent une place importante dans les préoccupations des consommateurs.

  • 64 Voir : Cour d’appel de Lyon du 29 octobre 2008, JurisData no 2008-371645 ; sur cet arrêt : F.-G. T (...)
  • 65 Accord institutionnel intitulé “Mieux légiférer”, précité.
  • 66 Charte précitée.
  • 67 Sur la notion de corégulation et les difficultés liées à sa définition voir : L. Hennebel et G. Le (...)

36Enfin, la voie judiciaire est ouverte dès lors que les conditions de l’article L. 121-1 du Code de la consommation sont vérifiées, hypothèse qu’illustre un exemple bien connu64. L’existence de ce texte, qui recouvre dans son 2°) l’ancienne prohibition de la publicité mensongère, témoigne de l’articulation choisie par le droit français entre les différents instruments de lutte contre le “greenwashing”. Comme cela a été rappelé, cette répartition des compétences est précieusement préservée par le JDP. Il est donc vain de reprocher au JDP de ne pas être un juge, même si les garanties d’indépendance qu’il offre et sa méthode l’en rapproche. Il occupe pleinement la place qui est la sienne dans le système d’autorégulation qui régit le secteur publicitaire. Plus précisément, cette articulation peut être vue comme illustrant le concept de corégulation. Certes, cette corégulation ne répond pas exactement à la définition proposée par les institutions européennes. En effet, selon cette définition, la corégulation “est un mécanisme par lequel un acte législatif communautaire confère la réalisation des objectifs définis par l’autorité législative aux parties concernées reconnues dans le domaine (notamment les opérateurs économiques, les partenaires sociaux, les organisations non gouvernementales ou les associations)”65. Il faut néanmoins se rappeler que la création du JDP et sa mission faisaient l’objet de dispositions dans la Charte d’engagement et d’objectifs pour une publicité écoresponsable signée avec le Ministre de l’Ecologie et le secrétaire d’Etat à l’Industrie66. En outre, cette même Charte prévoyait que le Gouvernement proposerait au Parlement de légiférer sur le sujet dans l’hypothèse où “la nouvelle régulation professionnelle de la publicité” ne produirait pas “les effets escomptés”. Ce partage et cette articulation des compétences sont donc le fruit d’une démarche volontaire. Enfin, le concept de corégulation peut être entendu plus largement comme “la combinaison de catégories d’instruments” de régulation, un instrument de réglementation et un instrument d’autorégulation par exemple67. Dans cette combinaison, le JDP trouve sa place, ce qui ne peut qu’accroître sa légitimité dans la lutte contre le “greenwashing”.

Notes

1 Sur ce point, voir : G. Jazottes, La publicité saisie par le développement durable, Rev. Lamy dr. aff. 2008, no 24, p. 69, no 1484.

2 L’Observatoire indépendant de la publicité, commentant une décision où le JDP rappelle qu’il n’est pas une juridiction, a lu dans ce rappel “un aveu plein et entier” qui décrédibiliserait son rôle : “Non, le Jury de Déontologie Publicitaire ne juge pas…”, http://observatoiredelapublicite.fr:2011/07/31.

3 B. Denis, Le greenwashing après la loi Grenelle II : encore de beaux jours, Gaz. Pal. 25.09.2010, no 268, p. 22.

4 Observatoire indépendant de la publicité, http://observatoiredelapublicite.fr:2010/12/02.

5 Article 12 des statuts et Article 2 du Règlement intérieur du jury de déontologie de la publicité, adopté par le Conseil d’Administration de l’ARPP, en date du 9 octobre 2008.

6 Pour la Belgique, sur le Jury d’Ethique Publicitaire, voir : B. Mouffe, Le droit de la publicité, Bruylant, 2009, p. 501. Pour la Grande Bretagne, sur l’Advertising Standard Authority, voir : F. Greffe et P.-B Greffe, La publicité et la loi, droit français, Union européenne, Suisse, Lexis Nexis, 11e éd., no 2191 et J.-P. Teyssier, L’autodiscipline de la publicité, une expérience reconnue d’autorégulation en France et en Europe, dans Responsabilité et régulation économique, sous la dir. De M.-A frison-Roche, Presses de Sciences Po et Dalloz, 2007, no 354 et s.

7 Pour une présentation de ces facteurs par l’ARPP : Réforme de la gouvernance de la régulation publicitaire, Publicité et Société, no 2, déc. 2008, p. 30.

8 L. Arcelin, Du BVP à l’ARPP, nouvelle dénomination, nouvelle régulation ?, Rev. Lamy Conc., 2010, no 22, no 1558. Voir également, pour une réflexion antérieure à la réforme de 2008 : J.-P. Teyssier, op. cit, p. 125 et s.

9 JOCE, no C 321/1, du 31.12.2003.

10 JOUE no L 332/31 du 18 décembre 2007. Cette directive encourageait les Etats membres à recourir à la co-régulation. Elle est désormais codifiée dans la Directive 2010/13/UE du Parlement européen et du Conseil du 10 mars 2010, dite directive Services de médias audiovisuel, JOUE no L 95 du 15.04.2010, p. 1.

11 Voir : G. Jazottes, op. cit., no 1484.

12 Voir : Publicité responsable : quel chemin emprunter pour une co-régulation qui soit praticable, Publicité et société, BVP, no 1, décembre 2007, p. 83 et s. Sur le contexte : G. Jazottes, op. cit., p. 70.

13 Disponible sur : www.developpement-durable.gouv.fr. Voir : F.G. Trébulle, Rev. Environnement, 2008, no 8, Chron. no 3, no 43.

14 Article 11.

15 Pour une affaire ne concernant pas un message mettant en cause le développement durable mais ou l’intérêt à agir de l’auteur de la plainte était contesté : Club Med Gym, no 48/10, décision publiée le 24.03.2010.

16 Le site du JDP propose un formulaire de plainte comportant des rubriques à compléter (www.jdp-pub.org).

17 Article 11, al. 3.

18 Affaire Cristaline, no 43/10, publiée le 17 février 2010.

19 Ibid

20 Article 12 du règlement intérieur.

21 Ibid.

22 Ibid.

23 Article 3, al. 1.

24 Article 1 des statuts de l’ARPP.

25 Article 12 c) des statuts.

26 Affaire Hyundai, no 81/10, publiée le 15.12.2010.

27 Sur le contenu de ce code, voir infra. Pour une présentation générale : F. Greffe et P.-B Greffe, La publicité et la loi, droit français, Union européenne, Suisse, Lexis Nexis, 11e éd., no 50 et s et B. Mouffe, Le droit de la publicité, op. cit., p. 493 et s.

28 Sur le contenu de cette recommandation, voir infra. Pour une application des deux textes : affaire Cristaline, no 53/10, publiée le 20.04.2010.

29 Pour exemple : affaires Randonnée Quand, no 85/11, publiée le 26.01.2011 et Sport Découverte, no 105/11, publiée le 07.03.2011.

30 Areva, no 96/11, publiée le 07.03.2011.

31 Articles 3 et 12 du règlement intérieur.

32 Affaire Leclerc, publiée le 16.12.2008.

33 Affaire précitée. Voir également, l’affaire Club Med Gym, no 48/10, décision publiée le 24.03.2010.

34 En ce sens, voir L. Arcelin, op. cit., p. 102.

35 Qui concerne les messages télévisés. Voir : F. Greffe et P.-B Greffe, op. cit., no 38.

36 Notamment : annonceurs, agence-conseil en communication, presse écrite, télévision, autres médias numériques, publicité extérieure, radio, régie cinéma. Deux personnalités qualifiées et une haute personnalité indépendante complète le conseil d’administration.

37 Article 6 du règlement intérieur.

38 No 115/11, publiée le 12.05.11.

39 Le JDP a relevé que la personne visée “avait cessé ses fonctions au sein de l’association plaignante depuis de très nombreuses années mais qu’il en demeure effectivement président d’honneur et est mentionné comme tel sur divers sites internet”

40 Areva, no 96/11, publiée le 07.03.2011.

41 Le dernier alinéa de l’article 16 du règlement intérieur précise que la décision du JDP doit mentionner “l’éventuel conseil préalable qui aurait été donné par les services de l’ARPP…”.

42 Yonnel, L’autorégulation publicitaire expliquée à ma grand-mère, www.communicationresponsable.fr.

43 Ainsi, “aspect environnemental” désigne “un élément des activités ou des produits d’une organisation pouvant interagir avec l’environnement” ; “allégation environnementale” désigne toute déclaration ou tout symbole ou graphique qui indique un aspect environnemental d’un produit, d’un composant ou d’un emballage ; “impact environnemental” désigne “toute influence sur l’environnement, préjudiciable ou bénéfique, qui résulte entièrement ou partiellement des activités ou des produits d’une organisation”.

44 Article E 1 : Présentation honnête et véridique, article E 2 : Recherche scientifique, article E 3 : Supériorité et allégations comparatives, article E 4 : Cycle de vie d’un produit, composants et éléments, article E 5 : Signes et symboles, article E 6 : Gestion des déchets.

45 Notamment : “La communication commerciale doit être conçue de manière à ne pas abuser des préoccupations des consommateurs pour l’environnement ou exploiter leur éventuel manque de connaissance sur l’environnement”.

46 Voir l’article E 1.

47 Article E 4.

48 Article E 5.

49 Ce qui recouvre, selon la recommandation, les “conditions de travail des collaborateurs, politiques d’information, de formation, de rémunération, sous-traitance, existence et qualité des relations avec la société civile, santé publique, etc.”.

50 Selon la recommandation : “relations avec les clients, les fournisseurs, les actionnaires, etc”.

51 Pour un exemple significatif : Randonnée quad, 85/11, publiée le 26.01.2011.

52 Volkswagen, no 32/09, publiée le 14.12.2009.

53 Renault Scenic, no 67/10, publiée le 22.09.10. Le film publicitaire mettait en scène des passagers d’un bus qui s’estimant fortement secoué regardaient avec envie une offre publicitaire pour un véhicule.

54 Monster. fr/Connect by Hertz, no 78/10, publiée le 22.11.2010. L’annonceur avait retenu une accroche publicitaire mettant en avant le stress dû au recours aux transports en commun pour proposer un service d’auto-partage. Pour un message relatif à de l’eau en bouteille et discréditant l’eau du robinet voir : Critaline, no 53/10, publiée le 20.04.2010 ; F.G. Trébulle, Rev. Environnement 2011, no 1, Chronique Entreprise et développement durable, no 23.

55 Areva, no 96/11, publiée le 07.03.2011.

56 Le JDP avait déjà affirmé que si les règles de déontologie publicitaire “n’exige pas que le message constitue une information à caractère technique et scientifique”, l’utilisation... de l’argument écologique ou du développement durable créée “une responsabilité particulière de l’annonceur” qui ne doit pas tromper le public ou “laisser envisager que le produit dans sa fabrication et son utilisation est sans dommage pour l’environnement”. Voir : Henkel/Le Chat, no 17/09, décision publiée le 16.07.2009 ; Mercedez, no 30/09, décision publiée le 16.11.2009 et Direct Energie, no 34/09, décision publiée le 21.12.2009.

57 SNTF, no 10/09, publiée le 24.04.2009.

58 Aéroport de Beauvais-Tille, no 33/09, décision publiée le 25.01.2010.

59 Ibid

60 . F.-G. Trébulle, Chronique Entreprise e développement durable, Rev. Environnement, no 1, 2011, no 23.

61 B. Denis, Le greenwashing après la loi Grenelle II : encore de beaux jours, Gaz. Pal. 25.09.2010, no 268, p. 22.

62 Voir notamment : le site de l’ARPP et La lettre d’information de l’autodiscipline publicitaire, janvier 2011, no 1, p. 7.

63 Encore désigné, par emprunt au vocabulaire anglo-saxon : le “name and shame”.

64 Voir : Cour d’appel de Lyon du 29 octobre 2008, JurisData no 2008-371645 ; sur cet arrêt : F.-G. Trébulle, Entreprise et développement durable, chronique mai 2008/mai 2009, Rev. Environnement 2009, chron. 2, no 47 et l’arrêt de rejet : Cass. crim. 6 octobre 2009, no 08-87757.

65 Accord institutionnel intitulé “Mieux légiférer”, précité.

66 Charte précitée.

67 Sur la notion de corégulation et les difficultés liées à sa définition voir : L. Hennebel et G. Lewkowicz, Corégulation et responsabilité sociale des entreprises, in Responsabilités des entreprises et corégulation, Bruylant, 2007, spéc. p. 155.

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