1Lorsqu’une campagne de dénonciation du comportement d’une entreprise est lancée et que celle si se trouve interpellée vigoureusement sur des sites Web, des affiches, des T-shirts, des banderoles,… la marque est curieusement placée au cœur du débat, utilisée par un camp et par l’autre. Pourquoi ?

2Du point de vue du dénonciateur, pour interpeller une entreprise, faire pression sur elle, il est bien pratique de jouer sur ce point sensible que constitue la marque. C’est le “risque réputation” de l’entreprise qui est en jeu. Toucher à sa marque c’est porter atteinte à ses organes vitaux : la marque c’est non seulement le signe de reconnaissance de l’entreprise, par lequel les clients distinguent ses produits, mais c’est aussi la signature de l’entreprise, le signe de son engagement (“Darty, le contrat de confiance” !). L’attaque contre les marques est une arme astucieuse de l’“activisme vert” : comme avait été pratiqué le French bashing de triste mémoire (2003), il ya a eu l’Esso Bashing, l’Areva Bashing, le Total Bashing voire le Apple Bashing2…

3Les entreprises critiquées contre-attaquent toujours sur le terrain de la marque (Danone3, RATP4, Escota, Esso5, Areva)6 et ne comptent pas trop sur la défense du nom commercial, de la dénomination sociale qui restent des armes de deuxième rang. En effet, la marque jouit d’une protection efficace par l’action en contrefaçon et la loi d’octobre 2007 a renforcé la sanction de celle-ci.

4Est-ce un usage illégitime du droit des marques que pratiquent les entreprises pour bâillonner la libre expression ? On peut se poser la question. Après tout, il est permis de critiquer vertement les auteurs, de trainer quasiment dans la boue un homme politique, de tourner en dérision un artiste, de dénigrer vigoureusement un film,… pourquoi ne pourrait-on pas critiquer les marques qui polluent ou qui nuisent à la société ? Les sociétés Esso et Areva ne l’ont pas entendu de cette oreille et ont tenté de faire condamner pour contrefaçon l’association Greenpeace qui avait cité leurs marques dans des campagnes de dénonciation des atteintes à l’environnement.7

5Endossons un instant les habits de l’activiste vert (protestataire environnemental). Pour lui, le problème de l’usage de la marque pour la critiquer se pose dans les termes suivants :

• Comment neutraliser la protection juridique de la marque ? Quels sont les outils qui peuvent être utilisés

• Jusqu’où peut-on aller ? Quelles sont les limites à ne pas franchir Après Le Discours de la Méthode de Descartes, après le Que faire ? de Lénine, le Petit Livre Rouge de Mao, voici donc le “Petit guide anti-marques de l’activiste vert”…

I – LES INSTRUMENTS DE NEUTRALISATION DE LA MARQUE D’AUTRUI

6Pour faire condamner l’usage non autorisé et parodique de sa marque, l’entreprise qui se trouve visée par la campagne de dénonciation écologique invoque le monopole légal, le droit exclusif sur ses signes distinctifs (marque nominale, logo, slogan) que lui confère incontestablement le droit des marques.

7Pour échapper à la condamnation l’activiste vert va tenter de faire admettre soit que son action relève des exceptions au monopole (parodie), soit qu’elle se situe au-delà des frontières du monopole (usage en dehors de la vie des affaires ; invocation des libertés fondamentales).

8Il dispose donc de trois outils.

A – Premier outil : le pastiche et la parodie

9Le défendeur explique qu’il voulait simplement rire et faire rire.

101) Un moyen de défense fréquent

11Il est utilisé dans des circonstances variées :

• par exemple par le créateur d’un site ratp.org dénonçant les dysfonctionnements des transports parisiens et la consommation de beaujolais par les conducteurs8,

• par l’automobiliste du Sud-Est auteur d’un site escroca.com dirigé contre les tarifs autoroutiers9,

• par le site américain proposant à la vente des sacs pour chiens frappés du logo Louis Vuitton10,

• mais aussi par l’association Greenpeace poursuivie par le groupe Esso pour avoir écrit sur son site “Esso : ennemi climatique n^o 1”, “ cette compagnie a fait plus que n’importe quelle autre pour saboter la lutte internationale contre les changements climatiques” et disposé des logos modifiés de Esso (S transformés en $)11.

122) Un moyen inefficace

• C’est le droit d’auteur qui nous a familiarisé avec l’exception de parodie. L’art. L. 122-5, 4 ° CPI proclame clairement que l’auteur ne peut interdire “la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre”. L’humour fait échec aux prétentions du titulaire de l’exclusivité. On ne retrouve pas un texte similaire en droit des marques où l’humour n’est pas en odeur de sainteté. Aussi lorsque ce moyen de défense est avancé pour justifier la défiguration d’un logo ou d’une marque, le tribunal répond que la parodie est une exception prévue par le droit d’auteur, pas par le droit des marques, et que la dérogation n’est pas transposable d’un secteur à l’autre.12

• En revanche, le droit américain semble se montrer plus accueillant pour l’exception de parodie de marque13, mais à certaines conditions : la parodie doit évoquer la marque, tout en s’en différenciant, et elle doit revêtir un caractère humoristique.

13Or, les limites de la réception de cette exception par la jurisprudence américaine sont vite atteintes dans la mesure où celle-ci considère que l’immunité de l’auteur du pastiche est levée dès que le risque de confusion avec la marque d’origine est prouvé, ou bien en cas d’atteinte à la distinctivité de la marque14 ou de ternissement de celle-ci.15

B – Deuxième outil : l’usage “hors la vie des affaires”

14Il s’agit d’exploiter les limites du monopole. Selon la directive communautaire : “La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l’absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires, d’un signe identique à la marque…”16. L’exclusivité ne peut donc être opposée qu’à un usage qui se situe “dans la vie des affaires”17, c’est-à-dire selon la CJUE “dans le contexte d’une activité commerciale visant à un avantage économique et non dans le domaine privé”.18

15Dans les affaires opposant Greenpeace à Areva et à Esso, il a été fréquemment relevé que l’usage des marques était purement polémique, étranger à la vie des affaires et à la compétition entre entreprises. Le tribunal de grande instance de Paris soulignait que “la finalité de ces imitations ne se situe pas sur le terrain commercial mais sur le terrain de la liberté d’expression dans le cadre du droit à la critique et à la caricature”. Mais les juges n’ont malheureusement pas tiré toutes les conséquences de leurs constatations.

16En effet, si l’usage par le tiers ne relève pas d’une activité commerciale et concurrente, le droit des marques n’est tout simplement pas applicable. L’usage hors la vie des affaires se situe hors le périmètre du monopole : il ne peut être interdit par le titulaire de la marque. L’argument se suffit à lui-même, il n’a pas besoin d’être complété par des considérations sur l’absence de risque de confusion ou la nécessité d’assurer la liberté d’expression. Mais ce raisonnement a été peu suivi par les juges.

C – Troisième outil : la liberté d’expression19

17Dans des situations de plus en plus fréquentes, le juge est conduit à arbitrer entre des droits fondamentaux invoqués au soutien d’intérêts antagonistes.20

18La protection de la propriété intellectuelle, consacrée comme un droit fondamental au même titre que la propriété de droit commun21, est réclamée d’un côté, tandis que de l’autre on se prévaut de la protection de la vie privée, du principe d’égalité entre les citoyens ou bien de la liberté d’expression.22

19Faut-il instaurer une hiérarchie entre ces droits fondamentaux ? La liberté d’expression doit-elle être préférée à la propriété intellectuelle ? En d’autres termes, la liberté d’expression justifie-t-elle une neutralisation de l’exclusivité d’usage du titulaire de la marque ?

20Des réponses différentes ont été apportées par les juges du fond et par la Cour de cassation.23

211. Les juges du fond n’ont pas osé franchir le pas dans les affaires mettant en cause Greenpeace.

22Les tribunaux et cours d’appel rappellent que la liberté d’expression n’est pas sans bornes et ils lui assignent comme limite le respect des droits des tiers.

23Par conséquent, il ne suffit pas de se retrancher derrière la liberté d’expression pour pouvoir user de la marque d’autrui sans avoir de compte à rendre24. Il faut démontrer qu’il n’y a pas atteinte à la marque. La liberté d’expression fournit alors une explication pas une immunité (l’usage normal de la liberté supposant qu’il ne soit pas porté atteinte aux marques).

24Dans l’affaire “E$$O”, le juge des référés, en dépit de la référence faite à la liberté d’expression, recherche si l’usage des marques par Greenpeace constitue ou non une contrefaçon, s’il y a risque de confusion avec la marque pastichée.

25En appel, au fond, la cour commence par proclamer que “le principe à valeur constitutionnelle de la liberté d’expression implique que, conformément à son objet statutaire, l’association Greenpeace puisse, dans ses écrits ou sur son site internet, dénoncer sous la forme qu’elle estime appropriée au but poursuivi les atteintes à l’environnement et les risques causés à la santé humaine par certaines activités industrielles”25. Ce rappel du rang assigné à la liberté d’expression dans la hiérarchie des règles de droit pourrait faire croire que cette supériorité se suffit à elle-même. Pourtant la Cour vérifie que l’usage fait par Greenpeace ne tombe pas sous le coup de l’art. L. 713-3 CPI (contrefaçon par imitation), ou qu’il n’y a pas reproduction à l’identique.26

262. En revanche la Cour de cassation, qu’il s’agisse de la Première Chambre Civile ou de la Chambre Commerciale, fonde plus clairement ses solutions sur la liberté d’expression.27

27La seule limite évoquée n’est pas constituée par le droit des marques, mais par l’abus de liberté. Pour la Cour suprême la finalité polémique ou critique de l’usage de la marque d’autrui s’inscrit dans l’exercice de la liberté d’expression qui neutralise le pouvoir d’interdire du titulaire de la marque.

28Dans l’affaire Areva, la Première Chambre Civile28 estime que la responsabilité civile de Greenpeace ne peut être engagée, son action étant justifiée par la liberté d’expression : “ces associations agissant conformément à leur objet, dans un but d’intérêt général et de santé publique par des moyens proportionnés à cette fin, n’avaient pas abusé de leur droit de libre expression”29. La Chambre commerciale, pour sa part, interrogée sur l’affaire Esso, a estimé que Greenpeace avait usé de liberté d’expression sans en abuser.30

II – LES LIMITES À NE PAS DÉPASSER

29Deux limites à cet usage critique de la marque d’autrui doivent être soulignés :

• D’abord, la liberté d’expression, arme principale de l’activiste vert, est susceptible d’abus.

• Par ailleurs, les précisions apportées récemment par la CJUE sur les fonctions de la marque donnent aux titulaires de celle-ci de nouvelles armes (non encore explorées en jurisprudence) pour lutter contre les usages non désirés.

A – L’abus de liberté

30La liberté est évidemment susceptible d’abus31. L’abus est caractérisé dans deux hypothèses :

• Il y a abus lorsque la référence à la marque d’autrui n’était pas indispensable à l’objectif poursuivi ou n’a pas été faite dans une forme appropriée au but poursuivi.
  Une illustration de ce principe est fournie, dans l’affaire Danone, par l’ordonnance de référé du premier juge32. La citation de la marque nominale (“Danone”) a été jugée nécessaire à l’expression de la critique, en revanche, les juges ont estimé que la citation du logo n’était pas indispensable : “ la (sic) cartouche en forme de polygone qui ouvre chaque chapitre du site litigieux est la reproduction servile des marques semi-figuratives notoirement connues de la demanderesse et cette reproduction, sans l’autorisation de celle-ci, en relation avec ses produits et, alors qu’une telle référence n’est nullement indispensable à l’objectif allégué par le défendeur, constitue en revanche une contrefaçon”.

• Il y a abus aussi lorsque la critique devient outrancière, manifestant une intention de nuire, de salir, s’accompagne de menaces,…33.

L’affaire Escota en fournit un exemple topique : “A l’évidence ces propos images particulièrement outrageants et qui visent sans conteste la personne morale Escota, présentent le caractère d’injures et de diffamations et constituent des abus de la liberté d’expression…”. Sur son site escroca.com, le défendeur allait jusqu’à indiquer les moyens de frauder les péages d’autoroute et proférait des insultes et des menaces de violences tant contre la direction que contre les employés de la cible de sa vindicte.34

Pareillement, dans l’affaire Areva, la Cour de Paris³⁵ avait jugé que la présentation des marques, de la société Spcea, associées à une tête de mort et à un poisson au caractère maladif, en ce qu’elle associe les marques déposées pour divers produits et services (et non seulement le nucléaire) à la mort, conduit à penser que tout produit ou service diffusé sous ce sigle est mortel ; que de ce fait, les associations Greenpeace vont au-delà de la liberté d’expression permise. La Cour avait condamné Greenpeace à réparer le dommage ainsi causé par ses caricatures abusives. Mais l’arrêt a été cassé.

B – La protection renforcée de l’atteinte à l’image de marque

31La CJUE, après avoir longtemps insisté sur le caractère essentiel de la fonction distinctive de la marque, a récemment mis l’accent sur la diversité des fonctions de la marque36 qui sont protégées par le droit.

32A côté de la fonction distinctive par laquelle la marque indique l’origine industrielle du produit, on voit s’affirmer deux fonctions :

• La fonction de garantie de qualité37 (faisant référence à l’idée de constance dans la qualité),

• La “ fonction de communication, d’investissement et de publicité” qui a pour support et pour finalité l’image de marque de la marque ou des La marque a une réputation à défendre38 : elle renvoie une image de sérieux39, une image de luxe40, une image de “politiquement ou socialement correct”,… c’est ce qui se trouve désormais protégé par l’action en contrefaçon.

33Si le titulaire n’invoque pas le caractère renommé de sa marque (art. L. 713-5 CPI)41 et s’il se situe sur le terrain normal de la contrefaçon, l’évolution jurisprudentielle lui fournit des armes nouvelles en cas de reproduction à l’identique42 de sa marque par un tiers. Comme le propos de l’activiste vert, ouvertement polémique, ne laisse aucun doute sur le fait que le message qu’il diffuse n’émane pas de la firme qu’il vilipende, aucune atteinte à la fonction distinctive n’est caractérisée. Mais son propos très critique met à mal l’image de marque de l’entreprise : image d’entreprise innovante, socialement responsable, respectueuse de l’écologie, de citoyenneté,…. Il y a atteinte aux fonctions “de communication, d’investissement et de publicité” qui peut désormais être sanctionnée par la contrefaçon.

34Le moyen pour s’en prémunir ? Caricaturer, grossir le trait, transformer les logos,… éviter la reproduction à l’identique. C’est une image déformée de la cible qui devra être utilisée. Plus c’est gros, moins c’est dangereux. Sauf à tomber dans l’excès…