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Image(s) & Environnement

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Marie-Pierre Blind-Franchomme

Titre 2. L'image dans l'environnement : des éléments du droit au paysage à l'atteinte à l'image

Les représentations imagées du paysage devant le juge administratif. L’exemple du contentieux éolien

David Deharbe

Texte intégral

Le point de vue crée l’objet” - Peter Berger

  • 1 JF Poli, “Les règles d’urbanisme applicables à l’installation d’équipements d’énergie éolienne et (...)
  • 2 JL Maillot, “Bilan contentieux du éolien”, Revue Construction urbanisme, avril 2011, no 4, étude n(...)

1L’objet juridique obtenu par le rapprochement de “l’image” et de “l’éolienne”, pour être à géométrie variable, participe d’une problématique commune : celle de la compréhension des conditions de production du droit, où le système juridique est appréhendé en mouvement, tout autant nourri par les objets nouveaux que les digérant. L’éolienne est devenue en une dizaine d’années tout à la fois un objet normatif1 et contentieux2.

2Ce faisant l’image de l’éolienne se donne d’abord à voir comme construite juridiquement.

  • 3 Le décret retient deux seuils d’autorisation : 50 mètres de hauteur au mat et 20 MW de puissance p (...)

3Saisie par le régime du permis de construire (L 553-1 du code de l’environnement dans sa version issue de la loi no 2003-590 du 2 juillet 2003), l’éolienne industrielle a ensuite été soumise à étude d’impact et enquête publique (avec le seuil de 50 mètres au mat posé par la loi no 2005-781 du 13 juillet 2005 abandonnant l’ancien critère de la puissance) et vient (cf. le décret de classement no 2011-984 du 23 août 2011 modifiant la nomenclature des installations classées)3 de devenir Installation Classée Pour la Protection de l’Environnement (L 553-1 et suivants du code de l’environnement modifié et créés par la loi no 2010-788 du 12 juill. 2010, art. 90 VI à IX, JO 13 juill). Ce que les opérateurs de la filière ressentent comme un trop plein juridique imaginé par ses opposants mérite l’attention : on touche ici à la fabrication du droit pour l’image.

  • 4 Cf. Eoliennes et installations classées, Acte I”, AJDA, 2010, p. 2030.

4Ainsi c’est par une crainte de la stigmatisation de l’image propre des aérogénérateurs industriels que les représentants de la filière éolienne ont très tôt refusé un classement ICPE4 de leur activité de production d’énergie (D. Gillig, “Les éoliennes : une nouvelle catégorie d’installations classées ; Note sous Communiqué du syndicat des Energies renouvelables, France Energie Eolienne, Greenpeace, France Nature Environnement, 16 juillet 2008”, Environnement, no 10, p. 56-57). Mais ce faisant, une erreur stratégique a sans doute était commise : celle consistant à ne pas transiger sur les régimes ICPE, pour contrer une soumission à l’autorisation revendiquée par les anti-éoliens. En effet, si l’on ne peut sérieusement contester que l’éolienne est exploitée mais pas simplement construite, il demeure tout aussi manifeste que le permis de construire permet au juge d’épuiser la question des enjeux paysagers (nous en ferons la démonstration) et que les éoliennes faute de rejets ou de production de déchets n’impliquent aucune nuisance justifiant d’individualiser des prescriptions techniques au moyen d’un arrêté d’autorisation.

5En revanche on pouvait concevoir que les régimes de la déclaration (qui implique la délivrance d’un simple “récépissé”) voire de l’enregistrement (rendant l’autorisation exceptionnelle en cas de “basculement”) soient utilisés pour régler les problèmes de la sécurité et des seules nuisances sonores : ces questions pouvaient être réglées par des prescriptions standardisées (par la fixation in abstracto de distances de sécurité et de seuils acoustiques).

  • 5 Comme en témoigne cette vaine tentative de sénateurs (amendement M. Soulage et les membres du grou (...)
  • 6 Par ex. Tribunal de grande instance de Montpellier, 4 février 2010, Compagnie du vent, numéro 06/0 (...)

6Mais les anti-éoliens ont gagné la bataille de la mise en droit, sans doute par la méconnaissance du régime ICPE de la part du lobby éolien dont le jugement stratégique a été faussé par l’image anglo-saxonne d’une déréglementation toujours plus favorable au marché, comme d’une volonté de préserver la vision positive de la blancheur éolienne5. Grave erreur : par définition plus souple que l’autorisation, la déclaration ou l’enregistrement ICPE auraient de surcroît conforté en “titre” l’exploitation industrielle du parc éolien qui, certes, ne serait pas pour autant à l’abri du recours des tiers en responsabilité civile6 (cf. L 514-19 c. env.), mais qui aurait bénéficié de valeurs guides en termes de distances de sécurité et d’émission sonores qui faisaient parfois défaut. Et au final, depuis le 13 juillet 2011, l’éolienne industrielle se trouve exposée à un nouveau risque contentieux (six mois pour purger l’autorisation ICPE), à l’exigence d’une étude de dangers en plus de celle d’impact et à un contrôle administratif qui est le plus sévère du droit de l’environnement industriel.

7Ainsi la bataille pour une mise en droit de l’image de l’éolienne a été perdue par la filière, même si les industriels peuvent encore fonder quelques espoirs sur un contentieux du décret de classement ICPE.

8Le développement éolien en France a aussi contribué à symboliser l’avènement d’un droit du développement durable s’efforçant de maîtriser son objet “caméléon” : l’environnement. L’image de l’éolienne illustre alors la part de skyzophrénie du droit de l’environnement.

9L’apparente dislocation de deux facettes de cet environnement skyzophrène renvoie ici à la complexité de la notion.

  • 7 Il a d’ailleurs été régionalisé par une circulaire du Ministre de l’Ecologie Jean-louis Borloo, ad (...)

10D’un côté sur le registre de l’impérieuse nécessité de lutter contre le réchauffement climatique l’éolienne s’impose comme une nécessité sanitaire pour atteindre des objectifs chiffrés dès lors qu’un KW d’électricité éolien permet une économie de 300 g de CO2 par rapport à une production électrique classique en France. Ainsi la France a annoncé un programme de 7 000 MW à 14 000 MW éoliens d’ici 2010 (“rapport au parlement de la Ppi sur la production d’électricité – Janvier 2002”). Quant à l’objectif fixé lors du Grenelle de l’environnement, il vise 23 % d’énergie renouvelable en 2020 et 25 000 MW de puissance éolienne installée à cette date7. Avec une puissance éolienne installée de 3 476 MW fin 2008, la France poursuit le développement de ce secteur qui atteint dorénavant la puissance de 5 185 MW installés… loin de l’Allemagne et ses 15 500 MW ou des programmes américain (avec 300000 MW enregistrés en file d’attente et plus de 35 000 MW installés dès 2008) et chinois (200 GW de puissance éolienne installée d’ici 2020). Et à n’en pas douter la “clause de revoyure” de l’article 90 de la loi Grenelle mériterait déjà d’être activée au regard du retard français diagnostiqué (Le marché français de l’éolien soumis à des vents contraires, étude du Xerfi : http://www.xerfi.fr/​) mais surtout de l’impérieuse nécessité de prendre de l’avance en matière d’ENR : l’Agence International de l’Energie annonce que dans notre société énergivore l’humanité a encore augmenté en 2010 de 5 % ses émissions de GES…

  • 8 Aux termes de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme : “Le permis de construire peut être refu (...)

11De l’autre, la protection du paysage est revendiquée par les anti-éoliens comme la finalité d’une croisade environnementale qui voient les associations de riverains ou dédiés nationalement à cette cause (“Vent de colère”, “Vent de raison”…) systématiquement mettre en cause devant les Tribunaux administratifs l’illégalité des permis de construire délivrés au regard de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme8. Et ce sont également l’Etat et ses services (DREAL, SDAP et les Commission départementale des sites, perspectives et paysages) qui au cours de l’instruction déploient un langage très imaginé (effet belvédère, d’écrasement, de domination ou encore respiration paysagère…) pour caractériser au sens de la même disposition des motifs de refus de permis contestés devant le juge par les opérateurs.

12Ainsi dispose-t-on désormais d’un matériau jurisprudentiel important en la matière : sur les 323 arrêts (pour l’essentiel les jugements de TA n’étant malheureusement pas répertoriés) correspondant à une recherche sur Lexis-Nexis en entrant le mot “éolienne”, l’on ne dénombre pas moins de 53 décisions qui connaissent d’un moyen se réclamant du R. 111-21 du code de l’urbanisme. Et sur une recherche empirique étendue aux jugements, on compte plus d’une centaine d’espèce pertinentes en retenant les mêmes mots clefs.

13L’analyse de cette jurisprudence apporte un premier enseignement. Le juge administratif utilise des standards de jugement adossés à une véritable méthodologie pour apprécier l’impact paysager des éoliennes dans le cadre du R. 111-21 du code de l’environnement. C’est incontestablement un gage de sécurité juridique car cette méthodologie “objectivise” les enjeux paysagers. Pour autant le seul exposé jurisprudentiel ne suffit pas à expliciter comment le sort des parcs éoliens se joue à l’occasion de chaque jugement. Et on voudrait proposer une vue privilégiée sur les “pièces du dossier” [sous-entendue d’instructions] pour mettre en avant le rôle majeur et invisible (pour le lecteur de la seule jurisprudence) joué ici d’une preuve par le photomontage (I)

14Cette méthodologie, somme toute classique, ne semble pas encore donner une quelconque place à l’image verte des aérogénérateurs, son bilan écologique positif pour la politique climatique étant, pour ainsi dire, réduit dans l’immédiat par certaines décisions de principe à l’empreinte urbanistique de l’éolienne. Ainsi, le juge administratif considère-t-il que les éoliennes sont bien des “constructions” lorsqu’il raisonne dans le cadre strict des lois montagnes et littorales ; tout au plus acceptera-t-il de prendre en compte dans le cadre du contrôle sur la mise en œuvre du R. 111-21 la nécessité d’une densification des parcs éoliens pour préserver un usage “économe” du territoire. Cette jurisprudence repose, à propos des éoliennes, la délicate question d’une approche intégrant véritablement au droit de l’urbanisme la prise en compte des enjeux écologiques (II).

I – LA RE-PRESENTATION PAYSAGERE DE L’EOLIENNE AU CONTENTIEUX

15A la lecture de la jurisprudence administrative en matière de permis d’aérogénérateurs relative à l’article R 111-21 du code de l’urbanisme l’on parvient à identifier une méthodologie du juge qui semble objectiver le jugement porté sur l’impact paysager des éoliennes. Mais le praticien doit pour ainsi dire venir au secours de l’universitaire qui, sans un accès aux pièces du dossier contentieux, demeure un peu myope face à la réalité du processus décisionnel.

A – Une méthodologie juridictionnelle en deux temps

1) Première étape

16A la lecture de la jurisprudence administrative éolienne relative à l’article R 111-21 du Code de l’urbanisme, on se convainc de ce que cette disposition oblige l’autorité refusant le permis à tout d’abord démontrer l’importance et le caractère du secteur précisément impacté : c’est la première étape de la méthodologie.

17Et bien évidemment en cas de recours des tiers se réclamant d’une violation de l’article R. 111-21, il appartiendra encore aux requérants de rapporter la même preuve s’ils entendent convaincre le juge.

18Il convient ici de souligner que le juge et particulièrement en matière d’éoliennes a rappelé ce qui est un principe de la jurisprudence du Conseil d’Etat dans l’interprétation et le contrôle de la mise en œuvre de cette disposition : même s’il est admis par la jurisprudence que l’article R. 111-21 s’applique lorsque les “lieux avoisinants” n’ont fait l’objet d’aucune protection spéciale, le lieu d’implantation choisi doit tout d’abord mériter une protection particulière.

19Le conseil d’Etat fait de ce point un élément essentiel d’appréciation et estime en l’absence de protection ou de typicité du que l’implantation d’éoliennes est réalisable : “il ressort des pièces du dossier que le site concerné ne bénéficie d’aucune protection particulière et ne présente aucun caractère remarquable ; que la commune requérante n’est dès lors pas fondée à soutenir qu’en délivrant les permis de construire attaqués sans les assortir de prescriptions spéciales, le préfet de l’Aude aurait entaché sa décision d’une erreur manifeste d’appréciation” (CE, 28 novembre 2007, “SA Jeumont”, no 279076).

20Comme le rappelait d’ailleurs dans une affaire récente devant le Tribunal administratif de Lille le Rapporteur public M. Christian Bauzerand “Si l’absence de protection spéciale ne fait pas obstacle à l’application de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme (CE 21 mars 2001, Courrège, no190043), il n’en reste pas moins qu’elle constitue un élément à prendre en considération pour savoir si l’administration n’a pas commis une erreur d’appréciation en fondant son refus de délivrance sur ses dispositions (TA Lille, 25 juin 2009, SARL Enertrag, no 0708057, 0708068, 0708072 ; TA Lille, 16 avril 2009, SARL société d’électricité du Nord, no 0708082, 0708083, 0708085, 0708086, 0708088, 0708091, 0708092, 0708093, 0708094, 0708098, 0708107)”.

21Et les Tribunaux comme les Cours administratives d’appel suivent cette méthodologie où le juge commence d’abord par caractériser l’intérêt paysager de la zone au regard de ses qualités intrinsèques ; ensuite et seulement en tant que de besoin, il s’intéressera à l’impact des aérogénérateurs sur l’intérêt paysager caractérisé (CAA Douai, 16 nov. 2006, no 05DA480 et no 05DA1404, “Sté française Éoliennes, SA infinivent” - CAA Bordeaux, 22 janvier 2009, no 07BX01137, “min. Écologie et Développement et Aménagement durable c/Sté éolienne du Puy de la Blanche” ; CAA Douai, 6 août 2010, Sté Infinivent, no 09DA00911 ; CAA Marseille, 21 octobre 2010, ECOTECNIA France SAS, no 08MA00500 ; CAA Nantes, 26 novembre 2010, SARL Ree, no 09NT02665 : s’agissant d’une implantation à l’ouest du site classé du marais mouillé poitevin ; CAA Nantes, 22 avril 2011, Fritot, no 10NT00113 : s’agissant de la présence d’un manoir partiellement classé).

22Ainsi particulièrement en jurisprudence éolienne, ce qui peut surdéterminer l’appréciation juridictionnelle de l’impact paysager des aérogénérateurs c’est une protection juridiquement renforcée d’un de ses éléments (les monuments historiques, les sites classées ou encore les zones d’un parc naturel…). Cet arrêt de la CAA de Nancy illustre cette démarche du juge :

“Considérant qu’il ressort des pièces du dossier et notamment de l’étude d’impact que le projet porte sur la construction de 9 éoliennes d’une hauteur de 145 mètres implantées en ligne de crête en co-visibilité avec le château de Manderen, classé monument historique ; que la présence des éoliennes, fortement visible depuis la route départementale 64 à la sortie de Manderen et entre Manderen et Ritzing, ainsi qu’à partir des tours du château, et dont quatre d’entre elles se détachent à l’arrière des constructions de Merschweiller, s’inscrit dans un site de grande sensibilité paysagère très caractéristique du département de la Moselle, faisant l’objet pour la zone s’étendant du Stromberg au plateau dominant le château d’une procédure de protection au titre de la loi sur les sites ; que, compte tenu de l’intérêt qui s’attache à la préservation de cette entité paysagère, le projet litigieux doit être regardé, par sa dimension et la localisation des éoliennes, comme portant atteinte au caractère des lieux avoisinants au sens des dispositions précitées ; que dans ces conditions, l’appréciation à laquelle s’est livré le préfet de la Moselle pour refuser la délivrance du permis de construire n’est pas, contrairement à ce que soutient la SOCIETE WINDSPEED GMBH, entachée d’erreur” (CAA Nancy, 20 Mai 2009, no 08NC00550, Inédit, SOCIETE WINDSPEED GMBH, MINISTÈRE DE L’ÉCOLOGIE, DE L’ÉNERGIE, DU DÉVLPT DURABLE ET DE L’AMÉNAGEMENT DU TERRITOIRE).

23Et si le juge se convainc de la pauvreté du paysage dont se réclame le Préfet pour fonder son refus, l’autorité préfectorale expose en principe ses rejets de permis à la censure

“Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que les terrains d’implantation des quatre éoliennes projetées par la société Yvéole sont situés à l’extrémité nord du marais du Marouillet, sur d’anciens marais asséchés et qu’ils sont composés de parcelles cultivées formant une plaine sans spécificité paysagère ; que dans un cercle de 1 000 m de rayon autour de l’emplacement envisagé des éoliennes figurent une zone artisanale, une carrière d’exploitation de sable étendue sur 30 ha, un complexe sportif, une salle des fêtes et la route nationale à quatre voies n o 137 ; qu’au-delà de ce premier cercle, dans un rayon de 2 000 m, figurent plus de 200 maisons d’habitation réparties en hameaux ainsi que la voie ferrée La Rochelle-Bordeaux et un silo agricole ; qu’ainsi les éoliennes envisagées ne sont pas de nature à porter atteinte au paysage des marais du Marouillet, de Rochefort et de Voutro” (CAA Bordeaux, 17 Février 2009, no 07BX02126, Inédit, “Ministre de l’écologie, SARL Yveole ; cf. également la confirmation par le CE de cet arrêt infra).

24Et cette façon de caractériser le paysage pauvre n’est pas isolée mais constitue bien une technique jurisprudentielle (CAA Nancy, 26 novembre 2009, no 08NC01095 : s’agissant d’un site d’implantation “dans un vaste espace agricole remembré, ne présentant pas de caractère particulier [sachant que] les habitations les plus proches seront situées à plus de 700 mètres” ; CAA Douai, 1er juillet 2010, no 09DA01079 : s’agissant d’un “un site dépourvu d’intérêt paysager, étant situé sur un plateau voué à l’agriculture intensive et ne présentant en lui-même aucune caractéristique remarquable” et devant accueillir deux éoliennes soumises à notice d’impact – cf. également : CAA Douai, 8 février 2007, Cne de Bernienville, no 06DA00896).

25Une exception notable semble néanmoins se dégager, certes dans une espèce isolée, mais la motivation de l’arrêt singularise suffisamment une situation particulière (dite de “saturation visuelle”) pour qu’on la relève comme pouvant justifier un refus de permis même en paysage pauvre :

“Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le projet refusé prévoyait l’implantation de dix éoliennes d’une hauteur totale de 139 m, réparties sur deux lignes parallèles à une distance de 1 640 m et de 1 535 m de la première habitation des bourgs, respectivement, de Charsonville et d’Ouzouer-le-Marché, que traverse la route nationale n o 157 ; que ce projet s’inscrit dans une opération de plus grande ampleur qui comporte la mise en place par la société requérante de huit éoliennes à 5,1 km au nord-ouest de ce premier parc, sur le territoire de la commune de Tripleville, et de douze éoliennes, à 4,5 km au sud-ouest, au droit de la RN 157, sur le territoire de la commune de Binas et d’Ouzouer-le-Marché ; qu’un autre pétitionnaire, utilisant d’ailleurs des éoliennes d’un constructeur différent implantées soit sur une seule rangée en courbe, soit en bouquet, a antérieurement obtenu les permis de construire trois parcs éoliens à proximité de la RN 157, composés, à l’ouest du projet litigieux, de dix et cinq machines à Moisy et à Binas, et à 5,4 km à l’est, de quinze machines à Epieds en Beauce ; que les plans et les photomontages figurant dans l’étude d’impact mettent en évidence d’importantes covisibilités entre le projet en litige et les autres parcs éoliens précités en raison de la faible distance qui les sépare et de l’absence de relief dans cette région de la Beauce, générant un phénomène de saturation visuelle de l’horizon et compromettant ainsi le caractère naturel du paysage  ; que, dans ces conditions, la SOCIETE INTERVENT n’est pas fondée à soutenir que le préfet du Loiret a fait une inexacte application des dispositions de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme en estimant que le projet était de nature à porter atteinte au paysage naturel ; Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le préfet du Loiret, s’il n’avait retenu que le motif fondé sur l’application de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme, aurait pris la même décision à l’égard de la demande de la SOCIETE INTERVENT ; que, dès lors, celle-ci ne peut utilement contester la légalité des autres motifs tirés notamment de l’application des articles R. 111-2 et R. 421-38-13 du code de l’urbanisme et de l’insuffisance du dossier présenté pour justifier du respect de la réglementation du travail” (CAA Nantes, 10 décembre 2010, Sté Intervent, no 09NT02204).

26Pour sa part la CAA de Douai avait déjà annulé des refus de permis en considérant que contrairement à ce que soutenait le Préfét du Pas-de-Calais, le pétitionnaire avait bien tenu compte du paramètre de la respiration visuelle dans la conception de son projet.

27 “Considérant, en second lieu, que la SOCIETE INFINIVENT envisage d’implanter dans un second site, éloigné de plusieurs kilomètres du précédent, sur le territoire des communes de Le Souich et d’Ivergny, deux parcs éoliens distincts nos 5 et 6, comportant chacun six aérogénérateurs dont six auront une hauteur maximale, pales comprises, de 118 mètres, tandis que les autres s’élèveront à la hauteur de 115 ou de 107 mètres ; qu’il ressort des pièces du dossier que les machines groupées par petites unités seront édifiées dans une zone de plaine au milieu d’espaces largement cultivés ; qu’il n’apparaît pas que ces implantations qui ménagent des espaces de rupture entre les fermes éoliennes, provoqueront un phénomène de densification excessive ou de saturation visuelle ou que n’auraient pas été prises en considération par l’exploitant les caractéristiques des paysages d’accueil , lesquels ont été classés au schéma régional éolien dans la catégorie des paysages à identité moindre ou modéré et présentent ainsi des conditions favorables pour la mise en oeuvre d’un programme éolien ; que, par suite, en estimant que le projet serait, dans ce secteur, de nature à porter une atteinte au caractère et à l’intérêt des lieux, au site ou aux paysages naturels, le préfet du Pas-de-Calais a entaché, sur ce point, sa décision d’une erreur d’appréciation ; qu’en outre, il ne ressort pas davantage des pièces du dossier, et notamment des documents photographiques dont la fiabilité n’est pas sérieusement remise en cause, que les risques d’interférences visuelles avec les églises Saint-Vaast des communes de Rebreuviette et d’Estrées-Wamin seraient, eu égard à la dimension des éoliennes, à leur nombre, à leur positionnement et à leur distance par rapport à ces monuments, de nature à porter atteinte au caractère et à l’intérêt des lieux avoisinants, aux paysages urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales ; que, dès lors, en retenant, une telle atteinte, le préfet du Pas-de-Calais a également entaché, sur ce point, ses décisions de refus d’une erreur d’appréciation” (CAA Douai, 16 novembre 2006, SA Infinivent, no 05DA01404).

28On reviendra sur cette question de la respiration visuelle, sous un angle radicalement différent (cf. infra B).

29Mais la protection n’est pas non plus impérative, la typicité, qui devra néanmoins être caractérisée par le juge, a pu justifier des refus ou des annulations de permis. Ainsi cette méthodologie est parfaitement illustrée par cet arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai :

“(…) Considérant, en premier lieu, qu’aux termes de l’article R. 111-21 du Code de l’urbanisme : “Le permis de construire peut être refusé ou n’être accordé que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l’aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales” ; Considérant qu’il est envisagé par la Société Française d’Éoliennes d’implanter sur la crête du mont de Quesques, qui dessine la ligne d’horizon et dont l’altitude culmine à 197 mètres, un poste de livraison électrique et cinq éoliennes d’une hauteur, pales comprises, de 100 mètres et distantes chacune d’environ 200 mètres ; que, sans qu’il soit besoin d’ordonner une visite des lieux par la Cour, il ressort des pièces du dossier, et notamment de l’étude d’impact, que ce mont, appartenant à la cuesta du boulonnais, est situé sur le territoire d’une commune rurale comprise dans le périmètre du parc naturel régional des caps et marais d’opale, et constitue un témoignage jusque-là préservé, malgré la présence en fond de vallée d’une ligne à haute tension, d’un paysage emblématique du bocage de la “boutonnière du boulonnais”, qui fait l’objet d’une protection ou d’une vigilance particulière ; que, compte tenu de l’intérêt qui s’attache à la préservation de ce paysage naturel typique, l’implantation de la ferme éolienne qui ne contribuerait pas, en l’espèce, à renforcer l’identité des lieux, serait visible de loin et sous de nombreux angles, porterait par ses dimensions et sa localisation, une atteinte au caractère et à l’intérêt de ce paysage qui ne pourrait être compensée ; que, par suite, le préfet n’a pas commis d’erreur d’appréciation en refusant d’accorder les permis de construire sollicités en application de l’article R. 111-21 du Code de l’urbanisme (CAA Douai, 16 nov. 2006, no 05DA480 et no 05DA1404, Sté française Éoliennes, SA infinivent)”.

30C’est encore le raisonnement que tient le Tribunal administratif de Lyon dans cette espèce :

Considérant qu’il ressort des pièces du dossier, que le site d’implantation de la forêt de Ravière est installé en limite du plateau d’Hauteville et des deux entités paysagères que sont le Haut-Bugey et le Bugey méridional, dominant sur plusieurs centaines de mètres la plaine de Belley et la cluse des Hôpitaux, dans un paysage rural remarquable et dans un environnement de très grande qualité ainsi qu’en témoignent. Le grand nombre d’arrêtés de protection de biotopes, de réserves naturelles, de zones naturelles d’intérêt écologique, faunistique et floristique ainsi que les sites inscrits et classés, compris dans le périmètre éloigné du projet ; qu’outre le fait qu’elle soit projetée dans un. espace naturel d’une très grande qualité paysagère, au surplus, préservée d’autres infrastructures ayant un impact paysager, cette implantation de huit éoliennes est prévue sur une ligne de crête, en alignement, sur une distance de plusieurs kilomètres, exerçant ainsi une domination sur le, paysage naturel, particulièrement forte, notamment depuis les montagnes d’Ordonnaz et de Sérémond, à quelques kilomètres du terrain d’assiette du site éolien, ou depuis le village de Pontieu, le Hameau de genevay et sud de Thézillieu [annulation du permis]” (TA Lyon, 4 Novembre 2008, no 0603052, Commune de Thezillieu)

31Cet arrêté de la Cour de Nancy s’inscrit dans la même veine :

“Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que les deux éoliennes faisant l’objet du permis de construire déposé par la commune de La Bresse, d’une hauteur de 91 mètres pales comprises, doivent être implantées à proximité immédiate de la route des crêtes des Vosges, à un kilomètre du sommet du Hohneck et à environ 500 mètres de la ligne de crête des sommets des Vosges séparant les régions Alsace et Lorraine, laquelle appartient au site d’importance communautaire des chaumes du Hohneck, Kastelberg, Rainkopf et Charlemagne ; que l’emplacement prévu est lui-même compris dans le parc naturel régional des Ballons des Vosges et est également englobé dans un secteur répertorié parmi les paysages remarquables de Lorraine en tant que caractéristique des zones de chaumes sommitaux dépourvus d’arbres ; que les éoliennes seraient visibles dans leur intégralité du sommet du Hohneck et à partir de la ligne de crête, parcourue par un sentier pédestre situé sur le versant lorrain et en outre visibles de loin et sous de nombreux angles ; que, compte-tenu de l’intérêt qui s’attache à la préservation de ce paysage naturel typique, qui n’est à présent affecté que par quelques fermes auberges éparses et, au niveau du point d’implantation prévu, que par le tronçon supérieur de deux téléskis de modeste dimension, le projet litigieux doit être regardé, par la dimension et la localisation des éoliennes en cause, comme portant atteinte aux paysages naturels au sens des dispositions précitées”. (CAA Nancy, 30 octobre 2008, Commune de la Bresse, no 07NC01531).

2) Deuxième étape

32Le juge administratif considère que la reconnaissance de l’intérêt d’un site ne suffit pas à elle seule pour permettre l’application de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme.

33Même en présence d’une protection particulière le juge demande à être convaincu d’un impact effectif des aérogénérateurs sur le patrimoine paysager : c’est la deuxième étape de la méthodologie juridictionnelle. Ces espèces démontrent parfaitement cette appréciation de l’impact dans une deuxième étape :

34 “Considérant qu’il est constant que le projet se situe à 20 kilomètres du Mont-Saint-Michel, site inscrit au patrimoine mondial de l’UNESCO ; que toutefois, s’il est compris dans l’aire d’influence paysagère de ce site définie par le schéma départemental éolien, d’ailleurs dépourvu de tout caractère contraignant, il est en même temps localisé dans un secteur que ce document classe comme étant compatible avec un parc éolien sous réserve de la prise en compte des fortes contraintes que représentent globalement la structure et la typicité du paysage ; que les éoliennes, au nombre de trois seulement et dont la hauteur de mât a été limitée à 65 mètres, ne seront que très difficilement visibles du Mont-Saint-Michel ou des lieux remarquables situés au nord de la baie du Mont-Saint-Michel ; qu’il ressort de l’avis émis par la direction régionale de l’environnement qu’elles ne seront pas visibles en même temps que le Mont-Saint-Michel à partir des autres points de vue réputés ; qu’elles seront implantées en dehors des périmètres de protection de divers édifices classés monuments historiques ; qu’ainsi, quand bien même le Mont-Saint-Michel pourrait être aperçu de l’une des parcelles d’assiette du projet, le préfet de la Manche n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation au regard des prescriptions de l’article R. 111-21 précité du code de l’urbanisme” (CAA Nantes, 22 juin 2010, Durocher, no 09NT02036).

“Considérant qu’il était envisagé par la société éolienne du Puy de la Blanche d’implanter sur le massif du Puy de la Blanche un poste de livraison électrique et sept éoliennes d’une hauteur, pales comprises, de 123,50 mètres ; qu’il ressort des pièces du dossier que la zone d’implantation est située dans le périmètre du parc naturel régional de Millevaches en Limousin et plus particulièrement dans la “zone des sources”, zone cœur du parc qui fait l’objet d’une protection supplémentaire ; que ce massif, vierge de tout équipement, fait également partie d’un secteur à fort enjeu paysager ; qu’il s’inscrit dans un panorama comprenant la chaîne des Puys ; que compte-tenu de l’intérêt qui s’attache à la préservation de ce paysage naturel emblématique du Limousin, l’implantation de la ferme éolienne, qui, selon les conclusions non sérieusement contestées de la direction régionale de l’environnement et malgré une implantation prévue en léger contrebas des lignes de crêtes derrière des conifères d’une hauteur de trente mètres, serait visible de loin et sous de nombreux angles, porterait par ses dimensions et sa localisation, une atteinte au caractère et à l’intérêt de ce paysage ; que, par suite, le préfet de la Corrèze n’a pas commis d’erreur d’appréciation en refusant d’accorder les permis de construire sollicités en application de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme ;” (CAA Bordeaux, 22 janv. 2009, no 07BX01137, min. Écologie et Développement et Aménagement durable c/Sté éolienne du Puy de la Blanche).

“Mlle X soutient que le permis de construire méconnaîtrait les recommandations du rapport établi par les services de l’Etat “Les éoliennes en Charente-Maritime” en ce qu’il autorise l’implantation des éoliennes à moins de deux kilomètres d’un édifice classé monument historique et à 900 mètres de maisons d’habitation ; que la méconnaissance, d’ailleurs non établie par les pièces du dossier, des recommandations dont il s’agit, ne saurait révéler à elle seule une atteinte au caractère des lieux environnants et des paysages naturels en violation des dispositions sus-rappelées de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme” (CAA Bordeaux, 13 novembre 2008, Gatineau no 07BX00862).
“Qu’ainsi qu’il ressort des pièces du dossier, le site d’implantation du projet, qui suit un axe s’étirant sur environ 3 km dans le sens nord ouest-sud est, sur le plateau du Mezenc, à une altitude moyenne de 1 200 m, s’inscrit dans un paysage largement ouvert et de très grande qualité ; que le nord se caractérise notamment par la présence des monts du Mounier et de la Tortue, qui culminent respectivement à 1 407 m et 1 327 m, et des monts du Meygal, dont le Testavoyre, qui culmine à 1 436 m ; que le sud s’ouvre sur le plateau du Mezenc, comprenant en particulier le Mont d’Alambre et le massif du Mezenc, qui est situé à environ 8 km et culmine à près de 1 750 m ; qu’incontestablement la présence sur ce plateau d’éoliennes modifiera l’aspect de ces paysages ; que, toutefois, les distances et la topographie des lieux combinées avec une géographie largement ouverte atténuent la perception des éoliennes dans ces paysages ou depuis ces derniers, qu’ils soient proches ou plus lointains, comme le Mont du Mezenc ; qu’il n’apparaît pas en outre que le site serait directement visible depuis des monuments historiques classés ou inscrits, notamment l’église de Freycenet-la-Tour ou la ferme “Perrel” ; que dans ces conditions, eu égard à la disposition ainsi qu’au nombre limité des éoliennes en litige et, compte tenu du projet de parc éolien à Saint Front, Champclause et Montusclat, l’appréciation à laquelle s’est livré le préfet de la Haute-Loire pour accorder les permis contestés n’est pas, contrairement à ce que soutiennent les requérants, entachée d’une erreur manifeste au regard de l’article R. 111-21 ci-dessus” (CAA 23 octobre 2007, leloustre, no 06LY02337 - censuré par le CE mais pas sur ce point : cf. infra).
“Considérant, d’une part, qu’il ressort des pièces du dossier que le projet de construction d’une seule éolienne de dimension moyenne est situé, au sud-est du plateau du Guilhaumard à environ 1,8 km de l’abîme du mas Raynal, site inscrit à l’inventaire des sites du département de l’Aveyron, dans le périmètre d’une ZNIEFF permettant, dans une zone restée naturelle, la protection de la flore et de la faune des pelouses sèches du plateau ; que, toutefois, le terrain d’implantation qui n’est pas de sol calcaire formant les pelouses sèches typiques du plateau, mais de sol basaltique permettant les labours, est une prairie artificielle dont la végétation est banale et ne comporte pas de plantes d’espèces protégées ; que, si l’éolienne sera visible depuis les abords du site souterrain du mas Raynal, elle ne porte atteinte ni à l’abîme en tant que tel ni au milieu géologique ayant permis sa formation ; qu’enfin, si le plateau du Guilhaumard est un milieu écologique peu urbanisé favorable au développement d’une flore exceptionnelle caractéristique des milieux secs et des habitats rocheux, son attrait est plus dû à cette richesse florale et à la faune qui lui est associée, ainsi qu’à ses milieux géologiques sous-terrains qu’à la qualité particulière d’un paysage agricole relativement plat ; qu’ainsi la construction projetée d’une seule éolienne, sur un terrain consacré à l’agriculture, ne paraît pas de nature, du fait de son impact visuel limité et de la nature de cette construction, à porter atteinte au caractère du site environnant” (CAA Bordeaux, 4 septembre 2007, Vidal, no 05BX02325).

“qu’il ressort des pièces du dossier que le projet relatif à la création de deux éoliennes sur le territoire de la commune de Saint-Martin le Vieil, bien qu’éloigné de 700 mètres et situé 80 mètres en contrebas seulement de l’abbaye cistercienne de Villelongue, monument classé à l’inventaire des monuments historiques, n’est que peu visible, du fait de la végétation et de la hauteur des murs d’enceinte, depuis cet édifice ; qu’il n’est pas établi, malgré une hauteur pour les mats de 60 mètres et pour les pales de 33 mètres, et même en tenant compte des endroits à partir desquels pourraient être vues simultanément l’abbaye et les éoliennes, qu’en accordant le permis de construire litigieux le Préfet de l’Aude ait commis une erreur manifeste d’appréciation au regard des dispositions précitées de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme” (CAA Marseille, 28 juin 2007, no 05MA01042, SIIF énergeis France, no 05MA01042)
“qu’ainsi qu’il ressort des pièces du dossier, le site d’implantation du projet, qui correspond à une ligne de crête à l’altitude de 1 280 m orientée nord ouest-sud ouest, s’inscrit dans un paysage largement ouvert et de très grande qualité ; que le nord se caractérise par la présence d’espaces boisés discontinus et la proximité des monts du Mounier et de la Tortue, qui culminent respectivement à 1 407 m et 1 327 m, et des monts du Meygal, dont le Testavoyre, qui culmine à 1436 m ; que le sud s’ouvre sur le plateau du Mezenc, le mont Mezenc étant situé à environ 10 km et culminant à près de 1 750 m ; qu’incontestablement la présence sur cette ligne de crête d’éoliennes dont la hauteur maximale excède 110 m modifiera l’aspect de ces paysages ; que, toutefois les distances et la topographie des lieux combinées avec des perspectives largement ouvertes atténuent la perception des éoliennes dans ces paysages, qu’ils soient proches ou plus lointains, comme le Mont Mezenc ; que dans ces conditions, et eu égard à la disposition ainsi qu’au nombre de ces éoliennes, l’appréciation à laquelle s’est livré le Préfet de la Haute-Loire pour accorder les permis contestés n’est pas, contrairement à ce que soutiennent les requérants, entachée d’une erreur manifeste au regard de l’article R. 111-21 ci-dessus” (CAA Lyon, 5 avril 2005, Association pour la protection des paysages exceptionnels, no 04LY00431).

35Somme toute, l’on ne saurait s’étonner de ce traitement juridictionnel de l’éolien.

36Non seulement traditionnellement la jurisprudence du Conseil d’Etat ne censure pas toutes les atteintes à l’environnement mais uniquement celles qu’elle estime les plus graves (Voir, CE, 9 mai 1979, SCI “Résidence de Castellon” à propos de la construction de 147 logements dans un site inscrit à l’inventaire ; CE, 7 déc. 1984 Virag, s’agissant de la réalisation d’un programme immobilier de 28 000 m2 dans un site boisé). La décision du 15 janvier 1999 Société Omya (CE, 15 janv. 1999, Société Omya, no 181652) en fournit un exemple probant. Après avoir remarqué que les constructions litigieuses se trouvaient dans le périmètre d’une ZNIEFFde type II d’une superficie de 95 000 hectares couvrant le massif des Corbières et d’une ZNIEFF de type I d’une superficie de 833 hectares couvrant les falaises de Vingrau, au sein desquelles ont été recensées des espèces végétales protégées sur tout le territoire national et à proximité immédiate d’une zone délimitée par l’arrêté de biotope de l’aigle de Bonelli, le Conseil d’Etat déclare néanmoins légal le permis de construire de quatre bâtiments industriels destinés à abriter une unité de broyage, concassage, criblage des matériaux extraits d’une carrière de marbre que la société envisageait d’exploiter à proximité.

37Et surtout, les litiges paysagers sur les permis de construire, même en dehors du contentieux éolien, mobilisent la méthodologie exposée ci-dessus. Ainsi à propos d’un permis tendant à étendre et surélever une maison d’habitation, la Cour administrative d’appel de Marseille juge en ces termes sur le fondement de l’article R. 111-21 :

“Concernant les constructions existantes, les modifications de façade et de couverture ou leur remise en état respectent l’intégrité architecturale et le matériau de l’immeuble ancien. Chaque fois que c’est possible, elles sont l’occasion de la remise en état ou du rétablissement des éléments intéressants ; qu’il ressort des pièces du dossier que le projet s’inscrit en harmonie dans un quartier à l’aspect villageois préservé ; que le parti pris architectural et le choix des matériaux traditionnel ne portent pas atteinte au caractère des lieux avoisinants et respectent l’intégrité architecturale et le matériau de l’immeuble ancien” (CAA Marseille, 1er juin 2011, no 09MA02508).

38Et la jurisprudence est ici parfaitement constante et établie (par ex. : CAA Nantes, no 09NT01021 ; CAA Lyon, 11 mai 2010n ° 08LY00691 ; CAA Bordeaux, 13 avril 2010, no 09BX00878 ; CAA Douai, 25 mars 2010, no 09DA00146 ; CAA Versailles, 29 décembre 2009 no 08VE018848… pour ne donner que quelques exemples).

B – La preuve par l’image : le photomontage éolien

39On voudrait maintenant prendre un point de vue singulier sur le matériau jusqu’ici utilisé dans cette étude. On ne devrait jamais perdre de vue que la jurisprudence et sa matière première formée de l’ensemble des décisions de justices constituent le résultat d’un processus : le procès avec des stratégies contentieuses plus ou moins abouties qui s’affrontent et processus décisionnel plus ou moins collégial… Il serait sans aucun doute extrêmement intéressant de demander à un Magistrat administratif ayant traité des dossiers éoliens de nous suggérer comment l’image positive de l’éolienne pèse sur le procès.

40Sans doute le secret du délibéré permet de sauvegarder toute tentative d’explication des solutions ci-dessus exposées par les perceptions subjectives du paysage.

41Reste que le praticien ne trahit aucun secret lorsqu’il entend insister sur le rôle que jouent les photomontages dans la stratégie des plaideurs. Particulièrement du côté des opérateurs il est très vite apparu indispensable d’objectiver, autant que faire se peut, l’impact paysager des éoliennes. Bien évidemment l’étude d’impact et le volet paysager du permis de construire ont incité les opérateurs et les bureaux d’études à recourir à des instruments iables en la matière.

42Immédiatement une série de prises de vues du même paysage, tantôt incrustant grâce à un photomontage les éoliennes en projet, tantôt photographiant les aérogénérateurs après leur construction…

43Bien malin le profane qui pourra dire avec certitude quel est le photomontage, ce qui prouve que l’on est véritablement capable aujourd’hui avec les logiciels du marché et les coordonnés des machines d’objectiver le risque de co-visibilité entre les monuments historiques ou de visibilité à l’horizon des aérogénérateurs.

44Ceci explique que très souvent la jurisprudence se réfère parmi les pièces du dossier aux photomontages pour conclure à l’absence d’atteinte à un intérêt paysager en particulier :

“Considérant que le projet de construction des éoliennes n o s 1 à 3 faisant l’objet du refus de permis de construire contesté, est situé dans une zone plane ne présentant pas de caractéristique naturelle particulière ; qu’il ressort des pièces du dossier, et notamment des nombreux photos-montages se trouvant dans l’étude d’impact, que le projet s’insère dans un paysage dégagé dans lequel les éoliennes représentent, malgré leur hauteur de 123 mètres en bout de pale, des ouvrages de faibles proportions ; que l’aspect visuel du projet sera limité ; que la circonstance que les éoliennes n o s 1 à 3 ne sont pas placées dans l’alignement des éoliennes n o s 4 à 7 et 12 à 15 autorisées par le préfet, ne remet pas en cause le caractère limité de l’impact visuel des éoliennes ; qu’il en résulte que la SOCIETE D’EXPLOITATION DU PARC EOLIEN DU PAYS D’ECUEILLE, est fondée à soutenir que le projet ne porte pas atteinte à l’harmonie générale du paysage, et que le refus de permis de construire opposé par le préfet est entaché d’erreur d’appréciation” (CAA Bordeaux, 30 juillet 2010, Société d’exploitation du parc éolien du pays d’ecueille, no 09BX02234).

45Si l’on ajoute à cette ressource technique pour les opérateurs, le fait que les services de l’Etat en sont privés, on comprend que le juge doit s’en remettre aux productions contenues dans l’étude d’impact et dans le volet paysager de la demande de permis pour trancher l’appréciation légale de refus se réclamant du R. 111-21. Rappelons au demeurant que le contrôle du juge peut d’autant plus être alimenté par les productions des opérateurs requérants que traditionnellement le contrôle est “entier” (ou si l’on préfère “normal”) sur le refus de permis (CE, 23 mai 1984, req no 35201, SCI Baïa di sole). Et en contentieux du refus de permis éolien, l’on constate que le juge se met en quête d’une éventuelle “erreur d’appréciation” en poussant très loin son contrôle de la qualification juridique des faits.

46Et bien évidemment, immédiatement on perçoit a contrario une difficulté certaine pour les requérants anti-éoliens qui pour leur part recherchent l’annulation des permis au motif d’une violation de l’article R 111-21 du code de l’urbanisme. Il suffit de parcourir les sites internet de certaines de ces associations pour comprendre qu’elles perdent bien souvent, au contentieux, la bataille de l’image en produisant des photomontages aux proportions volontairement faussées.

47Ainsi reproduit-on ici deux photomontages : le premier ayant exagéré la taille réelle des machines a été réalisé par des opposants, le deuxième a été produit au moyen d’un logiciel spécifique permettant de réaliser des simulations de projets éoliens et plaçant les six aérogénérateurs en fonction de leurs coordonnées… les permis ont été validés par le Conseil d’Etat (CE 15 juillet 2009, SOGER, no 324760). La Cour administrative d’appel de Nantes jugeant en particulier “ qu’il résulte des photomontages produits par les requérantes, confirmant les indications fournies par le service départemental de l’architecture et du patrimoine dans sa lettre du 17 mars 2006, que les éoliennes seront masquées pour l’essentiel par le mur d’enceinte du château et par les arbres qui le bordent, seules les pales de certaines d’entre elles restant apparentes par intermittence” (CAA Nantes, 12 novembre 2008, SOGER, no 07NT02823).

48Et là encore si l’on ajoute l’handicap d’un contrôle de la seule “eureur manifeste d’appréciation” sur les permis délivrés (CE, 13 oct. 1982, Min. de l’env. c/Nugère), on comprend que le moyen n’est pas celui sur lequel les associations ont le meilleur résultat ! Citons cet exemple particulièrement emblématique où assurément parmi “l’ensemble des documents” se trouvaient des photos du paysage de la zone étudiée et des photomontages avec les machines en projet :

“l’ASSOCIATION A L’AIR LIBRE n’assortit ses allégations d’aucune précision de nature à permettre d’apprécier en quoi le site d’implantation choisi présenterait un intérêt susceptible de permettre de justifier un refus de permis de construire sur le fondement de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme ; que l’ensemble des documents qui composent le projet litigieux permet de constater que, dans le périmètre rapproché, en ce qui concerne le plateau, ce projet aura un faible impact, du fait d’une occupation humaine limitée, d’infrastructures routières à vocation locale et de la présence du site EDF de la Chaleur, avec ses pylônes et ses lignes à haute tension ; que l’impact, qui sera plus important depuis les hameaux de la Chaleur et Corcelotte, sera relativement atténué depuis les villages ; que, dans le périmètre intermédiaire, le projet aura des impacts relativement réduits, en raison de sa non-visibilité depuis le plupart des villes et villages et depuis les sites et monuments protégés ; que la visibilité effective depuis l’autoroute A 38 n’est pas gênante ; que, dans le périmètre lointain, aucune éolienne ne sera visible depuis le château de Commarin et depuis Châteauneuf ; que l’éventuelle co-visibilité avec ces éléments patrimoniaux majeurs n’est pas de nature à leur porter atteinte ; que des mesures compensatoires sont prévues, comme l’enfouissement de la ligne et l’intégration des éoliennes dans le paysage ; que le projet n’exercera aucun effet de domination sur le paysage ; que le moyen ne pourra, par suite, qu’être écarté” (CAA Lyon, 12 avril 2011, Association a l’air libre, no 09LY00137).

49On peut encore citer cet exemple où le juge s’est fondé sur le photomontage qui suit pour récemment juger :

“Considérant que les terrains d’assiette des ouvrages autorisés s’inscrivent dans un paysage bocager à vocation agricole, sans reliefs particuliers, traversé à l’ouest par une ligne électrique à très haute tension ; que le parc éolien de Méautis-Auvers, installé à 7 km environ de celui de Gorges-Gonfreville en litige, ne sera visible en même temps que ce dernier qu’à partir de sites éloignés de 10 km de celui-ci ; qu’il ne ressort pas des pièces du dossier que l’éolienne n o 7 sera visible de la cour du manoir de Gonfreville, inscrit à l’inventaire supplémentaire des monuments historiques, distant de 880 m ; que, sur ce point, comme il a été dit, les permis délivrés imposent à leur titulaire, de façon suffisamment précise, la réalisation d’un écran végétal au-delà de l’angle nord-est de cette cour ; que la situation encaissée du manoir de Camprond, lequel n’a été inscrit à cet inventaire que postérieurement aux décisions contestées, rend négligeable l’impact visuel des ouvrages qu’elles autorisent ; que la commission départementale des sites a émis un avis favorable au projet, d’ailleurs placé en zone de développement éolien ; que, dans ces conditions, nonobstant l’existence de sentiers de randonnée, l’appréciation à laquelle s’est livré le préfet de la Manche pour accorder les permis contestés n’est pas entachée d’une erreur manifeste dans l’application des dispositions de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme” (CAA Nantes, 22 avril 2011, Fritot, no 10NT00113).

Sur ce photomontage produit à l’instance les deux éoliennes sont figurées mais dans la réalité apparaissent derrière et bien au loin du manoir. Le logiciel les implante au premier plan ainsi qu’elles seraient visibles s’il n’y avait aucun obstacle entre elles et depuis l’endroit où la photo est prise… le juge ne peut que concéder que les éoliennes sont masquées.

50On voudrait encore faire trois remarques sur les photomontages et leur rôle déterminant dans le contentieux éolien.

51D’abord, l’opérateur éolien doit bien se garder de compléter dans le procès a posteriori (et en fait après enquête) son analyse paysagère ; sinon il prend le risque de se voir opposer une insuffisance d’étude d’impact, moyen que l’Etat commence à soulever assez adroitement pour discréditer le travail du pétitionnaire. Cette espèce illustre parfaitement ce risque (CAA Nantes 24 décembre 2010, no 09NT01503).

52On doit encore remarquer, même si c’est exceptionnel, que parfois le juge procède à un déplacement sur les lieux (CAA Douai, 9 décembre 2010, no 09DA00124).

53Enfin, quoiqu’il en soit persiste tout même dans certaines hypothèses, à la seule lecture des arrêts le sentiment d’une insuffisance de motivation, en particulier du fait de l’impossibilité pour le lecteur d’avoir sous les yeux les fameuses “pièces du dossier”. Certes le Conseil d’Etat exerce ici un contrôle de la motivation du jugement et d’une éventuelle dénaturation des faits qui font office de garde fous, comme le rappelle la haute juridiction (CE, 16 juillet 2010, Ministre de l’écologie Sté Yveole, no 327262). Mais pour autant, une récente décision du juge judiciaire en matière de trouble anormal du voisinage donne à réfléchir sur la sacro-sainte référence “aux pièces du dossier” ou à “l’instruction”, en jurisprudence administrative. Pour motiver la “vue disgracieuse” d’une antenne relai depuis une maison d’habitation, le TGI de Nanterre (jugement du 27 mai 2010, 8ème ch., 2010/287, RG 06/09412) décide d’incorporer à sa décision une photographie produite par les requérantes “ qui, mieux que n’importe quel développement écrit, permet d’appréhender instantanément l’enjeu du présent litige”. On peut sérieusement se demander si le juge administratif, particulièrement dans le contentieux et au stade de l’analyse de l’impact résiduel de telle ou telle co-visibilité ne devrait pas en faire de même ! Le langue du droit est tellement performative et les enjeux tellement lourds (réalisation ou non du parc) que les parties devraient être en droit de connaître le photomontage dont se réclame le juge pour considérer que l’atteinte est relative et acceptable ou au contraire insupportable. Bien évidemment les “gardiens du temples” pourront trouver notre suggestion peu orthodoxe. Certes mais elle se réclame d’un constat : l’accroissement du rôle du juge dans certains contentieux qui paraît ‘co-décider’ pour, in fine, vérifier que “l’essence de la démocratie c’est le contrôle juridictionnel” (selon le mot de Mohamed BEDJAOUI, ancien Président de la Cour Internationale de Justice) appelle des garanties et une plus grande transparence de la décision qui contribue au-delà de la séparation des autorités à administrer. D’ailleurs le droit de l’environnement, quitte là aussi, à bousculer les dogmes du droit administratif, fait du droit au recours juridictionnel contre la décision d’aménagement un mécanisme de la participation, érigé au niveau international en principe (convention d’Aarhus). Ainsi tout comme l’administration a dû renoncer au secret, le juge qui se donne à voir comme l’arbitre du contentieux paysager éolien nous semble devoir donner au lecteur de ses décisions la possibilité de percevoir leur raison d’être.

II – L’EMPREINTE URBANISTIQUE DE L’EOLIENNE COMME CHOIX THEORIQUE

54Quelle que soit l’influence de l’image verte des aérogénérateurs, deux indices jurisprudentiels nous permettent de considérer qu’en droit positif de l’urbanisme le bénéfice environnemental de l’éolienne demeure encore totalement ignoré ; ceci sans doute pour des raisons théoriques et à notre sens qui devraient être dépassées.

A – La question du mitage éolien du territoire

55Très tôt la doctrine juridique s’est interrogée sur une question de principe : les éoliennes sont-elles des “constructions” ?

56L’enjeu de qualification était multiple.

57A la périphérie de la question centrale ainsi posée, on se demandait d’abord si les éoliennes étaient soumises aux règles de prospects contenues dans les plans locaux d’urbanismes (ou les anciens POS). La réponse des juges du fond a été négative, dès lors que le document d’urbanisme permettait déjà l’implantation dans une zone NCe au sein d’une zone NC comportant la règle de hauteur opposée (CAA Marseille, 7 mai 2010, no 08MA02052) ; le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand juge encore que les règles de prospect du R. 111-18 du code de l’urbanisme “ne trouvent pas à s’appliquer en l’espèce, en l’absence d’urbanisation en vis à vis des éoliennes et par voie de conséquence de règles d’alignement opposables” (TA Clermont-Ferrand, 5 septembre 2006, Association Oustaou Vellavi M. François Leloustre et autres no 050080, 050095 et TA Clermont-Ferrand, 20 janvier 2009, no 080323 et 0800330 M. Philippe Armand et autres).

58Sur le même terrain, le juge a eu l’occasion de qualifier en zone NC les éoliennes comme des “ouvrages techniques nécessaires au fonctionnement du service public” (CAA Nantes, 12 novembre 2008, SOGER, no 07NT02823).

59Mais le vrai débat a pu se nouer sur le terrain des lois montagnes puis de la législation spéciale protectrice du littorale.

60C’est le Conseil d’Etat qui met un coup d’arrêt aux tergiversations des juges du fond qui, jusqu’à l’intervention de la décision “Leloustre” en date du 10 juin 2010 (cf. Dominique GUIHAL, RJEP, no 682, janvier 2011, commentaire no 4 ; Jean-Luc PISSALOUX, revue Lamy des collectivités territoriales no 63, 12/2010 ; Charles-André DUBREIL, DA, no 11, novembre 2010, commentaire no 151 ; Jean-Luc MAILLOT, La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales no 44, novembre 2010 ; I. MICHALLET, AJDA 2010, p. 1892), s’opposaient sur la question de l’applicabilité de la loi Montagne no 85-30 en date du 9 janvier 1985 à l’implantation d’éoliennes.

61Pour préserver le patrimoine montagnard, la loi no 85-30 en date du 9 janvier 1985 pose le principe d’une urbanisation en continuité : l’article L. 145-3 - III du code de l’urbanisme dispose, en effet, que “sous réserve de l’adaptation, du changement de destination, de la réfection ou de l’extension limitée des constructions existantes et de la réalisation d’installations ou d’équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées, l’urbanisation doit se réaliser en continuité avec les bourgs, villages, hameaux, groupes de constructions traditionnelles ou d’habitations existants”. Une liste limitative d’exceptions au principe est néanmoins dressée par le même article [aux a) b) et c)] afin de permettre la réalisation de constructions qui ne sont pas situées en continuité de l’urbanisation existante. Toutefois, l’application de ces dispositions à la réalisation de parcs éoliens suppose de donner une acception large à la notion d’urbanisation. Or censurant pour erreur de droit la Cour administrative de Lyon qui avait jugé le contraire, le Conseil d’Etat dans son arrêt leloustre en date du 10 juin 2010 considère qu’“en adoptant ces dispositions, le législateur a entendu interdire toute construction isolée en zone de montagne et a limitativement énuméré les dérogations à cette règle”. Ainsi l’éolienne est une construction ; mais bien plus, dès lors qu’elles induisent une transformation du paysage montagnard les implantations d’éoliennes peuvent être appréhendées comme des opérations d’urbanisation soumises à la règle de la continuité. Et le Conseil d’Etat censure de nouveau le raisonnement suivi une cour administrative d’appel pour erreur de droit (CE, 16 juillet 2010, Association pour la protection des paysages et ressources de l’Escandorgue et du Lodevois, SCI du domaine de Lambeyran et SCA de Lambeyran, aff. no 324515) : dès lors que la réalisation des parcs éoliens, eu égard à leurs caractéristiques techniques et à leur destination, peut être constitutive d’une opération d’urbanisation, les dispositions de l’article L. 145-3 du code de l’urbanisme sont applicables aux permis de construire relatifs à l’implantation d’éoliennes !

62Certes, la solution retenue spécifiquement dans le cadre de la loi montagne par le Conseil d’Etat n’interdit pas non plus toute création de parc éolien en région montagneuse ; tout au contraire ! L’appréciation du respect des dispositions de l’article L. 145-3 du code de l’urbanisme est fonction de l’importance et de la destination des installations. S’agissant de l’implantation de 8 éoliennes réparties sur le territoire de deux communes, ayant donné lieu à l’obtention de deux permis de construire, le Conseil d’Etat a estimé que “eu égard à son importance et à sa destination, le parc éolien en cause doit être regardé comme pouvant bénéficier de la dérogation prévue” par l’article L. 145-3-III, alinéa 1, suivant laquelle “il peut être dérogé à la règle d’urbanisation en continuité pour les installations et les équipements publics incompatibles avec le voisinage des zones habitées” (CE, 16 juin 2010, Leloustre, aff. 311840).

  • 9 Cf. en ce sens CAA Nantes, 29 juin 2010, SARL Recherches et Développements, no 09NT01328 : un proj (...)
  • 10 Mais même à raisonner sur la notion d’installation il semble bien que le conseil d’Etat ait au moi (...)

63Au final la mise en place de nouveaux parcs éoliens ne saurait se faire, sans prendre en compte les contraintes environnementales spécifiques à la Montagne, mais somme toute très relatives (cf. par ex. : CAA Lyon, 12 octobre 2010, Association vents de raison et autres no 08LY02786 et) car les dérogations sont larges : les éoliennes ne sont peut être pas des “équipements publics”9 mais elles sont assurément des “installations incompatibles avec le voisinage des zones habitées”10 et peuvent encore se réclamer d’un “but de développement local et [de] l’intérêt général imposant leur implantation isolée” (CAA Marseille 21 octobre 2010 no 08MA00500 ; Bernadette Le Baut-Ferrarese, “La nature juridique des éoliennes à la lumière de la loi Montagne”, La semaine juridique Administrations et collectivités territoriales, no 13, 28 mars 2011, 2121).

64Sur le terrain de la loi littorale concevoir l’éolienne comme une construction aura un effet bien plus radical ! C’est la Cour administrative d’appel de Nantes qui a jugé (CAA Nantes, 28 janvier 2011, no 08NT01037, note L. Bordereaux, Environnement no 5, p. 27 – B. Baut-Ferrarese, “L’opposabilité de la loi littorale à l’implantation d’éoliennes”, la Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales no 13/2011, 2120) :

“Considérant qu’aux termes de l’article L. 146-1 du code de l’urbanisme :“Les dispositions du présent chapitre déterminent les conditions d’utilisation des espaces terrestres, maritimes et lacustres : dans les communes littorales définies à l’article 2 de la loi n o 86 2 du 3 janvier 1986 relative à l’aménagement, la protection et la mise en valeur du littoral [...]” ; qu’aux termes de l’article L. 321-2 du code de l’environnement, codifiant l’article 2 de la loi du 3 janvier 1986 : “Sont considérées comme communes littorales, au sens du présent chapitre, les communes de métropole et des départements d’outre-mer : 1 ° Riveraines des mers et océans, des étangs salés, des plans d’eau intérieurs d’une superficie supérieure à 1 000 hectares ; 2 ° Riveraines des estuaires et des deltas lorsqu’elles sont situées en aval de la limite de salure des eaux et participent aux équilibres économiques et écologiques littoraux. La liste de ces communes est fixée par décret en Conseil d’Etat, après consultation des conseils municipaux intéressés” ; qu’aux termes de l’article 1 er du décret susvisé du 29 mars 2004 : “Sont considérées comme communes littorales au sens de l’article L. 321-2 du code de l’environnement les communes riveraines d’un estuaire ou d’un delta désignées ci-après : [...] - dans le département du Finistère : Saint-Martin-des-Champs, Pont-de-Buis-lès-Quimerch et Clohars-Fouesnant [...]” ; Considérant, d’une part, qu’il ressort des pièces du dossier que la commune de Plouvien, où sont implantées les éoliennes litigieuses, se situe à l’extrémité est de la vallée de l’Aber Benoît ; que la limite de salure des eaux, qui marque la limite amont de cet estuaire, a été fixée par le décret susvisé du 4 juillet 1853 à la ligne s’établissant entre Tariec et le Moulin du Chatel ; que si la loi ne définit pas la limite aval d’un estuaire, il y a lieu de se référer aux décrets qui fixent la limite transversale de la mer ; que, s’agissant de l’estuaire de l’Aber Benoît, la limite transversale de la mer a été fixée, après enquête publique, par le décret également susvisé du 21 mars 1930, en ce qui concerne son affluent nord, côté aval du pont du Moulin du Chatel, qui relie Plouvien à Lannilis, et en ce qui concerne son affluent sud, côté aval du pont de Tariec, situé sur le territoire de la commune de Plouvien ; que, dès lors, la limite de salure des eaux coïncide, en l’espèce, avec la limite transversale de la mer ; que la partie Nord Ouest de la commune de Plouvien se situant en deçà de ces limites, et en particulier en aval de la limite transversale de la mer, Plouvien n’est pas une “commune riveraine d’un estuaire”, mais doit être regardée comme une “commune riveraine des mers et océans”, pour l’intégralité de son territoire, au sens de l’article 2 de la loi du 3 janvier 1986 ; Considérant, d’autre part, qu’aux termes du I de l’article L. 146-4 du code de l’urbanisme, applicable aux communes littorales : “L’extension de l’urbanisation doit se réaliser soit en continuité avec les agglomérations et villages existants, soit en hameaux nouveaux intégrés à l’environnement” ; que l’article L. 146-1 du même code dispose que les articles L. 146-1 à L. 146-9 de ce code sont applicables “à toute personne publique ou privée pour l’exécution de tous travaux, constructions, défrichements, plantations, installations et travaux divers, la création de lotissements et l’ouverture de terrains de camping ou de stationnement de caravanes, l’établissement de clôtures, pour l’ouverture de carrières, la recherche et l’exploitation de minerais. Elles sont également applicables aux installations classées pour la protection de l’environnement” ; qu’il résulte de ces dispositions, qui ne comportent aucune dérogation, que le législateur a entendu interdire toute opération de construction isolée dans les communes littorales ; qu’il est constant que les huit éoliennes dont l’implantation a été autorisée par le permis de construire contesté, qui doivent être regardées comme une extension de l’urbanisation au sens du I de l’article L. 146-4 du code de l’urbanisme, ne se situent pas en continuité d’une agglomération ou d’un village existant  ; que, par suite, en accordant ledit permis de construire, le préfet du Finistère a méconnu les dispositions de cet article”.

65Pour le moins et en l’état des textes, il est évident que le développement terrestre de l’énergie éolienne en zone littorale paraît tout simplement compromis.

66Mais surtout il convient de constater que cette jurisprudence sur les lois montagne et littorale participe d’une option théorique fondamentale : l’éolienne est conçue comme impliquant un mitage du territoire.

67Pour autant, on reste pour notre part extrêmement réservé sur l’idée d’un mitage éolien du paysage. Car une éolienne n’est pas un lieu de vie ni d’ailleurs d’activité, contrairement aux habitations et autres installations commerciales, industrielles ou artisanales. Intellectuellement du moins peut-on adopter ce point de vue critique sur l’arrêt pour reprocher aux conseillers d’Etat d’entretenir la fausse idée d’un mitage éolien d’un paysage participant du mythe de la nature vierge ! Sur cette question on incite les juristes à accepter de se plonger dans la sociologie du droit et en particulier la fameuse introduction de l’Eco-pouvoir de Pierre Lascoume ou les conceptions absolues de la nature objet ou sujet explicitées par François Ost dans sa Nature hors la loi…

68Reste que le droit positif jurisprudentiel est ce qu’il est. Pour les membres Palais Royal, l’éolienne est une “construction” ayant un effet mitant.

69Mais il faut bien comprendre le risque qui se profile : celui de l’impossibilité de construire des éoliennes même en plaine, là où il n’y a pas de document de planification ! Certains n’hésiteront sans doute pas à soutenir que sans document de planification (POS ou PLU) au zonage compatible, la règle de constructibilité limitée s’oppose aux éoliennes même en dehors du champ justiciable de la loi montage. Mais on rappellera que si le terrain situé hors d’une PAU (Partie Actuellement Urbanisée de la commune) est en principe inconstructible (art L. 111-1-2 du code de l’urbanisme), il le redevient s’il s’agit de “constructions et installations nécessaires à des équipements collectifs” (L. 111-1-2 2 ° du code de l’urbanisme). Or - fort heureusement de notre point de vue - les éoliennes ont déjà été qualifiées par le juge administratif d’installations nécessaires aux équipements collectifs et même au service public. En effet, se prononçant sur la compatibilité d’un projet éolien avec POS, la Cour administrative de Nantes (n ° 07NT02823, 1er novembre 2008, SOGER ; solution objet d’un pourvoi non admis par le Conseil d’Etat no 324760) a jugé :

Considérant, d’autre part, que le Tribunal administratif de Caen a relevé qu’il n’était pas contesté que les éoliennes en litige étaient destinées à contribuer au service public de l’électricité dans le cadre de la loi no 2000-108 du 10 février 2000 susvisée, pour en conclure qu’elles constituaient des “ouvrages techniques divers nécessaires au fonctionnement des services publics” au sens de l’article NC2 du règlement du plan d’occupation des sols ; qu’il a par là même suffisamment motivé son jugement sur ce point”.

70Ouf diront les opérateurs ! Car dans le cas contraire ce sont des dizaines de projets qui auraient été menacés.

71Pour autant l’option théorique du Conseil d’Etat pour une qualification de l’éolienne comme valant “construction” a encore des effets induits sur la jurisprudence la plus récente qui s’est développée à propos du R. 111-21 du code de l’urbanisme.

72Les récentes décisions du Conseil d’Etat présentent l’intérêt de fixer la ligne de conduite que doivent désormais suivre les juridictions du fond.

B – De l’économie des territoires à l’approche intégrée

73Quel est le rapport entre le mitage éolien et l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme ? Il a été mis à jour par plusieurs arrêts de la Cour administrative d’appel de Marseille qui, dans le cadre de l’article R. 111-21, justifient une atteinte proportionnée au paysage par la nécessité de concentrer des parcs éoliens pour préserver un usage économe du territoire.

74Assez tôt, la Cour administrative de Marseille nous donnait un indice (certes a contrario) de ce que serait sa position singulière en la matière :

“Considérant, d’une part, qu’il ressort des pièces du dossier, notamment du volet paysager de l’étude d’impact joint à la demande de permis, que le terrain d’assiette du projet est situé, à proximité des contreforts de la Montagne Noire, sur un espace tabulaire relativement homogène à une altitude d’environ 450 mètres ; qu’eu égard à leurs caractéristiques, les cinq éoliennes de 99,7 mètres de haut, se détacheraient sur le paysage, sans que leur perception puisse être atténuée de manière suffisante par le relief ou par la végétation ; que ces équipements seraient en covisibilité ou en intervisibilité avec les quatre châteaux de Lastours, classés monuments historiques par arrêté en date du 31 octobre 1995, à partir de divers points des routes qui y mènent, notamment le belvédère de Montfermeil ; que l’éolienne n o 3 serait visible depuis les châteaux de Surdespine et de Cabaret ; qu’enfin, eu égard à l’intérêt du site, l’autorité administrative a pu, à juste titre, estimer qu’il convenait d’éviter une dispersion des centrales éoliennes dans le bassin visuel de la Montagne Noire et prendre en compte la présence, à 6 kilomètres du terrain d’assiette du projet, du site éolien de Salleles-Limousis ; que, dans ces conditions, même si le terrain d’assiette ne fait l’objet d’aucune protection administrative de son paysage ou de son patrimoine, que le projet ne porte pas une atteinte excessive au paysage immédiat, que l’installation d’une centrale éolienne près de Salleles-Limousis aggraverait aussi les atteintes à l’environnement et malgré les mesures compensatoires mises en oeuvre, le préfet de l’Aude n’a pas entaché sa décision de refuser le permis de construire sollicité d’une erreur d’appréciation au regard des exigences de l’article R. 111-21 précité” (CAA Marseille, Sté d’exploitation énergie sud, 28 juin 2007, no 05MA01007).

75Puis la motivation se veut positive. Le juge se livrant à un véritable bilan/avantage, dans le cadre du R. 111-21, entre l’atteinte paysagère et l’intérêt à la densification des équipements de production électrique pour économiser des territoires. A ce stade la Cour raisonne encore dans le cadre d’un territoire de montagne et au regard d’une planification (certes non liante) constituée par le schéma régional climat air énergie :

“Considérant que le refus est motivé par la sensibilité paysagère du secteur d’implantation du parc éolien non loin des limites du parc naturel régional des Grands Causses et en co-visibilité forte depuis le plateau de Guilhaumard site inscrit par arrêté du 13 septembre 1999, situé en Aveyron et de villages typiques ou de hameaux traditionnels, riches en monuments historiques tels que Rocozels (églises inscrites de Ceilhes et Rocozels) ou du village de Le Clapier notamment ; Considérant que le terrain d’assiette du projet est situé sur le plateau de Grès à une altitude comprise entre 650 et 730 mètres dans un paysage immédiat très accidenté et occupé par de nombreux bois ; que le paysage plus lointain se présente comme une succession de combes et de plateaux, portant un boisement commun de pins noirs, alternant avec la garrigue, et quelques reliquats de feuillus, survivance d’une forêt ancienne après son exploitation ; que ce bassin paysager est reconnu par les services de l’Etat comme pouvant accueillir une densification d’éoliennes, ainsi que cela ressort notamment du schéma régional climat air énergie ; que la ligne d’implantation des éoliennes a été travaillée pour une insertion optimale dans le paysage, favorisée par le relief accidenté qui réduit le nombre de secteurs depuis lesquels les éoliennes sont visibles ; que sur un territoire analysé de 27 km sur 23 km, tout ou partie des éoliennes du parc de Grès sera visible depuis seulement 5,6 % du territoire analysé, depuis des sites qui en eux-mêmes ne présentent pas un intérêt particulier, alors que depuis 94 % de ce territoire, aucune éolienne ne sera visible ; que si le plateau du Guilhaumard est un milieu écologique peu urbanisé favorable au développement d’une flore exceptionnelle caractéristique des milieux secs et des habitats rocheux, son paysage agricole relativement plat ne présente pas un intérêt particulier ; que depuis ce plateau, seuls de rares points ont des vues sur le parc éolien ; que depuis le village de Ceilhes et Rocozels les vues vers le projet sont impossibles et depuis l’église de Rocozels sa perception est fortement limitée par les éléments de premier plan ; que compte tenu de l’agencement urbain du village, il n’existe pas de vue depuis Le Clapier vers le parc éolien ; qu’en amont de Le Clapier, la vue en fond de paysage porte sur un alignement de face des éoliennes qui ne rompt pas l’harmonie du reste du paysage ; que postérieurement à l’évolution du projet qui pour tenir compte de la demande de la direction régionale de l’environnement du 16 février 2005 a rééquilibré les distances entre les aérogénérateurs et a déplacé l’éolienne n o 12 située à l’extrémité sud afin que, pour une meilleure intégration visuelle, elle ne soit plus dans la pente, ce service a rendu le 15 juin 2005 un avis selon lequel les amendements du projet (...) sont de nature à le rendre acceptable (...) ; Considérant que le projet de parc éolien du Grès s’inscrit dans un projet plus vaste d’implantation de plusieurs parcs éoliens, comprenant un total de 51 aérogénérateurs, tels que le parc éolien de Mas de Naï et le parc éolien Combe Caude à 2,6 kilomètres au sud-ouest du parc éolien du Grès, le parc éolien de Plo de Cambre à 4,3 kilomètres au sud du parc éolien du Grès, le parc éolien du plateau de Cabalas à 5,4 kilomètres au sud du parc éolien du Grès et le parc éolien du Cap d’Espigne à 6,5 kilomètres au sud du parc éolien du Grès ; que cette concentration de parc éoliens, conforme au schéma régional climat air énergie, a pour effet de favoriser une rationalisation du choix des sites naturels susceptibles d’accueillir une telle activité incompatible avec la proximité de lieux habités et permet de concilier les conséquences nécessaires de ce type d’opération dérogatoire avec l’obligation d’éviter la dispersion des implantations d’urbanisation dans les secteurs de montagne  ; Considérant, dans ces conditions, que l’inévitable altération de la vision éloignée ou rapprochée du site, qui ne conduit cependant ni à sa dénaturation ni à la transformation de ses caractéristiques essentielles, n’est pas disproportionnée par rapport à la défense des autres intérêts publics que cette implantation assure en matière de préservation des espaces naturels, notamment l’économie des territoires utilisés par la recherche d’une concentration des équipements de production d’énergie  ; qu’il résulte de ce qui précède, qu’en refusant le permis en litige, le préfet de la région Languedoc-Roussillon, préfet de l’Hérault, a entaché sa décision d’erreur d’appréciation au regard des dispositions de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme” (CAA Marseille, 14 avril 2011, La compagnie du vent, no 09MA01877).

76Toujours selon cette logique la Cour juge :

“Considérant que l’aire d’implantation des éoliennes est située entre le col de Fontfroide et le Roc de l’Ayre, à une altitude comprise entre 1000 et 1100 mètres, en ligne de crête, dans un secteur inventorié, dans le schéma de services collectifs des espaces naturels et ruraux en Languedoc-Roussillon, parmi les paysages caractéristiques ou remarquables de niveau d’intérêt national, dans la zone naturelle d’intérêt écologique faunistique et floristique de type II des Monts du Somail, Espinouse et Caroux ; que cette zone fait partie du parc naturel régional du Haut-Languedoc ; Considérant, toutefois, que le caractère naturel du paysage doit, à l’endroit où est prévue l’implantation de ces équipements, être relativisé dans la mesure où des plantations de résineux sans intérêt floristique couvrent de larges espaces, que différents équipements électriques de puissance sont présents autour du site (barrage du lac artificiel de Vesoles, canalisation forcée de Laglade, ligne de 225 kV passant par le col de Fontfroide), que deux parc éoliens construits ou en cours de construction à Cambon et Salvergues (23 éoliennes à 5 km du col de Fontfroide) et à Castanet le Haut (6 éoliennes à 8 km du col de Fontfroide) ; que la commission des sites a d’ailleurs délivré le 28 juin 2006 un avis favorable en raison de ces particularités ; Considérant, dans ces conditions, que l’inévitable altération de la vision éloignée ou rapprochée du site, qui au demeurant est globalement limitée et ne conduit ni à sa dénaturation ni à la transformation de ses caractéristiques essentielles, n’est pas disproportionnée par rapport à la défense des autres intérêts publics que cette implantation assure en matière de préservation des espaces naturels, notamment l’économie des territoires utilisés par la recherche d’une concentration des équipements de production d’énergie ; qu’il résulte de ce qui précède, qu’en accordant les permis attaqués, le préfet de la région Languedoc-Roussillon, préfet de l’Hérault, n’a pas entaché sa décision d’erreur manifeste d’appréciation au regard des dispositions de l’article R. 111-21” (CAA Nantes, 25 novembre 2010, Sté EDF en France, no 09MA00756).

77Enfin la Cour a même, au nom du considérant de principe analysé, poussé son analyse en acceptant de valider des co-visibilités, certes relatives, avec des monuments historiques :

“Considérant que l’aire d’implantation des vingt éoliennes objet des deux demandes de permis de construire est située, de part et d’autres du col de Saint André, sur les plateaux qui surplombent la vallée de l’Aude, et forme un alignement légèrement courbé vers le village de Roquetaillade sur le plateau du Pic de Brau qui culmine à 655 mètres d’altitude et un alignement parallèle à la ligne de crête sur le plateau de la Bruyère ; qu’il ressort des pièces du dossier, et notamment des photographies du site existant insérées à l’étude d’impact, que les éoliennes objet des permis de construire en litige sont visibles de 42 % d’un territoire d’analyse de 18,5 kilomètres par 17,5 kilomètres ; que le sommet des pales de quelques éoliennes sont visibles de l’intérieur du village d’Alet les Bains qui comporte de nombreux monuments historiques protégés et qui est situé à six kilomètres environ du parc éolien ; que celui-ci est partiellement visible des approches de ce village ; que les 16 éoliennes ajoutées aux 8 aérogénérateurs implantés à Roquetaillade sont également visibles de Rennes-le-Château, distant d’une dizaine de kilomètres, qui en raison de sa situation culminante offre des vues dégagées sur un paysage à caractère naturel, vallonné et de grande qualité ; Considérant, toutefois, que le caractère naturel du paysage, à l’endroit où est prévue l’implantation de ces équipements, doit être relativisé dans la mesure où 8 éoliennes sont déjà implantées sur ce site depuis 1999 ; Considérant, dans ces conditions, eu égard aux mesures préventives mises en oeuvre pour optimiser la localisation des éoliennes en fonction des vents mais en tenant compte de leur impact visuel, que l’inévitable altération de la vision éloignée ou rapprochée du site, qui au demeurant est globalement limitée et ne conduit ni à sa dénaturation ni à la transformation de ses caractéristiques essentielles, n’est pas disproportionnée par rapport à la défense des autres intérêts publics que cette implantation assure en matière de préservation des espaces naturels, notamment l’économie des territoires utilisés par la recherche d’une concentration des équipements de production d’énergie ; qu’il résulte de ce qui précède, qu’en accordant les permis en litige, le préfet de l’Aude n’a pas entaché sa décision d’erreur manifeste d’appréciation au regard des dispositions de l’article R. 111-21 ; Considérant que l’aire d’implantation des vingt éoliennes objet des deux demandes de permis de construire est située, de part et d’autres du col de Saint André, sur les plateaux qui surplombent la vallée de l’Aude, et forme un alignement légèrement courbé vers le village de Roquetaillade sur le plateau du Pic de Brau qui culmine à 655 mètres d’altitude et un alignement parallèle à la ligne de crête sur le plateau de la Bruyère ; qu’il ressort des pièces du dossier, et notamment des photographies du site existant insérées à l’étude d’impact, que les éoliennes objet des permis de construire en litige sont visibles de 42 % d’un territoire d’analyse de 18,5 kilomètres par 17,5 kilomètres ; que le sommet des pales de quelques éoliennes sont visibles de l’intérieur du village d’Alet les Bains qui comporte de nombreux monuments historiques protégés et qui est situé à six kilomètres environ du parc éolien ; que celui-ci est partiellement visible des approches de ce village ; que les 16 éoliennes ajoutées aux 8 aérogénérateurs implantés à Roquetaillade sont également visibles de Rennes-le-Château, distant d’une dizaine de kilomètres, qui en raison de sa situation culminante offre des vues dégagées sur un paysage à caractère naturel, vallonné et de grande qualité ; Considérant, toutefois, que le caractère naturel du paysage, à l’endroit où est prévue l’implantation de ces équipements, doit être relativisé dans la mesure où 8 éoliennes sont déjà implantées sur ce site depuis 1999 ; Considérant, dans ces conditions, eu égard aux mesures préventives mises en œuvre pour optimiser la localisation des éoliennes en fonction des vents mais en tenant compte de leur impact visuel, que l’inévitable altération de la vision éloignée ou rapprochée du site, qui au demeurant est globalement limitée et ne conduit ni à sa dénaturation ni à la transformation de ses caractéristiques essentielles, n’est pas disproportionnée par rapport à la défense des autres intérêts publics que cette implantation assure en matière de préservation des espaces naturels, notamment l’économie des territoires utilisés par la recherche d’une concentration des équipements de production d’énergie ; qu’il résulte de ce qui précède, qu’en accordant les permis en litige, le préfet de l’Aude n’a pas entaché sa décision d’erreur manifeste d’appréciation au regard des dispositions de l’article R. 111-21” (CAA Marseille, 10 février 2011 no 09MA00923).

78Or l’urbaniste comprendra certainement sans aucune difficulté une telle motivation : le juge marseillais s’est efforcé de justifier une densification des parcs éoliens au nom du principe énoncé à l’article L 110-1 du code de l’urbanisme qui donne bien comme objectif à cette police “de gérer le sol de façon économe”.

79Mais l’environnementaliste ne peut s’empêcher de relever que la même disposition précise désormais immédiatement que la police de l’urbanisme a aussi pour but “de réduire les émissions de gaz à effet de serre” ! Ainsi pour prolonger le considérant de principe des arrêts de la CAA de Marseille on se demande bien pourquoi la juridiction n’a pas ajouté après “ la recherche d’une concentration des équipements de production d’énergie” durable ou aux émissions réduites de GES !

80Décidément même si l’environnement irrigue la disposition qui ouvre le code de l’urbanisme la démarche intégrée n’a pas encore gagné les juges du fond qui entendent se réclamer de seuls motifs d’urbanisme pour sauver les parcs éoliens, craignant sans doute la censure de tout plaidoyer écologique en faveur des ENR…

81Pourtant la démarche intégrée a aujourd’hui un fondement constitutionnel (l’article 6 de la Charte de l’environnement) après avoir été initiée par l’Union européenne.

82Et il est parfaitement établi en jurisprudence que l’article L. 110 du code de l’urbanisme est opposable aux demandes de permis de construire dans les communes qui ne sont pas dotées de document d’urbanisme (CE 17 mars 1993, Mme Meunier et autres, lebon T 1109 et 1077). D’ailleurs cette interprétation du RNU à l’aune de la nouvelle formulation du L. 110 du code de l’urbanisme est encore la seule compatible avec la Convention européenne des droits de l’homme, reconnaissant la vocation des éoliennes à contribuer positivement à la protection de l’environnement : CEDH, 26 févr. 2008, no 37664/04, Fägerskiöld c/Suède. Rappelons que dans cette affaire la Cour estime que l’ingérence dans le droit des requérants à jouir paisiblement de leur propriété apparaît proportionnée au but poursuivi. Dans un premier temps, les juges européens soulignent que l’avis des requérants a été pris en compte dans la procédure préalable à la construction de l’éolienne et que son fonctionnement a été aménagé de sorte à réduire les nuisances. Dans un second temps, ils insistent sur les aspects bénéfiques de l’énergie éolienne sur l’environnement. La Cour relève à ce titre que les éoliennes sont d’intérêt général puisqu’elles contribuent au développement durable des ressources naturelles. Elle note que l’éolienne en cause dans la présente affaire est capable de produire suffisamment d’énergie pour chauffer, sur une année, entre 40 et 50 maisons, ce qui, selon la Cour, est bénéfique tant pour l’environnement que pour la société. Considérant que les conséquences environnementales positives de l’éolienne pour la communauté contrebalancent les impacts négatifs subis par les requérants, la Cour déclare la requête manifestement mal fondée, conformément à l’article 35 § 3 de la Convention.

83Ainsi particulièrement les refus de permis éolien motivés par le R. 111-21 devraient être appréciés au regard d’un bilan coût/avantage entre la contribution avérée des parcs à lutter contre le changement climatique et leur impact paysager. Les juges du fond n’ont pas encore osé imaginer un tel contrôle comme possible.

84Et on perçoit que si la Cour de Marseille ouvre la voie à un contrôle de la proportionnalité qu’il ne reste plus qu’à verdir, la question du cumul paysager des parcs est encore appréhendée comme étant un motif suffisant de refus par d’autres juridictions. On trouve aussi un courant jurisprudentiel qui pose la question non pas en termes de densification des parcs mais de cumul d’impact paysagers :

“Considérant qu’il ressort des pièces du dossier que le projet de la société Energie Eolienne consiste en l’édification de quatre éoliennes culminant à une hauteur variant entre 168 et 174 mètres NGF, dotées de pâles mesurant 64 mètres de diamètre, sur le territoire de la commune de Beuzec-Cap-Sizun, à proximité immédiate du site du Cap Sizun, classé en zone de protection spéciale (ZPS FR53110055) au titre du réseau Natura 2000, le long de la route conduisant à la pointe du Raz, sur une ligne de crête de 85 mètres d’altitude, dans un secteur à dominante naturelle répertorié parmi les unités paysagères emblématiques du littoral breton, dominant la baie de Douarnenez distante de seulement 1 200 mètres ; que si la société requérante fait valoir qu’il existe déjà, à deux kilomètres à l’ouest du site destiné à recevoir les éoliennes litigieuses, huit éoliennes de même type constituant le parc éolien de Goulien, et à deux kilomètres à l’ouest, une éolienne sise au lieudit Pors-Piron, dans la continuité desquelles elle soutient que s’inscrivent les constructions projetées, il ressort, toutefois, des pièces du dossier que le projet de construction de quatre nouvelles éoliennes, dont les dimensions sont supérieures à celles des installations existantes et dont l’implantation est prévue très précisément entre les deux sites de Goulien et de Pors-Piron, en co-visibilité avec ces derniers, alors qu’il n’est, ni établi, ni même allégué, que ledit projet aurait été précédé d’une réflexion d’ensemble portant sur son intégration avec le parc éolien de Goulien, est de nature à provoquer une transformation importante du paysage en modifiant, notamment, les perspectives naturelles remarquables qui s’ouvrent sur la baie ; qu’ainsi, eu égard à leur dimension, à leur situation sur une ligne de crête dans un site naturel remarquable, à leur implantation dans le voisinage d’autres installations du même type dont la présence ne saurait servir d’argument à l’aggravation d’une situation actuelle d’atteinte déjà causée à la qualité des sites et paysages naturels existants, les constructions projetées, quand bien même ce projet aurait reçu l’avis favorable de la commune de Beuzec-Cap-Sizun, doivent être regardées comme portant une atteinte au caractère et à l’intérêt des lieux justifiant un refus de permis de construire sur le fondement des dispositions de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme” (CAA Nantes, 29 juillet 2008, SARL énergie éolienne, no 07NT03351).

85Au moment de conclure, on aura au moins perçu une chose : l’image du droit positiviste construit celle de l’éolienne.

86Et on espère avoir quelque peu relativisé l’idée convenu selon laquelle l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme ne ferait l’objet que d’une appréciation désordonnée et subjective par les différentes juridictions administratives. Au contraire et même si elle n’épuise pas l’explication du délibéré, les jugements et arrêts en la matière participent d’une méthode ancrée dans une conception résolument urbanistique du paysage… On conçoit que cela ait pu dérouter les environnementalistes (C. Cans, Des hésitations du législateur aux perplexités du juge : du vent dans les branches du droit : Contrats publics mai 2008, p. 61).

87Mais attention : d’une part, si l’on prétend avoir rendu compte des conceptions possibles et dominantes du R. 111-21, nous ne nous risquerons pas à soutenir une quelconque clarté du texte car ce serait déjà l’interpréter avec “authenticité” (feignons au moins de respecter cet interdit kelsénien) ; d’autre part, concevoir le paysage comme une image sage et figée c’est oublier l’historicité d’une notion travaillée par des re-présentations à la construction précaire et en perpétuel mouvement… En 1838, la “Géographie industrielle et commerciale de la France” (Armand Husson) dénombrait 12000 moulins à vent, depuis on conçoit leur présence rarissime dans le paysage comme un monument historique !

Notes

1 JF Poli, “Les règles d’urbanisme applicables à l’installation d’équipements d’énergie éolienne et photovoltaïque”, Environnement no 2, Février 2011, dossier 1 Éoliennes et photovoltaïque : de l’installation à l’exploitation - P. Billet “L’éolien à la recherche d’un second souffle”, Droit rural no 384, Juin 2010, alerte 77 - C. Cans, Des hésitations du législateur aux perplexités du juge : du vent dans les branches du droit : Contrats publics mai 2008, p. 61 - L. Le Corre, “Nouveau durcissement du régime juridique des éoliennes en perspective - (À propos du rapport d’information sur l’énergie éolienne : rapp. AN, no 2398, 31 mars 2010)”, Administrations et Collectivités territoriales no 19, 10 Mai 2010, 2165 – Planifier l’éolien, no spécial Droit de l’environnement, 2006/135. Berly, La situation juridique des éoliennes, RDI 2003. 215 et 2003.302.

2 JL Maillot, “Bilan contentieux du éolien”, Revue Construction urbanisme, avril 2011, no 4, étude no 5. Plus généralement cf. les chroniques de David Gillig et Pascal Trouilly dans la même revue ainsi que la nouvelle chronique de droit des ENR in Droit de l’environnement (2011/n ° 187 et 188).

3 Le décret retient deux seuils d’autorisation : 50 mètres de hauteur au mat et 20 MW de puissance pour des éoliennes comprises entre 12 et 50 mètres ; en deça de cette hauteur si la puissance de 20 MW est atteinte c’est le régime de la déclaration qui s’appliquera.

4 Cf. Eoliennes et installations classées, Acte I”, AJDA, 2010, p. 2030.

5 Comme en témoigne cette vaine tentative de sénateurs (amendement M. Soulage et les membres du groupe UC) proposant qu’explicitement la loi Grenelle 2 exclut l’application du régime ICPE aux éoliennes : “En effet, en termes d’image, intégrer les éoliennes au ICPE sera inéluctablement utilisés par les opposants à l’éolien, qui y verront la preuve de leurs nuisances potentielles…” (c’est nous qui soulignons).

6 Par ex. Tribunal de grande instance de Montpellier, 4 février 2010, Compagnie du vent, numéro 06/05229, note Huitelec, Droit de l’environnement, 2010, p. 193-196. Plus généralement sur ces questions cf. : A. Steff, “Les voisins et les exploitations d’énergies renouvelables”, Environnement no 2, Février 2011, dossier 6.

7 Il a d’ailleurs été régionalisé par une circulaire du Ministre de l’Ecologie Jean-louis Borloo, adressée aux Préfets en date du 7 juin 2010 (téléchargeable sur : http://www.arianevennin.fr).

8 Aux termes de l’article R. 111-21 du code de l’urbanisme : “Le permis de construire peut être refusé ou n’être accordé que sous réserve de l’observation de prescriptions spéciales si les constructions, par leur situation, leur architecture, leurs dimensions ou l’aspect extérieur des bâtiments ou ouvrages à édifier ou à modifier, sont de nature à porter atteinte au caractère ou à l’intérêt des lieux avoisinants, aux sites, aux paysages naturels ou urbains ainsi qu’à la conservation des perspectives monumentales”.

9 Cf. en ce sens CAA Nantes, 29 juin 2010, SARL Recherches et Développements, no 09NT01328 : un projet relatif à la réalisation et à l’exploitation d’un parc éolien par une personne privée revêtait le caractère d’un équipement collectif mais ne pouvait être regardé comme un équipement public dès lors qu’il n’est pas directement affecté à l’exécution même du service public de l’électricité.

10 Mais même à raisonner sur la notion d’installation il semble bien que le conseil d’Etat ait au moins exigé que l’électricité produite le soit à “destination” du réseau (Isabelle Michallet, “L'implantation des éoliennes en montagne”, AJDA 2010, p. 1892 s. ; voir... également la note sous l’affaire Leloustre de Charles-André Dubreuil, DA no 11, novembre 2010, comm. 151 ; S. Gandet, “Les notions d’équipements collectifs et publics dans la jurisprudence administrative : des clarifications attendues !”, 16 avril 2011, www.green-law-avocat.fr).

Auteur

Avocat spécialiste en droit de l’environnement (Green Law avocat) Maître de conférences des Universités (Lille 2)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2012

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