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Qu'en est-il du droit de la recherche ?

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Jacques Larrieu

A - L'accompagnement

Droit de la concurrence, contraintes et opportunités

Sylvaine Peruzzetto et Gérard Jazottes

Texte intégral

  • 1 Ce cadre communautaire se présente en effet comme le cadre de référence à la fois de la recherche (...)
  • 2 Connue la politique culturelle, si ce n’est que cette dernière met en avant la nécessité du mainti (...)

1Comment la recherche est-elle appréhendée par le droit de la concurrence, réputé être très contraignant pour les entreprises dans le cadre communautaire ?1 Nous voudrions montrer que, pour la recherche, ce cadre très contraignant offre, en réalité, d’étonnantes opportunités pour les entreprises et pour les Etats. Mais il convient, au préalable, de décrire les trois axes sous lesquels se présente la recherche dans la construction communautaire2.

  • 3 I. HIDALGO et M. VIRONNEAU-GEORGES, “Perspectives et espaces de recherche Imbrication des lieux de (...)

2Elle comporte d’abord une facette économique, c’est la politique de recherche adossée à un financement européen3 ; il s’agit de la construction du cadre nécessaire à l’organisation pour une recherche européenne. Plus précisément, la recherche est au cœur des chantiers économiques. Dans le contexte communautaire, le Conseil, réuni à Barcelone en mars 2002, a fixé pour objectif un accroissement des dépenses globales en recherche et développement (R & D) et dans le domaine de l’innovation pour qu’elles atteignent environ 3 % du PIB en 2010 dans l’Union. Il a été précisé que les 2/3 de ce nouvel investissement devait venir du secteur privé. Du côté français, il faut noter, dans le même sens, les propositions françaises pour un “small business act” européen, piloté par M. Stoleru et très inspiré du Small Business Act américain visant “à la mise sur orbite mondiale d’un grand nombre de PME performantes et compétitives sur le marché international”. Le projet présente un volet externe à l’Union et un volet interne à l’Union. Dans le volet externe, l’une des trois dimensions est l’innovation, aux côtés du financement et de l’accompagnement. Dans ce volet, le projet évoque la participation aux programmes de recherche européens et met en avant les aides d’Etat aux pôles de compétitivité regroupant, autour d’une technologie, quelques grandes entreprises leaders et les PME du secteur. Le projet a donné lieu à la publication, le 25 juin 2008, d’une communication sur le Small Business Act qui annonce non seulement le statut d’une société privée européenne mais également un règlement général d’exemption pour les PME

3Elle comporte, en outre, une facette symbolique pour l’Union ; le rapprochement des peuples permettant celui des esprits (comme si d’ailleurs ce dernier ne précédait pas le premier), l’Europe pourrait symboliquement exister par la volonté d’une recherche en commua d’une recherche identifiée européenne plutôt que nationale. La recherche étant le ferment de l’avenir, une recherche européenne assurerait évidemment l’avenir alors que les lourds et longs travaux institutionnels n’ont, à l’évidence, pas permis de révéler l’Europe. En ce sens, d’ailleurs, l’identification d’un objectif communautaire autour de la recherche, même si son appréhension économique ne fait pas de doute et est évidemment productive, dépasse, du point de vue des valeurs européennes, cette fameuse Europe des marchands que d’aucuns, largement réducteurs et oublieux des apports de l’Europe, ont voulu dénoncer.

4Elle comporte, finalement, une facette juridique, c’est le droit de la recherche en Europe. A cet égard, le droit de la recherche, comme ces journées le montrent, touche différents domaines du droit. Il touche le droit des biens, le droit public, le droit des contrats, le droit de la propriété intellectuelle, mais il touche aussi le droit de la concurrence. Avec le droit de la propriété intellectuelle, les règles de concurrence sont essentiellement des règles communautaires, les droits nationaux se présentant comme des droits suiveurs d’un modèle communautaire particulièrement développé, organisé et sophistiqué.

5Le droit de la concurrence présente, lui aussi, au delà de sa dimension juridique, une dimension symbolique et économique. Sans revenir sur son évidente dimension économique par son objet, le fonctionnement du marché, ses concepts et ses méthodes, nous voudrions revenir sur sa dimension symbolique.

6Les débats très franco-français lors du référendum autour de la constitution dénonçant une Europe ultra-libérale, ont fâcheusement conduit le Président Nicolas Sarkozy, lors de la négociation du traité de Lisbonne, à éradiquer l’objectif de concurrence des articles introductifs du traité. En vérité ces débats, souvent malhonnêtes, tendaient à faire des règles de concurrence les attributs d’une politique européenne ultra-libérale par une assimilation hâtive entre concurrence et libéralisme, oubliant que précisément le droit de la concurrence postule l’intervention publique en vue de la régulation du marché que précisément l’on veut ne pas laisser aux seules forces naturelles de la concurrence. Dit autrement, le droit de la concurrence organise la démocratie économique permettant au consommateur d’arbitrer entre les différentes offres du marché (c’est pourquoi elles doivent rester plurielles) et aux entreprises de maintenir leur droit d’accès au marché.

7D’une manière générale, le droit de la concurrence, et nous n’évoquerons que le droit de la libre concurrence, laissant de côté le droit de la concurrence déloyale et des pratiques restrictives, par l’interdiction des ententes anticoncurrentielles, des abus de position dominante, le contrôle ex ante des opérations de concentration et l’interdiction des aides d’Etat, restaure l’égalité et la liberté dans l’accès au marché, là où les forces naturelles du marché, ou une discrimination étatique pour les aides d’Etat, auraient conduit à des créations de puissance économique. Libérateur de puissance économique pour les uns, il est évidemment porteur de contraintes pour les autres ; selon que l’on se trouve d’un côté ou de l’autre, le droit de la concurrence se présentera toujours à la fois libérateur et contraignant.

8Mais, puisque notre thème est relatif à la recherche, il faut aller plus loin et s’interroger sur la mise en œuvre de ces principes, précisément dans le domaine de la recherche. A cet égard, pour le droit de la concurrence, la recherche est à la fois un élément de puissance économique mais également une activité économique particulière.

9 La recherche est d’abord un élément de puissance économique d’une entreprise. C’est ainsi qu’elle est prise en compte dans l’analyse des opérations de concentration comme dans l’analyse des abus de position dominante. Dans l’analyse des opérations de concentration qui nécessitent une autorisation préalable, les capacités de recherche des entités que l’on veut concentrer sont mesurées pour déterminer au final la puissance économique de l’entité nouvelle. Certes la recherche est un élément parmi d’autres (sont également pris en compte la part de marché des entités sur le marché de produits et géographique en cause, la puissance financière, le réseau de distribution, la place relative des concurrents, le portefeuille de marques, la puissance compensatrice des acheteurs ou des fournisseurs etc.). Elle est mesurée par l’activité de recherche elle-même mais également par les produits de la recherche, à partir des investissements en recherche des entités (et du groupe auquel ces entités appartiennent), des portefeuilles de brevets, de l’importance du savoir-faire. Dans l’analyse de l’abus de position dominante qui passe par la recherche préalable d’une position dominante sur un marché donné, la recherche de l’entreprise en cause sera également prise en compte, au-delà de la part de marché, pour déterminer si, préalablement, il y a position dominante sur le marché de référence. La mesure se fait comme pour les concentrations au moyen de l’évaluation des investissements. On tiendra compte aussi, comme indice de puissance économique, de l’avancée technologique d’une entreprise par rapport à ses concurrents.

10Pour le droit de la concurrence, la recherche est, cependant et surtout, une activité économique, mais une activité économique particulière. C’est une activité économique si bien que les différents acteurs, qu’ils soient chercheurs ou exploitants des produits de la recherche seront qualifiés d’entreprises et, en conséquence, visés et contraints par les règles de concurrence.

11Cependant, la recherche, ou plutôt l’innovation qu’elle permet, est également un vecteur de concurrence, ce qui explique que pour ces acteurs de la recherche, les règles de concurrence vont être plus souples que pour l’activité qui s’exercerait à un autre stade, soit à celui de la fabrication ou à celui de la commercialisation : il est en effet nécessaire de développer la recherche pour maintenir et assurer sur un marché une saine concurrence. C’est ce que nous allons montrer en abordant la question des accords entre entreprises (I), puis celle des aides d’Etat (II).

I – LES ACCORDS ENTRE ENTREPRISES DANS LE DOMAINE DE LA RECHERHE

12L’activité de recherche, de la conception à la valorisation, a fréquemment pour support la conclusion d’accords. Ces accords répondent soit à la nécessité, lorsque l’entreprise ne peut, seule, mener à bien cette activité pour des raisons de moyens (humains, financiers, droits de propriété industrielle), soit à des choix stratégiques, le partenariat constituant alors un instrument du développement de l’entreprise. Ces accords entre entreprises peuvent relever de l’article 81 CE qui interdit les ententes dès lors qu’elles faussent la concurrence. Cependant lorsque ces accords ont trait à la recherche, à l’exploitation et à la circulation de ses résultats, leur analyse concurrentielle par les autorités compétentes fait intervenir cette particularité pour écarter une éventuelle interdiction et les sanctions qui l’accompagnent. Il en est ainsi des accords de recherche et développement en commun ou de transfert de technologie. Mais, avant de décrire quelques aspects de l’analyse menée en application du droit communautaire de la concurrence, il convient de rappeler que les entreprises parties à l’un de ces accords peuvent anticiper cette éventuelle analyse concurrentielle et se livrer à un autoévaluation de leur accord au regard des exigences du droit communautaire de la concurrence.

A – Les éléments d’une autoévaluation des accords

13L’interdiction des ententes anticoncurrentielles édictée par article 81 CE n’a pas vocation à régir tous les accords. En effet, l’applicabilité du droit communautaire est subordonnée à la vérification de conditions préalables. En outre, les entreprises disposent de textes qui doivent leur permettre d’analyser leur accord.

1) Les conditions préalables à la mise en œuvre du droit communautaire de la concurrence

  • 4 CJCE 9 juillet 1969, aff. 5/69, Frantz Völk, rec., 295.
  • 5 Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 (...)

14En premier lieu, pour que l’interdiction des ententes soit applicable, l’accord en cause doit affecter le commerce entre Etats membres. Ce critère d’applicabilité de l’interdiction a été défini par la Cour de justice des Communautés européennes. Pour affecter le commerce entre Etats membres, l’accord “doit, sur la base d’un ensemble d’éléments objectifs de droit ou de fait, permettre d’envisager avec un degré de probabilité suffisant qu’il puisse exercer une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d’échange entre Etats membres, influence qui pourrait nuire à la réalisation des objectifs d’un marché unique entre les Etats membres”4. Dans des lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce5, la Commission a donné des indications permettant de mieux appréhender cette notion.

  • 6 Communication de la Commission concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas (...)
  • 7 V. infra, I, B et C.

15En second lieu, cet accord doit restreindre sensiblement le jeu de la concurrence. Ainsi, cette restriction à la concurrence, qui s’apprécie au regard d’un marché de référence à définir, ne doit pas être insignifiante. Intervient à cette étape de l’analyse la règle dit de minimis ou le seuil de sensibilité. Dans une communication6, la Commission a indiqué les critères qu’elle utilise pour déterminer les accords qualifiés d’importance mineure parce qu’ils ne franchissent pas ce seuil de sensibilité. La Commission quantifie ce seuil en se référant au pouvoir de marché des entreprises parties à l’entente, pouvoir qu’elle évalue à partir des parts de marché détenues. Ainsi, lorsque les entreprises sont concurrentes, l’accord ne restreint pas sensiblement la concurrence dans la mesure où la part de marché cumulée détenue par les parties à l’accord ne dépasse pas 10 % de parts de marché. Pour des entreprises non concurrentes, le seuil est fixé à 15 %. Cette différence dans les seuils de parts de marché s’explique par le fait que la coordination des comportements est d’autant plus sensible sur le jeu de la concurrence que les entreprises sont concurrentes. Mais cette quantification est écartée en présence de “restrictions flagrantes” ou caractérisées énumérées dans la communication. En conséquence, lors de la rédaction d’un accord, la stipulation de telles restrictions doit être évitée, non seulement parce qu’elles provoquent l’applicabilité de l’article 81, mais aussi parce que, le plus souvent, elles font perdre le bénéfice de la présomption de compatibilité résultant d’un règlement d’exemption7.

2) Les textes de référence dans l’analyse d’un accord

  • 8 Règlement CE no 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004 concernant l’application de l’article 8 (...)
  • 9 Règlement CE no 2659/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 concernant l’application de l’artic (...)

16Lorsque ces conditions sont remplies, l’accord litigieux, en principe interdit lorsqu’il présente un effet anticoncurrentiel, peut bénéficier d’une exemption dont les conditions générales sont énoncées dans le paragraphe 3 de l’article 81 CE. Selon la première de ces conditions, l’entente doit contribuer “à promouvoir le progrès technique ou économique”. Cette condition intéresse tout particulièrement les contrats de recherche et développement ou de transfert de technologie. Ces conditions d’une exemption de l’interdiction d’un accord faussant le jeu de la concurrence étant très générales, leur application peut être précisée pour certaines catégories d’accord, la Commission ayant été habilitée à adopter des règlements en ce sens. De tels règlements ont été adoptés pour les accords de transfert de technologie8 ou de recherche et développement en commun9, ce que justifiaient leur objet et leur rôle dans l’activité de recherche.

  • 10 Tel est le cas des Lignes directrices relatives à l’application de l’article 81 du traité CE aux a (...)
  • 11 Tel est le cas des lignes directrices concernant les accords de transfert de technologie précédemm (...)

17Enfin, la Commission publie des lignes directrices qui fournissent des orientations sur l’application du règlement d’exemption en cause10 ou qui le complètent pour ce qui concerne l’application de l’article 81 CE aux accords qui ne relèvent pas du domaine d’application de ce règlement11. Elles ne lient pas le juge communautaire mais doivent permettre, selon la Commission, d’aider les entreprises à évaluer au cas par cas la compatibilité de leurs accords avec l’article 81.

18A partir de ces différents éléments, les entreprises parties à l’un de ces accords peuvent, dans une démarche d’anticipation, évaluer leur accord au regard des exigences du droit de la concurrence. Il est bien évident que la question de l’exemption ne se pose que dans l’hypothèse où l’accord restreint sensiblement la concurrence. Cependant, la lecture du règlement d’exemption permet de connaître les restrictions à la concurrence qui ne sauraient être acceptées. C’est pourquoi, sur un plan pratique, lorsque le pouvoir de marché des entreprises en cause est suffisamment important, il est toujours utile de le consulter, la détermination d’un effet anticoncurrentiel pouvant être délicate. Le rédacteur du contrat cherchera à répondre aux conditions de l’exemption afin de pouvoir bénéficier de la présomption de conformité au droit de la concurrence. Ces conditions résultent des raisons pour lesquelles le droit de la concurrence envisage avec faveur les accords concernés. Il en est ainsi pour les accords de recherche et développement en commun ou de transfert de technologie.

B – Les accords de recherche et développement et le règlement d’exemption no 2659/2000

  • 12 Règlement précité.
  • 13 Règlement précité, considérant no 10.
  • 14 Ibid., considérant no 11.

19Tous les accords de recherche et développement n’ont bien évidemment pas d’effet anticoncurrentiel, notamment les accords de recherche et développement dits purs, c’est-à-dire n’organisant pas l’exploitation des résultats. Mais, dans l’hypothèse où un tel effet pourrait être constaté, ils doivent pouvoir bénéficier d’une exemption de l’interdiction. Le règlement no 2659/200012 en donne la raison : “la coopération en matière de recherche et développement et en matière d’exploitation des résultats contribue en général à promouvoir le progrès technique et économique en diffusant plus largement le savoir-faire entre les parties, en évitant les doubles emplois dans les travaux de recherche et développement, en encourageant de nouveaux progrès grâce à l’échange d’un savoir-faire complémentaire et en rationalisant la fabrication des produits ou l’utilisation des procédés issus de la recherche et du développement”13. En outre, l’exploitation en commun des résultats contribue également au progrès technique ou économique par “l’exploitation de droits de propriété intellectuelle” ou “la commercialisation de nouveaux produits”14.

1) Le domaine d’application du règlement

  • 15 Article 1, § 1°
  • 16 Article 2, point 11.
  • 17 Article 2, point 4.

20Les contrats visés par ce règlement d’exemption sont définis par leur objet15. Ils peuvent avoir pour objet soit la recherche et le développement en commun à l’exclusion de l’exploitation des résultats (accord de recherche et développement dit pur), soit la recherche et le développement en commun avec exploitation des résultats. La recherche et l’exploitation des résultats de cette recherche peuvent être régies par des contrats successifs conclus par les mêmes parties, le second assurant l’exploitation des résultats issus de l’exécution du premier. Il convient de souligner qu’en toute hypothèse l’objet de ces contrats doit être réalisé en commun, cette notion étant définie dans le règlement16, tout comme la recherche et développement17. Mais ces contrats ne peuvent être présumés compatibles avec les exigences de la libre concurrence que si les restrictions qu’ils peuvent contenir sont indispensables pour atteindre l’objectif de progrès technique ou économique. Cette analyse détermine les conditions de l’exemption.

2) Les conditions de l’exemption

  • 18 Article 3, § 2°.
  • 19 Article 3, § 3°.
  • 20 Article 3, § 4°.

21Ces conditions sont, tout d’abord, relatives aux résultats de la recherche et découlent des effets positifs attendus. Pour tout contrat concerné, les résultats doivent être accessibles à toutes les parties à des fins de recherches complémentaires ou d’exploitation. Il est à noter que pour les instituts de recherche, centres universitaires ou entreprise effectuant de la recherche en tant que service commercial, l’utilisation peut être limitée aux fins de recherche complémentaires18. Pour un accord de recherche et développement “pur”, chacune des parties doit être libre d’exploiter indépendamment la recherche, y compris le savoir-faire préexistant nécessaire aux fins d’une telle exploitation. Ce droit d’exploitation peut être limité à un ou plusieurs domaines techniques d’application lorsque les parties ne sont pas des entreprises concurrentes19. Enfin, les résultats qui font l’objet d’une exploitation en commun doivent avoir une certaine valeur et être déterminants pour la fabrication des produits contractuels ou l’utilisation des procédés contractuels. Ainsi ces résultats doivent être protégés par des droits de propriété intellectuelle ou constituer un savoir-faire qui apportent une contribution notable au progrès technique ou économique20.

  • 21 Marché constitué par les produits susceptibles d’être améliorés ou remplacés par les produits cont (...)

22Mais le pouvoir de marché des entreprises parties à l’accord détermine également le bénéfice de cette présomption de compatibilité, conformément à l’analyse économique adoptée par la Commission. C’est pourquoi, lorsque deux ou plusieurs des entreprises participantes sont concurrentes, l’exemption ne s’applique qu’à la condition que la part de marché cumulée des entreprises participantes ne soit pas supérieure à 25 % du marché en cause21, à la date de conclusion de l’accord. Aucun seuil de parts de marché n’est fixé lorsque les entreprises ne sont pas concurrentes.

  • 22 Article 5.

23Enfin, l’accord ne doit pas contenir certaines restrictions de concurrence. L’exemption est écartée en présence de certaines restrictions de concurrence qui ne sont pas indispensables pour atteindre les objectifs positifs attendus de ces accords. Ces restrictions, au nombre de dix, sont énumérées dans le règlement22. Il s’agit, par exemple, de la restriction de la liberté de recherche des entreprises participantes dans des domaines sans rapport avec le domaine contractuel pendant la réalisation des travaux ou dans tout domaine après la réalisation des travaux, de la fixation des prix pour la vente du produit contractuel à des tiers ou encore de l’interdiction de pratiquer une politique de vente passive des produits contractuels dans les territoires réservés à d’autres parties.

  • 23 Article 4, § 1°
  • 24 Article 6, § 2°, 3° et 4°

24Lorsque ces conditions sont remplies, l’accord est présumé être compatible avec le droit de la concurrence. L’exemption s’applique, d’une part, pendant la période de la recherche et du développement et, d’autre part, dans l’hypothèse d’une exploitation en commun des résultats, pour une durée de 7 ans à compter de la date de première mise dans le commerce des produits contractuels à l’intérieur du marché commun23. A l’issue de cette période, le maintien du bénéfice de l’exemption dépend de la part de marché cumulée détenue par les entreprises participantes24. Si l’accord ne respecte pas l’une de ces conditions, notamment le seuil de parts de marché pour des entreprises concurrentes, il n’est pas nécessairement interdit. Pour l’analyser, il convient de recourir aux lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale qui fournissent, selon la Commission, “un cadre analytique”, dont une partie est consacrée aux accords de recherche et développement en commun.

C – Les accords de transfert de technologie et le règlement d’exemption no 772/2004

  • 25 Règlement précité, considérant no 5.

25Ils sont également analysés avec faveur, selon une démarche analogue à celle présentée à propos des accords de recherche et développement en commun, parce qu’ils améliorent l’efficience économique et favorisent la concurrence. En effet, selon le règlement d’exemption no 772/2004, “ils peuvent réduire la duplication des actions de recherche-développement, mieux inciter les entreprises à lancer de nouvelles actions de recherche-développement, encourager l’innovation incrémentale, faciliter la diffusion des technologies et susciter de la concurrence sur les marchés de produits”25.

1) Le domaine d’application du règlement

  • 26 Sont exclus les accords de licence relatifs à la sous-traitance d’activité de recherche et dévelop (...)
  • 27 Notamment parce que le montant dû au titre de la cession est fonction du chiffre d’affaires réalis (...)

26Selon son considérant no 7, le règlement “ne doit concerner que les accords dans lesquels le donneur de licence autorise le preneur à exploiter la technologie concédée, éventuellement après avoir poursuivi des activités de recherche-développement, pour la production de biens ou de services”26. L’article premier précise qu’un accord de transfert de technologie désigne un accord de licence de brevet, de savoir-faire, de droit d’auteur sur logiciels ou un accord mixte de licence de brevet, de savoir-faire ou de droit d’auteur sur logiciels. Tout accord de ce type peut comporter des dispositions relatives à la vente et à l’achat de produits ou à la concession d’une licence pour d’autres droits de propriété intellectuelle dès lors que ces dispositions ne constituent pas l’objet principal de l’accord et qu’elles sont directement liées à la production des produits contractuels. Enfin, sont visées les cessions portant sur ces éléments (brevet, savoir-faire, droits d’auteur sur logiciel), mais à la condition qu’une partie du risque hé à l’exploitation de la technologie soit supportée par le cédant27.

  • 28 Article 2 du règlement.
  • 29 Article 1er, 1-e) et f).

27Ces accords doivent donc être conclus entre deux entreprises et doivent autoriser la production de produits contractuels28 : l’exemption suppose l’exploitation de la technologie sous la forme d’une production qui peut porter sur un bien ou un service, final ou intermédiaire29.

2) Les conditions de l’exemption

  • 30 Considérant no 13.
  • 31 Considérant no 14.

28L’exigence d’une contribution au progrès technique ou économique conduit à écarter le bénéfice de l’exemption lorsque les restrictions à la concurrence “ne sont pas indispensables à l’amélioration de la production ou de la distribution”30, ou lorsqu’elles s’opposent à la sauvegarde de “l’incitation à innover” ou à une "application appropriée des droits de propriété intellectuelle”31.

  • 32 A l’exception de l’hypothèse où le savoir-faire est rendu public du fait du preneur de licence. Da (...)

29C’est pourquoi, en premier lieu, un éventuel effet anticoncurrentiel ne peut être justifié que si le droit de propriété intellectuelle sur la technologie concédée est encore en vigueur parce qu’il n’a pas expiré, n’est pas devenu caduc ou n’a pas été invalidé. De même, le savoir-faire doit demeurer secret. En conséquence, l’exemption n’est applicable qu’au cours de cette période d’existence ou de validité du droit concédé32.

  • 33 Article 8, § 2°.

30Le pouvoir de marché constitue également un élément essentiel de la présomption de compatibilité, le règlement établissant une distinction entre entreprises concurrentes et entreprises non concurrentes. Dans ce dernier cas, la part cumulée détenue par les entreprises parties à l’accord sur le marché de technologies des produits en cause ne doit pas être supérieure à 30 %. Dans le premier cas, cette part de marché ne doit pas être supérieure à 20 %. Des dispositions particulières déterminent les conséquences d’un dépassement des seuils initialement respectés33.

  • 34 Accord de transfert de technologie unilatéral mais aussi accord par lequel deux entreprises s’acco (...)

31Enfin, l’accord ne doit pas comporter des restrictions caractérisées, c’est-à-dire non indispensables, à propos desquelles le règlement établit une distinction fondée sur le fait que les entreprises sont ou ne sont pas concurrentes. La présence de l’une de ces restrictions fait perdre le bénéfice de l’exemption. Il est à noter que lorsque les entreprises sont concurrentes, certaines restrictions sont acceptées en présence d’un accord non réciproque34. Mais le règlement contient également une liste de restrictions qualifiées d’exclues par son article 5. Outre leur contenu, elles se différencient des précédentes en ce que seule l’obligation à l’origine de cette restriction ne bénéficie pas de l’exemption (et non l’accord dans sa totalité).

II – LES AIDES D’ETAT À LA RECHERCHE35

  • 35 Il n’est donc ici question que des aides accordées par un Etat et non par l’Union Européenne.

32Le contexte a déjà été évoqué avec le Conseil de Barcelone et les objectifs fixés en termes d’investissements dans le domaine de la recherche et développement tout comme a également été évoqué le Small Business Plan comportant un volet recherche. Dans ce contexte, la réglementation communautaire des aides d’Etat vise à promouvoir les investissements en R & D par une appréciation souple des aides apportées par un Etat.

33En principe, en droit communautaire, selon l’article 87, paragraphe 1, CE, les aides accordées par les Etats, ou les émanations de l’Etat comme les collectivités territoriales, ou au moyen de ressources d’Etat, sous quelque forme que ce soit, dans la mesure où elles affectent les échanges entre Etats membres et faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions, sont interdites et ne peuvent être mises en œuvre sans une autorisation préalable accordée après une notification de l’aide par l’Etat. Les critères de l’origine de l’aide et de l’effet de l’aide sont ainsi pris en compte, tout comme la nécessaire qualité d’entreprise du destinataire.

  • 36 JOCE, no L 142, 14 mai 1998.

34L’article 87, paragraphes 2 et 3, permet de distinguer deux catégories d’aides compatibles, les aides compatibles de plein droit (art 87, paragraphe 2) et les aides déclarées compatibles sur proposition de la Commission. Dans cette catégorie figurent les aides au développement des régions, favorisant la réalisation d’un “projet important d’intérêt européen”, le développement de certaines activités ou régions, la promotion de la culture ou la conservation du patrimoine, mais également les catégories d’aides déterminées par le Conseil. En ce sens, le règlement du Conseil no 994/9836 autorise la Commission à déclarer compatibles par voie de règlement les aides en faveur des PME, de la recherche et développement, de la protection de l’environnement, ou encore de l’emploi. Pour accorder des dérogations, la Commission a défini des principes généraux, ainsi l’aide doit-elle être indispensable et proportionnée. La Commission a, par ailleurs, distingué les aides selon leur finalité : les aides aux régions, les aides sectorielles, les aides horizontales. Cette dernière catégorie est définie négativement comme ne relevant ni de la première ni de la seconde catégorie. De cette catégorie relèvent les aides à la recherche et au développement.

35Comment résumer la politique communautaire en matière d’aide à la recherche et développement ? Sans doute par son trait caractéristique de faveur générale et même d’incitation, alors que paradoxalement, le principe en matière d’aide d’Etat est celui de l’interdiction. Cette faveur imprègne deux textes qui encadrent les aides en matière de recherche et développement. Dans ce domaine, la souplesse l’emporte tant pour l’encadrement général des aides à la recherche au développement et à l’innovation (qui donne les grandes lignes par lesquelles la Commission apprécie si une aide ou un régime d’aide est compatible, quelle que soit la taille de l’entreprise), que pour le règlement d’exemption des aides aux PME, lequel écarte, si ses conditions sont vérifiées, l’obligation de notification d’un régime d’aide ou d’une aide individuelle aux PME, notamment en matière de recherche et développement.

A – Un encadrement général de faveur

36Pour les aides ne bénéficiant pas d’une dérogation à l’obligation de notification, soit les aides n’entrant pas dans le champ du règlement relatif aux aides aux PME, la souplesse a toujours guidé la recherche de la compatibilité. Très rapidement, en effet, une faveur aux aides d’Etat en matière de recherche et développement a été mise en œuvre avec un certain nombre de lignes directrices, d’abord construites par la jurisprudence, puis reprises et synthétisées dans des communications.

  1. Plus la recherche est fondamentale, plus l’aide sera autorisée dès lors que cette recherche comporte plus de risques et est plus coûteuse. Le 8ème rapport de concurrence sur les aides d’Etat de 200037 précise que “le préjugé est plus favorable à l’égard de la recherche fondamentale que de la recherche appliquée” dès lors qu’elle présente pour l’entreprise des risques accrus. L’idée est que l’aide ne doit pas se substituer aux dépenses normales de l’entreprise en matière de R & D. Ainsi, l’aide au financement d’un super ordinateur a-t-elle été admise car destinée à la recherche fondamentale en informatique38. Mais la dérogation pour l’aide accordée pour l’achat d’un terrain et la construction d’un laboratoire a été refusée car destinée à des travaux classiques de développement en pétrochimie.
  2. Les modalités d’exploitation des résultats comptent également et leur accès peuvent justifier un examen favorable des aides. Selon une communication de 1996 encadrant les aides39, le caractère incompatible est écarté si les résultats des travaux sont mis à la disposition des entreprises sur une base non discriminatoire ou si ces travaux sont effectués par des établissements universitaires ou publics à but non lucratif sous réserve du respect de seuils. Pour un projet concernant pour 2/3 la recherche appliquée et 1/3 la recherche fondamentale, l’aide a été en revanche jugée incompatible, d’autant que seules les entreprises privées pouvaient exploiter les résultats40.
  3. Les aides pour des projets transfrontaliers sont également vues avec bienveillance. Ainsi l’aide en faveur du développement de la technologie du laser a été acceptée car un tiers de l’aide était affectée au projet Eurêka41, tout comme les aides accordées par plusieurs Etats en faveur de la promotion de la télévision haute définition42.
  4. Les aides ne doivent cependant pas favoriser les entreprises nationales. A titre d’exemple, l’aide des Pays Bas n’a pas été admise car les produits de la recherche profitaient davantage aux éleveurs néerlandais, même si les résultats étaient mis ensuite à disposition de tous43.
  5. Le dernier encadrement44 des aides d’Etat du 22 novembre 2006 montre la même faveur, mais met en avant les objectifs du conseil de Barcelone, à savoir la contribution à “la stratégie pour la croissance et l’emploi”, objectif fondé sur le constat selon lequel la prospérité des entreprises européennes dans le monde exige qu’elles soient à la pointe de la R&D et innovation, domaines qui souffrent d’un déficit d’investissements. Il est intéressant de noter que. le même jour, a été adoptée une communication intitulée “vers une utilisation plus efficace des incitations fiscales en faveur de la recherche et du développement”.

37Selon cet encadrement en principe, la concurrence par le marché stimule et doit être considérée comme suffisante. Cependant, les défaillances du marché justifient les politiques étatiques par le biais des aides qui viennent ainsi corriger les défaillances du marché. C’est pourquoi le texte élargit le champ d’encadrement à celui de l’innovation et encourage de nouveaux investissements comme les aides aux jeunes entreprises innovantes ou les aides aux pôles d’innovation. Il s’agit ainsi moins de contrôler les aides que de les stimuler et d’optimiser la politique étatique d’aide en matière de recherche, de développement et d’innovation.

38Les principes permettant de conclure à la compatibilité sont au nombre de trois : l’aide doit remédier à une défaillance du marché (défaillances relativement à la diffusion des connaissances, à la coordination, aux réseaux, à l’information imparfaite et asymétrique), être correctement ciblée et appropriée, avoir une réelle valeur ajoutée au terme du bilan des effets positifs et des effets anticoncurrentiels. L’encadrement propose différentes orientations pour différents types d’aide, soit les aides en faveur de projets de recherche et développement, les aides aux études de faisabilité technique, les aides destinées à couvrir les frais liés aux droits de propriété intellectuelle des PME. les aides aux jeunes entreprises innovantes, les aides en faveur de l’innovation de procédé ou d’organisation dans les services, les aides pour le recours à des services de conseil en innovation et de soutien à l’innovation, les aides pour l’engagement temporaire de personnel hautement qualifié à l’intention des PME, les aides aux pôles d’innovation.

B – Le règlement d’exemption pour les aides en R & D aux PME

39L’exemption en matière d’aide évite la notification en donnant d’emblée une autorisation à une aide répondant aux conditions d’exemption. Cela ne signifie pas que les aides n’entrant pas dans le cadre du règlement sont interdites : elles doivent être notifiées à la Commission qui fera le bilan de leur compatibilité au regard de l’encadrement précité.

  • 45 Règlement du 12 janvier 2001, JOCE, no L 10, du 13 janvier 2001.
  • 46 Par les règlement no 364/2004 du 25 février 2004, par le règlement no 1857/2006 du 15 décembre 200 (...)
  • 47 JOCE, no L 142 du 14 mai 1998.

40En matière de R & D, le règlement d’exemption 70/200145 du 21 janvier 2001, modifié à trois reprises46, tout particulièrement par le règlement no 364 du 25 février 2004, traite de l’application des articles 87 et 88 du traité CE aux aides d’Etat en faveur des PME. En effet, sur le fondement du règlement (CE) no 994/9847 qui permet à la Commission d’exempter des catégories d’aides d’État, le règlement est concentré sur les petites et moyennes entreprises (PME) qu’il dispense de l’obligation de notification préalable en cas d’octroi d’aides d’État. Plus précisément, tenant compte des difficultés que les PME peuvent rencontrer pour accéder aux nouvelles technologies et aux transferts de technologie, le règlement (CE) no 70/2001 a été enrichi par le règlement (CE) no 364/2004 pour fixer des plafonds d’exemption plus élevés pour les aides à la recherche et au développement pour les PME. Les grandes entreprises restent soumises à l’encadrement communautaire des aides d’État à la recherche et au développement et les aides doivent être notifiées.

1) Champ d’application du règlement

  • 48 V. supra.

41L’article 1er du règlement définit son champ d’application. Ainsi, le règlement s’applique-t-il aux aides individuelles ou aux régimes d’aides accordées par un État membre ou une émanation d’un Etat membre, à une PME. La notion d’aide est la notion générale dégagée par la jurisprudence de la Cour48. La définition des PME retenue est celle de la recommandation de la Commission du 3 mai 2003, reprise en annexe 1 à l’article 2. Selon l’article 1er, il s’agit en principe des aides dans tous secteurs, sous réserve des produits de la pêche et de l’aquaculture, des activités liées à l’exportation, des aides subordonnées à l’utilisation de produits nationaux de préférence aux produits importés, des aides relevant du régime du règlement 1407/2002.

  • 49 V., en ce sens, les lignes directrices sur les aides à finalité régionale :

42Il couvre les aides à l’investissement et l’intensité de l’aide autorisée dépend de la catégorie de région au regard des aides régionales49. Il couvre également les aides aux études de faisabilité technique préalables aux activités de recherche industrielle. Les activités de développement pré concurrentielles sont également couvertes et peuvent être exemptées de l’obligation de notification.

43Il vise encore les aides destinées à couvrir les coûts liés à l’obtention et à la validation des brevets et autres droits de propriété industrielle. Ces aides sont exemptées de l’obligation de notification pour un montant équivalent à celui de l’aide à la recherche et au développement dont auraient pu bénéficier les activités de recherche ayant conduit à l’obtention des droits de propriété industrielle en question.

44Il couvre surtout les aides à la recherche et au développement. Le règlement, à cet égard, définit, à l’article 2-h, la “recherche fondamentale”, non liée à des objectifs industriels ou commerciaux, la “recherche industrielle”, l’objectif étant que les connaissances puissent être utiles pour mettre au point de nouveaux produits ou services ou entraîner une amélioration notable des produits procédés ou services existants, les “développements pré concurrentiels”.

45Les définitions de “recherche fondamentale”, “recherche industrielle” et “développement pré concurrentiel” sont fournies par l’encadrement communautaire des aides d’État à la recherche et au développement mais reprises à l’article 1er.

2) Conditions à l’exemption de notification

a) Les seuils de participation (art 5 bis)

  • 50 Soit le montant de l’aide exprimé en pourcentage des coûts admissibles selon l’article 2-e).

46Pour les aides de R & D, en vertu de l’article 5 bis paragraphe 3, l’intensité de l’aide50, calculée sur la base des coûts admissibles du projet ne doit pas dépasser 100 % pour la recherche fondamentale ; 60 %, pour la recherche industrielle ; 35 % pour le développement pré concurrentiel. Dans le cas de projets de collaboration, le montant d’aide maximal alloué à chaque membre ne peut excéder l’intensité d’aide autorisée.

47Les plafonds peuvent cependant être relevés jusqu’à 75 % pour la recherche industrielle et 50 % pour le développement pré concurrentiel. Une augmentation de 10 points ou 5 points peut ainsi être accordée si le projet est réalisé dans une région admise à bénéficier d’aides à finalité régionale et selon le type de région. L’intensité peut être augmentée de 15 points, lorsque le projet a pour but des recherches dont l’application peut être multisectorielle et met l’accent sur une approche pluridisciplinaire, selon le 6ème PCRD, ou de tout programme ultérieur pour la recherche et le développement ou du projet Eurêka. L’intensité de l’aide peut être relevée de 10 points dans l’une des hypothèses suivantes : le projet repose sur une coopération transfrontière, le projet repose sur une coopération effective entre une entreprise et un organisme public de recherche, notamment dans le contexte de la coordination des politiques nationales de recherche et développement, l’organisme supportant moins de 10 % des coûts admissibles et ayant le droit de publier les résultats de la recherche à laquelle il a participé, les résultats du projet sont largement diffusés lors de conférences techniques ou scientifiques ou publiés dans des revues scientifiques et techniques spécialisées.

  • 51 Art. 5 bis, par. 5.

48Le montant de l’aide peut comprendre les dépenses de personnel, les coûts des instruments et du matériel, le coût des bâtiments et des terrains, le coût des services de consultants et des services équivalents utilisés exclusivement pour l’activité de recherche, les frais généraux du fait de la recherche et les autres frais d’exploitation liés51.

49Aux termes de l’article 6 paragraphe 2, il n’y a pas d’exemption des aides individuelles si le total des coûts admissibles de l’ensemble du projet atteint au moins 25 millions d’euros et qu’il est envisagé d’accorder à une ou plusieurs entreprises une aide correspondant à un équivalent-subvention brut d’au moins 5 millions d’euros, sous réserve des aides accordées dans le cadre du projet Eurêka pour lesquelles ces seuils diffèrent.

b) Les autres conditions

  • 52 Art. 3.

50Le projet bénéficiant d’aides doit correspondre parfaitement aux stades de la recherche et du développement tels que définis par le règlement. Les aides individuelles tout comme les régimes d’aide sont exemptés s’ils contiennent une référence expresse au règlement d’exemption52. Aux termes de l’article 7, l’aide n’est exemptée que si, avant le début des travaux d’exécution du projet faisant l’objet de l’aide, une demande d’aide a été adressée à l’Etat membre par le bénéficiaire ou l’Etat membre a adopté des dispositions instituant un droit à l’aide sur la base de critères objectifs et sans qu’il puisse exercer un pouvoir discrétionnaire.

  • 53 Art. 8.

51Les aides exemptées ne peuvent pas être cumulées avec d’autres aides d’État, si un tel cumul aboutit à une intensité d’aide supérieure à celle prévue par le règlement. En outre, les pourcentages accordés comprennent l’ensemble des aides nationales ou éventuellement communautaires. Toute aide dépassant les plafonds ou montants mentionnés doit être notifiée à la Commission53. Pour assurer un contrôle adéquat, la Commission demande aux États membres de lui communiquer dans un délai de vingt jours une synthèse des informations concernant ce régime d’aides (annexe II), de tenir des dossiers détaillés sur les régimes d’aides exemptés par le règlement, de rédiger un rapport annuel sur l’application du règlement (annexe III).

52Au terme de cet exposé des règles communautaires qui régissent les accords entre entreprises ou les aides d’Etat dans une perspective concurrentielle, deux remarques s’imposent. D’une part, le droit de la concurrence ne pouvait pas et n’a pas ignoré l’activité de recherche et développement : elle est un facteur de croissance et de prospérité économique et participe donc à la réalisation des objectifs assignés à la construction communautaire. C’est pourquoi les éventuels effets anticoncurrentiels sont acceptés dès lors qu’ils sont indispensables au développement de l’innovation et à sa circulation, favorisant ainsi l’accès au marché des PME. Ces règles constituent donc une opportunité pour les entreprises innovantes. D’autre part, le droit de la concurrence ne signifie pas laisser faire. Il exerce une contrainte qui doit conduire les entreprises à adopter un comportement, à respecter les règles du jeu pour une meilleure efficience. Cette contrainte préserve l’incitation à l’innovation ainsi qu’une concurrence effective sur le marché de l’innovation. Ainsi, la libre concurrence ne saurait être assimilée à la loi du plus fort. Par ces deux aspects, le droit communautaire de la concurrence participe à l’élaboration d’un droit de la recherche.

Notes

1 Ce cadre communautaire se présente en effet comme le cadre de référence à la fois de la recherche et du droit de la concurrence.

2 Connue la politique culturelle, si ce n’est que cette dernière met en avant la nécessité du maintien des diversités, v. T. AZZI, “La culture”, Conflits de lois et régulation économique, LGDJ. 2008, p. 209

3 I. HIDALGO et M. VIRONNEAU-GEORGES, “Perspectives et espaces de recherche Imbrication des lieux de recherche, vers une politique européenne intégrée en matière de recherche ?”, Qu’en est-il du droit de la recherche ?, IFR Droit Toulouse.

4 CJCE 9 juillet 1969, aff. 5/69, Frantz Völk, rec., 295.

5 Lignes directrices relatives à la notion d’affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, JOUE, no C 101/81, 27 avril 2004.

6 Communication de la Commission concernant les accords d’importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1 du traité CE. JOCE, no 368/13, 22 déc. 2001.

7 V. infra, I, B et C.

8 Règlement CE no 772/2004 de la Commission du 27 avril 2004 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de transfert de technologie, JOUE, no L 123/11, du 27 avril 2004.

9 Règlement CE no 2659/2000 de la Commission du 29 novembre 2000 concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du traité à des catégories d’accords de recherche et développement. JOCE, no L 304/7, du 5 décembre 2000.

10 Tel est le cas des Lignes directrices relatives à l’application de l’article 81 du traité CE aux accords de transfert de technologie, JOUE, no C 101/2 du 27 avril 2004, point 2.

11 Tel est le cas des lignes directrices concernant les accords de transfert de technologie précédemment citées, mais également des Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 81 du traité CE aux accords de coopération horizontale, JOCE, no C 3/2 du 6 janvier 2001, point 8.

12 Règlement précité.

13 Règlement précité, considérant no 10.

14 Ibid., considérant no 11.

15 Article 1, § 1°

16 Article 2, point 11.

17 Article 2, point 4.

18 Article 3, § 2°.

19 Article 3, § 3°.

20 Article 3, § 4°.

21 Marché constitué par les produits susceptibles d’être améliorés ou remplacés par les produits contractuels selon l’article 4, § 2°.

22 Article 5.

23 Article 4, § 1°

24 Article 6, § 2°, 3° et 4°

25 Règlement précité, considérant no 5.

26 Sont exclus les accords de licence relatifs à la sous-traitance d’activité de recherche et développement ainsi que ceux visant le regroupement de technologie afin de concéder sous licence à des tiers l’ensemble des droits de propriété intellectuelle ainsi créé (considérant no 7).

27 Notamment parce que le montant dû au titre de la cession est fonction du chiffre d’affaires réalisé par le cessionnaire ou d’un autre élément quantitatif lié au contrat.

28 Article 2 du règlement.

29 Article 1er, 1-e) et f).

30 Considérant no 13.

31 Considérant no 14.

32 A l’exception de l’hypothèse où le savoir-faire est rendu public du fait du preneur de licence. Dans ce cas, l’exemption s’applique pendant toute la durée de l’accord.

33 Article 8, § 2°.

34 Accord de transfert de technologie unilatéral mais aussi accord par lequel deux entreprises s’accordent mutuellement une licence lorsque ces licences ne portent pas sur des technologies concurrentes et ne puissent pas être utilisées pour la production de produits concurrents. Voir la définition donnée par l’article 1er, 1. d).

35 Il n’est donc ici question que des aides accordées par un Etat et non par l’Union Européenne.

36 JOCE, no L 142, 14 mai 1998.

37 11 avril 2000, p. 67.

38 17ème rapport de la Commission sur la politique de concurrence, p. 156.

39 Communication du 17 févr. 1996, JOCE, 17 févr. 1996, no C 45.

40 21ème rapport de la Commission sur la politique de concurrence.

41 17ème rapport de la commission sur la politique communautaire de la concurrence, 157.

42 21éme rapport de la Commission sur la politique communautaire de la concurrence, 154.

43 Déc. Commission no 90/188/CE, 11 oct 1989, JOCE, 21 avril 1990.

44 Encadrement communautaire des aides d’Etat à la recherche, au développement et à l’innovation, du 30 décembre 2006, JOCE, no C 323, 30 décembre 2006

45 Règlement du 12 janvier 2001, JOCE, no L 10, du 13 janvier 2001.

46 Par les règlement no 364/2004 du 25 février 2004, par le règlement no 1857/2006 du 15 décembre 2006, par le règlement no 1976/2006 du 20 décembre 2006.

47 JOCE, no L 142 du 14 mai 1998.

48 V. supra.

49 V., en ce sens, les lignes directrices sur les aides à finalité régionale :

  • dans des régions ne pouvant pas bénéficier d’aides à finalité régionale en vertu de l’article 87, paragraphe 3. points a) et c), du traité CE, l’intensité de l’aide doit être inférieure à 15 % pour les petites entreprises et 7,5 % pour les entreprises moyennes ;
  • dans des régions pouvant bénéficier d’aides à finalité régionale en vertu de l’article 87, paragraphe 3, point c), du traité CE. le montant maximal des aides à l’investissement doit tenir compte de la carte régionale autorisée par la Commission, augmenté de 10 % si l’intensité nette totale ne dépasse pas 30 %.
  • dans des régions pouvant bénéficier d’aides à finalité régionale en vertu l’article 87, paragraphe 3, point a), du traité CE, le montant maximal des aides à l’investissement doit tenir compte de la carte régionale autorisée par la Commission, augmenté de 15 % pour autant que l’intensité nette totale de l’aide n’excède pas 75 %.

50 Soit le montant de l’aide exprimé en pourcentage des coûts admissibles selon l’article 2-e).

51 Art. 5 bis, par. 5.

52 Art. 3.

53 Art. 8.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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