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Qu'en est-il du droit de la recherche ?

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Jacques Larrieu

B - Nouvelles technologies, nouveaux risques, nouvelles règles ?

Risques et responsabilité sociale de la recherche en nanosciences et nanotechnologies

Stéphanie Lacour

Texte intégral

1Les nanotechnologies sont encore peu connues du grand public. Le mot lui-même, dérivé du grec nannos (nain) n’est apparu sous la plume d’un chercheur japonais. Norio Tanigushi, qu’en 1978, même si on fait généralement remonter l’inspiration scientifique de leur développement à la fin des années 1950, et en particulier à une conférence tenue par Richard Feynman lors du Cal Tec de 1959, durant laquelle il affirma que l’homme serait bientôt capable de faire tenir l’ensemble de l’Encyclopaedia Britannica sur une tête d’épingle, de réorganiser la matière atome par atome et il prononça la formule désormais célèbre : “There is plenty of room at the bottom”.

2Elles ont désormais acquis leurs lettres de noblesse, avec notamment l’attribution de plusieurs prix Nobel, dont la diversité témoigne du champ couvert par ces sciences et technologies de l’infiniment petit. Ainsi en est-il du prix reçu par les physiciens Heinrich Rohrer et Gerd Binnig, qui mirent au point le microscope à effet tunnel, permettant de “voir” la matière à l’échelle nanométrique, par le chimiste Richard Smalley, pour sa découverte des fullerènes, ou, plus proche de nous à bien des égards, de l’attribution, en 2007, du prix Nobel de physique à Albert Fert, chercheur français, pour ses travaux sur la magnétorésistance géante et l’électronique de spin, qui sont à la source de dispositifs que l’on peut trouver aujourd’hui dans les disques durs de tous les ordinateurs.

3En réalité, toutefois, les nanotechnologies ne sont devenues une priorité dans le domaine des politiques scientifiques et technologiques que depuis le début des années 2000. L’acte fondateur est venu, comme souvent, des États-Unis, où la National Nanotechnologie Initiative a été créée et financée de manière pharaonique par les différentes administrations du pays depuis 2001. Dès lors, les nanosciences et nanotechnologies ont quitté le domaine purement scientifique pour entrer dans celui, plus exposé, du discours politique et des plans visant à établir la liste des pays qui resteront, à l’heure de la société de la connaissance, les leaders de la compétition mondiale.

  • 1 En ce sens, l’intervention de R. MAYNARD, président de la société française de physique, lors de l (...)
  • 2 Même si, dans le grand public, et en particulier dans le inonde Anglo-Saxon, les menaces liées à l (...)
  • 3 On trouve même mention, dans la littérature consacrée par leurs opposants, aux OAM, organismes ato (...)
  • 4 Cette mise en avant d’un discours responsable sur les risques liés au progrès technologique s’insc (...)

4Un nouveau statut a ainsi été accordé aux nanotechnologies. Selon les dires de ses inspirateurs américains et même français, ce statut fut d’ailleurs gagné de haute lutte sur les biotechnologies, qu’elles sont venues supplanter dans l’ordre des domaines scientifiques prioritaires1. Mais avec ce nouveau statut sont également apparues de nouvelles préoccupations sociétales, auxquelles les nanotechnologies avaient en grande partie échappé tant qu’elles restaient confinées dans les laboratoires. Parmi ces préoccupations, les risques liés au développement des nanoparticules et nanomatériaux sont certainement les plus médiatisés2, un lien direct ayant été établi, dès le départ, entre le domaine des nanotechnologies et les précédents de l’amiante et des biotechnologies, en particulier des OGM3. Les initiateurs des différents plans de développement des nanosciences et des nanotechnologies ont été sensibles à ces préoccupations et ont très tôt affiché un discours allant dans le sens d’une meilleure prise en considération des risques en amont, destinée à prévenir celui d’un rejet massif des technologies par le marché4.

5C’est dans ce cadre, celui d’une science et d’une technologie influencées par leurs précédents, mais qui correspondent néanmoins à de nouveaux concepts, que se présente la question de la prise en charge juridique des risques liés aux nanotechnologies. Je tenterai de dresser un rapide tableau des risques affichés des nanotechnologies et des réponses qui sont proposées, aujourd’hui, par les pouvoirs publics, aussi bien au niveau communautaire que français (I), avant de consacrer quelques mots aux risques plus systémiques que l’on peut déduire de l’étude des nanotechnologies, et, plus largement peut-être, des technologies émergentes (II).

I – LES RISQUES AFFICHES DES NANOTECHNOLOGIES

  • 5 Ce sont des nanostructures passives, par opposition à l’étape suivante de la feuille de route, les (...)
  • 6 Pour un inventaire régulièrement mis à jour des produits commercialisés contenant des nanotechnolo (...)

6Selon une classification souvent mise en avant dans les feuilles de route du développement des nanotechnologies par les pouvoirs publics, les nanoparticules et nanomatériaux manufacturés5 arrivent au premier rang des produits qui ont trouvé leur place sur le marché des nanotechnologies. On en trouve dans de très nombreux produits qui sont d’ores et déjà commercialisés, allant des raquettes de tennis aux stylos billes parfumés et aux crèmes solaires6. L’exemple le plus souvent cité de telles particules, ce sont les nanotubes de carbone, qui rappellent, par leur forme allongée, les fibres d’amiante. Par ailleurs, un des risques mis en avant dans la littérature scientifique relativement à ces particules est celui de leur dissémination, rappelant cette fois les risques liés aux OGM. Les craintes présentes dans la société à l’égard de technologies d’ores et déjà connues se sont rapidement étendues aux nanoparticules, mettant le politique en demeure de gérer, au mieux, la coexistence d’une volonté de promouvoir le développement de la technologie et d’un devoir d’en limiter, dans la mesure du possible, les risques.

  • 7 Article 5 de la Charte Constitutionnelle de l’environnement promulguée par le Président de la Répu (...)
  • 8 V. en particulier, point 8 du Préambule de la Convention sur la diversité biologique (CDB), qui fu (...)
  • 9 Traité de Maastricht (art. 130R devenu 174 avec le Traité d’Amsterdam) : “La politique de la Commu (...)
  • 10 Loi no 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, dite (...)

7Très tôt, par conséquent, on s’est préoccupé, aussi bien au niveau communautaire qu’au niveau français, d’établir, en matière de recherche sur ces nanoparticules mais aussi pour ce qui concerne leur commercialisation, des règles conformes au principe de précaution. C’est en effet sur la base de ce principe, constitutionnalisé en droit français depuis 20057 mais qui préexistait dans l’ordre international8, l’ordre communautaire9 et même en droit interne depuis la loi Barnier de 199510, qu’ont été arbitrées la plupart des décisions publiques relatives aux risques engendrés par le développement des nanotechnologies. Au-delà de l’affirmation de la précaution comme un principe applicable en matière de nanosciences et nanotechnologies (A), toutefois, on ne peut que regretter que les mesures concrètes de son application soient encore lacunaires (B).

A – Nanotechnologies et précaution : un principe affirmé

  • 11 COM (2004) 338 final, “Vers une stratégie européenne en faveur des nanotechnologies”.
  • 12 COM (2005) 243 final, “Nanosciences et nanotechnologies : Un plan d’action pour l’Europe 2005-2009 (...)

8C’est au niveau communautaire que la nécessité est apparue en premier lieu d’encadrer le développement des nanotechnologies de manière responsable. Dans sa communication de 2004, mettant en avant le développement des nanotechnologies, la Commission européenne insistait sur le fait qu’elles “doivent être développées de manière sûre et responsable. Les [...] risques potentiels pour la santé, la sécurité ou l’environnement doivent être étudiés scientifiquement dans la perspective d’une éventuelle réglementation11”. Elle a renouvelé l’usage de formules de précaution similaires dans sa communication de 2005 intitulée Nanosciences et nanotechnologies : un plan d’action pour l’Europe 2005-200912.

  • 13 Dossier “Principe de précaution”, coordonné par Ch. NOIVILLE, Recueil Dalloz, 2007, no 22, p. 1514 (...)

9Comme le soulignait récemment Marie-Angèle Hermitte dans le dossier consacré au principe de précaution qu’a dirigé Christine Noiville au Dalloz13, la construction continue de ce qu’elle nomme un “État de précaution” –dont la prise en charge des nanotechnologies témoigne parfaitement– se manifeste, entre autres, par la mise en œuvre d’un système complexe d’agences d’expertise destinées à “évaluer et gérer” les risques.

  • 14 J.-P. DUPUY et F. ROURE, Les nanotechnologies : éthique et prospective industrielle, Rapport conjo (...)
  • 15 Rapport sur l’évolution du secteur des semi-conducteurs et ses liens avec les micro et nanotechnol (...)
  • 16 CPP, “Nanotechnologies, Nanoparticules. Quels dangers, quels risques ?”, mai 2006.
  • 17 AFSSET, Les nanomatériaux. Effets sur la santé de l’homme et sur l’environnement, juillet 2006 ; A (...)
  • 18 INRS, Les nanomatériaux, mars 2007.
  • 19 CCNE, Avis no 96, Questions éthiques posées par les nanosciences, les nanotechnologies et la santé (...)
  • 20 COMETS, Enjeux éthiques des nanosciences et nanotechnologies, 12 octobre 2006.

10En France, de telles agences ont été amenées, déjà à plusieurs reprises, à se prononcer sur le développement des nanotechnologies. Parmi les rapports et avis traduisant cette tendance, on peut citer les travaux du Conseil Général des Technologies de l’Information14, de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques (OPECST)15, du Comité de la prévention et de la précaution du Ministère de l’écologie et du développement durable (CPP)16, de l’Agence française de sécurité sanitaire de l’environnement et du travail (AFSSET)17, ou encore de l’Institut National de recherches et de sécurité18. Le Comité consultatif national d’éthique pour les sciences de la vie et de la santé19 et Comité d’éthique des sciences du CNRS20 se sont par ailleurs également prononcés sur la question, témoignant indirectement de la complexité de ce champ de recherche et de F impossibilité à laquelle sont confrontés les pouvoirs publics de n’envisager, à son sujet, que les risques sanitaires et environnementaux.

  • 21 CEE, Avis no 21 sur les questions éthiques en nanomédecine, 17 janvier 2007.
  • 22 “Scientific Technology Options Assessment (STOA), Nanotechnology advances in Europe”, STOA 108. Ap (...)
  • 23 Scientific Committee on Emerging and Newly Identified Health Risks (SCENIHR) Opinion on the approp (...)

11Au niveau européen, un souci similaire s’est exprimé dans des instances éthiques comme le Groupe européen d’éthique des sciences et des nouvelles technologies21 ou encore dans des comités d’experts, tels que le STOA22, dépendant du Parlement européen. puis le SCENIHR23, dépendant de la Commission.

12La très grande majorité de ces avis et rapports insiste sur la nécessité d’appliquer le principe de précaution, tel qu’il ressort des législations communautaire et française, aux nanosciences et nanotechnologies, ainsi que sur le manque récurrent de données disponibles concernant le développement des nanoparticules et nanomatériaux et sur le besoin de mieux connaître les risques associés à ces produits.

  • 24 …ainsi que les aspects positifs et négatifs des nanotechnologies pour la société, V. J.-P. DUPUY e (...)
  • 25 Le programme “observatory NANO”, financé par le 7ème PCRD, s’est en effet donné pour mission: “To (...)

13Concernant la première de leurs demandes, se donner les moyens de connaître, de manière dynamique, en temps réel, l’état des recherches et de la production de nanomatériaux24, qui était, entre autres préconisée, au niveau européen, dès 2004 par le rapport Roure-Dupuy, elle semble avoir, au moins pour l’avenir, abouti, avec la création d’un observatoire européen des nanotechnologies25.

  • 26 Leur nombre est sans cesse croissant, mais les analyses prouvent qu’en réalité, il reste insuffisa (...)
  • 27 Pour plus de développements sur ce point, lire Cl. WEILL, “Nanosciences, nanotechnologies et princ (...)
  • 28 Tout récemment encore, plusieurs articles suggéraient des rapprochements existants entre les effet (...)
  • 29 L’extension, au moins jurisprudentielle, du domaine d’application du principe de précaution du seu (...)

14Concernant les recherches sur les risques, toutefois, le constat demeure inquiétant : relativement26 peu d’études sont consacrées à une meilleure connaissance scientifique de ces risques, pour des raisons variables allant d’une volonté politique forte de développer ces technologies aux difficultés inhérentes à l’exercice (absence de définition stabilisée des nanotechnologies, de classification pertinente des nanoparticules et nanomatériaux, faiblesse du nombre de chercheurs en toxicologie et écotoxicologie compétents...)27. Les résultats de ces études sont en outre parfois flous ou contradictoires. Il n’en demeure pas moins que parmi ces résultats, certains sont extrêmement inquiétants28 et justifient à eux seuls une application concrète du principe de précaution aux nanosciences et aux nanotechnologies. Nous sommes en effet, à n’en pas douter, ici, dans le domaine de l’incertitude scientifique quant à la réalisation du dommage que ces technologies pourraient causer à l’environnement, et, plus largement, également à la santé humaine29, dans le risque potentiel.

15Toutefois, pour des raisons qui se rapprochent parfois de celles qui rendent la mise à disposition d’études sur le risque difficile, les mesures adoptées, au plan français et communautaire, sur le fondement plus ou moins explicite du principe de précaution, demeurent assez décevantes.

B – Nanotechnologies et précaution : une application difficile

  • 30 Au moins dans le milieu politique, les réticences des scientifiques face à un principe souvent mal (...)

16Au-delà de l’affirmation de la nécessité d’appliquer le principe de précaution aux nanosciences et aux nanotechnologies, qui pose peu de problèmes30, la mise en œuvre pratique du principe est confrontée, dans ce domaine, à des difficultés majeures. Certaines d’entre elles semblent être consubstantielles à l’énoncé de ce principe lui-même, d’autres sont liées aux spécificités des nanomatériaux et nanoparticules à l’égard des réglementations existantes.

17Selon l’article 5 de la Charte de l’environnement, “lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attribution, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage”.

18Si le fait que le développement des nanosciences et des nanotechnologies relève bien du champ d’application de ce principe semble acquis, la mise en œuvre de mesures concrètes de précaution est, elle, plus compliquée.

  • 31 Ou, à l’inverse, de paralysie de la progression de cette dernière par le jeu de peurs incontrôlées (...)
  • 32 Le politique au sens large est ici dénommé “autorités administratives” mais le champ de cette noti (...)
  • 33 En ce sens. V. B. LATOUR. Du principe de précaution au principe de bon gouvernement, CSI, Ecole de (...)

19Indépendamment même des spécificités des nanotechnologies, en effet, les choix auxquels le politique est confronté dans ce domaine, sont nombreux. Or, comme le relève Bruno Latour, le principe de précaution, loin d’être un principe de soumission de l’action politique à la connaissance scientifique31, est en réalité la manifestation de l’application au domaine des politiques scientifiques et technologiques des principes de ce que l’auteur appelle la “science expérimentale collective” ou le “bon gouvernement”. Ces principes signifient que le politique32 ne subordonne pas sa prise de décision pratique aux pures raisons scientifiques mais assume pleinement les responsabilités en termes de choix que lui ont conféré ses mandants, en expérimentant des solutions pragmatiques et temporaires en l’absence de certitudes absolues33. Les choix auxquels le politique est ici confronté comportent une part non négligeable d’aléa, auquel le principe de précaution ne peut que fournir des pistes de réponse. Il convient donc de se poser les bonnes questions, et de prendre la responsabilité d’y répondre.

20Quelles sont les procédures d’évaluation des risques, les mesures provisoires et proportionnées qu’il convient de mettre en œuvre, dans le domaine des nanotechnologies, afin de parer à la réalisation du dommage en application du principe de précaution ?

21Les réponses sont variées. Au-delà, en effet, de la mise en œuvre de politiques d’incitations aux recherches en toxicologie et écotoxicologie, qui sont universelles et néanmoins, semble-t-il, insuffisantes, plusieurs types de mesures ont pu être proposées et recevoir un début de mise en œuvre.

22Je ne développerai pas ici les mesures relatives à la protection des travailleurs, qu’elles concernent les laboratoires publics de recherche ou les entreprises qui produisent des nanomatériaux. Ces mesures sont amplement analysées dans la contribution de mes collègues Sonia Desmoulin et Guillaume Canselier.

  • 34 CPP. Nanotechnologies, Nanoparticules. Quels dangers, quels risques ?, mai 2006.
  • 35 Par le conditionnement des déchets solides pour incinération ou retraitement, le traitement et la (...)
  • 36 AFSSET, Les nanomatériaux. Effets sur ta santé de l’homme et sur l’environnement, juillet 2006 ; a (...)

23En amont et en aval de ces mesures spécifiques mais centrales du dispositif de précaution, de nombreuses pistes ont été avancées. Ainsi, le Comité de Précaution et de Prévention, dans son avis de 200634, insistait-il déjà sur la nécessité de normaliser la nomenclature des nanoparticules, d’éviter leur dispersion incontrôlée35 et sur l’élaboration d’un dispositif national réglementaire en cohérence avec les recommandations de la Commission européenne, qui serait fondé sur 4 principes : l’appréhension des nanoparticules comme des substances en tant que telles ou des produits nouveaux (et pas une simple miniaturisation de substances ou produits existants) ; l’établissement d’un principe d’évaluation systématique des nanoparticules (tests toxicologiques standardisés) ; l’association de tout programme de développement de nanoparticules à des recherches sanitaires et environnementales et l’information des consommateurs. Ces propositions se retrouvent pour la plupart, dans l’avis de l’AFSSET de la même année36.

  • 37 Recommandation de la Commission du 7 février 2008 concernant un code de bonne conduite pour une re (...)

24Au niveau européen, il semblait qu’un pas ait été franchi cette année, avec l’adoption d’une recommandation de la Commission, le 7 février dernier, concernant un code de bonne conduite pour une recherche responsable en nanosciences et nanotechnologies37, qui doit être révisé tous les deux ans et qui préconise une recherche intégrée, sûre et responsable en nanosciences et nanotechnologies en Europe, pour le bénéfice de l’ensemble de la société.

25Ce code de bonne conduite, qui s’adresse aux États membres de l’Union mais aussi, plus largement, à ceux que la Commission désigne comme les parties prenantes, à savoir “les employeurs, les bailleurs de fonds en faveur de la recherche, les chercheurs et, plus généralement, toutes les personnes et organisations de la société civile qui participent ou s’intéressent à la recherche en N & N”, précise, en ce qui concerne le principe de précaution, que “les activités de recherche en N & N sont menées en respectant le principe de précaution, en anticipant les incidences éventuelles de leurs débouchés sur l’environnement sur la santé et sur la sécurité et en prenant toute précaution utile en fonction du niveau de protection, tout en stimulant le progrès au bénéfice de la société et de l’environnement”.

26Concernant les mesures concrètes que ce code de bonne conduite suggère, elles sont regroupées en sous thématiques et visent non seulement à mettre en œuvre le principe de précaution par un ensemble de mesures assez vagues, mais aussi à “mettre en œuvre une bonne gouvernance de la recherche” ou encore à “favoriser une approche inclusive”, dont on a du mal à comprendre pourquoi, le principe de précaution n’étant pas, ici, envisagée uniquement dans son acception juridique, elles doivent être séparées des premières. La commission établit ensuite une courte liste de priorités essentielles ainsi que d’interdictions, restrictions et limitations que je voudrais examiner un tout petit peu plus en détail.

27Dans le cadre des priorités essentielles proposées par la Commission, la normalisation est mise en avant, comme l’avait fait précédemment le CPP en France. Elle concerne aussi bien la terminologie des nanosciences et nanotechnologies que les procédures d’évaluation des risques.

28Ces dernières sont par ailleurs au centre de la seconde priorité également, puisque la commission suggère aux autorités de financement de la recherche de consacrer une “part satisfaisante” de la recherche à la conception de méthodes et d’instruments d’évaluation des risques, à l’établissement d’une métrologie plus précise à l’échelle nanométrique et aux activités de normalisation, cette part satisfaisante, qui est, reconnaissons-le, particulièrement floue, devant faire l’objet, semble-t-il, d’une évaluation a posteriori, selon les troisième et dernière priorités avancées.

29Enfin, les États membres, les organismes de financement de la recherche en N&N et les organismes de recherche sont invités à soutenir “les domaines de recherche en N&N ayant les retombées positives les plus larges possibles”, priorité devant être donnée à “la recherche destinée à protéger le public et l’environnement, les consommateurs et les travailleurs et à réduire, améliorer ou remplacer les expérimentations animales”.

30Concernant les interdictions, restrictions ou limitations, elles ressortent véritablement de mises en garde éthiques concernant le financement de recherche en nanosciences et nanotechnologies à des fins de dopage, de drogues illicites, ou encore de violation “des droits ou principes éthiques fondamentaux”. Dans ce dernier cadre, qui, je dois l’avouer, m’inspire beaucoup de perplexité, les viras de synthèse à potentiel pathogène sont visés. Enfin, quelques mesures plus concrètes de restriction sont envisagées concernant les recherches sur l’intrusion volontaire de nano-objets dans le corps humain ou leur incorporation à la nourriture (notamment dans les aliments pour bébés), aux aliments pour animaux, aux jouets, aux produits cosmétiques et autres produits susceptibles d’exposer les personnes et l’environnement à des risques.

31Dans leur ensemble, les mesures suggérées par ce Code de bonne conduite semblent réaliser une synthèse de celles que l’on avait pu voir paraître, par le passé, dans le cadre à la fois des agences d’expertise et des comités d’éthique français et européens. Concernant les premières, elles n’apportent, à notre avis, pas d’éclairage véritablement nouveau sur les mesures préconisées en France. Concernant les secondes, il paraît difficile de déterminer leur portée réelle, à la fois d’un point de vue institutionnel (quelle est la force obligatoire de ce Code, à qui exactement est-il destiné ?) et d’un point de vue formel, le vocabulaire utilisé manquant parfois de clarté.

32Il faut donc se résoudre, semble-t-il, à y voir une mesure de communication de l’Union européenne en faveur d’un développement responsable des nanotechnologies.

33Dans une telle acception, assez étroite, une telle initiative mérite d’être saluée et, mais c’est là une opinion toute personnelle, également critiquée. Il aurait en effet sans doute été plus pertinent, dans le but de promouvoir un développement responsable des nanosciences et nanotechnologies, ce qui a toujours été l’objectif de la Commission, de ne pas limiter ce Code de bonne conduite aux recherches menées dans ce domaine, mais de l’étendre, au contraire, à une prise en compte de l’ensemble de leur cycle de vie, allant des recherches jusqu’à la commercialisation et même à la gestion des déchets liés à ces activités, et ce pour deux raisons au moins.

  • D’une part, le choix du titre. “Code de bonne conduite pour une recherche responsable en nanosciences et nanotechnologies”, me semble-t-il, est malvenu, d’autant que dans le corps du texte lui-même, le nombre des personnes visées semble s’étendre bien au-delà de ce cadre particulier, ce qui accentue la confusion. A cet égard encore, la mention, dans les principes directeurs du Code de bonne conduite d’une responsabilité des chercheurs et organismes de recherche formulée de manière particulièrement large38 et dans des termes qui ne sont pas sans évoquer le vocabulaire juridique, me semble particulièrement déplacée, tant elle risque de confirmer, à leurs yeux, les craintes qu’ils avaient au sujet du principe de précaution sans pour autant reposer sur aucune base juridique solide.
  • D’autre part, si l’ensemble du cycle de vie des nano-objets avait été visé, comme de très nombreuses instances d’expertise et d’éthique en ont formulé le vœu par le passé, il aurait été possible de lier les mesures de précaution envisagées ici à d’autres formes de mise en œuvre de ce principe, qui ne ressortissent pas du domaine de la recherche, mais pourraient permettre, si elles étaient effectivement adaptées aux spécificités des nanotechnologies, de mettre en œuvre une politique responsable dans ce domaine. En particulier, dans un cadre plus large, il aurait été possible, et sans doute souhaitable, pour la commission, d’appeler de ses vœux une révision ou pour le moins une adaptation du règlement REACH concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques, dont il a été maintes fois écrit, d’ores et déjà, que sans exclure les produits issus des nanotechnologies, il en encadre toutefois très mal la prise en charge, pour de multiples raisons sur lesquelles je ne reviendrai pas ici39.

34Malgré tout, en gardant à l’esprit qu’un tel code de bonne conduite ne peut en aucune manière constituer une norme instituant une responsabilité juridique, qu’elle soit civile ou pénale, des chercheurs, il faut tout de même, je crois, saluer l’initiative de la Commission. Ce code de bonne conduite, y compris dans ses imperfections, illustre, en outre, certains des éléments de la réflexion sur les risques systémiques liés au développement des nanosciences et nanotechnologies que je vais aborder maintenant.

II – LES RISQUES SYSTEMIQUES DES NANOTECHNOLOGIES

35Les nanotechnologies sont particulièrement intéressantes à étudier sous l’angle des risques systémiques qu’elles pourraient créer pour le droit voire le système normatif dans son ensemble parce qu’elles présentent la double caractéristique d’être ce que l’on appelle des technologies émergentes (A) et de montrer, sous bien de leurs aspects également les traits de technologies convergentes (B), même si le champ de cette seconde notion est plus flou encore.

A – Les risques systémiques des nanotechnologies, technologies émergentes

  • 40 E. F. EISIEDEL, Université de Calgary, Rapport Premières impressions : comprendre les opinions du (...)

36Il n’existe pas de définition fixée et, a fortiori, pas de définition juridique de la notion de technologies émergentes. Selon Edna F. Eisiedel, toutefois, qui s’est penchée sur cette question depuis le point de vue des sciences de la communication au sujet des biotechnologies et des nanotechnologies en particulier40, “on peut définir les technologies émergentes de bien des façons. On peut dire que ce sont les technologies qui en sont au stade du développement et qui, parfois, ne sont pas encore pleinement exploitées par les entreprises”.

37Une autre manière de caractériser cette spécificité, qui est parfois mise en avant par les sociologues et les philosophes, consiste à constater que les phases classiques qui présidaient à l’inscription de l’activité scientifique dans la société au début du 20ème siècle, que l’on qualifie de modèle linéaire sont inopérantes lorsqu’il s’agit d’étudier les technologies émergentes.

  • 41 On peut notamment réécouter le contenu de la conférence qu’elle a donnée, en ce sens, pour l’assoc (...)
  • 42 R. K. MERTON, “The Normative Structure of Science” (1942), Storer N.W. (ed.), The Sociology of Sci (...)

38Ce modèle impliquait en effet, selon Bernadette Bensaude-Vincent41, que l’Etat, les pouvoirs publics financent des recherches fondamentales sans en rechercher un bénéfice (ceci ressortant de l’industrie), que les scientifiques qui se livraient à ces recherches, et dont les résultats étaient soumis exclusivement à l’appréciation de leurs pairs, exerçaient leurs activités dans le cadre général des valeurs de l’Ethos des sciences, tel que R. K. Merton a pu les définir42 et, enfin, que les consommateurs, le public auquel étaient, en définitive, destinés les produits issus de cette chaîne, croient de manière continue dans l’idée de progrès scientifique et technologique.

39Or la multiplication de crises sociétales liées aux nouvelles technologies et les changements opérés dans les politiques publiques en la matière –politiques de plus en plus directives, à la recherche d’une forme de rentabilité et impliquant un rapprochement constant entre les milieux scientifiques et industriels, notamment– ont profondément modifié ce modèle.

  • 43 B. STIEGLER, “Entretiens avec Philippe Petit et Vincent Bontens”, Economie de l’hypermatériel et p (...)

40Ces modifications, profondes, qui ont entraîné le passage définitif de ce que Bernard Stiegler43 appelle la science moderne à l’ère de la science contemporaine, s’illustrent, en outre, par le fait que, dès lors, la science devient très difficilement séparable de la technique, elle n’est plus l’ontologie qui précède un devenir technologique, elle devient, pour reprendre le vocabulaire de Gilbert Hottois et même, plus certainement l’interprétation qu’en donne Jurgen Habermas, technoscience.

41Une telle définition a l’avantage de mettre en évidence l’un des principaux traits qui intéressent le droit dans le domaine des risques systémiques engendrés par les nanotechnologies. En effet, ces technologies se caractérisent par la coexistence, dans un même espace temporel, de recherches fondamentales qui en bousculent les frontières disciplinaires connues et de premières applications parfois commercialisées. Un de leurs critères forts est celui d’une accélération temporelle entre les phases autrefois très distinctes de la recherche scientifique fondamentale, de la science appliquée et des innovations technologiques issues de ces dernières.

42Pour en résumer les conséquences, on pourrait presque dire que du slogan de l’exposition Universelle de Chicago en 1933 : “La science découvre, l’industrie applique et l’homme suit”, on est aujourd’hui passé à un paradigme tout à fait différent.

  • 44 On pense, en France, à des associations telles que Sciences citoyennes, qui militent pour une meil (...)

43Ce paradigme pourrait être celui d’un modèle de développement plus démocratique, du type “la science découvre, l’industrie applique et le public dispose” et c’est là un des objectifs visés par de très nombreux défenseurs d’un développement scientifique et technologique éclairé et librement consenti par la société44.

  • 45 V. E. KLEIN, “La science en question”, Le débat, no 129, mars-avril 2004.

44Ayant pris acte du fait que le public n’est plus prêt à suivre aveuglément45 ce que lui proposent les technologies et la science, le politique qui finance des dernières ne s’est toutefois pas contenté de chercher à réguler les conséquences du modèle linéaire traditionnel. Bien au contraire, comme on l’a vu, il intervient désormais dès la définition des champs que doit couvrir la recherche scientifique, et le paradigme serait donc plutôt le suivant : “Le politique propose, la science et l’industrie développent”.

45Plusieurs questions, ouvertes, me semblent dès lors incontournables :

  • D’une part, le politique, le droit, ont-ils à nouveau à intervenir en bout de chaîne pour borner le domaine des résultats, alors même que ces résultats leur sont, beaucoup plus que par le passé, déjà imputables ?
  • D’autre part, que devient la problématique de l’autonomie des sciences dans ce nouveau paradigme ?
    Les scientifiques sont en partie dépossédés (bon gré ou mal gré) de la faculté de choisir librement leurs champs de recherche. Cette dépossession se matérialise dans des mécanismes d’incitation financière, dans la chute progressive46 des montants accordés à ce que les anglo-saxons appellent les “blue skies researches”. L’horizon même de leurs recherches (aujourd’hui la plupart du temps limité à trois ans par les programmes de recherche) se rétrécit, et, enfin, ils sont invités à collaborer toujours plus étroitement avec le milieu industriel. Dans ces conditions, peuvent-ils encore, et d’ailleurs le souhaitent-ils, revendiquer à leur charge les valeurs que leur imposaient la science classique et ses critères, et en particulier le désintéressement et le communalisme ?
  • Enfin, plus largement encore, le public pourra-t-il vraiment, dans ces conditions, disposer au final d’un quelconque poids dans le cadre d’un contrôle démocratique des sciences et technologies, ou bien le renverra-t-on immédiatement à ses choix politiques initiaux ?

46Juridiquement ce constat s’accompagne d’effets importants. L’exemple que je voudrais utiliser ici est celui du droit des brevets, sur lequel cette réduction exponentielle des créneaux, à la fois temporels et axiologiques, qui séparaient autrefois la science de la technologie, ainsi que les modifications évidentes des politiques scientifiques et technologiques en matière, notamment, d’attentes vis-à-vis des disciplines académiques, entraîne des répercutions particulièrement évidentes. Le constat, dans ce domaine, a déjà été effectué avec les biotechnologies, il n’est donc pas spécifique aux nanotechnologies, même si elles confirment une tendance que l’on peut juger regrettable et y ajoutent, du fait de leurs caractéristiques propres, des éléments de réflexion supplémentaires.

  • 47 M. LEMLEY, affirme même qu’il est intervenu, aux États-Unis notamment, beaucoup plus en amont que (...)
  • 48 Sur la notion d’invention, ses dérives et pour un essai de redéfinition, v. M. VIVANT (Dir.), Prot (...)
  • 49 Article L. 611-10 al.1 CPI ; Article 52 de la Convention sur le Brevet européen ; Article 27 des a (...)
  • 50 L’invention est en effet avant tout une création, autrement dit quelque chose qui, avant d’apparaî (...)

47Le dépôt de demandes de brevets d’inventions dans le domaine des nanotechnologies est intervenu très rapidement47. Il concerne en outre des objets définis très largement, dont la qualification d’invention semble souvent devoir être remise en cause. Or, malgré la vigueur des critiques dont il est la cible48, l’objet du droit des brevets demeure, dans bien des systèmes juridiques, l’invention49. La fonction diacritique de la notion d’invention est par ailleurs justifiée, dans son essence, par d’autres distinctions, qui font du brevet un outil bien spécifique. En isolant l’invention, brevetable, de la découverte, qui ne l’est pas, le droit des brevets renvoie en effet à la différence entre l’existant et la création50, entre la science et la technique, entre la science fondamentale et ses applications.

  • 51 La part de demandes de brevets déposés auprès de l’OEB par des institutions de recherche publiques (...)
  • 52 En ce sens, mais ce constat est très souvent réaffirmé, v. J.-L. ROBERT, “Les nanosciences, à l’in (...)
  • 53 En ce sens, V. K. A. SINGH, “Intellectual Property in the Nanotechnology Economy”, article télécha (...)
  • 54 Le rapport intitulé Nanobrevets “de deuxième nature”, implications pour les pays du Sud, rédigé pa (...)

48Il s’agit là précisément de l’un des points les plus difficiles en ce qui concerne les brevets dans le domaine des nanotechnologies. En effet, ici, les innovations sont fréquemment les œuvres d’organismes de recherche publics51, et associent étroitement différentes disciplines scientifiques et des compétences plus technologiques52. En outre, les nanotechnologies de type bottom-up consistent dans la manipulation de “briques de base” de niveau atomique, éléments qui existent parfois à l’état naturel, mais font pourtant l’objet d’un dépôt massif de brevets depuis les prémisses de cette technologie. Un tel fait n’est pas, en tant que tel, problématique si ces brevets ne couvrent qu’une ou plusieurs applications techniques spécifiques des éléments en cause53. Il semble néanmoins que, même dans ces conditions, la fragile frontière séparant les produits découverts et leurs applications ait parfois été franchie. Ainsi en est-il, notamment, comme le relèvent de nombreux auteurs et rapports54, des brevets d’ores et déjà déposés sur les nanotubes de carbone ou encore les fullerènes.

  • 55 V. C. SHAPIRO, “Navigating the Patent Thicket: Cross licences, Patent pools and Standard Setting”, (...)

49Et ce n’est pas là le seul problème soulevé en matière de délimitation du champ de la protection par les brevets dans ce domaine. En effet, et cela permet d’établir un lien avec les mesures proposées pour limiter les risques affichés des nanosciences et nanotechnologies, dans ce domaine émergent, le vocabulaire et les classifications sont encore fluctuants et les examinateurs de brevets encore souvent hésitants du fait de l’extrême étendue de la technologie. Ce n’est donc pas un seul brevet qui a été déposé sur les briques de base de cette technologie, mais de très nombreux brevets, qui se recoupent très certainement et risquent de donner lieu à d’importants litiges. Un tel risque est d’ores et déjà une figure économique connue et modélisée sous le nom de “tragédie des anti-communs”, dont il a été à maintes reprises démontré qu’elle porte atteinte à l’objectif primordial du droit des brevets, en paralysant l’innovation55.

B – Les risques systémiques des nanotechnologies, technologies convergentes

50Un second aspect des nanotechnologies peut susciter, pour l’observateur attentif, quelques craintes concernant les risques qu’elles pourraient engendrer sur le système juridique en lui-même. A l’échelle nanométrique, en effet, il est difficile de conserver les distinctions disciplinaires auxquelles nos sociétés sont, depuis longtemps déjà habituées dans le domaine scientifique. L’interdisciplinarité est quasiment de règle dans le domaine des recherches en nanosciences, et cela se manifeste également dans les résultats de ces recherches, sous une forme toutefois un peu différente, celle de la convergence technologique.

  • 56 Rapport du High-Level Expert Group Foresighting the New Technology Wave : “Technologies convergent (...)
  • 57 Comprendre Convergence nano-bio-info-cognitive, autrement dit la convergence de toutes ces discipl (...)

51Selon le groupe d’experts qui a été constitué auprès de la Commission européenne afin d’examiner ces questions, les technologies convergentes peuvent être définies comme “des technologies génériques et des systèmes de connaissance qui par leur combinaison permettent de poursuivre un but commun56”. Toutefois, comme le souligne le groupe d’experts en question, “depuis quelques années, l’expression “technologies convergentes” a pris un nouveau sens spécifique avec le développement des nanotechnologies et l’élaboration ultérieure du concept de “convergence NBIC57”. On peut dire que le domaine des nanotechnologies a, en lui-même, débouché sur une convergence de disciplines. [...] Du point de vue des nanotechnologies, les domaines autrefois séparés de la biomédecine, de l’informatique, de la chimie, de la photonique, de l’électronique, de la robotique et de la science des matériaux se rejoignent en un seul paradigme d’ingénierie”.

  • 58 “Technologies convergentes et questions nouvelles”, Clefs CEA, no 52. 2T2 2005, p. 120.

52Le CEA, quant à lui, dans le no 52 de sa revue “Clés CEA” paru à l’été 2005, relevait également que “La montée en puissance des nanotechnologies et, surtout, leur convergence avec d’autres domaines laissent présager des ruptures importantes, [...]. D’un côté, on entrevoit des bénéfices considérables, mais de l’autre, comme pour toute innovation marquante, de nouvelles questions se posent sur la prise en compte d’éventuels risques et de répercussions sur la société, sur l’économie, voire sur le droit58”.

  • 59 V. Notamment le volet d’un programme de recherche européen, piloté, pour la France, par l’ADEME et (...)

53Pour l’instant, la convergence NBIC, qui a fait l’objet de nombreuses tentatives, plus ou moins favorables, de définition et d’études prospectives59, n’est, en réalité, que parcellaire. On rencontre, certes, des convergences entre les domaines de l’informatique et des nanotechnologies, ou encore, très fréquemment, des innovations en matière de nano-biotechnologies, voire de nano-bio-informatique, (telles que les puces à ADN), mais le cumul des quatre éléments de la convergence NBIC totale semblent encore relever de la science-fiction.

54Ceci n’ôte rien au raisonnement, d’autant que dans le seul domaine des nanotechnologies, les discours et en particulier les discours politiques, sont annonciateurs de financements à des niveaux jamais atteints auparavant. Il importe donc de se pencher, en tout état de cause sur les possibles répercussions de cette convergence sur le système juridique.

  • 60 Pour plus de développements sur ce sujet, S. LACOUR, “La radio-identification, une technologie en (...)
  • 61 Typiquement, les puces RFID, autrement appelées, depuis l’intervention, en 2006, de la commission (...)

55Un exemple particulier peut je crois, servir à illustrer la dernière partie de ce propos, que je développerai très rapidement60. Il s’agit de la convergence entre les possibilités de miniaturisation qu’offre la nanoélectronique d’un côté et les sciences de l’information de l’autre, dans des dispositifs de radio-identification61. Comparés aux risques soulevés par les nanoparticules et nanomatériaux ou même aux évolutions engendrées par les nanotechnologies sur le droit des brevets, ce dernier thème peut sembler s’éloigner du sujet. Il en relève, néanmoins, et ce pour plusieurs raisons. Tout d’abord, loin d’être indifférentes aux progrès technologiques, les technologies de radio-identification ne doivent, je crois, leur développement actuel qu’à la conjugaison de l’extraordinaire pouvoir de miniaturisation qu’a engendré la nanoélectronique et aux possibilités de stockage de l’information grandissantes qu’elle procure. Par ailleurs, sans la nanoélectronique, les économies d’échelle qui permettent, aujourd’hui, d’envisager l’implantation des étiquettes de radio-identification sur chaque objet mis sur le marché seraient restées vaines. Ces technologies sont donc des conséquences directes du développement des nanotechnologies.

56Un système RFID est composé, a minima, d’une puce électronique équipée d’une antenne, d’une mémoire et d’un microprocesseur, lequel répond aux requêtes émises par un lecteur par le biais d’ondes électromagnétiques. Les RFID se multiplient, ainsi que leurs applications concrètes. D’abord réservées à des applications dites en “boucle fermée” à la fin des années 1990, elles sont en passe de devenir, avec succès, des standards de gestion logistique en “boucle ouverte”. Cette technologie a même été élue pour être intégrée dans le passeport biométrique français. Elles ne sont donc plus, aujourd’hui, une technologie confidentielle et réservée à quelques chercheurs ou de rares sociétés particulièrement téméraires. Ceci n’est pas sans poser un certain nombre de question au système juridique français qui doit s’appliquer à leurs aspects à la fois physiques et informationnels.

  • 62 Article L. 32, 1° du Code des Postes et des Communications électroniques. “On entend par communica (...)
  • 63 Pour simplifier, on peut distinguer quatre types de fréquences utilisées pour des systèmes RFID :

57En premier lieu, leur réglementation physique, c’est-à-dire la réglementation des ondes électromagnétiques sur lesquelles elles communiquent, est intervenue, en France, sans véritable concertation en 2006. Les systèmes RFID correspondant à la définition des communications électroniques telle qu’elle est posée par l’article L. 32 du Code des Postes et des Communications Électroniques62, c’est à l’ARCEP qu’est logiquement revenu, en application de l’article L. 32-1, II, 11° du même code, le soin de veiller, entre autres, à l’utilisation et à la gestion efficaces des fréquences radioélectriques les concernant63.

  • 64 Arrêté du 6 septembre 2006 homologuant la décision no 2006-0841 de l’Autorité de régulation des co (...)
  • 65 Cette puissance doit être comparée aux 4 watts autorisés aux Etats-Unis. Néanmoins, l’unité de pui (...)

58Les industries de la RFID réclamaient l’ouverture de nouvelles bandes de fréquences qui leur soient réservées afin de pouvoir réellement diffuser leur technologie, en particulier dans le domaine de la grande distribution. Malgré l’existence de barrages légaux à l’ouverture de ces nouvelles bandes dans des zones intéressantes, notamment dus à leur utilisation par les militaires, la bande située entre 865,6 et 867,6 MHz est donc désormais utilisable pour les systèmes RFID en dehors d’un nombre limité de zones militaires sensibles, après homologation par l’arrêté du 6 septembre 200664 de la décision que l’Autorité a prise durant l’été 2006 par le ministre en charge des télécommunications et ceci jusqu’à une puissance de 2 Watts65.

59Mais ce n’est pas, loin de là, le seul problème juridique que soulève la mise sur le marché des technologies de radio-identification. Ces dispositifs sont en effet capables de contenir, désormais, de très nombreuses informations qui, même si elles ne permettent pas toujours l’identification directe des personnes, ont été considérées par la CNIL, et ce, il faut le noter, dès 2003, comme suffisamment préoccupantes pour que cette autorité qui est en charge, en droit français, de la mise en œuvre de la loi informatique et libertés de 1978, choisisse de considérer les étiquettes de radio-identification comme traitant des données à caractère personnel dans toutes leurs utilisations (y inclues donc les étiquettes qui pourraient être attachées à une boite de conserve, par exemple).

  • 66 http//www.cnil.fr/fileadmin/documents/approfondir/rapports/RFID_communication.pdf.

60La communication de Philippe Lemoine66 concernant les étiquettes RFID illustre à merveille les dangers que peut représenter une technologie d’apparence relativement anodine pour notre droit des données à caractère personnel. Juridiquement, indépendamment des précautions prises par la CNIL, toutefois, il semble que le droit existant demeure malgré tout insuffisant pour parer tous les dangers qu’elles pourraient représenter.

61Je ne vais pas entrer ici dans le détail du raisonnement concernant la loi de 1978. Je terminerai simplement, si vous me le permettez, en mettant l’accent sur deux des réflexions que cette analyse suscite et qui me semblent fondamentales.

62Premièrement, les difficultés liées à l’application de la loi de 1978 aux technologies modernes de radio-identification sont, en grande partie, dues au fait que ces technologies ont été conçues dans des pays qui ne connaissaient pas une protection similaire, mais aussi au fait que notre droit des données personnelles est ignorant encore des pratiques de communication qui ignorent tout simplement le consentement des personnes, ce que la miniaturisation des composants rend ici tout à fait possible.

63Deuxièmement, il paraît impossible, à l’avenir, de faire évoluer le système juridique, au moins sur ce terrain particulier, sans le concours actif des concepteurs de ces technologies. Par exemple, il sera impossible de satisfaire la recommandation pourtant évidente de la CNIL, qui consiste à demander la mise en œuvre de mécanismes de désactivation de ces dispositifs, si de tels mécanismes ne sont pas prévus, en amont, dès la production des étiquettes.

64C’est sur cette dernière note d’optimisme placé dans l’interdisciplinarité des travaux de Sciences Humaines et Sociales, et en particulier de recherche en Droit dans le domaine des nanotechnologies que le raisonnement trouve son aboutissement le plus naturel. Les risques engendrés ou supposés tels par les nanotechnologies trouvent en effet leurs limites non seulement dans les frontières que les politiques scientifiques et technologiques pourraient fixer à leur développement mais également dans les progrès de ces technologies en elles-mêmes. Gageons que des coopérations existantes surgiront quelques solutions qui sauront intégrer les valeurs véhiculées par le droit dans la technique et les possibilités offertes par la technique dans les prévisions du droit...

Notes

1 En ce sens, l’intervention de R. MAYNARD, président de la société française de physique, lors de l’école CNRS d’Ethique des sciences. Entre liberté et responsabilité : La recherche en nanosciences et en nanotechnologies, organisée par le Comité d’éthique du CNRS 4 au 7 mars 2007.

2 Même si, dans le grand public, et en particulier dans le inonde Anglo-Saxon, les menaces liées à la gelée grise ou encore au transhumanisme connaissent un succès certain. Les ouvrages d’E. DREXLER. Les prétentions futuristes de la NNI, de même que la littérature de science fiction ne sont pas étrangers à ces thématiques.

3 On trouve même mention, dans la littérature consacrée par leurs opposants, aux OAM, organismes atomiquement modifiés. Le modèle, et la peur qu’il est censé inspirer, est évident.

4 Cette mise en avant d’un discours responsable sur les risques liés au progrès technologique s’inscrit, par ailleurs, dans une évolution constante des politiques publiques depuis les aimées 1970, que M.-A. HERMITTE décrit dans “La fondation juridique d’une société des sciences et techniques par les crises et les risques”. Pour un droit commun de l’environnement : Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, éd. Dalloz-Sirey. 2007, p. 145 et s.

5 Ce sont des nanostructures passives, par opposition à l’étape suivante de la feuille de route, les nanostructures actives, suivies des nanosystèmes intégrés, plus complexes, lesquels mèneront inévitablement, d’après ces feuilles de route, aux nanosystèmes moléculaires hétérogènes, très proches, au moins dans leur philosophie, de ce qu’exprime la notion de convergence Nano-bio-info-cognitive, source d’inspiration ultime des transhumanistes et de certains promoteurs des nanotechnologies. Pour une description détaillée de ces étapes. V. “Nanotechnology: The future is coming sooner than you think”, A joint Economic Comittee Study, United States Congress, Mars 2007. Le rapport est consultable à l’adresse suivante : http://www.house.gov/jec/publications/110/nanotechnology 03-22-07.pdf.

6 Pour un inventaire régulièrement mis à jour des produits commercialisés contenant des nanotechnologies, v. le site du Woodrow Wilson International Center for Scholars, à l’adresse suivante : http://www.nanotechproject.org/inventories/consumer/search/.

7 Article 5 de la Charte Constitutionnelle de l’environnement promulguée par le Président de la République Française le 1er mars 2005.

8 V. en particulier, point 8 du Préambule de la Convention sur la diversité biologique (CDB), qui fut adopté lors du Sommet de la Terre à Rio de Janeiro en 1992.

9 Traité de Maastricht (art. 130R devenu 174 avec le Traité d’Amsterdam) : “La politique de la Communauté [...] est fondée sur le principe de précaution et d’action préventive, [...] des atteintes à l’environnement […]”.

10 Loi no 95-101 du 2 février 1995 relative au renforcement de la protection de l’environnement, dite Loi Barnier, codifiée à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement.

11 COM (2004) 338 final, “Vers une stratégie européenne en faveur des nanotechnologies”.

12 COM (2005) 243 final, “Nanosciences et nanotechnologies : Un plan d’action pour l’Europe 2005-2009”.

13 Dossier “Principe de précaution”, coordonné par Ch. NOIVILLE, Recueil Dalloz, 2007, no 22, p. 1514 et s. V. M.-A. HERMITTE, “Relire l’ordre juridique à la lumière du principe de précaution”, p. 1518 et s.

14 J.-P. DUPUY et F. ROURE, Les nanotechnologies : éthique et prospective industrielle, Rapport conjoint, Conseil Général des Mines, Conseil Général des Technologies de l’Information, 2004.

15 Rapport sur l’évolution du secteur des semi-conducteurs et ses liens avec les micro et nanotechnologies, de C. SAUNIER, fait au nom de l’OPECST, no 138 (2002-2003), du 22 janvier 2003, en cours d’actualisation ; OPECST, Rapport sur Nanosciences et progrès médical par J.-L. LORRAIN et Daniel RAOUL, Sénateurs, du 6 mai 2004, AN no 1588, Sénat no 293.

16 CPP, “Nanotechnologies, Nanoparticules. Quels dangers, quels risques ?”, mai 2006.

17 AFSSET, Les nanomatériaux. Effets sur la santé de l’homme et sur l’environnement, juillet 2006 ; Avis “Nanomatériaux et sécurité au travail”, mai 2008. Ces avis sont consultables sur le site : www.affset.fr.

18 INRS, Les nanomatériaux, mars 2007.

19 CCNE, Avis no 96, Questions éthiques posées par les nanosciences, les nanotechnologies et la santé, janv. 2007. Sur cet avis, Petites Affiches ; Droit de la santé, 2007 no 2, 6-7 juin 2007, p. 27, com. D. SIROUX.

20 COMETS, Enjeux éthiques des nanosciences et nanotechnologies, 12 octobre 2006.

21 CEE, Avis no 21 sur les questions éthiques en nanomédecine, 17 janvier 2007.

22 “Scientific Technology Options Assessment (STOA), Nanotechnology advances in Europe”, STOA 108. April 2002.

23 Scientific Committee on Emerging and Newly Identified Health Risks (SCENIHR) Opinion on the appropriateness of existing methodologies to assess the potential risks associated with engineered and adventitious products of nanotechnologies, 28-29 September 2005; SCENIHR, The appropriateness of the risk assessment methodology in accordance with the Technical Guidance Documents for new and existing substances for assessing the risks of nanomaterials, 21-22 June 2007.

24 …ainsi que les aspects positifs et négatifs des nanotechnologies pour la société, V. J.-P. DUPUY et F. ROURE, Les nanotechnologies : éthique et prospective industrielle, précité.

25 Le programme “observatory NANO”, financé par le 7ème PCRD, s’est en effet donné pour mission: “To create a European Observatory on Nanotechnologies to present reliable, complete and responsible science-based and economic expert analysis, across technology sectors, establish dialogue with decision makers and others regarding the benefits and opportunities, balanced against barriers and risks, and allow them to take action to ensure that scientific and technological developments are realized as socio-economic benefits”.

26 Leur nombre est sans cesse croissant, mais les analyses prouvent qu’en réalité, il reste insuffisant par rapport au domaine, immense, qu’il convient de couvrir, et qu’en outre, une bonne partie des articles publiés à ce sujet n’est pas constitué d’études novatrices mais de recensions d’études existantes.

27 Pour plus de développements sur ce point, lire Cl. WEILL, “Nanosciences, nanotechnologies et principe de précaution”, mais aussi, N. HERVÉ-FOURNEREAU, “La sécurité sanitaire et écologique vis-à-vis des nanomatériaux”, Cahiers Droit, Sciences et Technologies, Dossier Thématique “Droit et Nanotechnologies”, S. LACOUR (Dir.), CNRS édition, no 1, 2008.

28 Tout récemment encore, plusieurs articles suggéraient des rapprochements existants entre les effets des nanotubes de carbone multi-parois et ceux de l’amiante sur certaines formes de cancers chez la souris. V. A. TAKAGI ; A. HIROSE ; T. NISHIMURA ; N. FUKUMORI ; A. OGATA ; N. OHASHI ; S. KITAJIMA ; J. KANNO, “Induction of mesothelioma in p53+/– mouse bv intraperitoneal application of multi-wall carbon nanotube”, The Journal of Toxicological Sciences, février 2008, Vol. 33, no 1, C.A. POLAND ; R. DUFFIN ; I. KINLOCH ; A. MAYNARD ; W.A.H. WALLACE ; A. SEATON ; V. STONE ; S. BROWN ; W. MacNEE ; K. DONALDSON, “Carbon nanotubes introduced into the abdominal cavity of mice show asbestos-like pathogenicity in a pilot study”, Nature Nanotechnology, avril 2008, ou encore X.J.Yin PACURARI, J. ZHAO. M. DING, S. S. LEONARD, D. SCHWEGLER-BERRY, B. S. DUCATMAN. D. SBARRA, M. D. HOOVER.V. CASTRANOVA and V. VALLYATHAN, “Raw Single-Wall Carbon Nanotubes Induce Oxidative Stress and Activate MAPKs, AP-1, NF-KB, and Akt in Normal and Malignant Human Mesothelial Cells”, Environmental health perspectives, Online 16 May 2008. Même si ces résultats ne peuvent, de l’avis de la communauté scientifique, pas, en l’état, être transposés à l’homme, ils constituent, à n’en pas douter, des sources d’inquiétudes.

29 L’extension, au moins jurisprudentielle, du domaine d’application du principe de précaution du seul champ environnemental vers celui de la santé ne fait, en effet, plus aucun doute. En ce sens. Ch. NOIVILLE, “La lente maturation jurisprudentielle du principe de précaution”, Le principe de précaution, dossier précité, recueil Dalloz, 2007, p. 1515.

30 Au moins dans le milieu politique, les réticences des scientifiques face à un principe souvent mal explicité et donc mal compris étant encore très nombreuses, ce qui peut permettre d’expliquer une partie des difficultés de sa mise en œuvre concrète, ces mêmes scientifiques étant, comme le montrait très bien, dès 1998. Rafaël Encinas de Munagorri, au centre du fonctionnement des institutions de financement, de gestion et d’évaluation de la recherche. R. Encinas de MUNAGORRI, “La communauté scientifique est-elle un ordre juridique ?”, RTD Civ. 1998. p. 247 et s.

31 Ou, à l’inverse, de paralysie de la progression de cette dernière par le jeu de peurs incontrôlées, comme cela est parfois craint, notamment par les scientifiques eux-mêmes.

32 Le politique au sens large est ici dénommé “autorités administratives” mais le champ de cette notion, dans le cadre du principe de précaution, devrait être étendu, plus indirectement, par le truchement d’une accentuation de la fonction préventive du droit de la responsabilité civile, selon les analyses de Geneviève Viney à des acteurs privés. V.G. VINEY. “Principe de précaution et responsabilité civile des personnes privées”, dossier Principe de précaution, précité, p. 1542 et s.

33 En ce sens. V. B. LATOUR. Du principe de précaution au principe de bon gouvernement, CSI, Ecole des Mines. Paris, disponible à l’adresse : http://www.bruno-latour.fr/proparticles/poparticle/p088.html.

34 CPP. Nanotechnologies, Nanoparticules. Quels dangers, quels risques ?, mai 2006.

35 Par le conditionnement des déchets solides pour incinération ou retraitement, le traitement et la surveillance de l’air et des rejets liquides des industries de nanoparticules, ou encore l’élargissement des administrations déconcentrées de l’État (DRIRE, DRASS, DIREN...) à la surveillance des installations.

36 AFSSET, Les nanomatériaux. Effets sur ta santé de l’homme et sur l’environnement, juillet 2006 ; avis à paraître également, au mois de septembre 2008, sur la thématique “Nanomatériaux et sécurité au travail”.

37 Recommandation de la Commission du 7 février 2008 concernant un code de bonne conduite pour une recherche responsable en nanosciences et nanotechnologies [notifiée sous le numéro C(2008) 424](2008/345/CE).

38Responsabilité : Les chercheurs et les organismes de recherche demeurent responsables des incidences sur la société, l’environnement et la santé humaine que leurs recherches en N & N peuvent entraîner pour les générations actuelles et futures”.

39 Sur ce sujet, v. C. WEILL. “Nanosciences, nanotechnologies et principe de précaution”, mais aussi, N. HERVÉ-FOURNEREAU. “La sécurité sanitaire et écologique vis-à-vis des nanomatériaux”. Cahiers Droit, Sciences et Technologies, Dossier Thématique “Droit et Nanotechnologies”. S. LACOUR (Dir.), CNRS édition. no 1, 2008.

40 E. F. EISIEDEL, Université de Calgary, Rapport Premières impressions : comprendre les opinions du public sur les technologies émergentes (septembre 2005), pour le compte du gouvernement canadien.

41 On peut notamment réécouter le contenu de la conférence qu’elle a donnée, en ce sens, pour l’association Vivagora, dans le cadre du colloque Innovation et Démocratie au mois de mars 2008, à l’adresse suivante : http://www.vivagora.org/spip.php?rubrique66.

42 R. K. MERTON, “The Normative Structure of Science” (1942), Storer N.W. (ed.), The Sociology of Science, Chicago, 1973, University of Chicago Press, p. 267-278. Ces quatre valeurs fondamentales, qu’il a. dans la seconde édition de 1973, poussé à 6, sont l’universalisme, le communisme (ou collectivisme, pour ceux que le mot effraie), le désintéressement et le scepticisme organisé (les deux dernières étant l’originalité et l’humilité).

43 B. STIEGLER, “Entretiens avec Philippe Petit et Vincent Bontens”, Economie de l’hypermatériel et psychopouvoir, éditions Mille et une nuits, 2008.

44 On pense, en France, à des associations telles que Sciences citoyennes, qui militent pour une meilleure implication du public dans les choix scientifiques et technologiques.

45 V. E. KLEIN, “La science en question”, Le débat, no 129, mars-avril 2004.

46 Le maintien et même le renforcement, en France, des programmes dits blancs de l’ANR ne contrebalancent qu’en partie cette tendance lourde. Afin de présenter un programme de recherche au financement de l’agence, en effet, les déposants doivent mettre en exergue des résultats attendus, et les prévoir, en outre, dans des délais relativement courts, ce qui contredit l’idée elle-même de recherche purement cognitive, laquelle ne prétend pas nécessairement produire des résultats (ou délivrables, selon le vocable dérivé de l’anglais souvent retenu en la matière) ni pouvoir connaître ses délais. La mise en œuvre d’une recherche pilotée sur projet, en réalité, se trouve confrontée, dans sa définition même, à la difficulté des financer de la recherche scientifique fondamentale, et la baisse progressive des budgets des grands opérateurs de recherche, tels que le CNRS, ne permet plus que difficilement de compenser ce défaut.

47 M. LEMLEY, affirme même qu’il est intervenu, aux États-Unis notamment, beaucoup plus en amont que dans les biotechnologies ou encore les technologies de l’information ; v. M.A. LEMLEY, “Patenting Nanotechnology”, Stanford Law Revue, Vol. 58, janv. 2005, p. 601 et s. V. contra, ETC Group, Nanobrevets “de deuxième nature”, Implications pour les pays du Sud, juin 2005, préc.

48 Sur la notion d’invention, ses dérives et pour un essai de redéfinition, v. M. VIVANT (Dir.), Protéger les inventions de demain, INPI, collection “Propriété intellectuelle”, La documentation française, 2003.

49 Article L. 611-10 al.1 CPI ; Article 52 de la Convention sur le Brevet européen ; Article 27 des accords ADPIC. Le droit américain quant à lui ne confère pas la même valeur à cette notion. V. F. ORSI, “La constitution d’un nouveau droit de propriété intellectuelle sur le vivant aux Etats-Unis : Origine et signification économique d’un dépassement de frontière”, Revue d’économie industrielle, no 99, 2ème trim. 2002, p. 65 et s.

50 L’invention est en effet avant tout une création, autrement dit quelque chose qui, avant d’apparaître, n’existait pas. En ce sens, v. Ph. GAUDRAT, “Les démêlés intemporels d’un couple à succès, le créateur et l’investisseur”, RIDA, oct. 2001, no 190, p. 71 ; S. LACOUR, Le temps dans les propriétés intellectuelles, Litec, bibliothèque de droit de l’entreprise, no 65, 2004, p. 27 et s.

51 La part de demandes de brevets déposés auprès de l’OEB par des institutions de recherche publiques est très nettement supérieure dans le domaine des nanotechnologies par rapport à ce qu’elle peut représenter dans d’autres champs. Ce constat est également vérifié auprès de l’USPTO. En ce sens, V. M. IGAMI et T. OKASAKI, Capturing Nanotechnology’s Current State of Development via Analysis of Patents”, OECD, op. cit.

52 En ce sens, mais ce constat est très souvent réaffirmé, v. J.-L. ROBERT, “Les nanosciences, à l’intersection des sciences fondamentales et des technologies”, Annales des Mines, Réalités industrielles, février 2004, p. 16 à 21.

53 En ce sens, V. K. A. SINGH, “Intellectual Property in the Nanotechnology Economy”, article téléchargeable sur http://www.nanoforum.org/ ; v. également, dans le même sens. G.I. ZEROS, “Nanotechnology and biotechnology patents”, International Journal of Law and Information Technology, 1 september 2006, (310), ou encore M.A. LEMLEY, “Patenting Nanotechnology”, op. cit.

54 Le rapport intitulé Nanobrevets “de deuxième nature”, implications pour les pays du Sud, rédigé par le Groupe ETC en 2005, est à cet égard particulièrement riche d’exemples. (http://www.etcgroup.org).

55 V. C. SHAPIRO, “Navigating the Patent Thicket: Cross licences, Patent pools and Standard Setting”, Conference on Innovation Policy and the Economy, p. 1, Mardi 2001. La tragédie des “anti-commons” a été modélisée au sujet des brevets portant sur la recherche biomédicale en 1998 par M.A. HELLER et R.S. EISENBERG. “Can Patents Deter Innovation ? The Anticommons in Biomedical Research”, Science, 1 May 1998 : Vol. 280, no. 5364).

56 Rapport du High-Level Expert Group Foresighting the New Technology Wave : “Technologies convergentes – Façonner l’avenir des sociétés européennes”, 2004. Alfred Nordmann rapporteur. Rapport consultable en ligne sur cordis ou http://ec.europa.eu/research/conferences/2004/ntw/pdf/final_report_en.pdf.

57 Comprendre Convergence nano-bio-info-cognitive, autrement dit la convergence de toutes ces disciplines et technologies à l’échelle nanométrique dans des objectifs variés.

58 “Technologies convergentes et questions nouvelles”, Clefs CEA, no 52. 2T2 2005, p. 120.

59 V. Notamment le volet d’un programme de recherche européen, piloté, pour la France, par l’ADEME et le MEDAD, “Prospectives au niveau européen sur les impacts environnementaux de la convergence entre les nanotechnologies, les biotechnologies, les technologies de l’information et les sciences cognitives”, SKEP ERA-Net ; mais aussi. M. ROCO, W. BAINBRIDGE, W. SIMS, Converging Technologies for Improving Human Performance, National Science Fondation. 2002.

60 Pour plus de développements sur ce sujet, S. LACOUR, “La radio-identification, une technologie en mal de régulation juridique”, Annales des télécommunications, Vol. 62, no 11/12, Nov. Déc. 2007, Security in the digital world, p. 1241 et s. ; du même auteur, “Ubuquitous computing et Droit, L’exemple de la radio-identification”, Actes du colloque La sécurité de l’individu numérisé, S. LACOUR (Dir.), à paraître aux éditions l’Harmattan.

61 Typiquement, les puces RFID, autrement appelées, depuis l’intervention, en 2006, de la commission générale de terminologie et de néologie “étiquettes radio”. Avis disponible sur le site www.legifrance.gouv.fr.NOR:CTNX0609514K.

62 Article L. 32, 1° du Code des Postes et des Communications électroniques. “On entend par communications électroniques les émissions, transmissions ou réceptions de signes, de signaux, d’écrits, d’images ou de sons, par voie électromagnétique.”

63 Pour simplifier, on peut distinguer quatre types de fréquences utilisées pour des systèmes RFID :

  • Les étiquettes basses fréquences (LF), autour de 135 kHz, sont couramment utilisées pour l’identification animale mais ne permettent que de faibles distances de lecture et ne contiennent, en général, que peu de données.
  • Les étiquettes hautes fréquences (HF) sont d’ores et déjà déployées, notamment dans les domaines des librairies et bibliothèques, du suivi des bagages. Elles se situent autour de 13.56 MHz et permettent des distances de lecture de l’ordre du mètre ainsi qu’une capacité en tenues de données plus intéressante.
  • Les étiquettes ultra hautes fréquences (UHF), présentent, semble-t-il, les meilleurs résultats en tenues de logistique. On les trouve dans la bande de 863 à 915 MHz.
  • Enfin, les puces de type micro-ondes (SHF), de 2.45 GHz ou encore 5,4 GHz, sont encore le plus souvent expérimentales à l’heure actuelle même si on en trouve déjà des applications notamment dans le domaine des péages automatiques d’autoroutes. Elles permettent des distances de lecture, lorsqu’elles sont actives, de plusieurs dizaines de mètres.

64 Arrêté du 6 septembre 2006 homologuant la décision no 2006-0841 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 25 juillet 2006 fixant les conditions d’utilisation des fréquences radioélectriques pour les applications d’identification par radiofréquences dans la bande 865-868 MHz. Ces deux textes (arrêté et décision) ont fait l’objet de modifications purement techniques en 2007, V. Décision no 2007-0684 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 24 juillet 2007 modifiant la décision no 06-0841 relative aux conditions d’utilisation des fréquences radioélectriques pour les applications d’identification par radiofréquences dans la bande 865 – 868 MHz et Arrêté du 19 septembre 2007 homologuant la décision no 2007-0684 de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes.

65 Cette puissance doit être comparée aux 4 watts autorisés aux Etats-Unis. Néanmoins, l’unité de puissance utilisée sur les deux continents étant différente (en France, les données sont exprimées en Watts ERP, autrement dit Effective Radiated Power, tandis que les Etats-Unis expriment cette puissance en Effective Isotropic Radiated Power, EIRP, le rapport entre les deux étant le suivant : 1 W ERP =1,62 W EIRP), nous parvenons à une puissance très proche de la leur.

66 http//www.cnil.fr/fileadmin/documents/approfondir/rapports/RFID_communication.pdf.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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