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Qu'en est-il du droit de la recherche ?

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Jacques Larrieu

B - Nouvelles technologies, nouveaux risques, nouvelles règles ?

Les incertitudes scientifiques et la protection de la santé des travailleurs

L’exemple des nanoparticules manufacturées et des nanomatériaux

Sonia Desmoulin et Guillaune Canselier

Texte intégral

  • 1 Inspection générale des affaires sociales, Inspection générale de l’administration de l’éducation (...)

1Le Plan gouvernemental Santé au travail 2005-2009 de février 2005 arrive à son terme. L’heure est au bilan et aux réflexions pour améliorer la protection des travailleurs face aux maladies professionnelles et aux risques sanitaires. Cette étape concorde avec d’importantes réflexions et propositions formulées pour réformer la médecine du travail1. Trois objectifs complémentaires semblent réunir les suffrages : mieux prendre en considération les risques collectifs ; mieux articuler médecine, hygiène et sécurité au travail avec le système de veille sanitaire ; prendre en compte les risques émergents et les risques incertains.

  • 2 Rapport de la commission d’orientation du Plan national santé environnement, La Documentation fran (...)
  • 3 V. notamment : Institut National du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle (INTEF (...)

2En 2004 déjà, un rapport de la Commission d’orientation du Plan national Santé-Environnement soulignait la nécessité de dépasser l’expérience douloureuse de l’amiante pour s’interroger par exemple sur les risques collectifs que représentent les substances chimiques, en passant des démarches strictement préventives aux attitudes plus proches de la précaution. On pouvait y lire que : “toutes les leçons doivent être tirées de l’expérience “amiante”, en ce qui concerne le traitement des signaux d’alerte précoce, la réflexion sur l’application de mesures de précaution et l’organisation de la prévention des risques professionnels à effets retardés”2. Cette préoccupation est toujours prégnante3. Le passage de la prévention seule au couple prévention-précaution s’agissant de la santé des travailleurs est donc attendu.

  • 4 On distingue ainsi les nanoparticules générées indirectement à l’occasion d’un processus (comme le (...)
  • 5 1 nm est égal à 1 milliardième de mètre. L’organisation internationale de normalisation (ISO) vien (...)
  • 6 Définitions inspirées de différents documents: Communication from the Commission to the European p (...)
  • 7 Selon l’inventaire établi par le Woodrow Wilson International Center for Scholars, il y aurait déj (...)
  • 8 Le Centre international de recherche sur le cancer (CIRC) a classé en 2006 le dioxyde de titane co (...)
  • 9Carbon nanotubes introduced into the abdominal cavity of mice show asbestos-like pathogenicity in (...)
  • 10 V. notamment A. LOMBARD, “Les dangers toxiques des nanoparticules”, Les documents de l’INRS, avril (...)

3Un exemple d’actualité permettra de saisir tout l’intérêt, et toute la difficulté, d’un tel objectif. Il nous est offert par le recours croissant aux nanoparticules et aux nanomatériaux. Les particules ultra-fines, ou nanoparticules, peuvent être d’origine naturelle (volcanisme, par exemple), anthropiques (combustion, par exemple) mais aussi être manufacturées volontairement4. Bien qu’il n’existe pas encore de consensus sur les définitions, on peut conventionnellement retenir, à titre de définition de travail, que les nanoparticules sont des objets dont une dimension au moins est inférieure à 100 nanomètres5. Les nanoparticules manufacturées sont issues de procédés spécifiques de fabrication, qui visent à utiliser les propriétés de la matière à l’échelle nanométrique. Quant aux nanomatériaux –parfois dénommés “nanocomposites”– on retiendra ici qu’ils recouvrent les produits volontairement fabriqués par l’homme en recourant à une nanostructuration (structuration à l’échelle nanométrique) et/ou à des nanoparticules6. En raison des propriétés physiques (mécaniques, électriques, magnétiques…), chimiques (catalytiques…) ou biologiques inédites de la matière à ces échelles, la production de nanoparticules et de nanomatériaux est promise à un important développement. Ainsi, les nanoparticules d’or ont une action de catalyseur de l’oxyde de carbone, alors que l’or est connu pour être inerte à l’échelle macroscopique. Les nanotubes de carbone confèrent des capacités de résistance très importantes aux matériaux dans lesquels ils sont incorporés. Les nanoparticules d’argent ont des propriétés biocides. Ces particules, en raison de leur taille, interagissent de manière particulière avec les éléments biologiques, puisqu’elles sont, pour la plupart, de taille inférieure à celle des cellules (et souvent équivalente à celle des virus). De nombreuses recherches sont en cours dans les laboratoires et des productions sont d’ores et déjà au stade de la fabrication dans les ateliers industriels. Les premiers produits apparaissent sur le marché : des raquettes de tennis plus résistantes avec des nanotubes de carbone, des machines à laver et des textiles luttant contre les bactéries avec des nanoparticules d’argent, des crèmes de protection solaire totale transparentes avec des nanoparticules de dioxyde de titane, etc. Bien que l’on ne puisse encore dresser une liste exhaustive des produits et des producteurs sur le territoire français ou communautaire, des travaux, notamment réalisés outre-Atlantique, montrent le nombre toujours croissant des produits de consommation incorporant des nanoparticules ou nanomatériaux mis sur le marché7. Les applications et les secteurs économiques concernés sont fort divers : de l’industrie automobile à l’industrie cosmétique, en passant par l’électronique, l’aéronautique, les matériaux de construction, le textile, et, plus généralement, tout le secteur de la chimie. Or, l’apparition de propriétés inédites, si elle est synonyme de potentiel d’innovation pour la recherche-développement, est également source d’inquiétudes sur un registre sanitaire et environnemental. Des toxicologues et des écotoxicologues ont exprimé leurs préoccupations quant aux effets éventuels d’un recours massif aux nanoparticules et nanomatériaux pour la santé et l’environnement. Les craintes découlent principalement des incertitudes sur le devenir des nanoparticules dans le corps humain et dans l’environnement. Cette inquiétude a été renforcée par l’utilisation sous forme nanoparticulaire de substances elles-mêmes préoccupantes, à l’image du dioxyde de titane en passe d’être classé parmi les cancérogènes8. Elle est récemment passée au stade de l’alerte, notamment avec la publication dans le numéro de mai 2008 de la revue scientifique Nature Nanotechnology d’un article sur le comportement des nanotubes de carbone à paroi multiple9. Selon cette étude, de longs nanotubes de carbone à parois multiples injectés dans la cavité abdominale de souris montrent un pouvoir pathogène semblable à celui de l’amiante. Ce rapprochement entre les nanotubes de carbone de forme fibreuse et les fibres d’amiante avait déjà été fait auparavant10. Il ne peut qu’interpeller les responsables de la protection des travailleurs en milieu industriel et de recherche, et, bien entendu, les juristes.

  • 11 Le dernier avis de l’AFSSET, publié en juillet 2008, synthétise les avancées récentes des connaiss (...)

4Pour autant, si nous avons aujourd’hui les connaissances scientifiques nécessaires pour comprendre le risque associé aux fibres d’amiante et si les mesures légales et réglementaires indispensables ont été adoptées pour le prévenir, nous sommes loin de disposer de semblables connaissances sur les nanoparticules et les nanomatériaux. C’est, à l’heure actuelle, un constat d’incertitude sur le danger, sur l’exposition des travailleurs et sur les mesures de protection adaptées, qui est dressé11. La question de l’attitude à adopter face aux risques incertains menaçant potentiellement la santé des travailleurs, chercheurs en laboratoires ou travailleurs en entreprise, est donc plus que jamais posée. Elle ne se pose cependant pas dans les mêmes termes juridiques selon que l’on considère les pouvoirs publics ou les employeurs. Aussi nous intéresserons-nous, en premier lieu, à l’attitude et aux obligations des pouvoirs publics face aux risques incertains résultants des nanoparticules et des nanomatériaux (I), avant de nous pencher, en second lieu, sur le comportement et les devoirs des employeurs face à ces mêmes risques incertains (II).

I – LES POUVOIRS PUBLICS FACE AUX RISQUES INCERTAINS RÉSULTANT DES NANOPARTICULES

5S’agissant de réfléchir sur les obligations qui pèsent sur les pouvoirs publics face à des risques professionnels incertains, deux pistes principales peuvent être explorées : le principe de précaution, qui concerne les risques sanitaires et environnementaux de manière assez générale, et les solutions élaborées dans le cadre du droit administratif en matière de risque professionnel. Ces deux sources de droit semblent se rejoindre pour indiquer qu’une attitude active d’évaluation des risques est attendue des autorités publiques (A). La convergence apparaît, en revanche, moins nette s’agissant des mesures de gestion du risque, destinées à limiter l’étendue des dommages en cas de réalisation du risque potentiel (B).

A – La connaissance du risque incertain

  • 12 Cf. Ch. NOIVILLE, “Science, décision, action : trois remarques à propos du principe de précaution” (...)
  • 13 Communication de la Commission européenne sur le recours au principe de précaution Bruxelles, 2.2. (...)
  • 14 Loi constitutionnelle no 2005-205 du 1er mars 2005.

6S’agissant de risques incertains, dans leur existence et dans leur portée, il semble pertinent de solliciter le principe de précaution. Censé intervenir en amont de la consolidation des connaissances scientifiques, le principe de précaution constitue assurément la première disposition juridique à interroger. Ainsi que cela ressort des travaux doctrinaux12, comme de la jurisprudence française et communautaire, ce principe a vocation à s’appliquer lorsque des inquiétudes scientifiquement argumentées sont formulées vis-à-vis d’un risque sanitaire et/ou environnemental. A la fois principe matriciel –donnant naissance à d’autres règles– et règle de droit auto-suffisante, ce principe s’est vu conférer une indéniable force juridique en droit français et en droit communautaire. Or, ainsi que le révélait déjà la Commission européenne en 2000, dans une communication qui lui était spécifiquement dédiée, il appelle en premier lieu à faire avancer les connaissances sur le risque13. Sur ce point, sa constitutionnalisation en droit français, par le biais de l’article 5 de la charte de l’environnement14, n’a pas changé la donne. Selon ce texte, “lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement, les autorités publiques veillent, par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques […]”.

  • 15 CE 3 mars 2004, 4 arrêts, no 241150 à 241153, Société Eternit et autres, Recueil Lebon.
  • 16 Rapp. A. ROUYÈRE. “Principe de précaution et responsabilité civile des personnes publiques”, D., 2 (...)

7De manière sans doute moins évidente, on pourra également faire valoir la jurisprudence du Conseil d’Etat, établie par quatre arrêts remarqués du 3 mars 2004. La formule retenue dans ces décisions est en effet assez éclairante : “il incombe aux autorités publiques chargées de la prévention des risques professionnels de se tenir informées des dangers que peuvent courir les travailleurs dans le cadre de leur activité professionnelle, compte tenu notamment des produits et substances qu’ils manipulent ou avec lesquels ils sont en contact”15. Il est vrai, en premier lieu, que l’obligation de se tenir informé est en retrait par rapport à un devoir qui porterait sur la progression des connaissances. Toutefois, l’importance de la recherche publique en France alliée à l’impératif de protection de la santé publique paraît justifier une interprétation exigeante de la solution prétorienne. Il est également vrai, en second lieu, que cette solution a été élaborée en considération des risques de l’amiante, connus depuis fort longtemps au moment où l’Etat se décidait à prendre tardivement des mesures. Néanmoins, la formule retenue nous semble, dans la généralité de son expression, induire une obligation de vigilance des pouvoirs publics. En effet, pour ce qui concerne l’obligation de se renseigner sur les risques, l’opposition entre risques connus et risques incertains est beaucoup moins pertinente que pour ce qui concerne l’obligation d’adopter des mesures de gestion du risque, S’agissant de connaître les dangers et l’exposition des travailleurs, il nous semble justifié de considérer que les pouvoirs publics doivent se tenir informés et se mettre en situation d’être alertés avant même que le risque devienne certain16.

8Pour détailler les obligations découlant du principe de précaution et pouvant à notre sens également se référer à la jurisprudence du Conseil d’Etat, il convient de préciser que la connaissance doit progresser à la fois sur le danger –c’est-à-dire le caractère intrinsèquement problématique de l’objet ou de l’activité– et sur l’exposition –c’est-à-dire sur les conditions dans lesquelles des personnes (ou l’environnement) pourraient subir les conséquences néfastes de ce danger.

1) Faire progresser la connaissance sur le danger

  • 17 Cf. M.-A. HERMITTE, “Relire l’ordre juridique à la lumière du principe de précaution”. Recueil Dal (...)
  • 18 V. la jurisprudence communautaire appliquant le principe de précaution et notamment TPICE 11 sept. (...)

9Faire progresser la connaissance du danger implique d’organiser une expertise indépendante, pluraliste et interdisciplinaire. Cette expertise est aujourd’hui de plus en plus souvent confiée à des agences. Cette réorganisation de l’expertise publique est en lien direct avec la volonté de mieux gérer les crises sanitaires que par le passé et avec la mise en application du principe de précaution17. Ce dernier exige en effet, ainsi que le révèle la jurisprudence communautaire, que les décisions publiques reposent sur les “meilleures données scientifiques disponibles” et soient “fondées sur les résultats les plus récents de la recherche internationale”. Les avis scientifiques doivent, quant à eux, être “fondés sur les principes d’excellence, d’indépendance et de transparence”, de manière à fournir à l’autorité publique “une information suffisamment fiable et solide pour lui permettre de déterminer sa politique en connaissance de cause”18. Sur le territoire national, l’Agence française de sécurité sanitaire des aliments (AFSSA), l’Agence française de sécurité sanitaire des produits de santé (AFSSAPS), et l’Agence française de sécurité sanitaire de l’environnement et du travail (AFSSET) constituent les grandes agences d’expertise au service des décideurs publics.

  • 19 Récente, l’Agence doit encore consolider sa légitimité et son autorité : ses avis sur les risques (...)
  • 20 Ordonnance portant modification du Code de la santé publique et étendant les compétences de l’Agen (...)

10S’agissant des risques professionnels, c’est l’AFSSET qui est donc en première ligne, c’est-à-dire l’agence la plus récemment créée dans sa forme actuelle19. Issue du Plan Santé au travail déjà cité, et surtout de l’ordonnance no 2005-1087 du 1er septembre 200520, elle constitue une des réponses des pouvoirs publics à la jurisprudence administrative précitée rendue en matière d’amiante. Elle a été conçue comme un dispositif public d’expertise et d’évaluation, prioritairement consacré aux risques liés aux expositions des salariés aux substances et aux produits les plus dangereux.

  • 21 AFSSET, “Les nanomatériaux. Effets sur la santé de l’homme et sur l’environnement”, juillet 2006.
  • 22 Mme Corinne Lepage (Mission Lepage, 2ème partie remise à Monsieur le Ministre d’Etat, le 11 juin 2 (...)

11L’AFSSET a par conséquent été saisie le 7 septembre 2005, pour définir les actions prioritaires afin d’améliorer la connaissance sur les nanomatériaux. Dans l’avis rendu le 5 juillet 200621, les experts ont reconnu l’insuffisance des données disponibles sur les propriétés et le comportement des nanoparticules et des nanomatériaux. Ils ont appelé notamment à un développement important de la recherche en toxicologie sur ce thème22.

  • 23 V. Conseil économique et social, A. OBADIA, rapporteur, Les nanotechnologies, avis présenté au nom (...)
  • 24 Pour un état des lieux de la recherche dans ce domaine, v. P. AGUAR et J.J. MURCIA NICOLÁS, EU nan (...)
  • 25 Bruxelles, 07/02/2008, C (2008) 424 final. V. spécialement les points 4.2.5 et 4.2.6 du Code de bo (...)
  • 26 Les nanotechnologies, Avis du Conseil économique et social présenté par M. Alain Obadia, rapporteu (...)

12Les pouvoirs publics semblent avoir pris conscience de cette nécessité d’aider à la progression de la connaissance scientifique sur les propriétés toxiques des nanoparticules et des nanomatériaux. Les fonds publics accordés à la recherche toxicologique ont été accrus, spécialement au sein des financements publics dédiés aux nanosciences et nanotechnologies. Relayant le mouvement inauguré par la Commission européenne par le biais des directives relatives aux Programmes Cadres Recherche et Développement, l’Agence Nationale de la Recherche française réserve, depuis 2005, des fonds pour ce domaine de recherche23. Il était donc tout à fait opportun d’en dédier une partie aux recherches toxicologiques et éco-toxicologiques24. La Recommandation de la Commission européenne sur un Code de bonne conduite pour une recherche responsable en nanosciences et nanotechnologies incite d’ailleurs les Etats membres à accentuer leur effort dans ce domaine25. C’est également à la nécessité d’un renforcement des recherches sur les risques susceptibles de découler des nanoparticules et nanomatériaux que le Conseil économique et social a récemment conclu, dans son avis adopté le 25 juin 200826.

13Cependant, il ne suffit pas de faire progresser la connaissance sur les dangers que pourraient présenter certaines nanoparticules et certains nanomatériaux. Il faut aussi en savoir davantage au sujet des personnes susceptibles d’être exposées et des conditions dans lesquelles elles pourraient subir cette exposition.

2) Faire progresser la connaissance sur l’exposition

  • 27 AFSSET, Avis relatif aux nanomatériaux et à la sécurité au travail, précité. Avis publié après la (...)
  • 28 “Nanotechnologies : les industries peinent à communiquer”, Journal de l’environnement, 17 septembr (...)

14L’AFSSET a également été conçue comme un dispositif d’alerte et de surveillance des risques encourus par les salariés sur leurs lieux de travail et dans le cadre de leurs activités professionnelles. Néanmoins, elle apparaît sur ce point d’une efficacité moindre. C’est ce qu’a dévoilé la deuxième saisine opérée le 29 juin 2006 aux fins de voir l’AFSSET éclairer les pouvoirs publics sur les risques professionnels liés aux nanoparticules et aux nanomatériaux27. Afin de déterminer les entreprises et organismes de recherche concernés, les travailleurs exposés et les mesures adoptées, l’AFSSET a largement diffusé un questionnaire. Le taux de réponse s’est révélé faible28. Bien qu’il soit difficile d’interpréter ce taux, établi à 16 % environ on ne peut que regretter les conséquences de cette situation : une information lacunaire sur l’exposition des travailleurs et les mesures de protection mises en place.

  • 29 Les nanotechnologies, Avis du Conseil économique et social, précité, citation p. 45.

15Dans son avis de juin 2008, le Conseil économique et social estime qu’un “processus de veille sanitaire renforcée auprès des salariés travaillant en contact avec les nanomatériaux devrait être initié. À l’instar de ce qui existe dans le secteur du nucléaire, il pourrait être envisagé pour ces salariés de bénéficier d’un suivi médical coordonné permettant notamment de prendre en compte des données concernant leur état de santé général. De même, dans les sites réunissant des salariés d’entreprises différentes, sous-traitantes notamment, les compétences et l’organisation des Comités d’hygiène de sécurité et des conditions de travail (CHSCT) devraient être élargies et perfectionnées en s’inspirant des CHSCT de site, pour que tous les salariés bénéficient des mesures de précaution et de prévention nécessaires.”29 En s’appuyant sur la Convention cadre signée le 21 juin 2007 avec l’Institut de veille sanitaire (InVS) aux fins de création de cohortes épidémiologiques dans les milieux de travail, la Direction générale du travail souhaite pouvoir mettre en place une cohorte épidémiologique spécifiquement conçue pour suivre des travailleurs manipulant des nanoparticules et nanomatériaux.

16Cette initiative importante ne suffira cependant pas, à elle seule, à faire progresser la connaissance sur les expositions aux nanoparticules et nanomatériaux. En effet, il faudrait pour cela pouvoir cartographier la production et la commercialisation de ce type de produits en France. Ainsi, on pourrait déterminer les producteurs et employeurs concernés, ainsi que les personnes exposées. A l’heure actuelle, en l’absence de référence à la “nanoforme” ou à l’échelle nanométrique, les textes et les dispositifs réglementaires existants ne permettent pas de collecter ces informations de manière fiable et systématique. Les pouvoirs publics français ne disposent donc pas d’une information pourtant indispensable à la prise de décision.

  • 30 A l’issu de la table ronde no 3 consacrée au thème “Préserver la santé et l’environnement tout en (...)
  • 31 Projet de loi relatif à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, 1ère partie : Programme d (...)
  • 32 Une autre ville –Cambridge (Massachusetts)– et un Etat américain –le Wisconsin– envisagent actuell (...)

17Ce recensement ne concerne d’ailleurs pas uniquement les travailleurs : les consommateurs et tous les utilisateurs pourraient bénéficier d’une meilleure information des pouvoirs publics. Cet élément est si important qu’il a fait l’objet d’une demande expresse dans le cadre des discussions du Grenelle de l’environnement30. Faisant suite à cette demande, le projet de loi visant à mettre en œuvre les recommandations du Grenelle de l’environnement prévoit que “la surveillance des risques émergents pour l’environnement et la santé sera intensifiée. La coordination et la modernisation de l’ensemble des réseaux de surveillance sanitaire existants seront renforcées. […] L’Etat se donne pour objectif que, dans un délai de deux ans qui suit la promulgation de la présente loi, la fabrication, l’importation ou la mise sur le marché de substances à l’état nanoparticulaire fasse l’objet d’une déclaration obligatoire préalable, relative aux quantités et aux usages. À la demande de l’autorité administrative, toutes les informations disponibles relatives aux dangers d’une substance devront être communiquées. Une méthodologie d’évaluation des risques et des bénéfices liés à ces substances et produits sera élaborée. L’Etat veillera à ce que l’information due aux salariés par les employeurs soit améliorée sur les risques et les mesures à prendre pour assurer leur protection”31. De plus, un autre projet de loi est en cours de rédaction pour instaurer une procédure de déclaration obligatoire à la charge des personnes qui fabriquent, importent ou mettent sur le marché des “substances à l’état nanoparticulaire”. La déclaration porterait sur l’identité, les quantités et les usages de ces productions. Les autorités publiques pourraient ainsi plus aisément cibler les entreprises où ce risque émergent appelle un suivi. A l’étranger, des procédures de recensement ont déjà été créées, mais elles reposent essentiellement sur le volontariat. Ainsi, au Royaume-Uni, l’administration en charge de l’alimentation et de l’environnement (Defra) a créé dès septembre 2006 une procédure de déclaration volontaire pour les nanomatériaux manufacturés. Aux Etats-Unis, l’agence fédérale en charge de la protection de l’environnement (EPA) a mis en place en janvier 2008 un programme de déclaration volontaire pour les entreprises qui produisent ou utilisent des nanoparticules et des nanomatériaux (Nanoscale Materials Stewardship Program). Seule une initiative municipale, dans la ville américaine de Berkeley (Californie), est à l’origine d’une procédure de déclaration obligatoire, avec un champ d’application extrêmement restreint puisque les laboratoires financés sur des fonds fédéraux ne sont pas réglementairement concernés32. Ces procédures de déclaration ont le grand mérite d’exister, mais leur succès est pour l’instant assez mitigé. Le choix français d’opter directement pour une déclaration obligatoire, bien que plus long à mettre en place, pourrait s’avérer plus efficace. Ces mesures servent un objectif de connaissance, mais peuvent déjà apparaître comme des instruments de gestion des risques.

B – La gestion du risque incertain

  • 33 Communication de la Commission européenne sur le recours au principe de précaution, Bruxelles, 2.2 (...)
  • 34 TPICE, 11 juillet 2007, Royaume de Suède c/Commission des Communautés européennes affaire T-229/04 (...)

18Le principe de précaution impose-t-il autre chose qu’une évaluation des risques de la part des pouvoirs publics ? Si l’on se penche sur le seul droit communautaire, on pourrait en douter. En effet, la Commission européenne, dans sa communication relative au principe de précaution avait clairement posé que “le choix de la réponse à donner face à une certaine situation résulte d’une décision éminemment politique, fonction du niveau de risque “acceptable” par la société devant supporter ce risque” et que “le recours au principe de précaution ne se traduit pas nécessairement dans l’adoption d’actes finaux visant à produire des effets juridiques, qui sont susceptibles d’un contrôle juridictionnel”33. Il est vrai que l’article 174 Traité CE. support textuel de la reconnaissance juridique du principe de précaution en droit communautaire, n’indique rien de précis à ce sujet. Prenant appui sur ce texte pour qualifier le principe de précaution de principe général du droit communautaire, la CJCE n’a pas davantage affirmé que ce principe implique l’adoption de certaines mesures par les autorités publiques communautaires ou nationales. L’analyse de sa jurisprudence révèle d’ailleurs que le principe sert bien davantage à justifier l’action des pouvoirs publics lorsqu’ils ont pris en considération un risque incertain pour limiter la liberté de circulation des marchandises (viande bovine et ESB, par exemple), qu’à exiger une attitude positive dans les hypothèses d’inaction. Le récent arrêt Paraquat marque néanmoins une évolution dans le sens de davantage d’exigences. La traditionnelle réserve des juges, sous l’égide du contrôle de la seule erreur manifeste d’appréciation, semble reculer. Dans cette affaire, les juges communautaires ont, en effet, annulé une directive faute pour la Commission européenne d’avoir suffisamment pris en considération toutes les données d’expertise disponibles concernant le risque représenté par un produit chimique pesticide34. Les juges ont ainsi indiqué clairement à l’autorité compétente quel était le comportement attendu. Néanmoins, ils n’ont pas été plus loin et n’ont pas développé davantage la question des mesures à adopter face au risque faisant l’objet de données scientifiques incomplètes ou contradictoires. Cette évolution jurisprudentielle ne peut donc pas aujourd’hui totalement justifier une analyse qui affirmerait une obligation d’action des pouvoirs publics sur le fondement du principe de précaution.

  • 35 Décision no 2008-564 DC du 19 juin 2008 “Loi relative aux organismes génétiquement modifiés”.
  • 36 Cf. M. DEGUERGUE, “Les avancées du principe de précaution en droit administratif français”, RID co (...)
  • 37 V. not. CE 31 mars 2003. Min. Economie c/Laboratoire Bergaderm, no 188833. RFDA. 2003. p. 1185, co (...)

19Cependant en droit français, le principe de précaution ne tire pas sa force juridique de son seul caractère de principe général du droit communautaire. Ainsi que l’indique l’article 5 de la charte de l’environnement, déjà évoqué, “lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement les autorités publiques veillent par application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions. […] à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage”. Les autorités publiques sont ici clairement les destinataires du texte, et une obligation d’agir est posée. Au contraire d’autres articles de la charte, l’article 5 est de plus, directement applicable. C’est ce qu’a récemment confirmé la décision du Conseil constitutionnel concernant la loi sur les OGM35. Toutefois, cet article a un champ d’application restreint : il ne vise que les risques de dommage grave à l’environnement. Qu’en est-il alors des risques sanitaires, couverts par le principe de précaution lorsqu’on le considère en sa qualité de principe général du droit communautaire ? Bien que certains auteurs aient estimé que la jurisprudence du Conseil d’Etat témoignait d’une prise en considération croissante du principe de précaution dans le domaine sanitaire, cette analyse ne peut aujourd’hui se prévaloir d’aucune référence expresse au principe36. De plus, elle trouve davantage de matière dans une jurisprudence refusant de condamner l’Etat pour avoir adopté des mesures anticipant sur le risque37, que dans une jurisprudence qui imposerait une obligation d’action. Peut-être cette timidité s’explique-t-elle en partie par la forte réticence de certains acteurs clés du secteur sanitaire, notamment des médecins. S’agissant de la santé au travail, on pourra néanmoins arguer des tiens forts entre santé et environnement, au point que la santé au travail est considérée souvent comme l’un des secteurs d’application de la politique de “santé environnementale”.

  • 38 CE 3 mars 2004, précités.
  • 39 En ce sens, v. l’analyse de F.-G. TRÉBULLE, JCP, 2004, II. 10098.
  • 40 Sur la distinction entre prévention et précaution, originaire dans la manière de penser la précaut (...)

20L’application du principe de précaution dans ce contexte ferait d’autant plus sens que les affaires de l’amiante ont marqué les esprits. Or, comme cela a déjà été indiqué, un parallèle est aujourd’hui fait par des toxicologues entre certaines nanoparticules –certains nanotubes de carbone, pour être précis– et des fibres d’amiante. Cependant, si le principe de précaution justifie l’adoption de mesures de gestion pour anticiper sur de potentiels dommages, la jurisprudence rendue en matière de responsabilité administrative du fait de l’exposition des travailleurs aux poussières d’amiante concerne des situations de prévention. Certes, nous avons noté que la formule retenue par le Conseil d’Etat dans ses arrêts du 3 mars 2004 semble laisser la porte ouverte à des interprétations extensives. Néanmoins, il nous apparaît nécessaire de distinguer ici la question de l’évaluation des risques de celle de l’adoption de mesures de gestion. Si le Conseil d’Etat affirme qu’il appartient aux autorités publiques compétentes “d’arrêter, en l’état des connaissances scientifiques, au besoin à l’aide d’études ou d’enquêtes complémentaires, les mesures les plus appropriées pour limiter et si possible éliminer ces dangers”38, cette position prétorienne est étayée par une argumentation fort détaillée et précise autour des connaissances relatives à l’amiante. Ce n’est qu’à compter du moment où les connaissances scientifiques ont été considérées par les juges, dans leur analyse rétrospective, comme consolidées que l’Etat a pu voir sa responsabilité retenue pour ne pas avoir adopté les mesures nécessaires à la protection des travailleurs39. Il s’agit bien de prévention. Or, le principe de précaution se distingue clairement, rappelons-le, de la prévention (ou du principe d’action préventive) du risque connu40.

21Néanmoins, les pouvoirs publics perçoivent avec acuité la difficulté qu’il y a à fixer le moment du basculement entre précaution et prévention. Sans doute est-ce la raison pour laquelle la Direction générale du travail a été la première administration centrale à produire officiellement un document sur cette thématique. Elle a diffusé en janvier 2008 une note de service aux services déconcentrés attirant l’attention des personnes concernées (inspecteurs du travail, préfets…) sur le problème des nanoparticules et nanomatériaux. Rejoignant les positions publiées par l’Institut National de Recherche et de Sécurité pour la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles (INRS), la note de service estime que les articles du Code du travail relatifs au risque chimique doivent être appliqués. Cependant, il ne s’agit que d’une note de service aux services déconcentrés appelant à la vigilance.

22Face à ces risques incertains, et alors qu’il faudrait pouvoir vérifier l’adéquation des mesures de protection presque nanoparticule par nanoparticule, voire procédé de fabrication par procédé de fabrication, les procédures décisionnelles habituelles sont difficilement praticables. Aussi les pouvoirs publics sont-ils très attentifs aux initiatives issues du monde de l’entreprise ou de la recherche.

II – LES EMPLOYEURS FACE AUX RISQUES INCERTAINS RÉSULTANT DES NANOPARTICULES

23Deux types d’activités apparaissent aujourd’hui susceptibles de provoquer une exposition aux nanoparticules et aux nanomatériaux dans un contexte professionnel : les activités de recherche et les activités de production industrielle. Il nous faut donc vérifier si un traitement distinct se justifie (A). Quel que soit le domaine d’activité envisagé, l’employeur assume des obligations en matière de sécurité qui peuvent se traduire sur le registre de la responsabilité juridique. Allant au-delà de ces obligations, il arrive que des employeurs développent également une démarche de “responsabilité sociale” (B).

A – Activités de recherche et activités de production industrielle

  • 41 Nous évoquons ici l’anticipation, la précaution et la prévention, donc les mesures visant à éviter (...)

24Les textes relatifs à la protection de la santé des travailleurs, en droit français comme en droit communautaire, s’adressent à tous les employeurs, quel que soit leur statut juridique41. Lorsque l’on cherche à anticiper sur la survenance d’un dommage, il n’y a pas de motif de distinguer, par principe, selon que le travailleur dépend d’un employeur public ou privé. Il n’y a pas davantage de raison de principe de distinguer entre un laborantin en organisme de recherche ou en laboratoire industriel, pas plus qu’entre un laborantin et un manutentionnaire au contact des produits potentiellement dangereux. Si l’on met de côté les accords négociés et les conventions collectives, qui ont un rôle notable mais un champ d’application restreint, le droit relatif à la protection de la santé au travail se préoccupe des seuls éléments ayant une incidence directe sur la protection des travailleurs : le caractère dangereux des activités ou des substances manipulées, la pénibilité du travail, l’état physique du travailleur… Il n’en est pas moins intéressant de s’interroger sur de possibles différences entre la protection des travailleurs dans la recherche et dans l’industrie, d’abord en droit, ensuite en fait.

1) Distinctions de droit ?

  • 42 Pour les installations classées connue étant susceptibles de créer, “par danger d’explosion ou d’é (...)

25Il existe de nombreuses solutions légales et réglementaires visant à protéger les travailleurs contre les dangers liés à l’utilisation de certaines substances ou à l’exercice de certaines activités. Elles n’ont, en droit, rien de spécifique aux activités de recherche ou aux activités industrielles. Cependant, on pourra estimer que les établissements de recherche et les laboratoires sont fréquemment des lieux où des activités tenues pour risquées sont exercées. Dans ce contexte, des règles telles que, par exemple, celles relatives aux établissements à risques technologiques ou comprenant une installation nucléaire de base pourraient leur être appliquées42. Les laboratoires peuvent être également des lieux où l’on manipule couramment une grande variété de substances dangereuses.

  • 43 S. KLEINLOGEL, Évaluation du risque cancérogène dans les laboratoires de biologie moléculaire, Thè (...)

26Ainsi. Mme Stéphanie Kleinlogel, médecin du travail, note que “plus de 4 millions de substances ont été caractérisées et synthétisées en laboratoire. Un grand nombre d’entre elles sont d’usage plus ou moins courant dans les laboratoires de recherche. En effet toutes les opérations de synthèse chimique, analyse, séparation, purification nécessitent l’utilisation de solvants et de réactifs, souvent communs aux laboratoires de recherche universitaire ou industrielle”43. Dès lors, les règles du Code du travail relatives à la protection des travailleurs contre le risque chimique devraient s’y appliquer. Ainsi, devrait être observé l’article R. 4412-5 du Code du travail qui prévoit que “l’employeur évalue les risques encourus pour la santé et la sécurité des travailleurs pour toute activité susceptible de présenter un risque d’exposition à des agents chimiques dangereux.” Cette évaluation doit tenir compte de toutes les circonstances de fait et notamment de la possible multiplicité d’agents chimiques ; elle doit être périodiquement mise à jour et être communiquée au comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail ou, à défaut, aux délégués du personnel, voire à tout travailleur intervenant dans l’entreprise ainsi qu’au médecin du travail. Ces principes sont déclinés dans des réglementations spécialisées qui interdisent ou limitent l’utilisation de certaines substances. De la sorte, de nombreuses substances font l’objet de restrictions pour leur mise sur le marché, de limitations d’emploi ou de valeurs réglementaires limites d’exposition professionnelle (benzène, poussières de bois, silice, chlorure de vinyle, etc.).

27Importantes, ces règles demeurent des solutions non spécifiques devant s’appliquer dans les laboratoires comme dans les ateliers. Il existe aussi des solutions spécifiques au sein du droit relatif aux substances chimiques, lesquelles peuvent avoir un impact sur les mesures de protection des travailleurs.

  • 44 Règlement (CE) no 1907/2006 concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substa (...)
  • 45 Article 3, point 22 du règlement REACH.
  • 46 Article 9 du règlement REACH.
  • 47 Article 3 point 23 du règlement REACH.
  • 48 Article 56 du règlement REACH, point 3, pour ce qui concerne l’autorisation ; article 67, point 1, (...)
  • 49 Article L. 521-3 du Code de l’environnement.
  • 50 Article R.4411-37 du Code du travail.
  • 51 Article R.4411-41 du Code du travail.

28En effet, l’utilisation et la production de substances chimiques sont soumises à des obligations de déclaration ou d’enregistrement. Dans le droit antérieur à la nouvelle réglementation communautaire sur les substances chimiques, une obligation de déclaration, d’évaluation et d’information des utilisateurs pesait ainsi sur les producteurs de substances ne figurant pas dans l’inventaire européen (EINECS) des substances présentes sur le marché communautaire au 18 septembre 1981. Or, des exceptions étaient prévues, dans le Code de l’environnement comme dans le Code du travail, pour les activités de recherche, qu’elles soient industrielles ou scientifiques. Adopté en décembre 2006, le règlement communautaire REACH44 doit remplacer le droit existant dans tous les Etats membres en matière de production, d’importation et d’utilisation de substances chimiques, à l’exception des textes dont la validité a été réservée. Ce nouveau règlement impose des obligations d’enregistrement, d’évaluation, de diffusion d’informations et parfois d’autorisation pour les substances chimiques, quelle que soit leur date de mise sur le marché, avec des exigences croissantes en fonction du tonnage et de la dangerosité. Or, il prévoit également une exception à l’obligation d’enregistrement pour les substances utilisées à des fins de recherche, industrielle ou scientifique. Les activités de recherche et développement définies comme “toute évolution scientifique liée à l’élaboration de produits ou à la poursuite de l’élaboration d’une substance, telle quelle ou contenue dans une préparation ou un article, dans le cadre de laquelle on utilise une installation pilote ou des essais de production pour définir le processus de production et/ou pour tester les domaines d’application de la substance”45 sont exemptées de l’obligation générale d’enregistrement pour une période de cinq ans, prorogeable46. Les activités de recherche et développement scientifiques, définies comme “toute activité d’expérimentation scientifique, d’analyse ou de recherche chimique exercée dans des conditions contrôlées et portant sur des quantités inférieures à 1 tonne par an”47, ne sont soumises ni à l’obligation d’enregistrement –ce qui découle logiquement de ce que les substances sont manipulées en deçà du seuil réglementaire d’enregistrement fixé à une tonne– ni à l’obligation d’utiliser des substances autorisées ou ne faisant pas l’objet d’une restriction prévues pour les substances particulièrement préoccupantes (cancérogènes, mutagènes, toxiques pour la reproduction, bioaccumulables et toxiques ou très persistantes et très bioaccumulables)48. Notre droit national est au diapason. Le Code de l’environnement prévoit que “les substances destinées à des activités de recherche et de développement” relèvent d’un régime distinct, de déclaration simplifiée, voire d’absence de déclaration49. Le Code du travail organise une exception de même type. Il prévoit en effet une dispense de déclaration et une notification simplifiée pour les substances “mises sur le marché à des fins de recherche et de développement de production, en quantités limitées à ces besoins”50, ainsi qu’une dispense de déclaration et de registre pour les substances qui “ne sont utilisées qu’à des fins de recherche et de développement scientifiques”51.

  • 52 Communication from the Commission: “Regulatory aspects of nanomaterials”, June 2008. COM (2008) 36 (...)

29Ce traitement exceptionnel est susceptible d’avoir des retombées sur l’information des chercheurs. Ainsi que le note la Commission européenne dans une communication publiée en juin 2008 et consacrée aux ressources règlementaires de l’Union pour faire face aux questions soulevées par l’utilisation de nanoparticules et nanomatériaux, les informations générées grâce au règlement REACH doivent être mises au service des autres règlementations, et spécialement de celles relatives à la protection des travailleurs52. Or, l’exemption d’enregistrement a et aura une incidence directe sur les informations mises à la disposition des pouvoirs publics et, en conséquence, sur leur capacité à repérer les lieux de recherche où des travailleurs sont exposés.

  • 53 S’agissant des activités de recherche et développement des industriels de la chimie et de l’exempt (...)
  • 54 Recommandation précitée.

30Ceci vaut, a fortiori, pour les nanoparticules et les nanomatériaux, alors que le règlement REACH est silencieux sur la nécessité d’enregistrement distinct53. De manière plus spécifique, une Recommandation de la Commission en date du 7 février 2008 adopte un Code de bonne conduite pour une recherche responsable en nanosciences et nanotechnologies dans l’Union européenne54. Ce Code de bonne conduite couvre “toutes les activités de recherche en Nanosciences & Nanotechnologies entreprises dans l’Espace européen de la recherche”. Or, il précise, en son point 3.3, que “les activités de recherche en N & N sont menées en respectant le principe de précaution en anticipant sur les incidences éventuelles de leurs débouchés sur l’environnement, sur la santé et sur la sécurité et en prenant toute précaution utile en fonction du niveau de protection tout en stimulant le progrès au bénéfice de la société et de l’environnement”. La recommandation elle-même indique, d’une part, que “les Etats membres s’efforcent de suivre ces principes généraux et ces lignes directrices lorsqu’ils mettent en œuvre leurs stratégies réglementaires nationales en matière de recherche et développement” (point 2) et. d’autre part, que “les Etats membres encouragent l’adoption volontaire du code de bonne conduite par les autorités nationales et régionales, par les employeurs et les organismes de financement de la recherche compétents, par les chercheurs et par toute personne ou organisation de la société civile participant ou s’intéressant à la recherche” (point 4). Les employeurs officiant dans la recherche en nanosciences et nanotechnologies apparaissent ainsi distingués des autres. Néanmoins, on ne peut que constater la généralité et le flou des formules, qui rendent l’interprétation extrêmement ardue. De plus, si le code de bonne conduite s’adresse de manière explicite aux employeurs, la recommandation de la Commission qui lui confère une valeur juridique interprétative –non contraignante– ne s’adresse, quant à elle, qu’aux Etats. Il est donc difficile de s’appuyer sur ces documents pour nourrir la réflexion sur la distinction à opérer, ou non en droit entre les travailleurs en général, et les travailleurs du milieu de la recherche. Une approche plus factuelle apporte, en revanche, davantage d’arguments.

2) Distinctions de fait

  • 55 S. KLEINLOGEL, Évaluation du risque cancérogène dans les laboratoires de biologie moléculaire, pré (...)

31Les distinctions de fait entre activités de recherche et activités industrielles pourraient s’avérer beaucoup plus importantes. En effet, un premier motif de discrimination surgit de la différence dans les expositions aux substances chimiques. D’une manière générale, les personnes travaillant dans les laboratoires utilisent des substances dangereuses ou potentiellement dangereuses en petites quantités, sur de courtes durées, et de façon plus ou moins fréquente selon les protocoles. D’un autre côté, un médecin du travail note que “la spécificité du secteur de la recherche est la complexité de l’exposition dont en particulier l’exposition multiple. Dans les différentes études publiées, on retrouve fréquemment des personnes exposées à plusieurs dizaines de substances potentiellement cancérogènes. Les voies d’exposition sont multiples, principalement respiratoire et cutanée. De plus, la proximité de différentes équipes au sein des mêmes laboratoires, peut exposer potentiellement à des contaminations atmosphériques diverses”55.

  • 56 O. WITSCHGER. “Etat des lieux des techniques de caractérisation des aérosols”, présentation au sém (...)

32La spécificité de l’exposition dans le secteur de la recherche semble se confirmer dans le cas des nanoparticules. Des recherches en métrologie ont montré que les scénarios d’exposition diffèrent non seulement en fonction de la forme et de la taille des nanoparticules et des agrégats qu’elles peuvent former, mais aussi en fonction des activités56. L’exposition dans les laboratoires de recherche se distingue par les petites quantités utilisées et par la mise à disposition d’appareils de mesure ou de confinement difficiles à utiliser en milieu industriel. Les conséquences qui devraient être tirées de cette différence d’exposition consistent notamment à préconiser des appareils de mesure distincts selon les activités visées. De même, les mesures de protection réglementairement imposées pourraient être judicieusement ajustées en fonction du type d’exposition.

  • 57 Le point 4.2.2 du Code de bonne conduite appelle à mener “des recherches sur des systèmes (par exe (...)

33Sur un autre registre, on soulignera l’existence d’une “culture du risque” en laboratoire, au moins dans les grands organismes de recherche ou dans les laboratoires des entreprises d’une certaine importance. Une certaine habitude dans la manipulation des substances dangereuses et une transmission des savoir-faire au sein des équipes peuvent marquer une différence nette. De plus, le risque y paraît être moins “subi” qu’ailleurs, la liberté consubstantielle du chercheur contrastant avec le lien de subordination entre salarié d’un atelier industriel et employeur. Dans le milieu de la recherche le travailleur semble avoir un rôle plus actif dans son rapport au risque. Toutefois, à l’inverse, une “immunisation psychologique” au risque peut également être à redouter. Surtout, il convient ici de souligner que ces différences de comportement ne concernent pas toutes les personnes amenées à fréquenter les lieux de la recherche. D’une part, le personnel de laboratoire regroupe des fonctions et des statuts divers, et il existe des inégalités face au risque (dans la manipulation comme dans l’information ou la prise de décision). D’autre part, le personnel administratif, et surtout le personnel de maintenance technique, de nettoyage ou de sécurité, c’est-à-dire toutes les personnes travaillant dans les établissements de recherche sans être au cœur du dispositif de recherche, peuvent être exposées au danger potentiel des nanoparticules et nanomatériaux. C’est la raison pour laquelle le Code de bonne conduite pour une recherche responsable en nanosciences évoque, dans son point 4.2.2, le cas des “personnes susceptibles de se trouver en contact de nano-objets dans les locaux de recherche (personnel de sécurité et d’intervention par exemple)”57. La situation de ces personnes montre clairement la difficulté, voire l’inopportunité, de penser de manière trop distincte la question de la sécurité des travailleurs dans le milieu de la recherche et en dehors.

34Au final, les différences factuelles qui peuvent exister entre les activités de recherche et les activités de production industrielle ne remettent pas en question le principe de départ : le droit du travail fait peser sur l’employeur un certain nombre d’obligations en vue de protéger la santé des travailleurs. Pour autant, ces obligations juridiques s’adaptent-elles aux situations de risques incertains et de connaissances scientifiques évolutives et fragmentaires ? Au-delà des obligations juridiques, qui dessinent une responsabilité juridique de l’employeur, qu’en est-il de l’émergence d’une attitude “socialement responsable” ?

B – Responsabilité juridique et “responsabilité sociale”

  • 58 JOCE, L 183, du 29/6/1989.
  • 59 Article L. 4121-1 du Code du travail, en vigueur depuis mai 2008 : les articles L. 4121-1 et s. re (...)
  • 60 Article L. 4121-2 du Code du travail.
  • 61 Article L. 4122-1 du Code du travail.

35Que l’on songe à la protection des chercheurs, des personnes travaillant dans les établissements de recherche ou aux travailleurs de l’industrie, le Code du travail français met des obligations légales et réglementaires à la charge de l’employeur. Une série de directives communautaires confèrent ponctuellement à certaines de ces exigences un caractère supranational. La directive cadre 89/391/CEE58 prévoit notamment que le droit des Etats membres fait peser sur les employeurs une obligation d’évaluation des risques encourus par les travailleurs et, lorsqu’un risque est identifié, une obligation de prendre les mesures nécessaires pour leur protection. Le Code du travail prévoit quant à lui que “l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs”59 et “met en œuvre les mesures nécessaires sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 1° Eviter les risques ; 2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 3° Combattre les risques à la source ; […] 5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ; 6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ; 7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral […]60. S’il appartient également à chaque travailleur de prendre soin de sa santé et de sa sécurité, la loi limite ce devoir aux exigences du règlement intérieur de l’entreprise et aux instructions données par l’employeur, et le subordonne à la “formation” reçue par le travailleur ainsi qu’à ses “possibilités”. Ce devoir n’intervient que dans un second temps, lorsque l’employeur a mis le travailleur en mesure de se protéger en adoptant les mesures adéquates61. Appliquées par les juridictions judiciaires et administratives, ces règles visent à assurer la protection des travailleurs, spécialement face aux risques chimiques. Cependant on peut sérieusement s’interroger sur leur pertinence pour les hypothèses de risques émergents ou incertains, tels ceux susceptibles de découler d’une exposition aux nanoparticules et aux nanomatériaux.

1) Les obligations juridiques des employeurs : Prévention versus Précaution ?

36Le droit positif couvre indéniablement les hypothèses de prévention d’un risque identifié, et même le plus souvent réglementairement catalogué (CMR…). Les doutes surgissent en revanche face à des risques incertains ou émergents, pour lesquels les connaissances scientifiques sont encore insuffisantes et pour lesquels il est moins évident de cerner les mesures à mettre en place.

  • 62 INRS –Institut National de Recherche et de Sécurité– (pour la prévention des accidents du travail (...)

37Reprenons le cas des risques potentiels suscités par les nanoparticules et les nanomatériaux. L’INRS s’est exprimé en faveur d’une application de ces textes dans les laboratoires et les ateliers où sont fabriqués ou manipulés les nanoparticules et nanomatériaux. Le raisonnement tenu est le suivant : “En raison de l’insuffisance des connaissances relatives aux dangers pour la santé humaine attachés à la fabrication de nano-objets et à l’utilisation de produits en contenant, il n’existe pas, en l’état actuel du droit, de réglementation particulière applicable à ce domaine. Néanmoins, les nano-objets et les nanomatériaux présentent des propriétés physiques, chimiques et biologiques extrêmement variables, et les procédés de mise en œuvre pour la recherche et le développement, la production ou l’utilisation sont également susceptibles d’une grande diversité. C’est la raison pour laquelle des mesures de précaution doivent être définies et mises en place jusqu’à ce que soient mieux connus l’importance des expositions professionnelles aux nano-objets et aux nanomatériaux et les risques correspondants sur la santé. Une première précaution consiste à appliquer les règles générales de prévention du risque chimique définies par les articles R.231-54 à R.231-54-17 [devenus les articles R.4411-2 et suivants] du Code du travail”62.

  • 63 Direction générale du travail, Note de service aux directions régionales et départementales du tra (...)
  • 64 Communication from the Commission to the European parliament, the Council and the European economi (...)

38Moins circonspectes dans leurs analyses, les autorités publiques françaises et communautaires ont estimé que notre droit offrait déjà les ressources suffisantes. La Direction générale du travail, dans la note de service relative aux nanoparticules et nanomatériaux aux services déconcentrés de février 2008 déjà évoquée, affirme que la réglementation existante en matière de prévention des risques professionnels doit s’appliquer, sous la responsabilité des employeurs63. La Commission européenne a, pour sa part, publié une communication du 17 juin 2008, relative aux aspects réglementaires des nanomatériaux, dans laquelle elle affirme que la directive 89/391/CEE s’applique aux nanoparticules et aux nanomatériaux64.

39Ces positions soulignent s’il en était besoin que les principes généraux en matière de prévention des risques professionnels doivent s’appliquer à toutes les substances chimiques, fussent-elles de forme nanoparticulaire ou de taille nanométrique. Ainsi que le rappelle régulièrement la jurisprudence, l’employeur a, en application de la législation du travail, l’obligation générale d’assurer la sécurité et la protection de la santé des travailleurs placés sous son autorité. Néanmoins, force est de constater que cette vision rassurante n’emporte pas totalement la conviction lorsque l’on se penche sur le détail des textes.

  • 65 JOCE, L 131, du 5/5/1998.
  • 66 Cette directive définit, en effet, l’“agent chimique dangereux” comme “i) tout agent chimique qui (...)
  • 67 Confédération européenne des syndicats (European Trade Union Confederation ETUC), Résolution de la (...)
  • 68 V. les articles L. 4121-2 et L. 4121-3 du Code du travail (qui se sont substitués à l’ancien artic (...)
  • 69 V. article R.4411-6 du Code du travail (exemple : “Cancérogènes de catégorie 3 : substances et pré (...)

40En effet, la directive 89/391/CEE est une directive cadre qui s’adresse aux Etats membres et contient des dispositions très générales. La directive 98/24/CE du Conseil du 7 avril 199865 concernant la protection des travailleurs contre les agents chimiques dangereux est plus précise et s’adresse aux employeurs. La définition de son champ d’application pourrait autoriser une interprétation selon laquelle elle couvrirait les dangers potentiels66. Cependant, en l’état actuel des transpositions et de l’interprétation des administrations en charge de sa mise en œuvre, elle ne s’applique qu’aux substances réglementairement reconnues comme dangereuses, ce que regrette vivement la confédération européenne des syndicats67. Quant aux textes du Code du travail, ils fondent les obligations de l’employeur en matière d’évaluation et de lutte contre les risques professionnels sur le “principe de prévention”68 et concernent, pour l’essentiel, des risques d’exposition à des “agents chimiques dangereux”. Si cette catégorie intègre en principe des substances potentiellement dangereuses (cancérogènes de type 3, mutagènes de type 3, reprotoxiques de type 2 et “dangereuses pour l’environnement”69), elle suppose néanmoins de pouvoir déterminer le type d’effet néfaste que l’on suppose pouvoir attribuer aux substances : effet cancérogène, mutagène ou toxique pour la reproduction. De plus, l’interprétation administrative des textes en vigueur jusqu’en mai 2008 (articles R. 231-56 à R. 231-56-12 anciens du Code du travail) était dans le sens d’une application aux seules substances ou préparations chimiques ayant fait l’objet d’un classement en catégorie “cancérogène de type 1 ou 2”, c’est-à-dire connues pour être cancérogènes pour l’homme ou devant être assimilées à des substances cancérogènes pour l’homme, et non aux substances classées en catégorie 3 (cancérogènes suspectés). La référence aux “risques identifiés” dans l’article R. 4121-1 du Code du travail, qui prescrit la tenue par l’employeur d’un document unique recensant les résultats de l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des travailleurs qu’il a dû réaliser, ne fait que conforter cette lecture. De même, la référence expresse au principe de prévention dans les articles L. 4121-2 et L. 4121-3 du même code, qui fondent légalement les textes réglementaires en matière de protection des travailleurs contre les risques chimiques, semble fermer la porte aux risques incertains. Il faut bien le constater : le Code du travail et les directives communautaires relatives à la protection des travailleurs visent essentiellement des situations de prévention, donc de risque avéré et évaluable, et non des situations de précaution et de risque incertain.

41Certes, si une substance dangereuse sous une forme macro –ou micro– métrique est produite sous une forme nanométrique, les textes –conçus en fonction de l’identité moléculaire de la substance– s’appliqueront. Néanmoins, le défi présenté par les nanoparticules et nanomatériaux correspond aujourd’hui, d’une part aux substances qui pourraient devenir dangereuses sous une forme nanoparticulaire, alors qu’elles ne le sont habituellement pas, et d’autre part aux effets des substances dangereuses utilisées sous une nouvelle forme à l’échelle nanométrique, qui pourraient être différents des effets connus.

  • 70 Soc. 28 février 2002 : v. not. Droit social, no 4, avril 2002, p. 445, note A. LYON-CAEN ; RTD civ (...)
  • 71 CE 3 mars 2004, précité : CE 13 février 2008, no 292717, inédit au Recueil : “s’il incombait, au c (...)

42On ne peut que constater les réelles difficultés à mettre concrètement en œuvre le droit de la santé au travail dans des situations de risque incertain. Les obligations juridiques des employeurs sont alors loin d’être faciles à cerner. Elles le sont d’autant moins que le principe de précaution ne peut à l’heure actuelle fonder directement des obligations à leur charge. La jurisprudence n’apporte guère d’éléments en sens contraire. La jurisprudence judiciaire a clairement posé, depuis une série d’arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation en date du 28 février 2002, une obligation de sécurité de résultat à la charge de l’employeur : “en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers celui-ci d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées par ce salarié du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise ; le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver”70. Quant au Conseil d’Etat, il rappelle régulièrement que, “en application de la législation du travail désormais codifiée à l’article L. 230-2 du Code du travail [aujourd’hui L. 4121-1], l’employeur a l’obligation générale d’assurer la sécurité et la protection de la santé des travailleurs placés sous son autorité”71. Cependant, tout comme le Code du travail, la jurisprudence élaborée dans les dossiers de l’amiante semble viser la seule prévention. Les juges ont en effet systématiquement pris le soin de vérifier que les informations disponibles permettaient à l’employeur de prendre connaissance du danger et des mesures efficaces pour y parer. On est donc encore dans l’expectative s’agissant des situations d’incertitudes scientifiques.

43L’attitude consistant à attendre les analyses jurisprudentielles rétrospectives, qui ne manqueront pas en cas de litige, pour savoir si les employeurs étaient ou non tenus de mettre en œuvre les textes relatifs à la “prévention” du risque chimique vis-à-vis de risques incertains n’est pourtant guère satisfaisante. Faudra-t-il attendre une jurisprudence “nanomatériaux” comme l’on a attendu une jurisprudence “amiante” ? Opportunément certains employeurs prennent les devants et, en l’absence de texte juridique clair, proposent des mesures pour faire face au risque émergent des nanoparticules et nanomatériaux.

2) Les obligations “sociales” des employeurs : guides de bonnes pratiques et autres documents privés ; quelles conséquences juridiques ?

44Il existe aujourd’hui une tendance nette des entreprises à proposer des guides de bonnes pratiques ou des chartes qui vont plus loin que les exigences légales et réglementaires. S’agissant de la manipulation des nanoparticules et des nanomatériaux, quelques sociétés productrices se sont distinguées par leur initiative sur ce terrain : Arkéma, Dupont BASF. D’autres encore ont pris l’initiative d’inciter leurs employés et leurs acheteurs à prendre des mesures de protection. Ces documents donnent tout son sens à l’expression “responsabilité sociale”, à mi-chemin entre démarche vertueuse et stratégie de communication. Dans un contexte international où la souveraineté des Etats est bornée, ce type de démarche présente un intérêt tout particulier : inciter au respect de normes, de manière uniforme, au sein de sociétés et d’entreprises transnationales.

  • 72 Com., 23 janvier 2007, pourvoi no 05-13189.

45Lorsque des entreprises s’imposent à elles-mêmes des exigences supplémentaires, une question se pose au juriste : comment ces exigences se traduisent-elles sur le terrain du droit et de la responsabilité civile ? On peut envisager l’hypothèse d’une contractualisation des guides de bonne conduite s’ils entrent dans le champ contractuel lors de la signature des conventions liant fournisseurs et acheteurs. Un manquement au guide ou à la charte pourrait alors être sanctionné sur le terrain de la “responsabilité contractuelle”. Ceci est d’ailleurs envisageable même lorsque les obligations n’ont été présentées que comme des engagements “moraux”72. Qu’adviendrait-il si l’employeur diffusait ce guide à des fins purement publicitaires mais ne le respectait pas, et qu’un salarié contracte une maladie qui s’avère a posteriori être en lien avec l’exercice de sa profession ? Un juge ne pourrait-il pas retenir ce type de document parmi les éléments factuels à prendre en considération pour établir si l’employeur “avait ou aurait dû avoir conscience du risque” ? Sans doute cette hypothèse de juris fictio se heurte-t-elle à la difficulté de déterminer les mesures “nécessaires” à la protection des travailleurs au moment où les incertitudes portent sur le risque autant que sur les moyens efficaces pour lutter contre la survenance d’un dommage. Le juge pourrait toutefois être tenté de recourir à une analyse rétrospective, à des fins de solution protectrice pour les victimes : ce ne serait pas la première fois. D’ailleurs, la duplicité de l’employeur dans le cas évoqué y trouverait sa réponse sur le terrain juridique, et il est plaisant d’imaginer ici la rencontre du droit et de la morale.

46Cependant, la situation se complique si l’on imagine à présent le cas de l’employeur vertueux, qui a véritablement entendu faire montre de bonne volonté en anticipant sur la réglementation, mais qui, dans l’incertitude des données scientifiques, n’a pas nécessairement opté pour les mesures de protection les plus efficaces. S’il s’agit d’un employeur relevant du droit privé, le juge judiciaire refusera vraisemblablement de considérer l’aspect vertueux de son initiative : il assume une obligation de sécurité de résultat. Ira-t-il jusqu’à considérer que l’employeur connaissait nécessairement les risques pour avoir produit un document y afférant malgré l’incertitude des données d’expertise ? Faudra-t-il distinguer la faute de précaution, excusable, et la faute de prévention, inexcusable ? L’avenir nous l’enseignera.

Notes

1 Inspection générale des affaires sociales, Inspection générale de l’administration de l’éducation nationale et de la recherche, Le bilan de réforme de la médecine du travail, Paris. 2007.

2 Rapport de la commission d’orientation du Plan national santé environnement, La Documentation française, 2004. p. 117.

3 V. notamment : Institut National du Travail, de l’Emploi et de la Formation Professionnelle (INTEFP), La prévention des cancers professionnels en Europe, Les cahiers de l’INETFP, annexe 2, p. 60, avril 2007. Concernant le Plan Santé-Environnement communautaire, qui touche également à son terme, v. dans le même sens la Résolution du Parlement européen du 4 septembre 2008 sur l’évaluation à mi-parcours du plan d’action européen en matière d’environnement et de santé 2004-2010 (2007/2252(INI)).

4 On distingue ainsi les nanoparticules générées indirectement à l’occasion d’un processus (comme les particules diesel) et les nanoparticules ou nanomatériaux manufacturés qui sont fabriqués intentionnellement pour être utilisés dans le cadre d’un processus industriel et qui font l’objet de nombreuses recherches technologiques (AFSSET, Les nanomatériaux. Effets sur la santé de l’homme et sur l’environnement, juillet 2006, p. 9).

5 1 nm est égal à 1 milliardième de mètre. L’organisation internationale de normalisation (ISO) vient de publier, durant l’été 2008, une nonne relative à la terminologie et aux définitions s’agissant des nano-objets - Nanoparticules, nanofibres et nanoplats (ISO/TS 27687 : 2008). Le document exprimant cette nonne peut être acheté.

6 Définitions inspirées de différents documents: Communication from the Commission to the European parliament, the Council and the European economic and social committee, Regulatory aspects of nanomaterials, Brussels, 17.6.2008. COM (2008) 366 final; Scientific Committee on Emerging and Newly Identified Health Risks. Opinion on the scientific aspects of the existing and proposed definitions relating to products of nanoscience and nanotechnologies, opinion adopted at the 21st plenary on 29 November 2007.

7 Selon l’inventaire établi par le Woodrow Wilson International Center for Scholars, il y aurait déjà plus de 600 produits issus des nanotechnologies sur le marché dans le inonde : http://www.nanotechproject.org/inventories/consumer/search/.

8 Le Centre international de recherche sur le cancer (CIRC) a classé en 2006 le dioxyde de titane comme cancérogène possible pour l’homme (catégorie 2 B). En France, les poussières de dioxyde de titane sont réputées sans effet spécifique. Le dioxyde de titane est utilisé massivement dans de nombreux secteurs industriels notamment chimique, pharmaceutique et cosmétique. A ce propos, v. le site Internet de l’INRS. www.inrs.fr (dernière consultation le 15/06/08).

9Carbon nanotubes introduced into the abdominal cavity of mice show asbestos-like pathogenicity in a pilot study”, CA. POLAND, R. DUFFIN, I. KINLOCH, A. MAYNARD, W.A.H. WALLACE, A. SEATON, V. STONE, S. BROWN, W. MacNEE & K. DONALDSON, Nature Nanotechnology, Published online, 20 May 2008.

10 V. notamment A. LOMBARD, “Les dangers toxiques des nanoparticules”, Les documents de l’INRS, avril 2006.

11 Le dernier avis de l’AFSSET, publié en juillet 2008, synthétise les avancées récentes des connaissances scientifiques en la matière et établit une liste des mesures de protection aujourd’hui supposées suffisantes ou insuffisantes (AFSSET, Avis relatif aux nanomatériaux et à la sécurité au travail, 11 juillet 2008).

12 Cf. Ch. NOIVILLE, “Science, décision, action : trois remarques à propos du principe de précaution”. Petites Affiches, 1er-2 nov. 2004, no 218-219, p. 10.

13 Communication de la Commission européenne sur le recours au principe de précaution Bruxelles, 2.2.2000, COM (2000) 1 final

14 Loi constitutionnelle no 2005-205 du 1er mars 2005.

15 CE 3 mars 2004, 4 arrêts, no 241150 à 241153, Société Eternit et autres, Recueil Lebon.

16 Rapp. A. ROUYÈRE. “Principe de précaution et responsabilité civile des personnes publiques”, D., 2007. no 22, p. 1537 : “même si elle est conçue en présence d’un risque connu, l’obligation de vigilance qui incombe à l’Etat n’est pas sans évoquer, en particulier du point de vue méthodologique, les éléments d’un comportement de précaution tel que défini par les textes”.

17 Cf. M.-A. HERMITTE, “Relire l’ordre juridique à la lumière du principe de précaution”. Recueil Dalloz. 2007, no 22, p. 1518.

18 V. la jurisprudence communautaire appliquant le principe de précaution et notamment TPICE 11 sept. 2002, Alapharma. aff. T-70/99. Rec., 2002, p. II-3495, points 171, 172 et 175.

19 Récente, l’Agence doit encore consolider sa légitimité et son autorité : ses avis sur les risques sanitaires éventuels liés à la téléphonie mobile et aux équipements de stations de base de téléphonie mobile ont été récemment objets de critiques (v. par exemple, M.-F. DELHOSTE, “Rapport ministériel critique sur l’expertise scientifique : les juges administratifs ferment les yeux”, Environnement, oct. 2007, Etude, p. 12.

20 Ordonnance portant modification du Code de la santé publique et étendant les compétences de l’Agence française de sécurité sanitaire environnementale (AFSSE) à la santé au travail, adoptée en vertu de la loi no 2004-1343 du 9 décembre 2004 de simplification du droit autorisant le gouvernement à légiférer au titre de l’article 38 de la constitution.

21 AFSSET, “Les nanomatériaux. Effets sur la santé de l’homme et sur l’environnement”, juillet 2006.

22 Mme Corinne Lepage (Mission Lepage, 2ème partie remise à Monsieur le Ministre d’Etat, le 11 juin 2008) souligne, de plus, les difficultés qui peuvent être liées à l’importance de l’interdisciplinarité dans l’expertise en matière de nanotechnologies.

23 V. Conseil économique et social, A. OBADIA, rapporteur, Les nanotechnologies, avis présenté au nom de la section des activités productives, de la recherche et de la technologie, juin 2008. p. 12.

24 Pour un état des lieux de la recherche dans ce domaine, v. P. AGUAR et J.J. MURCIA NICOLÁS, EU nanotechnology R & D in the field of health and environmental impact of nanoparticles, Unit G4 Nano and Converging Sciences and Technologies. European Commission, Research DG, 28 January 08, disponible en ligne : http://cordis.europa.eu/nanotechnology (dernière consultation 15/06/08).

25 Bruxelles, 07/02/2008, C (2008) 424 final. V. spécialement les points 4.2.5 et 4.2.6 du Code de bonne conduite annexé à la recommandation.

26 Les nanotechnologies, Avis du Conseil économique et social présenté par M. Alain Obadia, rapporteur, au nom de la section des activités productives, de la recherche et de la technologie, 25 juin 2008 (JORF, 4 juillet 2008), spéc. pp. 38 et s.

27 AFSSET, Avis relatif aux nanomatériaux et à la sécurité au travail, précité. Avis publié après la tenue du Colloque au cours duquel a été présentée cette contribution.

28 “Nanotechnologies : les industries peinent à communiquer”, Journal de l’environnement, 17 septembre 2007 ; Le Monde, 13 septembre 2007.

29 Les nanotechnologies, Avis du Conseil économique et social, précité, citation p. 45.

30 A l’issu de la table ronde no 3 consacrée au thème “Préserver la santé et l’environnement tout en stimulant l’économie”, la recommandation d’anticiper sur les risques liés aux nanomatériaux s’est notamment exprimée en ces ternies : “la présence de nanoparticules dans les produits grand public sera obligatoirement déclarée dès 2008 ; [un] bilan coûts/avantages systématique avant la mise sur le marché de produits contenant des nanoparticules ou des nanomatériaux, [doit être organisé] dès 2008 ; assurer l’information et la protection des salariés sur la base de l’étude AFSSET”. Les comptes-rendus des tables rondes du Grenelle de l’environnement sont disponibles en ligne sur le site Internet du ministère de l’environnement, http://www.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/3._Synthese_des_mesures_cle092cd9.pdf, dernière consultation le 15/06/08). En sus de la demande d’inventaire, il a été demandé que “la Commission nationale du débat public organise [...] un débat sur les risques liés aux nanoparticules et aux nanomatériaux”.

31 Projet de loi relatif à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement, 1ère partie : Programme de mise en œuvre des conclusions du Grenelle de l’environnement, article 34, alinéa 1 et 3, disponible sur le site Internet du ministère de l’écologie et du développement durable : http://www.developpement-durable.gouv.fr/IMG/pdf/l._Projet_de_loi_clel58561.pdf (dernière consultation : 15 juin 2008).

32 Une autre ville –Cambridge (Massachusetts)– et un Etat américain –le Wisconsin– envisagent actuellement de mettre en place une telle procédure de déclaration.

33 Communication de la Commission européenne sur le recours au principe de précaution, Bruxelles, 2.2.2000, COM (2000) 1 final, p. 15.

34 TPICE, 11 juillet 2007, Royaume de Suède c/Commission des Communautés européennes affaire T-229/04, à paraître au Recueil.

35 Décision no 2008-564 DC du 19 juin 2008 “Loi relative aux organismes génétiquement modifiés”.

36 Cf. M. DEGUERGUE, “Les avancées du principe de précaution en droit administratif français”, RID comp., 2006, p. 621 ; A. ROUYÈRE, “Principe de précaution et responsabilité civile des personnes publiques”, article précité.

37 V. not. CE 31 mars 2003. Min. Economie c/Laboratoire Bergaderm, no 188833. RFDA. 2003. p. 1185, concl. CHAUVAUX.

38 CE 3 mars 2004, précités.

39 En ce sens, v. l’analyse de F.-G. TRÉBULLE, JCP, 2004, II. 10098.

40 Sur la distinction entre prévention et précaution, originaire dans la manière de penser la précaution, v. Ph. KOURILSKY et G. VINEY, Le principe de précaution. Rapport au Premier ministre (1999), Editions Odile Jacob, 2000.

41 Nous évoquons ici l’anticipation, la précaution et la prévention, donc les mesures visant à éviter la survenance d’un dommage, non les règles relatives à l’indemnisation des maladies professionnelles. qui relèvent d’un droit distinct selon que le salarié relève du régime commun ou d’un régime spécial d’assurance maladie, le droit de la fonction publique intégrant des dispositions à ce propos (l’administration étatique, territoriale ou hospitalière dont dépend l’agent assurant la gestion des dossiers de demande de réparation et de prise en charge, et non la Caisse Primaire d’Assurance Maladie du domicile de l’assuré social).

42 Pour les installations classées connue étant susceptibles de créer, “par danger d’explosion ou d’émanation de produits nocifs, des risques très importants pour la santé ou la sécurité des populations voisines et pour l’environnement”, il existe désormais une exigence réglementaire d’établir un plan de prévention des risques technologiques dans l’objectif de limiter les effets néfastes d’éventuels accidents. Dans le cadre de ce plan, l’article L. 4524-1 du Code du travail impose la création d’un “comité interentreprises de santé et de sécurité au travail” qui “assure la concertation entre les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail des établissements” concernés et “contribue à la prévention des risques professionnels susceptibles de résulter des interférences entre les activités et les installations des différents établissements”.

43 S. KLEINLOGEL, Évaluation du risque cancérogène dans les laboratoires de biologie moléculaire, Thèse pour le doctorat en médecine, mention Médecine du Travail. Université de Strasbourg, 2007, spéc. p. 88 et s.

44 Règlement (CE) no 1907/2006 concernant l’enregistrement, l’évaluation et l’autorisation des substances chimiques ainsi que les restrictions applicables à ces substances (REACH), et instituant une agence européenne des produits chimiques. JOUE, no L 396, 30 déc. 2006, p. 1.

45 Article 3, point 22 du règlement REACH.

46 Article 9 du règlement REACH.

47 Article 3 point 23 du règlement REACH.

48 Article 56 du règlement REACH, point 3, pour ce qui concerne l’autorisation ; article 67, point 1, pour ce qui concerne les restrictions. Le considérant no 28 du règlement REACH apporte des éclairages utiles sur la ratio legis : “pour encourager l’innovation, les activités de recherche et de développement axées sur les produits et les processus devraient être exemptées de l’obligation d’enregistrement pendant une certaine période, au cours de laquelle une substance n’est pas encore destinée à être mise sur le marché à l’intention d’un nombre indéfini de clients, parce que son application dans des préparations ou des articles exige encore que des activités de recherche et de développement supplémentaires soient réalisées par le déclarant potentiel lui-même ou en coopération avec un nombre limité de clients connus. Il convient, en outre, de prévoir une exemption analogue pour les utilisateurs en aval qui utilisent la substance à des fins d’activités de recherche et de développement axées sur les produits et les processus, à condition que les risques pour la santé humaine et l’environnement soient valablement maîtrisés conformément aux prescriptions de la législation relative à la protection des travailleurs et à l’environnement”.

49 Article L. 521-3 du Code de l’environnement.

50 Article R.4411-37 du Code du travail.

51 Article R.4411-41 du Code du travail.

52 Communication from the Commission: “Regulatory aspects of nanomaterials”, June 2008. COM (2008) 366 final.

53 S’agissant des activités de recherche et développement des industriels de la chimie et de l’exemption temporaire pour cinq ans, l’article 9 du règlement REACH précise que l’Agence européenne des produits chimiques “peut décider d’imposer des conditions visant à garantir que la substance, la préparation ou l’article dans lequel la substance est incorporée ne seront manipulés que dans des conditions raisonnablement contrôlées par le personnel des clients [faisant l’objet d’une liste dans le cadre de la notification] conformément aux exigences de la législation en matière de protection des travailleurs et de l’environnement” et que, “dans de tels cas, l’Agence peut demander au notifiant de fournir les informations”. On mesure cependant ce qu’une telle possibilité d’intervention administrative peut représenter en termes de protection effective des travailleurs quand l’Agence, seule compétente dans tout le territoire de la Communauté, devra gérer une somme de dossiers considérable.

54 Recommandation précitée.

55 S. KLEINLOGEL, Évaluation du risque cancérogène dans les laboratoires de biologie moléculaire, précité, p. 88-90.

56 O. WITSCHGER. “Etat des lieux des techniques de caractérisation des aérosols”, présentation au séminaire Nanoparticules, nanomatériaux, effets sur ta santé et l’environnement. Observatoire des micro et nanotechnologies, 6 juin 2008, Ministère de la Recherche.

57 Le point 4.2.2 du Code de bonne conduite appelle à mener “des recherches sur des systèmes (par exemple la conception de pictogrammes spécifiques) destinés à informer les chercheurs et, plus généralement, les personnes susceptibles de se trouver en contact de nano-objets dans les locaux de recherche (personnel de sécurité et d’intervention par exemple), afin de leur permettre de prendre les mesures de protection qui s’imposent, dans le cadre de leurs attributions.”

58 JOCE, L 183, du 29/6/1989.

59 Article L. 4121-1 du Code du travail, en vigueur depuis mai 2008 : les articles L. 4121-1 et s. remplacent l’ancien article L. 230-2.

60 Article L. 4121-2 du Code du travail.

61 Article L. 4122-1 du Code du travail.

62 INRS –Institut National de Recherche et de Sécurité– (pour la prévention des accidents du travail et des maladies professionnelles) : Dossier Les Nanomatériaux, mars 2007, p. 14.

63 Direction générale du travail, Note de service aux directions régionales et départementales du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, ainsi qu’aux inspecteurs du travail. “Protection de la santé en milieu de travail contre les risques liés à l’exposition aux substances chimiques sous la forme de particules de taille nanométrique”, 18 février 2008, non publiée, p. 3.

64 Communication from the Commission to the European parliament, the Council and the European economic and social committee, Regulatory aspects of nanomaterials, Brussels, 17.6.2008. COM (2008) 366 final, p. 5.

65 JOCE, L 131, du 5/5/1998.

66 Cette directive définit, en effet, l’“agent chimique dangereux” comme “i) tout agent chimique qui satisfait aux critères de classification des substances dangereuses définis à l’annexe VI de la directive 67/548/CEE, que cette substance soit ou non classée en vertu de ladite directive, à l’exception des substances qui satisfont seulement aux critères de classification des substances dangereuses pour l’environnement ; ii) tout agent chimique qui satisfait aux critères de classification des préparations dangereuses au sens de la directive 88/379/CEE, que cette préparation soit ou non classée en vertu de ladite directive, à l’exception des préparations qui satisfont seulement aux critères de classification des substances dangereuses pour l’environnement ; iii) tout agent chimique qui, bien que ne satisfaisant pas aux critères de classification en tant que dangereux conformément aux points i) et ii), peut présenter un risque pour la sécurité et la santé des travailleurs en raison de ses propriétés physicochimiques, chimiques ou toxicologiques et de par la manière dont il est utilisé ou présent sur le lieu de travail, y compris tout agent chimique auquel est affectée une valeur limite d’exposition professionnelle en vertu de l’article 3” (les italiques sont de nous).

67 Confédération européenne des syndicats (European Trade Union Confederation ETUC), Résolution de la CES sur les nanotechnologies et les nanomatériaux, adoptée par le Comité exécutif de la CES lors de sa réunion de Bruxelles, les 24 et 25 juin 2008 (citation p. 6) : “La CES appelle la Commission à modifier la Directive sur la protection des travailleurs contre les risques chimiques sur les lieux de travail (98/24/EC). Elle considère en effet que cette directive ne permet pas de protéger de façon adéquate les travailleurs exposés aux substances pour lesquelles il y a des lacunes dans nos connaissances sur leurs propriétés toxicologiques. Les employeurs doivent être contraints de mettre en place des mesures de réduction des risques adéquats, non seulement lorsque des substances reconnues dangereuses sont présentes sur le lieu de travail, mais aussi lorsque les dangers des substances utilisées sont encore inconnus. Cette mesure permettrait de couvrir l’ensemble des nanomatériaux manufacturés ainsi que de nombreuses autres substances auxquelles les travailleurs sont exposés et dont on ne connaît pas les risques sanitaires.” Disponible sur http://www.etuc.org (dernière consultation 1er juillet 2008).

68 V. les articles L. 4121-2 et L. 4121-3 du Code du travail (qui se sont substitués à l’ancien article L. 230-2).

69 V. article R.4411-6 du Code du travail (exemple : “Cancérogènes de catégorie 3 : substances et préparations préoccupantes pour l’homme en raison d’effets cancérogènes possibles, mais pour lesquelles les informations disponibles sont insuffisantes pour classer ces substances et préparations dans la catégorie 2”).

70 Soc. 28 février 2002 : v. not. Droit social, no 4, avril 2002, p. 445, note A. LYON-CAEN ; RTD civ. avril-juin 2002, no 2, p. 310-312, note P. JOURDAIN.

71 CE 3 mars 2004, précité : CE 13 février 2008, no 292717, inédit au Recueil : “s’il incombait, au cours de cette période, aux autorités publiques chargées de la prévention des risques professionnels de se tenir informées des dangers, soulignés par des études scientifiques, pour la santé des travailleurs exposés à l’inhalation de poussières d’amiante dans le cadre de leur activité professionnelle, et d’arrêter, en l’état des connaissances scientifiques, au besoin à l’aide d’études ou d’enquêtes complémentaires, les mesures les plus appropriées pour limiter et, si possible, éliminer ces dangers, cette obligation ne dispensait pas les employeurs de l’intéressé d’assurer la sécurité et la protection de la santé des travailleurs placés sous leur autorité, en application de la législation du travail alors applicable”.

72 Com., 23 janvier 2007, pourvoi no 05-13189.

Auteurs

Chargée de recherche CNRS, CRDST Université Paris I

Docteur en droit, CRDST Université Paris I

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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