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Qu'en est-il du droit de la recherche ?

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Jacques Larrieu

A - Questionnements classiques, réponses singulières ?

L’influence des sciences sur le droit de la responsabilité civile professionnelle : l’exemple de la normalisation

Laurène Mazeau

Texte intégral

“Qui ne risque rien n’a rien”.
Proverbe.

  • 1 L’étymologie du mot progrès renvoie à cette idée ; du latin progressus, “action de progresser”, de(...)

1 La normalisation comme facteur de maîtrise du risque. Il est une permanence dans la culture occidentale d’incarner le lien complexe qu’entretiennent le risque et le progrès ; dans l’antiquité grecque avec Prométhée. Icare, ou encore Ulysse ; les grands explorateurs des temps modernes à l’image de Marco Polo. Colomb, ou Magellan ; les personnages historiques devenus mythiques comme Faust ou Don Juan. Ces figures sont une livrée sur la façon dont l’Occident a fondé en partie son existence et sa nature sur l’idée selon laquelle l’homme ne progresse que parce qu’il prend des risques1.

  • 2 V. F. TERRE, “Un itinéraire intellectuel permettant de comprendre le Droit vu du dehors”, propos r (...)

2Pour rendre compte de l’avancement des sciences et techniques de ce siècle, il est possible de distinguer, comme le fait Monsieur le Professeur Terré2, trois périodes successives qui auront toutes leur propre résonance dans l’ordonnancement contemporain du droit. La première période rend compte des progrès de la physique, notamment en matière atomique, elle renvoie à des interrogations en termes de responsabilité. La deuxième recouvre les progrès de la chimie, d’où il résulte des changements profonds dans le droit des propriétés intellectuelles et des brevets. La troisième enfin a trait aux progrès de la biologie et de la génétique qui ont conduit la communauté scientifique, mais aussi les citoyens, à s’interroger sur la primordialité du respect de la dignité humaine sur la recherche du progrès. L’ensemble de ces évolutions techniques fit émerger des besoins nouveaux et complexes pour l’ensemble de la communauté mondiale. Elle a aussi révélé des espaces peu ou mal régulés (audiovisuel et télécommunications, ingénierie du vivant, environnement, spatial, etc.). Elle fut également le terreau d’une véritable massification et d’une internationalisation de certains contentieux résultants de catastrophes technologiques ou encore sanitaires… Quel sens donner au progrès économique et technique ?

3Après la Seconde Guerre mondiale, s’est développé un processus de normalisation national, et international, qui visait à permettre le remplacement aisé d’un produit par un équivalent, lorsqu’une difficulté quelconque d’approvisionnement était rencontrée. La normalisation moderne a permis une interopérabilité des systèmes et produits industriels entre eux, ainsi qu’une amélioration de la qualité et de la sécurité, soit une certaine mesure du risque lié à la production technique. Le processus d’élaboration des normes s’est considérablement développé dans l’industrie, l’économie, et les systèmes d’information, quoique volontaires par nature, les normes techniques sont donc devenues indispensables.

  • 3 V. infra.
  • 4 Décret no 84-74, JO, 28 mai 1941, p. 2226.

4 Normes et sources du droit. En dehors de l’hypothèse dans laquelle la norme technique est d’application impérative pour des raisons d’ordre public de santé, de sécurité, de partage d’une ressource rare, de préservation de l’environnement etc.3, sa portée juridique n’est pas développée dans les textes, la façon dont elle entre dans le champ juridique n’est pas exprimée dans les sources du droit. Le processus de normalisation s’est développé en dehors de la sphère de la réglementation, et ce, pour des raisons principalement institutionnelles. En effet, la méthode réglementaire s’est révélée peu adaptée à la normalisation, qui consiste à mettre par écrit des règles de la pratique professionnelle (règles de l’art). En raison de sa large influence sur l’économie nationale, elle s’exerce sous contrôle plus ou moins étendu de l’État. C’est ainsi que par le biais du décret du 24 mai 1941 instituant un statut de la normalisation4, que l’AFNOR (Association Française de Normalisation), organisme de droit privé, est créée par le législateur avec un objet spécifique : la mission de service public de la normalisation L’État dispose d’un droit de regard sur le programme de normalisation et la production des normes homologuées (résultat à cette époque d’arrêtés ministériels). Les conditions de création des normes techniques sont fixées par le décret ; la plurireprésentativité des instances est au centre afin de garantir que la norme est le produit de consensus et d’enquêtes publiques donnant à chacun la possibilité de se manifester.

  • 5 V. notamment E. BROSSET, E. TRUILHE-MARRENGO (Dir.). Les enjeux Je la normalisation technique inte (...)
  • 6 La “certification” est notamment identifiée connue un outil de vérification de la conformité aux n (...)
  • 7 Décret no 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation, modifié par les décrets n(...)
  • 8 On peut distinguer en tout et pour tout quatre types de normes. Les normes fondamentales d’abord, (...)

5 Qu’est-ce que la normalisation ? La norme peut tout d’abord se définir comme un référentiel élaboré en consensus par l’ensemble des acteurs d’un marché, à savoir les producteurs, utilisateurs, laboratoires, pouvoirs publics, consommateurs, etc.5. Elle reflète l’état de la technique et des contraintes économiques l’accompagnant à un moment donné au sens de la directive 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil (et de la directive 2004/17/CE). La Directive 98/34/CE précise que la norme est “une spécification technique approuvée par un organisme reconnu à activité normative pour application répétée ou continue, dont l’observation n’est pas obligatoire…”. Pour être considéré comme une norme, le document doit satisfaire à deux conditions cumulatives. D’abord, les moyens et méthodes décrits dans le document de référence doivent être reproductibles en utilisant et respectant les conditions qui sont indiquées, ensuite il doit avoir reçu la reconnaissance de tous. Il s’agit d’un référentiel commun proposant des solutions techniques et commerciales qui sont principalement utilisées en vue de la simplification substantielle des relations contractuelles. Une norme est donc le résultat d’un consensus élaboré par un processus dit de “normalisation”. Ce processus de normalisation a pour objet la publication de normes et documents normatifs, et ce, tant à l’échelle nationale, européenne qu’internationale6. En France, l’article 1er du décret du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation7 dispose que “la normalisation a pour objet de fournir des documents de références comportant des solutions à des problèmes techniques et commerciaux concernant les produits, biens et services qui se posent de façon répétée dans des relations entre partenaires économiques, scientifiques, techniques et sociaux”. Celui-ci définit le système de normalisation français et en confie la gestion à l’AFNOR, L’AFNOR est le membre français des structures de normalisation internationale (ISO - Organisation Internationale de Normalisation) et européenne (CEN - Comité Européen de Normalisation)8.

  • 9 Pour illustration, afin de répondre à des appels d’offres français ou internationaux, qui, de plus (...)

6 A quoi sert-elle, quels sont ses domaines d’application ? La norme propose des réponses à des questions techniques et commerciales concernant les produits, les biens d’équipements et les services. C’est un document de référence utilisé dans les échanges commerciaux sur lequel s’appuient la plupart des contrats9. C’est aussi un document de référence pour les sociétés d’assurance, notamment en cas de mise en œuvre de la responsabilité de l’architecte (garantie décennale, etc.). Historiquement, c’est dans le domaine de la mécanique et de l’électricité que l’on rencontre les premières normes officielles. Désormais, les normes concernent la plupart des secteurs de l’industrie, notamment les bâtiments, les transports, les matériaux, les nouvelles technologies de l’information, etc. Par ailleurs, d’autres grands domaines s’ouvrent au phénomène normatif : la santé (normes d’essais, normes de produits, d’analyse, etc.), l’environnement (management environnemental, recyclage, communication, etc.), les activités de service (formation, maintenance, expertise, etc.). Elle est tout particulièrement présente dans la sphère des activités dites “à risque” et peut servir de jalon au juge dans l’appréciation de la responsabilité des professionnels qui pourraient avoir à observer ces normes, qu’elles fussent d’application volontaire, ou bien qu’elles eussent été rendues obligatoires.

  • 10 Durées indicatives des étapes d’élaboration d’une norme technique :
    Initialisation et préparation : (...)

7 Quel est son processus d’élaboration ? Son processus d’élaboration peut se résumer à la présentation de sept grandes phases10. La première commence par l’identification des besoins des partenaires, soit une analyse de l’opportunité et de la faisabilité “technicoéconomique” de travaux normatifs à partir de deux questions fondamentales : une norme apportera-t-elle une véritable amélioration technique et économique au secteur concerné ? Dispose-t-on des connaissances nécessaires à l’élaboration d’une norme technique ? La deuxième phase correspond à la “programmation collective” soit une réflexion conduite à partir de besoins clairement identifiés, des moyens disponibles et de priorités, puis de la décision de l’inscrire dans le programme concerné. La troisième phase est celle de l’élaboration de la norme technique par les parties intéressées : des experts se réunissent en commissions de normalisation (producteurs, distributeurs, opérateurs, utilisateurs, consommateurs, administrations, laboratoires, etc.). La quatrième phase intéresse le consensus des experts sur le projet de norme. La cinquième a trait à sa validation, à cette occasion une large consultation est mise en œuvre, sous la forme d’enquête probatoire publique de l’ensemble des partenaires économiques afin de s’assurer que le projet de norme est conforme à l’intérêt général et ne soulève aucune objection majeure. S’en suit un dépouillement de l’enquête probatoire, et un examen des observations reçues, puis la mise au point du texte définitif du projet de norme. L’avant-dernière phase est celle de l’approbation du texte par l’organisme de normalisation, indispensable pour être publié en tant que norme nationale. La dernière phase recouvre le suivi de la norme. L’application de toute norme fait en effet l’objet d’une évaluation régulière de sa pertinence par l’organisme de normalisation, qui permet de détecter le moment où elle devra être adaptée aux nouveaux besoins, ou annulée.

  • 11 V. BARDELEBEN, “Illustration du droit mou : les avis de la Cour de cassation, une concurrence à la (...)

8 Position de la problématique. Une interrogation globale peut être formulée sur l’adaptabilité du système juridique français aux incertitudes croissantes résultant de l’accélération du rythme d’évolution technique des sociétés post-modernes. Et cette interrogation s’adresse aussi bien aux législateurs (nationaux, européens et internationaux) qu’aux pouvoirs réglementaires (nationaux et européens), aux autorités de régulation (qui créent elles aussi du droit), comme bien sûr, aux juges. L’accentuation d’un droit souple, ou soft law, qui se définit comme “une norme de portée générale non obligatoire et contraignante”11 et qui tient compte du relativisme, du pluralisme et du pragmatisme caractéristiques de l’époque post-moderne serait-il une solution ? La normalisation technique qui résulte de la recherche scientifique, et qui est au cœur de la soft law, investit le droit en assumant de plus en plus la fonction de standard dans la mesure de la responsabilité civile des professionnels.

9À la lumière de la relation complexe unissant le progrès et le risque, se pose la question de savoir comment le droit de la responsabilité civile évolue sous la pulsion des recherches conduites autour des nouvelles technologies ? Ou comment les normes techniques, issues de la recherche scientifique, introduisent-elles un nouvel indice pour l’application du droit de la responsabilité civile professionnelle ?

10Une présentation sera faite au travers d’un constat de la relation, l’influence existant entre les normes techniques et le droit de la responsabilité professionnelle (I), puis d’une approche critique de cette relation, cherchant à présenter certains éléments de réponse à des questions essentielles dans une matière en ébullition (II). C’est donc au point d’articulation du droit et de la science que l’analyse sera menée.

I – NORMES TECHNIQUES ET RESPONSABILITÉ PROFESSIONNELLE : CONSTATS

  • 12 J. CARBONNIER, “Les phénomènes d’internormativité”, Essais sur les lois, éd. du Répertoire du Nota (...)
  • 13 V. H. COUSY, Le rôle des normes dans le droit, Rapport belge au XIe congrès international de droit (...)

11Le “pouvoir d’attraction” du droit, tel que présenté par Carbonnier12 met en avant l’idée selon laquelle la règle juridique fonctionne parfois comme un simple “contenant”, un réceptacle, qui emprunte des logiques qui deviendront siennes, à d’autres systèmes normatifs, aux règles de l’économie, mais aussi à la technique13. C’est ce dernier aspect qui sera envisagé ici en présentant d’abord le phénomène de réception par le droit des sciences exactes en général, et de la normalisation en particulier (A), puis en mettant en exergue le phénomène de normalisation d’une activité dont les connaissances scientifiques sont encore peu unanimes : les activités “à risque électromagnétique” (B).

A – Sciences exactes et normalisation en droit de la responsabilité civile

12Si le droit contemporain est effectivement profondément influencé par les techniques, les logiques scientifiques (1), l’une des traductions les plus patentes de cette influence reste très certainement le mouvement de normalisation tant national, qu’international (2).

1) L’affirmation des sciences dans le droit de la responsabilité civile

13La valeur du syllogisme a souvent été contestée par les scientifiques. Mais pour les juristes, il s’agit d’un excellent instrument de mesure. Servant surtout à appliquer des règles, il vaut donc ce que valent les règles elles-mêmes. Il n’est pas toute la déduction, mais contribue à la construction de toute déduction. Au-delà de cette illustration du rapprochement de la logique du droit à celle des sciences exactes, nous verrons comment le droit peut apparaître comme une science construite sur des logiques communes aux sciences exactes (a), et comment il utilise dans son fonctionnement des techniques scientifiques (b).

a) La théorisation du droit par les sciences

  • 14 Trad. : “Discussion inaugurale des cas perplexes en droit”.
  • 15 V. A. ROBINET, Justice et terreur, Leibniz et le principe de raison, éd. Vrin, 2001.
  • 16 V. J.-M. CHEZE, L’alphabet du risque, pub. 21 janv. 2008, http://www.village-justice.com.
  • 17 Pour l’inventeur du calcul différentiel, toutes les connaissances humaines peuvent être exprimées (...)
  • 18 La principale contribution leibnizienne en matière de droit des contrats est certainement l’édific (...)
  • 19 L’estime des apparences, 21 manuscrits de Leibniz sur les probabilités, la théorie des jeux, l’esp (...)

14 Disputatio inauguralis de casibus perplexis in jure 14 . Dans sa thèse de doctorat en Droit qu’il soutient en 1666, le philosophe, mathématicien, diplomate, théologien et homme de loi. Gottfried Wilhelm Leibniz, développe le modèle d’une science juridique qui rejoindrait la logique mathématique, le droit s’appréhenderait en un ensemble cohérent15. Un ordonnancement juridique absurde serait impossible dans la mesure où un équilibre peut y être expliqué par le calcul16. Le droit serait la traduction d’un “calcul inconscient”. Il démontre que les questions de droit sont indissociables de deux formes de discours universel que sont la philosophie et la logique17. Mais la logique s’entend d’une sorte de mathématique verbale (constituée d’une grammaire et d’un dictionnaire). Ainsi, la loi peut avoir une influence sur les mathématiques, au sens littéral, et cette même valeur numérique peut aussi bien avoir un sens caché au niveau de la loi18. Alors même que les concepts juridiques constituent une étape indispensable dans la constitution des concepts mathématiques probabilistes, le rôle que leur fait jouer la jurisprudence leibnizienne confine au paradoxe. La ““protoconceptualisation” de la probabilité facilite l’application de la logique au probable dans le système juridique, mais accumule devant le probable mathématique, obstacles théoriques et techniques, auxquels toutes les recherches leibniziennes paient un lourd tribut”19… La science mathématique est plurielle, en ce qu’elle a pour objet la science des nombres, des figures et des mouvements. Elle n’est pas “une”, mais “ensemble” qui ne peut être réduit à la somme de ses éléments connus. C’est pourquoi Leibniz parle dans son ouvrage Pour mettre en ordre le droit romain d’une mathématique du droit qui dépasse le simple syllogisme.

  • 20 Plus précisément, la complétude se définit par rapport à une famille de modèles. Un système de déd (...)
  • 21 V. notamment M. DOAT, J. le GOFF et Ph. PÉDROT (Dir.), Droit et complexité, Pour une nouvelle inte (...)
  • 22 En mathématique, de nombreux systèmes sont constitués d’un grand nombre d’entités en interaction, (...)
  • 23 J.-M. CORNU, “Une régulation complète et cohérente dans un monde complexe, la tragédie des trois C (...)
  • 24 V. J.-M. CORNU, op. cit. et M. DOAT, J. le GOFF et Ph. PÉDROT, op. cit.
  • 25 V. en ce sens M. DELMAS-MARTY, “Le pluralisme ordonné et les interactions entre ensembles juridiqu (...)

15 Droit et lois mathématiques de la complexité. La sécurité juridique implique que toutes les propositions soient démontrables, c’est ce que l’on appelle en mathématiques “la complétude d’un système”20. Dans les réflexions actuelles conduites sur les différents modes de régulation auxquels nous sommes confrontés, certains auteurs21 nous exhortent de prendre en compte le fait que le monde dans lequel nous vivons est intrinsèquement complexe22. Or, en 1931 le mathématicien et logicien Kurt Gödel, cherchait à savoir si les mathématiques (entendues comme un système complexe où des "postulats” de départ interagissent entre eux) sont à la fois complètes et cohérentes. Comme le souligne un auteur, "les lois de la complexité ont une particularité, elles s’appliquent à tous les domaines. Que le système soit formé de personnes, de machines ou de molécules, certaines règles s’exercent de la même façon”23. Certains ont déduit un rapprochement de cette théorie mathématique à la complexité du “système juridique”24. Un système juridique interne d’abord, confronté à une véritable inflation et international ensuite, toujours plus complexe à l’heure où la mondialisation multiplie les interdépendances, se confronte à des phénomènes d’internormativité, et où s’organisent des jeux de dialogues croisés entre différentes cours suprêmes (européennes, internationales)25

  • 26 En mathématique, un système de déduction est cohérent (ou “consistant” par mimétisme avec l’anglai (...)

16Résumée et vulgarisée, la théorie de Gödel implique que la complétude et la cohérence26 ne peuvent se retrouver au sein d’un même système ayant atteint un certain seuil de complexité. Il n’est donc pas possible d’avoir à la fois de la complexité, de la cohérence et de la complétude. L’acceptation de cette théorie fait dire à ses observateurs qu’inévitablement, les systèmes juridiques qui sont mis en place manqueront au moins l’un de ces trois objectifs. Et que c’est à la lumière de cette explication, mathématique, qu’il sera possible de renoncer à certains objectifs, sans quoi l’on risquerait de faillir sur la totalité.

  • 27 V. D. BOURCIER & P. MAZZEGA, Toward measures of legal complexity, Proc. 11th Intern. Conf. Artific (...)
  • 28 V. D. BOURCIER et P. MAZZEGA, Une approche de la complexité du document juridique par les graphes (...)

17 Droit et théories des graphes. Un graphe est un ensemble de sommets et d’arêtes souvent schématisé sous la forme d’un réseau. Il s’agit d’une abstraction de la réalité qui permet sa modélisation. La théorie des graphes a principalement pour objet les modalités d’encodage des réseaux (informatiques, autoroutiers, etc.) ainsi que la mesure de leurs propriétés. Certains juristes exploitent les concepts et algorithmes de la théorie des graphes pour ordonner, mesurer et comprendre la dynamique de structures juridiques spécifiques27. L’objectif de ces auteurs est non seulement cognitif, mais consiste également à proposer aux praticiens du droit et au législateur national, ou européen de nouveaux outils d’aide à la conception à l’application et à la comparaison de divers systèmes juridiques28.

b) L’imbrication des sciences dans la formulation de la règle de droit

  • 29 En ce sens, v. M. POUMARÈDE, Régimes de droit commun et régimes particuliers de responsabilité civ (...)
  • 30 V. B. OPPETIT, “De la codification”, D., 1996, 5e cah., chron., p. 34.
  • 31 F. LEDUC, “L’œuvre du législateur moderne : vices et vertus des régimes spéciaux, dans la responsa (...)
  • 32 G. RIPERT, Le déclin du droit, LGDJ, 1949, no 22, p. 69 seq.
  • 33 B. OPPETIT, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 10.
  • 34 On peut ainsi citer, aux fins d’illustrations, la loi du 31 mai 1924 relative à la responsabilité (...)
  • 35 Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, “Dalloz action”, éd., 2008/2009, no 8 (...)
  • 36 J. CARBONIER, Les obligations, 22e éd., PUF, 2000, no 295.

18 Le mouvement de multiplication et de technicisation des lois. Toute société en mutation semble inéluctablement confrontée à un accroissement de ses textes normatifs, d’où il résulte une difficulté tout aussi grandissante, à appréhender les règles qui nous gouvernent. Le droit moderne se compose d’une myriade de lois spéciales, catégorielles et changeantes, résultant de compromis fragiles entre les intérêts antagonistes de groupes sociaux ou économiques29. Ces normes de droit particulier prétendent s’ériger en d’innombrables microsystèmes autonomes les uns à l’égard des autres, dépourvus de la contrainte d’obéir à une rationalité globale30. Le développement des activités à risque a incontestablement participé à la multiplication des régimes spéciaux de responsabilité, mais aussi à celle de régimes d’indemnisation détachés d’une logique de responsabilité civile. D’un “esprit systémique” originaire cher aux rédacteurs du Code civil de 1804, le législateur moderne s’est orienté vers un “esprit de compromis” conduisant à la création décriée de lois “d’opportunité”31, ou encore “réglementaires”32, moins ambitieuses, et qui engendrent, parfois, d’effarantes situations de superposition, de complexité, de contradiction… Ce “sentiment de pulvérisation du droit”33 correspond à un processus que l’on pourrait observer en trois temps. Malgré la faculté naturelle du droit commun de la responsabilité civile, en raison de la souplesse de ses faits générateurs, à appréhender les nouvelles difficultés accompagnant l’exploitation d’activités à risque, on ne peut que constater un délaissement croissant de ses logiques universelles et systémiques. Ce délaissement du droit commun a inévitablement son pendant ; l’expansion du droit particulier, d’un véritable “droit des délits spéciaux”34 selon le mot de Monsieur le Professeur le Tourneau35. Enfin, l’édification de régimes spéciaux d’indemnisation, indépendants de la responsabilité civile visant à permettre aux victimes d’accéder plus facilement à l’indemnisation de leur dommage, tout en protégeant les professionnels d’une dette de réparation trop lourde, ont indubitablement participé à un mouvement général consistant à priver le droit commun de la responsabilité civile à appréhender des situations dramatiques d’envergure exceptionnelle. Et ce, contrairement à la pensée du Doyen Carbonnier qui posait que "les tragédies sont de la compétence des articles 1382 s.”36.

  • 37 G. RIPERT, op. cit., p. 355, no 145.
  • 38 Comp. à une certaine orientation de la jurisprudence quant à une conception scientifique de la cau (...)
  • 39 G. RIPERT, op. cit., no 147, p. 357 ; “[…] Les lois qui organisent les professions et règlent les (...)

19À cette multiplication des régimes spéciaux organisés en dehors du Code civil afin de faciliter l’indemnisation des victimes, a répondu une technicisation particulièrement difficultueuse du droit commun et particulier de la responsabilité civile. Or, selon la formule retenue par Ripert, le législateur “devrait […] se garder d’introduire dans le texte légal des dispositions infimes, de prévoir toutes les actions et réactions des hommes, toutes les formes des choses”37. De cette apodicticité, il peut être induit que l’appréhension des activités à risque ne devrait pas uniquement résulter de définitions scientifiques, casuistiques. En effet, si l’avis scientifique doit assurément apparaître comme une ligne directrice dans l’appréhension du risque, il ne doit pas être pour autant exclusif38. Sans cette précaution, on sombrerait dans cette “ère des organisateurs” vivement dénoncée par Ripert, et dans lequel “les techniciens […] ont seuls la compétence nécessaire pour la rédaction des lois. Ils ne sont plus les aides des juristes, mais prétendent être leurs remplaçants”39.

  • 40 V. notamment L. CLERC-RENAUD, RTD. civ., janv. 2007, no 34.
  • 41 Cass. lre civ., 5 avr. 2005, no 02-11.947 Dr. & patr. 2005, no 140, p. 104 obs. Fr. CHABAS; JCP G,(...)
  • 42 Cass. 1ère civ., 23 sept. 2003, no 01-13.063, Bull. civ., I, no 188, JCP G. 2003, II, no 10179, no (...)
  • 43 V. P. SARGOS, D., 2001, jurisprudence p. 2149 ; Cass. 2e civ., 22 mars 2005, no 03-30.551, D., 200 (...)
  • 44 V. sur le lien causal entre le vaccin contre l’hépatite B et l’obligation de sécurité : Cass. lre (...)
  • 45 Ph. JACQUES, “Le droit commun de la responsabilité civile en 2005”, RLDC, mars 2006, p. 55.
  • 46 Ph. JACQUES, ibid.
  • 47 Cass. 1ère civ., 27 février 2007, no 06-10.063, Resp. civ. et assur. 2007, comm. 165, obs. A. GOUT (...)
  • 48 Ainsi la Haute juridiction retient que “le rapport d’expertise rendait compte des études faites en (...)
  • 49 Ph. JACQUES, ibid.
  • 50 V. CA Versailles 2 mai 2001, C. RADÉ, “Preuve du lien de causalité entre l’injection à une patient (...)
  • 51 V. D., 2005. jur., p. 2256, note A. GORNY.
  • 52 V. Cass. 1ère civ., 22 mai 2008, no 06-10.967 et no 06-14.952, J. JULIEN. “De le responsabilité de (...)

20 L’incursion de la causalité scientifique dans la jurisprudence. Se dessinait depuis plusieurs années dans la jurisprudence de la Cour de cassation, une tendance selon laquelle la causalité se concevrait plus scientifiquement que juridiquement40. Par un arrêt en date du 5 avril 2005, la première chambre civile de la Haute juridiction41 reconnaît que le lien de causalité existant entre l’absorption d’un médicament et le développement d’un syndrome toxique est établi. Pour ce faire, les Hauts magistrats s’appuient sur un “rapport d’expertise” établissant que le lien de cause à effet est scientifiquement reconnu, et que le syndrome toxique souffert par la victime s’est développé dans les délais répertoriés. Dans un arrêt du 23 septembre 2003, la Cour de cassation censure un arrêt d’appel et condamne sur le terrain de la causalité, un laboratoire produisant un vaccin contre l’hépatite C ; des individus inoculés ayant développé une sclérose en plaques après la vaccination42. Le rejet de la prétention des plaignants est bien à contre-courant de ce que la Haute juridiction avait pourtant admis en matière de contamination post-transfusionnelle par le V.I.H. puisqu’elle donnait droit au malade qui prouvait n’avoir été confronté à aucun autre mode de contamination virale qui lui fut propre43. La justification du rejet de cet arrêt se trouve dans l’absence de démonstration scientifique de l’existence d’un lien causal44. Car si le lien entre l’absorption du médicament dans l’arrêt de 2005 peut être scientifiquement établi, il n’en va pas de même avec la sclérose en plaques dont l’étiologie, soit l’étude des causes de la maladie, demeure scientifiquement un mystère. Mais, comme le relève un auteur, pour le cas du V.I.H., ce qui est uniquement démontré c’est qu’il peut se contracter de diverses façons, et non d’une seule45. Dès lors, “comment envisager l’avenir de la jurisprudence qui s’est établie s’agissant de la causalité entre l’acquisition de ce virus et des transfusions ?”46 Un autre arrêt de la première chambre civile de la Cour de cassation du 27 février 200747 illustre encore cette position critiquable48. Une telle orientation de la jurisprudence pourrait conduire in fine à l’étiolement du principe essentiel en matière de responsabilité civile qui veut que la causalité soit juridique et non scientifique. La tentation pourrait grandir dans le domaine des activités à risque, qui s’appréhende d’ordinaire comme le terrain d’élection des sciences et techniques. Or, “le risque, si l’on n’y prend garde, est de refuser d’admettre la causalité allégée, en l’absence d’un soubassement scientifique stable”49, ce qui nuirait considérablement aux victimes50. Bien que certains soutenaient l’orientation donnée par la Cour de cassation51, il semble plus juste d’affirmer qu’il n’est rien de bon à ce que la causalité juridique se voit assujettie à la science. Il semblerait que par deux arrêts du 22 mai 2008 la première chambre civile de la Cour de cassation ait revu sa position52. En effet, la Cour affirme que “si l’action en responsabilité du fait d’un produit défectueux exige la preuve du dommage, du défaut et du lien de causalité entre le défaut et le dommage, une telle preuve peut résulter de présomptions, pourvu qu’elles soient graves, précises et concordantes”. Il semblerait donc que la Cour de cassation retienne désormais la solution selon laquelle l’absence de lien scientifique reconnu n’interdit pas à la victime de prouver, par tous moyens, l’existence d’un tel rapport de causalité.

  • 53 V. CE. 9 mars 2007, no 267635, jurisprudence publiée au Rec.CE.

21C’est la position que semblait avoir adoptée le Conseil d’État dans une décision en date du 9 mars 200753, dans laquelle il accueille les prétentions de la victime (infirmière) considérant d’une part, que les rapports d’expertise n’avaient pas pu exclure l’existence d’un lien de causalité entre la vaccination obligatoire de la plaignante et la sclérose en plaques qu’elle avait déclarée. Et, d’autre part, eu égard aux brefs délais séparant l’injection vaccinale et l’apparition du premier symptôme clinique de la maladie, et à la bonne santé de l’intéressée avant ladite vaccination. Dans cette affaire, le Conseil d’État annule le jugement du tribunal administratif et la décision du directeur du centre hospitalier employeur qui refusaient d’admettre l’imputabilité. Toutefois, deux décisions du 21 mars et du 14 mai 2008 semblent faire écho aux premières positions de la première chambre civile de la Cour de cassation. En effet, le Conseil affirme, pour rejeter la demande de personnes atteintes de sclérose en plaques, que “compte tenu notamment de l’état actuel des connaissances scientifiques selon lesquelles la probabilité d’un lien entre la vaccination et les troubles constatés était très faible [il ne résulte pas de l’instruction] que l’existence d’un lien de causalité direct entre la vaccination subie (…) et les troubles (…) soit établi”. Acta est fabula… ?

  • 54 Jasanoff’s longstanding research interests center on the interactions of law, science, and politic (...)
  • 55 Sur le thème de l’expertise judiciaire v. notamment : M.-A. HERMITTE, “L’expertise scientifique à (...)
  • 56 Science at the Bar, Science and Technology in America, 1995, Harvard University Press, réf. citée (...)

22 Expertise judiciaire et légalité scientifique. Deux phrases du Professeur de sciences et politique publique à Harvard, Madame Sh. Jasanoff54, fixeront les jalons théoriques de cette brève incursion dans le domaine de l’expertise juridictionnelle55 : “le droit façonne à bien des égards la représentation des énoncés scientifiques qui font sens pour le droit, à commencer par l’énonciation de standards relatifs à ce que la cour tiendra pour des savoirs valides dans le cadre du procès”56. En d’autres termes, pour l’auteur, les idées de vérité et de justice seront construites, conjointement par une expression plurielle au cours de la procédure judiciaire. Mais qu’en est-il plus particulièrement de cette élaboration des vérités de la justice par le recours à l’expert ? Quelle place le juge donne-t-il à ce professionnel scientifique ? Comment ce dernier réceptionne-t-il cette prérogative ?

  • 57 O. LECLERC, op. cit., p. 5.
  • 58 Pour une illustration précise de ce phénomène en jurisprudence, v. O. LECLERC, op. cit., no 88, p. (...)
  • 59 V. notamment Grenoble 4 mars 1975, Gaz. Pal., 1975, 2, p. 776, note BARBIER ; Rouen 27 févr. 1979.(...)

23Avant tout autre développement subséquent il convient d’apporter une précision sur le sens du terme “expertise”. Selon un auteur, “l’expertise peut être définie comme la mise à disposition par un spécialiste de connaissances qui permettront, le cas échéant, à un tiers de prendre ensuite une décision éclairée. Le premier sera qualifié d’expert et le destinataire, qui sollicite l’intervention de l’expert, constitue l’auteur de la décision. Ce n’est qu’en raison de son intégration dans une procédure de décision que celui qui détient un savoir particulier est qualifié d’expert”57. L’expert, en droit français, en raison de son intégration au processus de décision, participe indubitablement à l’édification d’une certaine figure juridique de la science. Dès lors que celui-ci intervient dans le processus décisionnel, il contribue, de facto, à l’émergence de cette représentation de la science par le droit. L’expertise contribue donc à l’émergence d’une véritable représentation juridique de la science. Il est aussi intéressant de constater que c’est à la demande du juge que l’expert peut en venir à outrepasser sa fonction originaire d’assistance. En effet, l’observation de certains arrêts dévoile une tendance du juge, ou du moins une tentation, de confier à l’expert une mission qui implique l’appréciation de questions juridiques58. D’autres encore révèlent que l’expert inclut parfois de son propre chef des éléments juridiques dans son rapport59.

  • 60 O. LECLERC, op. cit., no 171.

24Selon certains auteurs, on peut attester aujourd’hui d’une véritable “normativité de l’expertise” qui se manifeste notamment lorsque l’expert est amené à se prononcer sur des catégories juridiques. Tel est le cas lorsque l’expert reçoit la mission de rechercher l’existence d’une “faute professionnelle” de la part d’un médecin ou d’un “vice caché”, ou encore lorsqu’il évalue l’étendue d’une “incapacité temporaire ou permanente de travail”60.

  • 61 Sur le risque électromagnétique, v. infra.

25Le droit français est sensible à la nécessité de permettre une expression plurielle au cours du procès, ce qui reflète une conception de l’expertise marquée par une large ouverture sur les enjeux sociaux attachés aux questions soulevées devant le juge, notamment liées aux activités à risque61.

2) Le déploiement de la normalisation dans le droit de la responsabilité civile

26En droit interne d’abord, une observation sera conduite sur la distinction qui existe entre les normes obligatoires et facultatives et en quoi l’une et l’autre constituent tantôt une référence, tantôt, un indice pour l’appréciation des responsabilités professionnelles (a). En droit communautaire et international ensuite, il sera mis en exergue la contribution de la normalisation au phénomène de concentration et d’unification du droit professionnel (b).

a) En droit interne

  • 62 Ce dernier est ainsi libellé : “Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre (...)
  • 63 V. C. ROUSSEL, “L’incidence du non-respect des normes techniques dans les marchés publics”, AJDA. (...)
  • 64 L’article 12 du décret no 84-74 modifié par le décret no 91-283 dispose que : “Si des raisons d’or (...)
  • 65 Sur cette question v. la thèse de V.F. PERALDI-LENEUF, La politique communautaire d’harmonisation (...)
  • 66 Sauf si une disposition particulière vient aménager une période transitoire pendant laquelle l’anc (...)
  • 67 Exemple : NF U44-551, mai 2002.

27 Les normes techniques d’application impérative. La première hypothèse a trait à l’utilisation des normes dans les marchés publics. Celle-ci est régie par l’article 6 du nouveau Code des marchés publics annexé au décret no 2006-975 du 1er août 2006 qui traite de la référence aux normes et spécifications techniques dans les marchés publics62. L’application obligatoire d’une norme homologuée est caractérisée par la référence à la norme dans un texte réglementaire comme moyen unique de satisfaire aux exigences du texte. En elle-même, une norme n’est jamais d’application obligatoire. Elle ne peut acquérir une force contraignante que lorsque les pouvoirs publics l’ont expressément prévu dans un texte63. Ainsi, l’article 12 du décret no 84-74 du 26 janvier 1984 (modifié notamment par le décret no 91-283 du 19 mars 1991, fixant le statut de la normalisation) dresse une liste des motifs permettant au ministre chargé de l’Industrie de rendre obligatoire, par arrêté, avec le contreseing des autres ministres intéressés, une norme française homologuée ou une norme étrangère reconnue équivalente en vertu d’accords internationaux64. Aussi, lorsque les pouvoirs publics instaurent eux-mêmes une procédure d’élaboration et de production des normes par un organisme officiel65, ou encore lorsqu’ils se réfèrent à des normes existantes, la technique de référence de la norme juridique à la norme technique peut s’opérer de trois façons distinctes. La première technique de référence est dite “glissante”. Dans cette hypothèse, la date d’homologation de la norme n’est pas mentionnée, elle rend ainsi automatique la prise en compte des versions successives d’une même norme par la norme juridique, et ce, dès leur date d’effet66. Il est incontestable que ce type de référence entretient dans la durée une incertitude sur le référentiel exact utilisé à la fabrication, aussi appartient-il aux professionnels de s’informer sur la version de la norme utilisée. La norme juridique peut aussi incorporer une norme technique, la référence est dans ce cas “rigide”. La norme est ici désignée par son indice et l’année de son homologation67, cette identification permet, en fonction de la date de fabrication du produit par exemple, de savoir de manière incontestable quelle est la version du référentiel qui était pertinente au moment de la fabrication. Elle apparaît comme un élément essentiel, d’une part, de la visibilité et de la traçabilité des vérifications menées par les professionnels préalablement à la mise des produits sur le marché et, d’autre part, de la cohérence entre ces vérifications et les contrôles menés a posteriori par les pouvoirs publics. Le remplacement d’une norme par une autre implique la modification du texte qui avait identifié la norme initiale, pour prendre en compte la date et éventuellement la référence de la nouvelle norme. C’est pourquoi, en général, les références de ces normes ne sont pas mentionnées dans le corps même d’une loi ou d’un décret, mais publiées dans un arrêté ou un avis du ou des ministres intéressés. Ceci permet des mises à jour souples et rapides des références des normes pertinentes. Néanmoins, la date de la norme, ainsi rendue d’application obligatoire, ne correspond pas systématiquement à la date officielle de la norme en vigueur, il appartient aux professionnels de tenir compte de cette situation. Enfin, la norme juridique peut renvoyer de manière abstraite aux normes techniques actuelles ou futures, la référence est alors “ouverte”. Dans cette hypothèse, la réglementation ne désigne pas les normes applicables, mais indique seulement que les produits, matériels ou services considérés doivent être conformes aux normes en vigueur. Il appartient donc aux professionnels concernés de s’informer des normes en vigueur pour le produit, matériel ou service visé. Ce type de référence est générateur d’incertitude juridique sur la pertinence des référentiels choisis par les professionnels et leur adéquation effective avec les obligations réglementaires.

  • 68 V. Cass. 3ème civ., 1979, Gaz. Pal., 1979, 1, p. 118 seq.
  • 69 V. CE, sect., 29 mai 1970, req. no 73885, Lebon, tables, p. 1104.
  • 70 V. en ce sens Cass. 2ème civ., 8 juin 1994, no 92-19546. Bull. Civ., II, no 151.
  • 71 F. VIOLET. Articulation entre la norme technique et la règle de droit, PUAM, 2003, p. 93, réf. cit (...)

28 Les normes techniques d’application facultative. Par principe, le respect des normes techniques élaborées par les organismes de normalisation n’est pas une obligation pour le professionnel, c’est ce que nous enseigne une lecture a contrario du décret no 84-74 du 26 janvier 1984 qui prévoit que les normes techniques peuvent être rendues obligatoires seulement dans certaines hypothèses déterminées. La jurisprudence civile68, comme administrative69, s’est fait écho de cette position. Ce qui explique que les effets juridiques de ces normes techniques soient très limités en pratique. Pour la juridiction civile, le respect d’une norme technique est un élément qui permet d’apprécier le comportement du professionnel dont la responsabilité est recherchée70. Comme le relève un auteur, en observant la norme, le professionnel “[opère] une démarche positive qui ne saurait lui nuire […]. Ce respect permet de mieux apprécier la cause du dommage”71.

  • 72 V. J. GHESTIN, Normalisation et contrat, dans Le droit des normes professionnelles et techniques, (...)
  • 73 A. PENNEAU, “Règles de Fart et normes techniques”, op. cit., no 65, p. 51.
  • 74 V. R. CARVAIS, “Comment la technique devient une science ? De l’usage des classifications de norme (...)
  • 75 V. C. civ., article 1386-10.

29Néanmoins, dans certaines hypothèses, ces normes induiront de véritables effets juridiques, elles auront une valeur contraignante pour le professionnel. On peut tout d’abord mettre en lumière l’hypothèse recouvrant le cas d’une clause se référant expressément à une norme ou employant une appellation équivalente à une telle référence, dans un contrat de droit privé. Ici, l’impérativité de la norme procédera directement de la force obligatoire du contrat dans lequel sa référence aura été incluse et s’imposera aux parties contractantes qui pourront être poursuivies pour défaillance contractuelle au civil72, mais pourront aussi voir leur responsabilité engagée sur le terrain pénal. Des effets juridiques contraignants pour le professionnel peuvent encore être induits lorsqu’il est fait référence aux règles de l’art. Selon la définition proposée par un auteur, les règles de l’art correspondent à des "règles de comportement de savoir-faire, dans l’application des techniques qui permettent à l’homme de réglementer une confrontation qui l’oppose à des phénomènes naturels constituant pour lui des données objectives”73. En d’autres termes, les règles de l’art sont celles qui correspondent à l’état de la technique au moment de la réalisation de la prestation (ou de l’ouvrage). Elles se composent d’un ensemble de pratiques professionnelles à respecter qui sont spécifiques à chaque domaine afin que les prestations soient correctement réalisées74 Il n’existe pas de définition générale des règles de l’art en raison de leur grande variété. Le juge considère que les règles de l’art sont des obligations implicites et leur non-respect constitue une faute de nature à engager la responsabilité contractuelle de leur auteur. En matière de responsabilité objective du fait des produits défectueux, il est à noter que le respect des règles de l’art n’est pas exonératoire pour le professionnel75.

  • 76 Sur la technicisation des lois v. supra.
  • 77 V. H. COUSY, “Les normes techniques en doctrine et en jurisprudence”, Le droit des normes professi (...)
  • 78 “Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle o (...)
  • 79 Le Professeur P. JUNG de l’université de Bâle a dénombré les termes suivants : les “principes géné (...)
  • 80 V. notamment “Les standards dans les divers systèmes juridiques, Droit prospectif”, Cahiers de Mét (...)
  • 81 V. notamment M.O. STATI, Le standard juridique, Thèse Paris, 1927, F. HAID, Les notions indétermin (...)
  • 82 Selon le Vocabulaire juridique Capitant (théorie générale) il s’agit d’un terme utilisé “pour dési (...)
  • 83 S. RIALS, Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement juri (...)
  • 84 P. HÉNAFF, “L’unité des notions-cadre”, JCP G, nov. 2005, no 3, p. 2211.
  • 85 V. art. L. 611-14, CPI.
  • 86 V. notamment Cass. 1ère civ., 4 mars 2003, no 99-18259, Bull, civ., I, no 62.
  • 87 V. notamment les lois du 8 juillet 1941 et du 31 mai 1924 ; art. L. 141-2 seq., du Code de l’aviat (...)
  • 88 C. civ., art. 1397.
  • 89 V. Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription. Rapport à M.-. (...)
  • 90 V. notamment Cass. 3ème civ., 4 févr., 1976, no 74-12.643.
  • 91 Directive no 2001/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2001 relative à la sécur (...)

30Par ailleurs, la norme technique peut aussi servir à interpréter certains standards, ou encore certaines dispositions législatives techniques76, elles constitueront alors un repère pour les juridictions77. Relevons tout d’abord que les normes techniques peuvent être invoquées par le biais de certaines dispositions législatives à l’image de l’article L. 221-1 du Code de la consommation, issu de la loi no 83-660 du 21 juillet 1983, qui permet le recours aux normes afin d’apprécier l’obligation générale de sécurité imposée au professionnel vendeur, ou encore de l’article 1386-4 du Code civil78. Concernant ensuite les notions “à contenu variable”79, ou standards, il est intéressant de noter que ces dernières connaissent un développement que l’on peut observer dans différents systèmes juridiques80. Leur complexité est relevée par de nombreux auteurs81. Le standard juridique permet d’aboutir à une certaine fin commune, un modèle juridique idéal. Parmi les nombreuses définitions proposées82, retenons celle proposée par Monsieur le Professeur Riais selon laquelle “le standard est une technique de formulation de la règle de droit qui a pour effet une certaine indétermination a priori de celle-ci. Souvent d’origine jurisprudentielle, et en principe dénoté par l’utilisation de certaines formes, le standard vise à permettre la mesure de comportements et de situations en termes de normalité, dans la double acception de ce terme”83. Ainsi, elle n’est pas une “qualification juridique”, mais une “notion floue”, généralement introduite par le législateur et laissée à l’appréciation du juge. Comme le souligne un auteur84, deux fonctions sont généralement attribuées à la notion-cadre. D’abord, elle peut servir dans un processus qualificatif d’un fait juridique, on pensera ainsi traditionnellement au bonus pater familias, “l’homme du métier”85 ou encore “l’officier ministériel normalement diligent”86 dont l’évaluation sera faite in abstracto. Concernant les activités à risque, on pourrait relever la notion-cadre d’“exploitant” utilisée dans de nombreux textes de droit particulier87. Ensuite, elle peut intervenir en tant que condition de validité d’un droit, à l’image de la notion d’“intérêt de la famille” utilisée afin de valider un changement de régime matrimonial88. La doctrine recourt elle aussi à la flexibilité des notions-cadre, notamment dans le domaine des sciences et techniques. C’est ce qu’illustre notamment l’article 1362 du Projet Catala qui évoque la notion d’“activité anormalement dangereuse” pour fonder un nouveau régime de responsabilité civile sans faute prouvée89. En raison de la définition malaisée de certains standards, les normes techniques pourront servir aux juges afin d’en interpréter certains90. À noter que le droit communautaire utilise lui aussi les normes techniques comme mesure explicative de standards juridiques, comme l’illustre la directive relative à la sécurité générale des produits qui pose que le principe selon lequel un bien est présumé sûr dès lors qu’il est conforme aux normes techniques européennes91. Précisons maintenant cette importance de la normalisation au niveau communautaire, et dans son prolongement au niveau international.

b) En droit communautaire et international

  • 92 Communication de la commission au conseil, au parlement européen et au comité économique et social (...)
  • 93 L. JOSSERAND, “Sur la reconstitution d’un droit de classe”, D., 1947, chron., p. 3.

31 Normalisation et internationalisation du droit professionnel. Au niveau communautaire et international, le phénomène de participation de la normalisation technique au système juridique est particulièrement visible92, on assiste à une véritable généralisation des méthodes, conduisant à un mouvement de reconstitution d’un “droit de classe mondial” selon l’expression de Josserand93.

  • 94 CJCE, 20 févr., 1979 affaire Cassis de Dijon, no 120/78, Rec., 1979, p. 649.
  • 95 Résolution Cons., 7 mai 1985/C136/01 “concernant une nouvelle approche en matière d’harmonisation (...)
  • 96 Comité européen de normalisation.
  • 97 La technique du rapprochement systématique des législations nationales par le biais de directives (...)
  • 98 Comité européen de normalisation électrotechnique. Pour plus de développements relatifs à l’électr (...)
  • 99 European Telecommunications Standards Institute.
  • 100 Sur ce dernier point v. A. PENNEAU, “Les nouveaux aspects des limites de la normalisation”, op. ci (...)

32En droit communautaire d’abord, c’est à partir de l’affaire dite Cassis de Dijon94, que le démantèlement des obstacles non tarifaires au commerce apparaît comme l’une des clefs de voûte des objectifs fixés par les autorités européennes. Ce principe a par la suite été explicitement formulé dans la “nouvelle approche” qui prit forme le 7 mai 198595 et commande au plan européen l’activité des organismes normalisateurs, en particulier le CEN96, et au plan national qui bouscule parfois dans ses retranchements l’AFNOR97. L’harmonisation est ainsi “renouvelée”, dans la mesure où lorsque l’adoption de directives s’avère nécessaire, les institutions communautaires utilisent la technique du renvoi aux normes. Dans les directives “nouvelle approche”, on ne vise plus que les “exigences essentielles”. Les spécifications “techniques” doivent, elles, faire l’objet de normes harmonisées, élaborées par des organismes européens privés de normalisation en particulier le CEN, ou encore le CENELEC98, le l’ETSI99, etc. La “nouvelle approche” se fonde ainsi dans la normalisation, et s’inscrit dans une dynamique de collaboration des pouvoirs publics et économiques privés, lesquels demeurent néanmoins sous le contrôle, affirmé, des pouvoirs publics100. Cette production “mixte” de la norme juridique explique sans doute l’engouement des professionnels pour cette nouvelle configuration des relations qui leur apporte un poids important. La volonté de favoriser la libre circulation des marchandises et des services en droit communautaire a été l’élément moteur au renvoi par les normes publiques à la normalisation technique, lui conférant par là même un statut juridique affirmé.

  • 101 V. L. BOY, “Normes techniques et normes juridiques”, Cahiers du Conseil constitutionnel, “La norma (...)
  • 102 L’accord SPS apparaît connue étant celui qui se rapproche le plus du système communautaire observé (...)
  • 103 V. A. PENNEAU, “L’ISO, cette (relative) Inconnue Super Offensive”, D., 2006, p. 521.
  • 104 “En témoignent le code de normalisation remplacé depuis 1995 par le nouvel accord OTC et les nombr (...)

33Cette vision renouvelée, d’une norme auxiliaire de la réglementation, n’est en revanche nullement partagée par l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC)101. Pour expliquer cette orientation contraire au niveau international, on peut arguer les niveaux de développement très différents des pays membres, mais également l’absence d’une véritable culture en matière de normalisation technique de la part de nombreux États. La question du renvoi des accords internationaux à la normalisation technique ne fut jamais posée, à l’exception toutefois de l’accord SPS (mesures sanitaires et phytosanitaires)102. Si les normes techniques internationales n’ont pas de valeur juridique impérative, elles ne sont en revanche pas dénuées de toute valeur juridique. Pour illustration, la référence aux normes techniques emporte présomption de conformité à l’accord OTC (obstacles techniques au commerce)103 des politiques publiques des États. La faiblesse relative de l’intégration juridique mondiale explique le statut incertain et variable à la normalisation technique. Cette situation est en cours de changement radical104. La juridicité de la normalisation s’opère aussi à travers sa réception par le “juge”, spécialement dans l’espace international. Elle joue alors souvent, à défaut d’un ordre juridique mondial harmonisé, comme défense ou promotion des espaces juridiques publics nationaux ou régionaux.

B – La normalisation des activités “à risque électromagnétique”

34Après avoir mis en exergue les problèmes soulevés par les rayonnements électromagnétiques présents dans notre environnement quotidien en général (téléphones portables, Wi-fi, etc.) (1°), et les principales normes applicables (2°), nous reviendrons en particulier, sur les normes techniques encadrant les dispositifs médicaux (3°).

1) Position du problème

  • 105 Sur cette question v. Lamy Droit de la santé, “Rayonnements non ionisants”, avril 2008, fasc. no 6 (...)
  • 106 Le terme de “rayonnement non ionisant” (RNI) désigne tout rayonnement électromagnétique qui, contr (...)
  • 107 Tous ces champs électromagnétiques sont caractérisés par leur fréquence, exprimée en Hertz (Hz), l (...)
  • 108 Global System for Mobile Communications.
  • 109 Cet avis a été publié par le CRIIREM sur la base d’une expérimentation menée en Espagne par l’asso (...)
  • 110 Comme le met en lumière le travail d’alerte réalisé par l’Agence française de sécurité sanitaire d (...)

35 Les risques électromagnétiques. À chaque instant de notre vie quotidienne, nous sommes de plus en plus exposés à des “rayonnements non ionisants” (RNI)105. Font partie du rayonnement non ionisant, les champs électriques et magnétiques, le rayonnement thermique, la lumière visible et le rayonnement ultraviolet (jusqu’à une longueur d’onde de 100 nm). Dans les développements à venir, le terme de RNI sera utilisé dans un sens restreint pour les champs électriques et magnétiques d’une gamme de fréquences de 0 à 300 gigahertz (GHz). Les rayonnements électromagnétiques non ionisants106 résultent de la combinaison d’un champ électrique et d’un champ magnétique se propageant dans l’espace sous forme d’ondes107. On cite classiquement pour illustration, les fours à micro-ondes, les téléphones portables, les stations de base et antennes GSM108 installées au milieu de l’habitat, les connections à l’internet sans fil via les bornes d’accès Wireless-Fidelity (WIFI), dont la plupart des universités ont été équipées pour la rentrée 2007, et tout récemment, comme a pu le mettre en exergue dans son communiqué de presse du 22 septembre 2007 le Centre de Recherche et d’informations Indépendantes sur les Rayonnements Electromagnétiques (CRIIREM), les lampes fluorescentes compactes109, etc. La croissance de cette exposition aux champs électromagnétiques ambiants suscite de plus en plus la vigilance de tous ceux qui sont préoccupés par leurs répercutions sur la santé, et l’état actuel des connaissances scientifiques ne permet ni d’affirmer, ni d’infirmer, les effets préjudiciables d’une longue exposition aux rayonnements non ionisants110. Par ailleurs, l’évolution de l’offre et de la demande dans le domaine de la téléphonie mobile, de l’internet sans fil, indique une tendance claire à l’augmentation du nombre des puissances électromagnétiques émises.

2) Les normes relatives à l’exposition aux rayonnements non ionisants :

36Après avoir présenté un bref panorama des normes techniques applicables (a), sera faite une compendieuse illustration jurisprudentielle (b).

a) Panorama

  • 111 Pour le cas particulier de l’exposition aux rayonnements électromagnétiques issus des antennes rel (...)
  • 112 Décret no 2002-775 du 3 mai 2002 pris en application du 12° de l’article L. 32 du Code des postes (...)
  • 113 V. supra.

37 Normes nationales et internationales. Il existe en ce domaine de nombreuses normes ayant pour finalité d’assurer la santé de la population. Pour ce faire, ces dernières visent principalement la limitation de la surexposition aux champs électromagnétiques présents dans notre environnement. Chaque pays fixe ses propres normes nationales relatives à l’exposition aux champs électromagnétiques111. Toutefois, dans la majorité des cas, les normes nationales s’inspirent des recommandations émises par la Commission internationale de protection contre les rayonnements non ionisants (CIPRNI). La réglementation française relative à la protection du public exposé aux champs électromagnétiques résultant des applications de télécommunication et de radiocommunication s’appuie sur le décret no 2002-775 du 3 mai 2002112 qui a transposé, au niveau interne, la directive européenne (1999/519/CE) du 12 juillet 1999 relative à la limitation de l’exposition du public aux champs électromagnétiques (compris dans un intervalle de 0 Hz à 300 GHz). Divers textes, de niveaux juridiques différents, reprennent le contenu de la recommandation européenne. Différentes méthodes ont été établies pour mesurer le niveau de champ électromagnétique non ionisant émis par les équipements radioélectriques, et des règles pratiques ont été préconisées concernant l’installation des antennes. Concernant la mise en œuvre de la directive de 1999, comme initialement prévue, la commission a mandaté le CEN (Comité européen de normalisation), le CENELEC et l’ETSI, qui ont rédigé et publié des normes harmonisées relatives à la protection des personnes exposées à des champs électromagnétiques. Le CENELEC a assuré la coordination de l’ensemble des travaux de normalisation dans ce domaine. Comme il l’a précédemment été mis en exergue, ces normes communautaires permettent au professionnel qui les applique de vérifier la conformité de son produit à l’exigence essentielle relative à la santé des personnes. L’application de la norme harmonisée confère ainsi une présomption de conformité à l’“exigence essentielle” concernée113. Pour le professionnel, le respect de la norme ne l’exonère pas de sa responsabilité, et cela d’autant plus si la norme est facultative, celui-ci ayant tout loisir de l’écarter. Toutefois, et sauf en cas de contradiction flagrante entre norme et règle de l’art, le respect volontaire de la norme plaide en faveur de sa bonne foi et de sa diligence. A contrario, le professionnel qui déciderait de ne pas appliquer la norme aurait dès lors l’obligation de prouver la conformité de son produit à celle-ci en ayant recours à un autre moyen probatoire de son choix.

  • 114 Relevons sur cette question un arrêt rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale le 22 (...)

38Il est intéressant de relever qu’il n’existe pas pour le moment de réglementation française spécifique concernant l’exposition des travailleurs aux champs électromagnétiques. Cependant, l’Institution prévention recommande de respecter dès à présent les préconisations de la directive européenne 2004/40/CE en date du 29 avril 2004 concernant les prescriptions minimales de sécurité et de santé relatives à l’exposition des travailleurs aux risques dus aux champs électromagnétiques. Il est question dans ce texte des obligations des employeurs. Ces derniers doivent évaluer, selon des modalités déterminées, les niveaux des agents physiques et les risques liés, prendre des mesures pour les limiter lorsque les “valeurs déclenchant l’action” et les valeurs limites d’exposition des personnes sont dépassées, et enfin, informer leurs employés en conséquence114. Relevons un projet de norme PR NF EN 50499 “Détermination de l’exposition des travailleurs aux champs électromagnétiques” par l’Association française de normalisation (AFNOR), la norme centrale devrait permettre une meilleure approche de ce risque sur le lieu de travail.

b) Illustrations jurisprudentielles

  • 115 CAA, 17 juin 2004, no 02LY02333.
  • 116 Arrêté du 3/07/2001.

39 La difficile reconnaissance des risques électromagnétiques sur la santé. Une décision de la Cour administrative d’appel de Lyon du 17 juin 2004115, annule un arrêté du maire de Dijon116 qui avait interdit l’implantation d’antennes relais dans un rayon de cent mètres des zones sensibles. En effet, la Cour d’appel a considéré que l’existence de risques biologiques n’étant pas avérée, le maire n’a pas pu se fonder sur le principe de précaution convenable pour une telle interdiction.

  • 117 CE, 22 août 2002, arrêts no 245622 à 245627.
  • 118 Rapport Zmirou, Téléphonie mobile (Champs électromagnétiques - radiofréquences), 2001. Ce rapport (...)

40Dans le même sens, relevons les arrêts du Conseil d’État rendu le 22 août 2002117 sur la question des stations radioélectriques et des risques en découlant sur la santé des riverains. Six arrêts du Conseil d’État ont suspendu les décisions des maires de Villeneuve-Loubet et Vallauris qui s’étaient opposées à des déclarations de travaux de la société SFR concernant l’installation d’antennes GSM en invoquant des risques pour la santé des personnes. Pour retenir une telle position, le Conseil d’État relève une erreur manifeste d’appréciation des maires sur les exigences de sécurité imposées. Ce qui est particulièrement notable c’est qu’il s’est fondé sur une conclusion du rapport “Zmirou”118 qui n’a pas retenu l’hypothèse de risque pour la santé résultant des stations de base pour justifier sa solution. En outre, il a précisé que les décisions des municipalités de Villeneuve-Loubet et Vallauris portaient atteinte à la liberté du commerce et de l’industrie à l’encontre de la société visée (SFR). Le Conseil d’État met donc en doute leur légalité. Bien que ces arrêts interviennent lors d’une procédure de référé, donc d’urgence, et ne se prononcent pas sur le fond, ils relèvent l’importance des avis scientifiques dans le prononcé d’une décision de justice en l’absence de certitude.

  • 119 36 mètres.
  • 120 TGI de Grasse, 1ère Ch. A, 17 juin 2003, Juris-Data no 2003-221749, RCA, 2003, no 23 ; RCA, chron. (...)
  • 121 Le TGI décide : “qu’il y a lieu dès lors, au nom du principe de précaution renforcée, d’ordonner l (...)
  • 122 CA Aix-en-provence, 8 juin 2004, 4ème Chambre B, D., 2004, p. 2678.

41 L’application du principe de précaution au risque électromagnétique. Dans la commune de Roquette-sur-Siagne, la société SFR avait édifié un pylône de douze mètres de hauteur pour y installer deux antennes de téléphonie mobile, sur un terrain privé situé à proximité119 d’une école construite sur deux parcelles de terrain mises à sa disposition par la commune. La commune assigne la société SFR, et à l’appui de sa demande soutient que le voisinage des installations (dont le fonctionnement ne respecterait pas les normes requises par le décret no 2002-775 du 3 mai 2002) fait courir des risques aux élèves et enseignants de l’école attenante et que l’installation d’un tel dispositif en champ proche d’une école maternelle constitue, sur la base du principe de précaution, un trouble anormal de voisinage. La commune précise par ailleurs qu’aucune étude scientifique au regard des données actuelles de la science ne pourrait confirmer ou infirmer l’innocuité d’une exposition permanente aux radiofréquences. Le 17 juin 2003, le TGI de Grasse120 donne raison à la commune de la Roquette-sur-Siagne, et condamne la société SFR à déplacer son antenne sur le fondement de la théorie des troubles de voisinage121. Sur appel de la société SFR, la Cour d’Appel d’Aix-en-Provence, par un arrêt sur le fond du 8 juin 2004122, confirme le jugement de première instance en toutes ses dispositions, et déboute de son appel SFR, et considère que la commune propriétaire des bâtiments mis à disposition de l’école est tenue de fournir des locaux exempts de risques qu’ils émanent de son fonds ou du voisinage et que, sa responsabilité pouvant être mise en jeu, elle a un intérêt manifeste à agir en justice contre les propriétaires d’installations voisines de nature à créer un risque pour les usagers.

  • 123 TGI Toulon, 20 mars 2006, M. Richard, note DEHARBE et HICTER, Droit de l’environnement, no 139, ju (...)
  • 124 Voir dans le même sens : “TGI Nanterre, 18 sept. 2008”, JCP G II, 10208, note J.-V. BOREL ; D., 20 (...)

42Un dernier arrêt illustre encore la prise en compte des risques liés aux rayonnements électromagnétiques par les tribunaux. Ainsi, le 20 mars 2006123, le Tribunal de Grande Instance de Toulon condamne Bouygues Télécom à enlever ses installations en vertu du principe de précaution. Pour fonder sa décision le tribunal retient qu’il ne peut être imposé à un voisin contre son gré, l’exposition à un risque même hypothétique, avec la seule alternative de devoir déménager s’il se refuse à assumer ce risque. Les juges du fond décident donc que le trouble de voisinage est caractérisé et que seule une réparation en nature permettra d’y mettre fin124.

  • 125 The Suprem Court of the State of Alaska, July 6, 2007, no 6139.
  • 126 Il s’agit d’une organisation non gouvernementale qui est référencée dans le rayonnement non ionisa (...)

43 L’exemple de la Suprem Court of the State of Alaska. La Cour Suprême de l’Alaska dans un arrêt du 6 juillet 2007125 confirme les dommages et intérêts perçus par une victime en raison d’une invalidité due à un niveau d’exposition thermique consécutif à une irradiation par les rayonnements électromagnétiques. L’importance de ce jugement définitif réside dans le fait qu’il a été rendu suite à une exposition en dessous des normes légales du niveau thermique, telles qu’issues des recommandations de la Commission internationale sur la radioprotection non ionisante (ICNIRP)126.

3) La normalisation des “dispositifs médicaux”

44En écho à la présentation générale faite pour l’exposition aux rayonnements électromagnétiques, sera présenté pour le cas des dispositifs médicaux, un bref panorama des normes techniques applicables (a), et une compendieuse illustration jurisprudentielle par des affaires situées au cœur de l’actualité judiciaire (b).

a) Panorama

  • 127 On peut ainsi relever la norme EN60601-1-2 pour les appareils électroniques à usage médical ; la n (...)
  • 128 V. l’article R. 5221-16, CSP.

45 Présentation. Plusieurs normes européennes réglementent ces risques127. En France, les appareils électroniques à usage médical sont désignés sous le nom de "dispositifs médicaux” dans le Code de la santé publique, ils entrent dans la même catégorie que les gants de chirurgiens ou les lits eux-mêmes, noyés dans les produits de santé. Ils doivent cependant garantir une immunité contre les perturbations électromagnétiques permettant de fonctionner conformément à leur destination128. S’il est vrai qu’il y a trente ans les seuls dispositifs médicaux existants étaient les stimulateurs cardiaques (d’immunité 10 V/m et le plus souvent implantés, donc bénéficiant de l’atténuation de la peau), cela n’est assurément plus le cas aujourd’hui. Et c’est en sens que l’édification de documents d’informations sur les risques liés à l’utilisation parfois difficultueuse de matériels médicaux utilisant les rayonnements électromagnétiques apparaît essentielle. La totalité des appareils ou dispositifs médicaux doit avoir un fonctionnement fiable que ne peut garantir un niveau d’exposition électromagnétique supérieur à leur niveau d’immunité. Les dysfonctionnements peuvent avoir des conséquences graves pour la santé des patients et conduire à des décès, il s’agit bien en ce sens d’un risque sanitaire indirect. C’est ce qu’ont tragiquement illustré les affaires dites “des surirradiés de Toulouse et d’Épinal”.

b) Illustrations jurisprudentielles

  • 129 Cette décision a été prise après avis du conseil de discipline des praticiens hospitaliers. “L’usa (...)
  • 130 V. AFP, communiqué de l’AFP le 7 mai 2008.
    V. AFP, “Rebondissement dans l’affaire des surirradiés d (...)
  • 131 Le quotidien L’Est Républicain révèle, mardi 9 septembre 2008, que selon un rapport de la Chambre (...)

46 L’affaire dite des “surirradiés” d’Épinal. C’est l’accident de radiothérapie le plus grave ayant touché un hôpital français. Quelque 5 500 personnes traitées par radiothérapie entre 1987 et 2006 ont été victimes de surirradiation à l’hôpital Jean-Monnet d’Épinal, dans les Vosges. Cinq en sont mortes. Le 6 mai 2008, le ministre de la Santé a révoqué le chef de service de radiothérapie129, et l’ancienne directrice de l’hôpital a été mise en examen pour “non-assistance à personne en danger” (la première mise en examen dans cette affaire) et placée sous le statut de témoin assisté pour les chefs d’homicides et de blessures involontaires. Les magistrats reprochent à l’ex-directrice de ne pas avoir prévenu toutes les personnes victimes de surirradiation. Cette absence d’information aurait conduit certains patients à des examens inutiles ou contre-indiqués. Le ministre de la Santé a également adressé un blâme à un autre praticien, afin de sanctionner “le suivi inadapté des patients”130. Quatre des personnes les plus gravement atteintes ont demandé en référé le 22 mai 2008, au tribunal d’Épinal une provision d’indemnisation à l’assurance de l’hôpital Jean-Monnet131.

  • 132 L’ancien ministre s’est dit “satisfait que les victimes puissent être indemnisées le plus rapideme (...)

47 L’affaire dite des “surirradiés” de Toulouse. Entre avril 2006 et avril 2007, 145 patients de l’hôpital de Rangueil, traités pour des tumeurs cérébrales cancéreuses ou bénignes, ont reçu des surdoses de rayonnements électromagnétiques en raison du mauvais étalonnage d’un appareil. Six d’entre eux en sont décédés, mais le lien direct avec la surexposition n’a pas été établi. Par ailleurs, plusieurs victimes ont témoigné de troubles persistants apparus après leur traitement. Le 26 mars 2008, une information judiciaire contre X, notamment pour “homicide involontaire”, a été ouverte à Paris, qui vise également le chef de “blessures involontaires ayant entraîné une incapacité totale de travail (ITT) supérieure à trois mois”, ce qui fait suite à la réclamation des patients contaminés regroupés au sein de l’association SOS Irradiés 31. Une convention en vue de leur indemnisation, signée par SOS-Irradiés 31, la Fnath, le CHU de Toulouse et son assureur Axa. Tordre des avocats du barreau de Toulouse et la CPAM de Haute-Garonne, en présence de l’ex-ministre de la Santé Monsieur Claude Evin, et constatée par un journaliste de l’AFP132. vise à faciliter les procédures d’indemnisation et d’évaluation des dommages.

48 Propos transitoires, d’un constat à l’observation critique. L’architecture techno-juridique qui caractérise le mécanisme de la normalisation permet d’encadrer de manière malléable certains risques issus du développement des techniques. Elle permet une actualisation rapide des textes au regard des recherches conduites par les scientifiques. Actuellement, et comme il a été mis en exergue, au vu de certains rapports, les niveaux d’expositions aux champs électromagnétiques tolérés par le droit sont trop hauts… Il semble impératif de remanier les textes et adapter les normes aux risques. Pour que la normalisation s’inscrive avec plus de force et de légitimité dans l’outillage juridique, permettant d’appréhender la responsabilité des professionnels exploitant des activités créant des “risques sociétaires”, il semble indispensable d’en repenser les contours.

II – NORMES TECHNIQUES ET RESPONSABILITÉ PROFESSIONNELLE : APPRÉCIATION CRITIQUE

49Au regard de l’état actuel de la normalisation technique, il ne semble pas que cette dernière puisse revêtir une force obligatoire autonome. Une présentation des objections pouvant être soulevées pour appuyer cette idée sera présentée (A) et suivie d’une proposition concernant la méthode et la mise en œuvre d’une rénovation de la normalisation (B).

A – Les objections à l’acquisition d’une force obligatoire autonome des normes techniques

50Les improbations à l’acquisition d’une force obligatoire autonome des normes techniques peuvent être envisagées sous deux aspects : le premier ayant trait à la phase d’adoption de la norme (1), la seconde, à l’application de la norme (2).

1) Les obstacles quant à l’adoption de la norme technique

51Les obstructions à l’adoption de la norme technique peuvent s’identifier par l’observation de la multiplicité et la surabondance des normes techniques, la légitimité des sources émettrices et la fiabilité des normes (a), mais aussi par le manque préjudiciable de lisibilité des normes (b).

a) Sources émettrices, normes techniques : quelles ampleur, légitimité, fiabilité ?

  • 133 V. le livre vert de la Commission ayant trait au développement de la normalisation européenne : Ac (...)
  • 134 V. supra. ; v. O. TAMBOU, “Les collectivités locales face aux normes techniques”, AJDA, 2000, p. 2 (...)
  • 135 Aucun “caractère obligatoire n’est attribué à ces spécifications techniques, qui conservent leur s (...)
  • 136 M. LANORD-FARINELLI, “La norme technique : une source du droit légitime ?”, op. cit., p. 745.

52 Multiplicité des sources émettrices et surabondance des normes techniques. Ainsi qu’il a été précédemment exposé, on assiste, tant au niveau interne, communautaire133, qu’international, à une multiplication importante des sources émettrices de normes techniques, et ce, afin d’offrir un langage commun à l’ensemble des professionnels d’un même secteur134. Car, la portée contraignante des normes est fonction de l’autorité qui les a émises, ce qui peut induire de facto, une certaine insécurité juridique ; ainsi, une norme internationale ne sera reprise que facultativement (avec ou sans modification) par le droit interne. En revanche, et en dehors des directives dites “nouvelle approche”135, une norme inscrite dans un texte juridique communautaire sera automatiquement reprise par le droit interne, sans modification, et ce, en supprimant le cas échéant, les normes internes divergentes (comme dans le secteur agroalimentaire, des technologies de la communication et de l’information). Or, comme le souligne un auteur, cette “multiplication des niveaux géographiques émetteurs de normes ajoute à la confusion des entreprises et des consommateurs”136. Accompagnant ce phénomène de multiplicité des sources émettrices, on peut observer une surabondance de normes techniques qui pourrait freiner, dans une certaine mesure, l’essor du développement technique.

  • 137 En ce sens, v. C. GERMON, La normalisation, dé d’un nouvel essor, rapport au ministre de la Recher (...)
  • 138 V. l’exemple retenu par M. LANORD-FARINELLI, ibid., qui reprend les dispositions de la directive 9 (...)

53Comme le soulignent certains auteurs, la normalisation à outrance pourrait conduire à la suppression de produits “hors-norme” bien que ces derniers puissent fournir des services nouveaux ou même meilleurs137. Il semble indispensable de préserver les intérêts des petits producteurs, notamment dans l’industrie agroalimentaire138, et plus généralement, de tous les professionnels qui disposent de savoirs faire particuliers. L’activité économique supprimée par une normalisation pléthorique risque d’emporter avec elle une importante partie d’une culture artisanale. C’est en ce sens que certains professionnels réclament une réglementation adaptée à leur réalité, qui laisserait leur chance à des produits, dont la qualité, notamment gustative et sanitaire, la traçabilité aisée des produits de la filière, et l’équilibre environnemental, ne prêtent pas à caution.

54L’ensemble des difficultés liées à la multiplicité des sources émettrices, et la profusion de normes techniques s’accompagne aussi d’un certain questionnement relatif à la légitimité de ces dernières.

55 Légitimité des sources émettrices et fiabilité des données scientifiques. Distinguons tout d’abord deux types de normes techniques : les normes d’organisation et les normes sociétales. Les premières s’intéressent au processus en vue de la performance de l’entité ; les secondes visent à faire rentrer dans les réflexions d’organisation et de gestion d’une entreprise des questions qui relèvent de l’intérêt général (à l’image de la sécurité, la santé, la protection des consommateurs, l’environnement, etc.). Lorsque ces normes sont développées, par exemple, au sein de l’ISO, l’interrogation principale s’axera autour de leur mode de production : quelle garantie peut-on assurer quant aux procédures d’élaboration de normes “autoproclamées” par l’organisme international lui-même, et ce, sans réel contrôle des États ? Dans une certaine mesure, on peut mettre en perspective la portée véritable de la prise en compte de l’intérêt général. La seconde préoccupation concernera la nature des objets à normaliser. Lorsque le travail de normalisation a trait aux produits, grâce notamment aux objectifs de compatibilité, de standardisation, ou encore de qualité, il sera possible de vérifier, d’attester la démarche de normalisation entreprise. En revanche, pour le cas des normes techniques d’organisation, les modèles, bien qu’existant, voient les argumentations sur lesquelles ils reposent, impossibles à confronter à la réalité, et sont en ce sens plus difficiles à élaborer. On peut dès lors s’interroger sur la portée du contrôle exercé par les organismes de normalisation. La légitimité de ces normes pose question, notamment sur le plan constitutionnel. Dans la mesure où elles ont trait à une mission de service public, il sera possible d’imaginer un mécanisme de délégation. Une objection peut alors être soulevée concernant l’objet de la délégation : les thématiques aussi diverses et variées que l’évaluation des compétences, les problématiques liées à l’emploi dans une région, peuvent-elles être saisies par les organismes de normalisation ? S’il ne semble, a priori, pas problématique que le marché privé s’investisse de ces domaines, il est somme toute plus délicat pour l’institutionnel de s’exposer aux jeux aventureux du marché…

  • 139 N. BOUCQUEY-NORGAARD, “La normalisation européenne au service de la consommation durable. État des (...)
  • 140 Sur cette dernière question v. infra.

56Corrélat de la problématique liée à la légitimité des sources émettrices, la question de la fiabilité des normes techniques, appréhendée dans un contexte où peut s’exercer un certain nombre de pressions sur les organismes nationaux et internationaux de normalisation, est tout aussi essentielle. La norme technique trouve son fondement dans la recherche scientifique, or, la crédibilité scientifique est assurée par l’indépendance des chercheurs par rapport aux enjeux politiques et/ou économiques inhérents à leur domaine d’étude. Il est donc impératif que la norme technique se construise sur un mode de travail pluridisciplinaire, encadré par des experts provenant d’organismes de recherches variés et indépendants. Mais la réalité économique, ficelant les travaux de recherches des organismes normalisateurs, met en évidence le manque de moyens dont ces derniers disposent pour la réalisation de leurs études. Par ailleurs, comme le met en évidence un auteur, au-delà des contingences purement économiques, l’origine des experts peut aussi poser problème ; il a été mis en avant le cas où des pressions se sont exercées sur des organismes nationaux de normalisation afin qu’ils influencent des experts participant à des groupes de travail. C’est ainsi qu’il a pu être constaté que “des projets de normes [européennes] ont été rejetés par des délégations nationales représentées au niveau des groupes de travail, et ayant accepté, à ce niveau-là, les résultats obtenus”139. Il s’agit là d’une question centrale dans l’analyse de la portée de la normativité des normes techniques, qui devrait pouvoir trouver une solution, notamment, dans la participation effective de partenaires essentiels tels que les associations de consommateurs, de protection de l’environnement, etc., dans le processus d’élaboration des normes techniques140.

b) Le manque de lisibilité du système de normalisation

57 Connaissance des normes par le professionnel. Une difficulté patente se pose aux professionnels qui intègrent dans leur contrat de droit privé une clause se référant expressément à une norme technique, qui devient alors impérative. Cette complication réside plus précisément dans l’obtention des normes citées dans le contrat conclu. Si l’on peut affirmer que tout professionnel doit connaître les normes dites “cœur de métier”, il est plus hasardeux d’affirmer que ces derniers disposent de l’ensemble des normes périphériques.

58Par ailleurs, ces difficultés sont encore renforcées par le défaut général de publicité qui entoure la production de normes techniques. Au niveau interne, la référence des normes homologuées fait l’objet d’une publication (au Journal officiel), tout comme au niveau communautaire (au Journal Officiel des Communautés Européennes), mais il n’est pas fait mention, au sein de ces documents officiels, du contenu de ces dispositions pourtant d’accès difficile, en raison de leur technicité. Pour un professionnel dont le secteur d’activité est concerné par une norme technique, la connaissance de son contenu n’est-elle pas plus importante que sa seule référence ? Il est somme toute regrettable qu’il n’y ait pas lieu à publication intégrale de ces normes dans un bulletin officiel, ce qui simplifierait notablement la tâche des professionnels.

  • 141 V. C. civ., art. 1386-11-5 et C. pén., art. 122-4.
  • 142 V. supra.

59 Accès et compréhension des normes par les citoyens. La connaissance du droit doit être permise et réalisée par un accès, libre, gratuit, aux textes normatifs pour tout citoyen. Lorsqu’une norme technique est rendue obligatoire, par son incorporation au sein même des normes juridiques, son non-respect par le professionnel, sauf cas de vice manifeste, est susceptible de l’exonérer totalement ou partiellement de sa responsabilité141. Devenant un texte d’incrimination pénale, tous les principes de publicité doivent être respectés, sans quoi la norme pourrait devenir inopposable. En revanche, pour le cas des normes auxquelles la réglementation ne réalise qu’un renvoi facultatif (présomption de conformité142), la question est de savoir si la possibilité de consultation gratuite des normes répond effectivement au principe de publicité : permet-elle à tout citoyen de prendre connaissance de son contenu ? Comme il a été souligné pour le cas des professionnels, il en va de même pour tout citoyen ; il n’existe pas à ce jour de bulletin officiel accessible librement, et dans lequel serait présenté le contenu des normes techniques. Si l’accès au contenu des normes européennes dans leur intégralité est un service payant il convient de noter toutefois qu’il est possible au sein des délégations régionales de l’AFNOR, de consulter gratuitement les normes techniques.

2) Les obstacles quant à l’application de la norme technique

60Si un premier obstacle a pu s’identifier dans le mécanisme d’adoption de la norme technique, un second peut s’appréhender dans le recours difficilement utilisable de la norme technique, seule, dans l’appréciation de la responsabilité du professionnel auquel elle peut s’appliquer (a), mais aussi dans la question nébuleuse de la responsabilité des organismes normalisateurs (b).

a) Le recours limité à la normalisation dans la recherche de responsabilité du professionnel

  • 143 Sur l’expertise, v. supra.
  • 144 V. supra.
  • 145 V. en ce sens, dès le début des aimées 1980 : Cass. 3ème civ., 30 juin 1982, inédit, P. MALINVAUD (...)
  • 146 V. CE. 12 janv., 2005, no 256001. AJDA, 16 mai 2005, p. 1008. note J.-P. MARKUS. “Les données acqu (...)

61 Une faute professionnelle appréciée au travers des “règles de l’art”. Afin de mesurer la responsabilité du professionnel dont l’activité fait l’objet d’une norme, le juge va rechercher un appui technique dans l’argumentaire des parties, et pourra même faire intervenir un expert143. Lorsqu’il existe une norme sur le sujet, elle apparaît comme un instrument précieux dans la technique judiciaire du “faisceau d’indices”. Par ailleurs, la démarche de recherche de connaissance pourra également s’appuyer sur d’autres textes techniques disponibles à l’image des codes professionnels, des travaux scientifiques, et autres publications. Ne chercher que l’appui de la norme pour fonder sa décision peut être contestable, car, ainsi qu’il a déjà été présenté144, lorsque le juge se réfère à une norme dans sa décision, il la qualifie toujours comme “reflétant les règles de l’art”. La jurisprudence reconnaît en effet une primauté des règles de l’art sur les normes techniques145, tout comme elle reconnaît que la détermination de la force contraignante des recommandations et références médicales se réalise dans le prisme des règles de l’art146. Dès lors, cette position guide l’attitude de l’homme de l’art qui devra, alors même qu’il existe une norme technique, vérifier la conformité de celle-ci aux règles de l’art. Les données acquises de la science, auxquelles se conforment les règles de l’art en tant que traduction technique, constituent en quelque sorte un “bloc de légitimité” dans l’appréciation du comportement du professionnel, ne laissant guère de place aux normes techniques pour forger un socle autonome dans la mesure des responsabilités professionnelles.

  • 147 A. PENNEAU, Règles de l’art…, op. cit., no 306, p. 223.
  • 148 V. supra.
  • 149 Créée en application de la loi du 21 juillet 1983, C. consom., art. L. 224
  • 150 V. concernant l’appréciation de la faute médicale, le mouvement d’intégration des recommandations (...)
  • 151 V. en ce sens A. PENNEAU, op. cit., ibid.

62 Quid du conflit entre normes techniques et avis scientifiques ? Sera envisagée ici l’hypothèse d’un cas de conflit entre les dispositions issues d’une norme technique et l’avis rendu par une commission spécialisée dans l’analyse d’un problème particulier. On peut en effet imaginer qu’une commission prescrive des exigences supérieures à celles retenues par la norme elle-même. Dès lors, le professionnel est-il tenu de respecter l’avis, ou bien peut-il seulement se conformer à la norme ? Dans cette situation, et comme le met en lumière un auteur147, la difficulté devrait être résolue par référence aux règles de l’art, seule référence retenue par le juge pour apprécier la responsabilité du professionnel148. Avant de poursuivre l’analyse, il convient de rappeler que pas plus que la norme technique dans le principe, l’avis d’une commission scientifique, comme celui de la Commission de la sécurité des consommateurs (CSC)149, ne sont dotés d’une force obligatoire propre. Donc, le professionnel n’engage pas sa responsabilité du seul fait de n’avoir pas respecté l’avis scientifique ou les dispositions de la norme. Le constat selon lequel les règles de l’art prévalent sur les avis scientifiques et les normes techniques induit que le professionnel doit se conformer à celle des deux règles techniques qui est en conformité avec les règles de l’art150. Il semblerait que prévalent sur les normes, les préoccupations de la commission dans la mesure où ces dernières sont centrées sur la sécurité des personnes, et ce, dans la mesure où si les critères de détermination des règles de l’art applicables à une situation donnée peuvent être tempérés, en revanche, le respect des conditions optimums de sécurité des personnes constitue une limite interdisant de tels assouplissements151. Les avis scientifiques, en raison de la supériorité de leur contenu normatif, seraient donc appelés à avoir une autorité de facto supérieure à celle des normes. Mais, si toutefois l’avis de la commission scientifique résultait d’une représentation erronée de la protection et de la sécurité des consommateurs, alors le professionnel devrait y déroger et se reporter aux dispositions de la norme, à condition que celles-ci reflètent bien les règles de l’art applicables à l’espèce. Ce dernier aspect, mettant encore une fois en exergue la supériorité des règles de l’art sur les normes, mais également celle des avis de la CSC en matière de sécurité des personnes, renforce indubitablement l’idée selon laquelle, l’état du droit positif, empêche de retenir une force obligatoire autonome à la norme technique.

b) La question de la responsabilité des organismes normalisateurs

63 Qu’en est-il en cas de défectuosité de la norme ? Cette défectuosité peut concerner soit la non-conformité aux règles de l’art, soit le non-respect de la propriété industrielle. Afin d’engager la responsabilité de l’organisme normalisateur sur ce terrain, il est indispensable que soit au préalable établi un lien de causalité entre l’effet dommageable et le texte. L’approche est somme toute bien différente pour les documents, autres que les normes, produits par les organismes de normalisation, car dans ce cas, ces derniers fournissent une prestation volontaire, et il est alors possible de leur reprocher un manquement à leur obligation de conseil.

64L’organisme normalisateur n’est pas le seul responsable pouvant être identifié en cas de défectuosité de la norme, en effet d’autres acteurs peuvent être cités. On peut tout d’abord relever la responsabilité de l’ensemble des membres d’une commission scientifique qui peut être recherchée en cas de non prise en compte d’un commentaire pertinent et correctement documenté en réponse à une enquête publique. On peut ensuite mettre en avant la responsabilité des experts pouvant être distingués. Il faut toutefois rappeler que la norme est un texte collectif, et dans cette mesure, la mise en cause personnelle d’un expert nécessite que soit faite la démonstration de son influence pour provoquer la défectuosité de la norme (par exemple une fausse information sur l’inexistence d’un brevet). On peut enfin relever la responsabilité de l’État qui en raison de sa délégation de mission de service public, pourrait être mise en cause sous l’angle de la mauvaise organisation du service (en cas de retard de publication par exemple).

  • 152 Pour une mise en œuvre de la garantie légale des vices cachés (art. 1641 et s. C. civ.), ou la gar (...)
  • 153 Cass. 1ère civ., 2 oct. 2007, no 06-19.521, v. A. PENNEAU. “Réflexions sur la certification NF en (...)

65Pour nombre de consommateurs, la défaillance contractuelle des fabricants, des vendeurs, sera la première à être visée en cas de défectuosité d’un produit152, néanmoins, avec la diffusion de la normalisation, il arrive que les organismes de normalisation voient leur responsabilité recherchée. Comme l’illustre un arrêt du 2 octobre 2007 de la première chambre civile de la Cour de cassation153, il ne faisait pas de doute pour l’acquéreur d’un téléviseur, demandeur auprès de la juridiction de proximité, que l’AFNOR est redevable vis-à-vis de ceux qui, comme lui, se réfèrent à la marque NF pour opérer des choix contractuels. Cette mise en perspective soulève une question inédite…

  • 154 L’AFNOR, “association reconnue d’utilité publique placée sous l’autorité du ministère chargé de l’ (...)
  • 155 V. en ce sens A. PENNEAU, op. cit., ibid.
  • 156 V. supra.
  • 157 Cons. const. 22 oct. 1982. D., 1983, 189, note F. LUCHAIRE ; 9 nov. 1999, JCP, 2000, I, 280, obs. (...)

66 L’AFNOR, assureur de la défaillance des produits dotés de sa marque ? Dans l’arrêt précité du 2 octobre 2007, rendu sous le visa de l’article 1134 du Code civil substitué à l’article 1142 du même Code en application de l’article 12 du Code de procédure civile, la Cour de cassation répond fermement par la négative à cette question. La Haute juridiction, après avoir décrit la mission de l’AFNOR154, retient que l’apposition d’une marque nationale (sigle “NF”) dont l’organisme normalisateur est habilité à accorder le bénéfice “ne constitue nullement une assurance l’engageant en cas de panne du produit”. S’agit-il d’une décision de principe au terme de laquelle l’AFNOR ne pourrait être considérée comme responsable de la conformité des produits (et des services que la marque peut aussi couvrir) aux spécifications de référence de la marque NF ? Certains auteurs en doutent155. Toutefois, et en dehors de la question relative à la portée de cet arrêt il apparaît clairement pour le plaideur qui souhaiterait intenter une action, la difficulté constituée par la charge de la preuve négative, soit probablement impossible, de manquements de l’AFNOR à une obligation de contrôler les usages de sa marque de qualité. Cela ne signifie pas pour autant que l’organisme émetteur de normes ne peut voir sa responsabilité engagée, comme il l’a été souligné précédemment156. L’idée selon laquelle la responsabilité potentielle de l’AFNOR peut être retenue dans l’exercice de ses missions est inscrite dans le droit positif, et ce, du simple fait qu’aucune dérogation légale ne peut être faite aux principes de la responsabilité qui sont d’ordre constitutionnel157. L’AFNOR peut ainsi voir sa responsabilité déclenchée dans l’hypothèse où elle appose à tort la marque “NF” attestant la conformité du produit aux normes et qui en réalité n’y satisferait pas pleinement, et ce, non seulement à l’égard du producteur auquel elle s’est adressée, mais aussi des tiers auxquels elle aurait par sa faute causé un préjudice.

67Ces différentes illustrations sur les obstacles relatifs à l’application de la norme technique révèlent une disproportion forte entre l’importance de l’activité de normalisation et la pauvreté du dispositif réglementaire existant afin de l’encadrer. Quelques pistes de réflexion afin d’y remédier seront envisagées…

B – Méthode et mise en œuvre d’une rénovation de la normalisation

68Concernant la méthode et la mise en œuvre d’une rénovation de la normalisation, des éléments soulevés précédemment ne seront pas développés à nouveau dans cette partie, à l’image d’une meilleure lisibilité nécessaire des normes techniques ou encore de l’attribution de plus de moyens aux organismes qui édictent les normes, aux experts afin de favoriser une plus grande objectivité des résultats. Nous nous focaliserons sur des questions dont la problématique n’aura été que subodorée dans les développements précédents, à savoir ; l’évolution souhaitable du processus de normalisation (1) et la forme donnée à cette rénovation (2).

1) L’évolution souhaitable du processus de normalisation

69L’évolution, la progression du processus de normalisation pourrait se réaliser au travers de la recherche approfondie d’un véritable dialogue, avec les acteurs de la société civile (a), mais aussi par une plus grande place donnée au principe de précaution (b).

a) La recherche de dialogue avec les acteurs de la société civile

  • 158 V. V. F. DALLE-NOGARE, “La nouvelle approche, l’harmonisation technique et la protection des conso (...)
  • 159 V. L. MURANI, “La normalisation au service de la compétitivité commerciale”, Rapport au ministre d (...)
  • 160 V. le site de l’AFNOR, http://www.afnor.fr.
  • 161 V. le site de l’ISO, http://www.iso.org.
  • 162 V. COM (98) 291 final, 13 mai 1998, “Efficacité et légitimité en matière de normalisation européen (...)
  • 163 Résolution du Conseil du 28 oct. 1999, Le rôle de la normalisation en Europe, no 24.

70 Objectivité, acceptabilité et efficacité des normes. La délégation de pouvoir opérée par les pouvoirs publics tant nationaux, que communautaires et internationaux, aux organismes de normalisation, a pour effet de favoriser, pour l’édiction de normes d’application volontaire, les techniciens issus des milieux industriels, au dépens d’autres acteurs à l’image des associations de consommateurs et de protection de l’environnement158. Pourtant, ces associations apportent une perspective unique à la création des normes d’application volontaire qui définissent les produits et les services utilisés dans la vie de tous les jours, et sont indispensables à l’objectivité, l’acceptabilité et l’efficacité de la norme technique159. En théorie, divers textes nationaux160 et internationaux161 reprennent cette exigence d’une participation active des travailleurs, associations. La définition retenue par l’ISO reflète cette orientation de la norme technique qui doit s’établir “avec la coopération et le consensus ou l’approbation générale de toutes les parties intéressées”. Il en va de même dans les déclarations de la Commission européenne162 et du Conseil163. Mais en réalité, il s’avère que la participation effective des associations au processus d’élaboration des normes est très relative.

  • 164 Le Comité Consommation d’AFNOR (COSAC), a retenu huit actions prioritaires, en cohérence avec les (...)
  • 165 Strategie Advisory Board on the Environnement.
  • 166 V. en ce sens, M. LANORD-FARINELLI, op. cit., p. 750.

71Pour le cas du développement durable par exemple, on assiste à une sensibilisation croissante de l’opinion publique par les associations de protection des consommateurs, ce qui place la normalisation face à de nouveaux objectifs. L’AFNOR, par exemple, atteste de cette nécessité dans la présentation de sa stratégie de normalisation et insiste sur l’obligation de favoriser la mise en œuvre du développement durable, et ce, en faisant évoluer les modèles de production et de consommation en élargissant la vision du management164. Le Comité européen de normalisation a quant à lui crée un Environnemental Help Desk (EHD) et un organisme de conseil en stratégies environnementales (SABE165). Mais ces dernières initiatives sont dénoncées dans leur portée trop restreinte166. Une autre initiative pourrait être relevée, qui permet aux organisations environnementales depuis le 1er novembre 2002 d’être représentées dans la normalisation européenne, grâce au financement par la Commission et l’Association européenne de libre-échange, de “l’Organisation européenne des citoyens pour la normalisation dans le domaine de l’environnement”. Mais, là encore, l’essai n’est pas transformé, cette organisation non gouvernementale, bien que pouvant assister aux travaux du CEN et du CENELEC, ne dispose pas du droit de vote.

72La situation des associations de consommateurs se construit en symétrie à celle de protection de l’environnement, où là encore, malgré la position de nombreux organismes normalisateurs qui prévoient la participation des utilisateurs à la normalisation, celle-ci reste très limitée dans la mesure où elle ne constitue bien souvent qu’une simple consultation, sans droit de vote. Plus encore, le financement de ces associations peut soulever quelques interrogations. C’est en effet au niveau européen, l’Association européenne de libre-échange (AELE) et la Commission européenne qui financent l’Association européenne pour la coordination de la représentation des consommateurs dans la normalisation, et au niveau national, les pouvoirs publics qui financent la plupart des organisations de consommateurs.

73La participation, indépendante, effective avec droit de vote, des associations de protection de l’environnement et de consommateurs est une condition sine qua non à l’édification légitime et objective d’une norme technique. Elle peut servir à l’anticipation de risques pour la santé et l’environnement, à l’image du risque électromagnétique, largement décrié de nombreux acteurs de la société civile.

b) En l’absence de certitude, la précaution

  • 167 La loi du 2 février 1995 relative à la protection de l’environnement a inscrit pour la première fo (...)
  • 168 Un projet de norme peut être publié sous forme de norme expérimentale lorsqu’il est nécessaire de (...)
  • 169 Sur cette question v. les développements de M. LANORD-FARINELLI, op. cit., p. 747.
  • 170 V. R. ROMI, “Science et droit de l’environnement, la quadrature du cercle”, AJDA, 20 juin 1991, p. (...)
  • 171 M. REMOND-GOUILLOUD, Du droit de détruire, essai sur le droit de l’environnement, PUF, Les voies d (...)

74 Normalisation et principe de précaution. Le domaine de la normalisation peut s’étendre à des matières complexes, transcendant la seule normativité technique à l’image de la santé, l’environnement, la sécurité ou encore la protection des consommateurs. Dans ces différents secteurs, le principe de précaution167 devrait figurer plus largement dans le processus de normalisation. Pour le cas des organismes génétiquement modifiés, il est apparu un “déficit” de normes homologuées, ou expérimentales168, et ce, malgré la commercialisation de tels produits169. La formation de normes fortement technique, dans le domaine environnemental communautaire par exemple, présente l’inconvénient d’accélérer leur obsolescence au fil de la recherche scientifique. Cette orientation impose un processus quasi permanent, et souvent très long, de perfectionnement et d’adaptation au progrès technique, c’est ce qu’illustre notamment la révision de la directive 90/220 relative à la dissémination d’organismes génétiquement modifiés. Selon certains auteurs170, l’application du principe de précaution dans l’élaboration des normes techniques permet de relativiser l’attitude des juristes “qui tendent à prêter aux normes techniques des vertus d’exactitude que leurs auteurs sont loin de leur reconnaître et ils découvrent avec surprise que le doute a sa part dans les sciences dites exactes”171. L’introduction du principe de précaution devrait inspirer dans la matière, au cas par cas, des mesures de précaution qui pourraient ensuite être regroupées autour de ce dernier, La nécessité d’adopter des normes techniques qui s’étiolent rapidement demeurera certainement, mais la référence au principe de précaution permettra de conférer une même logique à ces mesures. Il est une nécessité de concilier les vertus d’une démarche téléologique avec la nécessité d’appuyer les normes juridiques sur des considérations techniques lorsque cela est nécessaire. Le principe de précaution peut certainement s’investir de cette fonction.

  • 172 Rapport TNO-FEL-Report-03148.

75 Effets biologiques, rayonnements électromagnétiques et principe de précaution. Diverses études sur les effets biologiques du GSM établissent l’existence d’incidences sur la santé à des niveaux inférieurs à 3 V/m. par exemple 0,7 V/m. On peut notamment citer l’étude officielle du gouvernement hollandais parue en septembre 2003172, ou encore, l’étude “Subjective symptoms, sleeping problems, and cognitive performance in subjects living near mobile phone base stations” de l’Institute of Environmental Health, Medical University of Vienna, en Autriche. Les pollutions électromagnétiques dues aux différentes sources se cumulent, la précaution en cette matière semble tout particulièrement de mise…

2) La forme de la rénovation

76La forme de la rénovation de la normalisation technique que nous proposons devrait passer par l’établissement d’une présomption simple de conformité des normes aux règles de l’art (a) et la reconnaissance d’une obligation d’information à la charge des organismes normalisateurs (b).

a) L’établissement d’une présomption simple de conformité des normes aux règles de l’art

  • 173 V. en ce sens H. COUSY, “Les normes techniques en doctrine et en jurisprudence”, colloque. Le droi (...)
  • 174 R.O. DALCQ, “Responsabilité quasi délictuelle et normes techniques et professionnelles”, colloque (...)

77 Présomption simple et obligation de moyens. Envisagée sous les traits d’une présomption irréfragable, la question a soulevé quelques réticences173. En revanche, l’hypothèse de consacrer une présomption simple de conformité des normes techniques aux règles de l’art a été défendue par certains auteurs174. Pour ce faire, ils ont mis en exergue la distinction essentielle existant entre la présomption représentant une règle de fond (irréfragable) et celle assurant un rôle distributeur de la charge probatoire (simple). L’abordant sous ce dernier aspect, l’idée d’une présomption de fait en cas de respect d’une norme technique par le professionnel ne revient aucunement à dire que ce dernier n’a pas commis de faute, on pourrait en effet lui reprocher, bien qu’ayant observé la norme, de ne pas avoir pris les précautions spéciales et supérieures à ce qu’exige la norme. L’admission de cette présomption revient plus généralement à dire que le fait d’avoir observé les dispositions d’une norme n’est pas en lui-même fautif.

  • 175 V. Cass. 3ème civ., 22 oct. 1980, Bull. Civ., III, no 161, p. 120 ; Gaz. Pal. 24 mars 1981 pan. ; (...)

78Il faut encore préciser que ce mécanisme n’aura vocation à s’appliquer que pour le cas où le professionnel est tenu par une obligation de moyens. En effet lorsqu’une telle obligation est en cause, la règle en matière de preuve a pour effet d’imposer au cocontractant qui conteste la bonne exécution du contrat, de rapporter la preuve de la faute commise (par le professionnel). Ceci traduit l’existence d’une présomption générale d’absence de faute qui bénéficie au débiteur de l’obligation, dont la présomption de conformité aux règles de l’art, issue du respect de la norme, est une catégorie. La victime de la défaillance contractuelle pourra ainsi démontrer positivement l’insuffisance du comportement du professionnel, malgré son respect de la norme technique. Si l’on peut retenir l’idée d’une présomption simple de conformité des normes techniques aux règles de l’art dans l’hypothèse où le professionnel est tenu par une obligation de moyens, il n’en est pas de même dans l’hypothèse où ce dernier est tenu par une obligation de résultat. Cela reviendrait à se détacher de la logique initiale du mécanisme qui consiste à maintenir, pour le créancier de l’obligation un avantage crée par la qualification d’obligation de résultat. Dans ce schéma, c’est au professionnel de démontrer positivement l’existence d’une cause étrangère. Or, il apparaît clairement que l’on ne peut lui permettre de bénéficier d’une présomption et ce, au regard de la nature rigoureuse de l’obligation qu’il a contractée. Cette solution a déjà été dégagée par la Cour de cassation qui affirme que la seule preuve de la conformité à la norme technique ne suffit pas à démontrer l’existence d’une cause étrangère exonératoire pour le professionnel175. Une telle présomption impose au professionnel d’aborder la normalisation avec prudence.

79Enfin, précisons encore que si l’on peut retenir que le respect de la norme technique autorise à présumer une conformité aux règles de l’art, on ne peut en revanche poser l’idée selon laquelle le non-respect d’une norme technique par le professionnel, fait présumer sa non-conformité aux règles de l’art. Comment pourrait-on retenir une telle présomption dans l’hypothèse d’une norme descriptive ? L’évolution des sciences et des techniques fait qu’il est parfaitement possible que le comportement technique du professionnel bien que se distinguant de la norme, corresponde aux données actuellement acquises de la science. Cette attitude serait un frein notoire, aux avancées techniques, au progrès.

80La proposition d’opérer une modification du rapport du professionnel à la normalisation, en lui imposant d’adopter une démarche de prudence, induit une modification souhaitable du rapport des organismes normalisateurs face à leurs obligations.

b) Les organismes normalisateurs débiteurs d’une obligation d’information

  • 176 V. supra.

81 Vers une meilleure information des profanes. Ont été vues précédemment les difficultés liées à un manque de lisibilité et d’accessibilité des normes techniques pour les profanes176, il s’agit maintenant d’envisager les moyens permettant de remédier à cette lacune dans une communication nécessaire.

82Dans la plupart des domaines de la normalisation, il convient de veiller à une meilleure diffusion de l’information et une facilitation de l’accès à l’information. La situation actuelle dissuade les particuliers (comme professionnels dans une certaine mesure) de s’informer des normes applicables. Pour illustration, concernant la normalisation française, sur la rubrique “Normes en ligne” du site Boutique de l’AFNOR, une norme de 39 pages sur les méthodes de mesure de l’isolement acoustique près des aéroports coûte : 62,50 euros HT (format papier ou électronique). L’AFNOR propose depuis peu un système de paiement à la visualisation (pay-per-view), sans impression ni fichier téléchargé. Mais, là encore, les tarifs pratiqués sont décourageants : pour la norme NF EN ISO 13485 (février 2004) “Dispositifs médicaux”, le pay-per-view est à 35 euros HT, et le papier ou le PDF sont à 97,40 euros HT. Il appartient à l’État français qui a concédé un monopole à l’AFNOR pour diffuser les informations sur les normes techniques françaises, de veiller à ce que ne soient pas refoulées les obligations morales essentielles de gardien de la bonne gestion de notre économie en général, et de l’achat public en particulier.

83Concernant les cas plus particuliers, où la normalisation investit le domaine de l’intérêt général (santé, environnement, consommation, etc.), il apparaît indispensable de renforcer l’information des citoyens-consommateurs, par voie d’affichage notamment, sur les risques inhérents à certains secteurs à l’image des rayonnements électromagnétiques non ionisants. Il peut aussi être envisagé de lancer des campagnes d’informations massives du public visant à limiter les expositions évitables aux rayonnements, suivant par exemple, les mesures de prévention mises en avant par un grand nombre de comités scientifique, ou encore d’associations de consommateurs. Cette campagne pourrait s’envisager au travers de la diffusion de documents d’information facilement accessible à tous, à un coût qui ne soit pas rédhibitoire pour le grand public.

  • 177 Par exemple, le médecin hospitalier ou encore le notaire sont tenus de conseiller toutes les parti (...)

84 Vers la mise en place d’une obligation d’information des professionnels. Faisant suite aux développements envisageant la mise en place d’une présomption simple de conformité des normes aux règles de l’art, il est intéressant d’observer comment pourrait évoluer dans ce sillon la responsabilité des organismes de normalisation. Véritables professionnels de la normalisation ces derniers pourraient être tenus à l’égard des professionnels auxquels ils s’adressent, d’une obligation d’information et de mise en garde sur la portée juridique des normes qu’ils édictent. Pour retenir une obligation d’information il n’est pas nécessaire que le bénéficiaire du droit ait conclu un contrat avec le professionnel177. Leur connaissance effective des risques générés par leur activité permettrait de mettre à leur charge une telle obligation. Quelle doit être la forme de cette information ? Doit-elle être spontanée ? Ou bien doit-elle résulter d’une demande du professionnel ?

85Afin d’apporter des éléments de réponse à ces questions, il faut avant tout mettre en perspective le fait que l’on est en présence de deux professionnels, et que par ailleurs, le professionnel auquel s’adresse la norme technique est censé connaître le caractère impératif des règles de l’art. Dès lors, on peut considérer que l’information devra résulter d’une démarche positive du professionnel à l’endroit des organismes normalisateurs. La responsabilité des rédacteurs de normes résultera alors d’une absence, ou encore d’une réponse insuffisante aux interrogations formulées par le professionnel.

  • 178 Dans ce même ordre d’idée, un auteur propose que soit apposée la mention suivante : “La norme ici (...)

86Pour faciliter la relation entre organismes émetteurs de normes et professionnels, on pourrait dépasser le clivage judiciaire, et mettre en place une information spontanée sur le caractère contraignant de la norme technique. Ainsi, l’on pourrait s’inspirer de la technique adoptée par le Deutches Institut für Normung (l’Institut allemand de normalisation), qui impose qu’il soit fait mention de la valeur juridique des normes sur chaque document normatif178. Il apparaît impératif que les organismes de normalisation adoptent un langage plus clair sur la portée des documents normatifs. La reconnaissance d’une obligation d’information dont ces derniers seraient les débiteurs, ou tout simplement, la mise en place d’une mention, de manière systématique, sur l’ensemble de leurs documents normatifs serait certainement l’un des moyens de dissiper l’ambiguïté qui domine en matière de communication sur la normalisation.

87 En conclusion : Le droit ne s’adapte pas à la science, il en dessine les contours. Une matière comme le droit de la responsabilité professionnelle, aussi intimement unie aux sciences exactes, ne peut se dispenser de réglementations précises, vétilleuses. La science des faits est une partie de la science du droit. Néanmoins, le droit de la responsabilité professionnelle doit trouver une voie qui échappe à une “technicisation” trop importante. Le recours modéré à la normalisation technique, telle que résultant de la recherche scientifique, pour appréhender les responsabilités civiles des professionnels, et renforcer l’encadrement du risque résultant de l’exploitation de leurs activités, doit se faire dans une logique, une méthode rénovée qui tende vers plus de légitimité, de clarté.

Notes

1 L’étymologie du mot progrès renvoie à cette idée ; du latin progressus, “action de progresser”, de progredi, “aller de l’avant”.

2 V. F. TERRE, “Un itinéraire intellectuel permettant de comprendre le Droit vu du dehors”, propos recueillis par J. BÉGUIN et N. BERNA, JCP G, no 3, janv. 2008, p. 9.

3 V. infra.

4 Décret no 84-74, JO, 28 mai 1941, p. 2226.

5 V. notamment E. BROSSET, E. TRUILHE-MARRENGO (Dir.). Les enjeux Je la normalisation technique internationale, CERIC, La Documentation française, 2006 ; F. GAMBELLI, Aspects juridiques la normalisation et de la réglementation technique européenne, Paris, Eyrolles, 1994 ; A. PENNEAU, Règles de l’art et normes techniques, LGDJ, 1989 ; F. VIOLET, Articulation entre la norme technique et la règle de droit, PUAM, 2003 ; M. LANORD-FARINELLI, “La norme technique et le droit français : à la recherche de critères objectifs”, RED consom., 2004, p. 192 seq. ; “La norme technique et le droit : à la recherche de critères objectifs”. Droit prospectif, PUAM. 2005, no 2, p. 619 seq. ; “La norme technique : une source de droit légitime ?”. RED adm., juill.-août 2005, p. 738 seq.

6 La “certification” est notamment identifiée connue un outil de vérification de la conformité aux normes ; elle permet à un acteur économique d’afficher vis-à-vis de ses clients qu’il remplit des exigences de qualité, de fiabilité, de sécurité, de performances, décrites dans les normes. Cette vérification est réalisée par un organisme reconnu, indépendant des parties en cause. Relevons par exemple la Marque “NF” délivrée par AFNOR Certification, les certifications CSTB, Qualitel, etc.

7 Décret no 84-74 du 26 janvier 1984 fixant le statut de la normalisation, modifié par les décrets no 90-653 du 18 juillet 1990, no 91-283 du 19 mars 1991, no 93-1235 du 15 novembre 1993 et no 2006-975 du 1er août 2006.

8 On peut distinguer en tout et pour tout quatre types de normes. Les normes fondamentales d’abord, qui donnent les règles en matière de terminologie, sigles, symboles, métrologie. Ensuite, les normes de spécifications qui précisent les caractéristiques, les seuils de performance d’un produit ou d’un service. Puis les normes d’analyse et d’essais mettent en exergue les méthodes et moyens pour la réalisation d’un essai sur un produit. Et enfin, les normes d’organisation qui décrivent les fonctions et les relations organisationnelles à l’intérieur d’une entité.

9 Pour illustration, afin de répondre à des appels d’offres français ou internationaux, qui, de plus en plus, intègrent le critère qualité ou environnement dans leur cahier des charges, il est possible pour une agence d’être certifiée selon la norme ISO 9001 (Management de la Qualité) ou la norme ISO 14001 (Management environnemental). En effet, pour la qualité globale d’un projet (à titre d’exemple, mise en place d’un Système de Management de l’Opération), un maître d’ouvrage lui-même certifié peut souhaiter que l’ensemble des acteurs du projet (architecte, entreprises, bureaux d’études, etc.) s’inscrive dans cette démarche.

10 Durées indicatives des étapes d’élaboration d’une norme technique :
Initialisation et préparation : 6 mois ;
Enquête interne et enquête publique : 4 mois ;
Consensus et approbation : 3 mois ;
Publication : 3 mois.

11 V. BARDELEBEN, “Illustration du droit mou : les avis de la Cour de cassation, une concurrence à la loi ?”, Regards sur le droit mou. Colloque du CEDCACE, réf., citée par V. RANOUIL, P.-C. RANOUIL. “Le professeur de droit des nouvelles technologies et le droit mou : Bref bavardage entre amis”, Mélanges X. Linant de Bellefond, Droit et technique, 2007, p. 427.

12 J. CARBONNIER, “Les phénomènes d’internormativité”, Essais sur les lois, éd. du Répertoire du Notariat Defrénois, 1979, p. 251.

13 V. H. COUSY, Le rôle des normes dans le droit, Rapport belge au XIe congrès international de droit comparé, Caracas, 1982.

14 Trad. : “Discussion inaugurale des cas perplexes en droit”.

15 V. A. ROBINET, Justice et terreur, Leibniz et le principe de raison, éd. Vrin, 2001.

16 V. J.-M. CHEZE, L’alphabet du risque, pub. 21 janv. 2008, http://www.village-justice.com.

17 Pour l’inventeur du calcul différentiel, toutes les connaissances humaines peuvent être exprimées par les lettres de l’alphabet. Dans son ouvrage Dissertio de arte combinatore (Dissertation sur fart combinatoire), il ramène la philosophie à un calcul logique, une caractéristique universelle, en créant une sorte d’alphabet des pensées humaines, afin d’unifier les connaissances.

18 La principale contribution leibnizienne en matière de droit des contrats est certainement l’édification d’un système de droit conditionnel où un fait contingent (une conditio) n’est pas un événement, mais un cas, relevant d’un hasard déjà formalisé. La condition la plus incertaine détermine un droit à équidistance du droit pur et du droit nul. Le caractère de cette “proto-équiprobabilité” est fourni par la fraction ½. Leibniz établit ainsi une analogie entre d’une part un droit pur et un nombre entier, et d’autre part, un droit conditionnel et une fraction. La comparaison entre le nécessaire et le contingent reposera sur un caractère arithmétique analogue. Une espérance juridique peut enfin servir d’unité de mesure à la certitude.

19 L’estime des apparences, 21 manuscrits de Leibniz sur les probabilités, la théorie des jeux, l’espérance de vie, de Gottfried Wilhelm Von LEIBNIZ, (texte établi, trad., introd. et annoté par) M. PARMENTIER, Vrin, 1995, p. 17.

20 Plus précisément, la complétude se définit par rapport à une famille de modèles. Un système de déduction est complet par rapport à une famille de modèles, si toute proposition qui est valide dans tous les modèles de la famille est un théorème. En bref, un système est complet si tout ce qui est valide est démontrable.

21 V. notamment M. DOAT, J. le GOFF et Ph. PÉDROT (Dir.), Droit et complexité, Pour une nouvelle intelligence du vivant, Presses universitaires de Rennes, 2007.

22 En mathématique, de nombreux systèmes sont constitués d’un grand nombre d’entités en interaction, on les qualifie alors de “complexes” lorsqu’un observateur ne peut prévoir le comportement ou l’évolution d’un tel système par un raccourcit de calcul.

23 J.-M. CORNU, “Une régulation complète et cohérente dans un monde complexe, la tragédie des trois C” ; F. MASSIT-FOLLÉA (coord.), Gouvernance de l’Internet, Vox internet, rapport 2005, MSH, 2006, p. 119.

24 V. J.-M. CORNU, op. cit. et M. DOAT, J. le GOFF et Ph. PÉDROT, op. cit.

25 V. en ce sens M. DELMAS-MARTY, “Le pluralisme ordonné et les interactions entre ensembles juridiques”, D., 2006, chron., 951.

26 En mathématique, un système de déduction est cohérent (ou “consistant” par mimétisme avec l’anglais) s’il admet un modèle non trivial, c’est-à-dire un modèle qui a au moins deux éléments. Cela revient à affirmer que dans ce système de déduction, il existe des propositions qui ne sont pas des théorèmes.

27 V. D. BOURCIER & P. MAZZEGA, Toward measures of legal complexity, Proc. 11th Intern. Conf. Artificial Intelligence and Law, ICAIL Stanford Law School, ACM Press New York, 211-215, 2007.

28 V. D. BOURCIER et P. MAZZEGA, Une approche de la complexité du document juridique par les graphes – Cas du code de l’environnement, Le Document Juridique Numérique, ouvrage collectif, K. Zreik, éd., Eurpia, 2008.

29 En ce sens, v. M. POUMARÈDE, Régimes de droit commun et régimes particuliers de responsabilité civile, thèse Toulouse I, 2003, no 472, p. 324.

30 V. B. OPPETIT, “De la codification”, D., 1996, 5e cah., chron., p. 34.

31 F. LEDUC, “L’œuvre du législateur moderne : vices et vertus des régimes spéciaux, dans la responsabilité à l’aube du XXIe siècle, bilan prospectif”, Colloque, Resp. civ. et assur., juin 2001, no 16, p. 53.

32 G. RIPERT, Le déclin du droit, LGDJ, 1949, no 22, p. 69 seq.

33 B. OPPETIT, Droit et modernité, PUF, 1998, p. 10.

34 On peut ainsi citer, aux fins d’illustrations, la loi du 31 mai 1924 relative à la responsabilité des exploitants d’aéronefs, du 8 juillet 1941 pour les dommages causés par les téléphériques, du 12 novembre 1965 et 20 novembre 1968 sur la responsabilité civile des exploitants de navires nucléaires, du 7 juillet 1976 relative à la prévention et à la répression de la pollution marine, du 15 juillet 1994 sur la responsabilité civile de l’exploitant d’une mine ou du titulaire d’un titre minier, du 30 juillet 2003 sur la prévention des risques technologiques et naturels, etc.

35 Ph. le TOURNEAU, Droit de la responsabilité et des contrats, “Dalloz action”, éd., 2008/2009, no 8054, p. 1411.

36 J. CARBONIER, Les obligations, 22e éd., PUF, 2000, no 295.

37 G. RIPERT, op. cit., p. 355, no 145.

38 Comp. à une certaine orientation de la jurisprudence quant à une conception scientifique de la causalité, v. infra.

39 G. RIPERT, op. cit., no 147, p. 357 ; “[…] Les lois qui organisent les professions et règlent les droits et obligations de ceux-ci qui les exercent sont rédigées par les intéressés eux-mêmes. […] Les médecins ont rédigé un Code de la déontologie médicale ; les pharmaciens ont aussi le leur ; les professions ; dites autrefois libérales, sont l’une après l’autre réglementée par la loi”. Sur l’excès des définitions techniques dans les lois v. les textes (déjà) cités par G. RIPERT, Traité de droit commercial, 3e éd., no 2248.

40 V. notamment L. CLERC-RENAUD, RTD. civ., janv. 2007, no 34.

41 Cass. lre civ., 5 avr. 2005, no 02-11.947 Dr. & patr. 2005, no 140, p. 104 obs. Fr. CHABAS; JCP G, 2005. I, no 149, obs. G. VINEY et II, no 10085, note L. GRYMBAUM et J.-M. JOB ; D., 2005, jur., p. 2256, note A. GORNY ; RCA, 2005. connu. 189, obs. C. RADÉ.

42 Cass. 1ère civ., 23 sept. 2003, no 01-13.063, Bull. civ., I, no 188, JCP G. 2003, II, no 10179, note N. JONQUET et coll. et JCP G, 2004, I, no 101, obs. G. VINEY ; RCA. 2003, chron., 208 par C. RADÉ ; D., 2004, jur., p. 898, note Y.-M. SERINET et R. MISLAWSKI ; RLDC. 2004/1, no 9, note S. HOCQUET-BERG.

43 V. P. SARGOS, D., 2001, jurisprudence p. 2149 ; Cass. 2e civ., 22 mars 2005, no 03-30.551, D., 2005. jur., 2053. note Y. SAINT-JOURS ; à rapp. Cass. 2ème civ., 2 juin 2005, no 03-20.011, D., 2005, IR, p. 1658 ; RLDC. sept. 2005, p. 19 ; J. JULIEN, “Toujours le nez de Cléopâtre !”, RLDC, mai 2008, no 49, p. 21 seq.

44 V. sur le lien causal entre le vaccin contre l’hépatite B et l’obligation de sécurité : Cass. lre civ., 24 janvier 2006, Bull. civ. I, no 639 : “selon l’article 1147 du Code civil, interprété à la lumière de l’article 6 de la Directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985, alors non encore transposée en droit interne, le producteur, tenu d’une obligation de sécurité de résultat, est responsable de l’inexécution de cette obligation en cas de dommage causé par son produit lorsqu’au moment où il l’a mis en circulation pour être vendu ou distribué, ce produit n’offrait pas la sécurité à laquelle on pouvait légitimement s’attendre compte tenu de toutes les circonstances, et, notamment, de sa présentation, de l’usage qui pouvait en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. Viole ces dispositions la cour d’appel qui, pour déclarer un laboratoire entièrement responsable des conséquences dommageables subies par une personne vaccinée contre l’hépatite B. retient que le vaccin fabriqué par ce laboratoire avait été le facteur déclenchant de la maladie développée par cette personne et que l’autorisation de mise sur le marché de ce produit, dont l’obtention n’avait pas pour effet d’exonérer le fabricant de sa responsabilité dans les conditions du droit commun, énumérait cette affection au titre des effets indésirables, en mentionnant “très rarement, des neuropathies périphériques”, de telles énonciations ne caractérisant pas le défaut du vaccin litigieux”.

45 Ph. JACQUES, “Le droit commun de la responsabilité civile en 2005”, RLDC, mars 2006, p. 55.

46 Ph. JACQUES, ibid.

47 Cass. 1ère civ., 27 février 2007, no 06-10.063, Resp. civ. et assur. 2007, comm. 165, obs. A. GOUTTENOIRE et Ch. RADÉ.

48 Ainsi la Haute juridiction retient que “le rapport d’expertise rendait compte des études faites en France et à l’étranger sur l’étiologie de la sclérose en plaques et relevait que les experts étaient formels pour indiquer qu’il n’existait aucune démonstration de l’induction de cas de sclérose en plaques par la vaccination contre l’hépatite B ni de la révélation des troubles, les experts estimant hautement improbable cette hypothèse”. Elle poursuit en précisant que la Cour d’appel n’est pas “tenue de suivre les parties dans le détail de leur argumentation et sans encourir les griefs du moyen, [a]justement estimé que l’existence d’un lien causal entre la vaccination de Melle X… contre l’hépatite B et la survenue de sa sclérose en plaques et d’un éventuel défaut de sécurité du vaccin ne pouvait se déduire du seul fait que l’hypothèse d’un risque vaccinal non démontré ne pouvait être exclue”.

49 Ph. JACQUES, ibid.

50 V. CA Versailles 2 mai 2001, C. RADÉ, “Preuve du lien de causalité entre l’injection à une patiente du vaccin anti-hépatite B Genhevac et un syndrome de Guillain-Barré”, RCA, no 11, nov. 2004, comm. 344 – CA Versailles, 3e ch., 12 septembre 2003, D., 2003, IR, p. 2550, dans cet arrêt la Cour choisit de retenir le lien de causalité entre la maladie et la vaccination en s’appuyant sur l’existence de présomptions graves, précises et concordantes : “Considérant que la preuve de la relation de cause à effet s’établit par tous moyens, y compris par présomptions, à condition qu’elles soient graves, précises et concordantes, ainsi qu’il résulte de l’article 1353 du Code civil”. – Contra Cass. 1re civ., 23 sept. 2003, v. P. JOURDAIN, “L’incertitude scientifique empêche de reconnaître le lien de causalité entre le vaccin contre l’hépatite B et l’apparition de la sclérose en plaques”, RTD civ., janvier/mars 2004, p 101 seq. ; Y.-M. SERINET, et R. MISLAWSKI, “Vaccination contre l’hépatite B : les conditions de la responsabilité du fait des produits défectueux”, D., 2004, jurisp., p. 898 seq. ; RCA, 2003, chron. 28, C. RADÉ. V. également sur le vaccin contre l’hépatite B et l’obligation de sécurité : Cass. lre civ., 24 janvier 2006, Bull. civ. I, no 639.

51 V. D., 2005. jur., p. 2256, note A. GORNY.

52 V. Cass. 1ère civ., 22 mai 2008, no 06-10.967 et no 06-14.952, J. JULIEN. “De le responsabilité des fabricants de vaccin (ou du réveil de la causalité)”, Dr. fam., juill-août 2008, étude no 17, p. 8 ; “Vaccination et produit défectueux, preuve et présomption”, RLDC, actualités no 3058, p. 26 ; I. GALLMEISTER, “Lien de causalité entre la sclérose en plaques et le vaccin contre l’hépatite B”, D., 2007. no 23, p. 1544 ; C. RADÉ. “Vaccination anti hépatite B et sclérose en plaques : le tournant ?”, Resp. civ. et ass., juill-août 2008, études. no 8, p. 8.

53 V. CE. 9 mars 2007, no 267635, jurisprudence publiée au Rec.CE.

54 Jasanoff’s longstanding research interests center on the interactions of law, science, and politics in democratic societies. Specific areas of work include science and the courts; environmental regulation and risk management; comparative public policy; social studies of science and technology; and science and technology policy. V. également Risk Management and Political Culture (1985) et Learning from disaster: Risk management after Bhopal (1994).

55 Sur le thème de l’expertise judiciaire v. notamment : M.-A. HERMITTE, “L’expertise scientifique à finalité politique, réflexions sur l’organisation et la responsabilité des experts”. Justices. no 8, 1997, p. 79 seq. ; “Pour une agence de l’expertise scientifique”. La recherche, no 309, mai 1998, p. 95 seq. ; P. FORIERS, “La distinction du fait et du droit devant la Cour de cassation de Belgique”. Le fait et le droit, Travaux du Centre National de recherches de logique Bruxelles, Bruylant, 1961, p. 51 ; F. GÉNY, Science et technique en droit privé positif. Paris, Sirey, 1914 ; S. LANDSMAN, “Of witches, madmen, and product liability : an Historical survey of the use of expert”, Behavorial Sciences and Law, 13, 1995.

56 Science at the Bar, Science and Technology in America, 1995, Harvard University Press, réf. citée par O. LECLERC. Le juge et l’expert, Contribution à l’étude des rapports entre le droit et la science, LGDJ, 2005, p. 3.

57 O. LECLERC, op. cit., p. 5.

58 Pour une illustration précise de ce phénomène en jurisprudence, v. O. LECLERC, op. cit., no 88, p. 72.

59 V. notamment Grenoble 4 mars 1975, Gaz. Pal., 1975, 2, p. 776, note BARBIER ; Rouen 27 févr. 1979. Gaz. Pal, 1979, 2, somm. p. 363 ; Paris 6 sept. 1989, Bull. ch. avoués, 1989, p. 124.

60 O. LECLERC, op. cit., no 171.

61 Sur le risque électromagnétique, v. infra.

62 Ce dernier est ainsi libellé : “Les prestations qui font l’objet d’un marché ou d’un accord-cadre sont définies dans les documents de la consultation par des spécifications techniques formulées :

  • soit par référence à des normes ou à d’autres documents équivalents accessibles aux candidats, notamment des agréments techniques ou d’autres référentiels techniques élaborés par les organismes de normalisation ;
  • soit en termes de performances ou d’exigences fonctionnelles. Celles-ci sont suffisamment précises pour permettre aux candidats de connaître exactement l’objet du marché et au pouvoir adjudicateur d’attribuer le marché…”.

Un arrêté du 28 août 2006 du ministre chargé de l’économie précise la nature et le contenu des spécifications techniques. Ces spécifications ne doivent pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence. L’article 4.3 de la circulaire du 3 août 2006 portant manuel d’application du Code des marchés publics commente les dispositions de l’article 6 du nouveau Code des marchés publics 2006.

63 V. C. ROUSSEL, “L’incidence du non-respect des normes techniques dans les marchés publics”, AJDA. 2003, 29 sept., p. 1996.

64 L’article 12 du décret no 84-74 modifié par le décret no 91-283 dispose que : “Si des raisons d’ordre public, de sécurité publique, de protection de la santé et de la vie des personnes et des animaux ou de préservation des végétaux, de protection des trésors nationaux ayant une valeur artistique, historique ou archéologique, ou des exigences impératives terrant à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense du consommateur rendent une telle mesure nécessaire, l’application d’une norme homologuée, ou d’une norme reconnue équivalente applicable en France en vertu d’accords internationaux peut être rendue obligatoire par arrêté du ministre chargé de l’industrie et, le cas échéant, des autres ministres intéressés, sous réserve des dérogations particulières accordées dans les conditions précisées à l’article 18 ci-après”. Le décret no 84-74, pris en application de la loi du 24 mai 1941 sur la normalisation, a été modifié par les décrets no 90-653 du 18 juillet 1990, no 91-283 du 19 mars 1991, no 93-1235 du 15 novembre 1993 et le décret no 2006-975 du 1er août 2006. Les textes de mise en application obligatoire antérieurs à ce décret peuvent être fondés sur le décret du 24 mai 1941 abrogé, à l’exception de son article 21 (1er alinéa).

65 Sur cette question v. la thèse de V.F. PERALDI-LENEUF, La politique communautaire d’harmonisation technique et de normalisation, Strasbourg 3, 1996, p. 52.

66 Sauf si une disposition particulière vient aménager une période transitoire pendant laquelle l’ancienne norme pourrait encore s’appliquer.

67 Exemple : NF U44-551, mai 2002.

68 V. Cass. 3ème civ., 1979, Gaz. Pal., 1979, 1, p. 118 seq.

69 V. CE, sect., 29 mai 1970, req. no 73885, Lebon, tables, p. 1104.

70 V. en ce sens Cass. 2ème civ., 8 juin 1994, no 92-19546. Bull. Civ., II, no 151.

71 F. VIOLET. Articulation entre la norme technique et la règle de droit, PUAM, 2003, p. 93, réf. citée par M. LANORD-FARINELLI, “La norme technique : une source du droit légitime ?” RFDA, juill-août 2005, p. 741.

72 V. J. GHESTIN, Normalisation et contrat, dans Le droit des normes professionnelles et techniques, colloque Spa-Balmoral 1983, éd., Bruylant, Bruxelles, 1985, p. 493 seq. ; A. PENNEAU, Règles de l’art et normes techniques, Préface G. VINEY, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, Tome 203, 1989, no 275. Et contra, v. O. ZAMPHIROFF, Esquisse d’une théorie juridique de la normalisation, thèse Aix-Marseille, sous la dir. de G. GAS, 1990, no 150, l’auteur reconnaît néanmoins que la jurisprudence ne confère pas à la norme un caractère obligatoire.

73 A. PENNEAU, “Règles de Fart et normes techniques”, op. cit., no 65, p. 51.

74 V. R. CARVAIS, “Comment la technique devient une science ? De l’usage des classifications de normes techniques : l’exemple de l’ordonnancement raisonné des règles de Fart de bâtir au XVIIIe siècle”, Actes et communications, Économie et sociologie rurales, INRA, 2004, no 21, p. 273.

75 V. C. civ., article 1386-10.

76 Sur la technicisation des lois v. supra.

77 V. H. COUSY, “Les normes techniques en doctrine et en jurisprudence”, Le droit des normes professionnelles et techniques, Bruxelles, Bruylant, 1985 ; L. BOY, “La valeur juridique de la normalisation”, Après la déréglementation, les nouvelles formes de régulation, LGDJ, 1998, p. 183.

78 “Un produit est défectueux au sens du présent titre lorsqu’il n’offre pas la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre. Dans l’appréciation de la sécurité à laquelle on peut légitimement s’attendre, il doit être tenu compte de toutes les circonstances et notamment de la présentation du produit, de l’usage qui peut en être raisonnablement attendu et du moment de sa mise en circulation. Un produit ne peut être considéré comme défectueux par le seul fait qu’un autre, plus perfectionné, a été mis postérieurement en circulation”.

79 Le Professeur P. JUNG de l’université de Bâle a dénombré les termes suivants : les “principes généraux”, les “principes fondamentaux”, les “principes vastes”, les “règles souples”, les “paragraphes caoutchoucs”, les "concepts arbitraires” ou “concepts soupapes”. Il cite également les “notions floues”, “notions générales au contenu indéterminé”, “notions souples à contenu variable”, “notions-cadre” et “notions évolutives”. BALDUS, MÜLLER-GRAFF (Hsg), “Die Generalklausel im deutschen und franzö-sischen Vertragsrecht”, Die Generalklausel im Euro-päischen Privatrecht, Zur Leistungsfähigkeit der deuschten Wissenschaft ausromanischer Perspektive, Sellier 2006, S. 38, 41. Nous retiendrons ici l’expression de “notion à contenu variable”.

80 V. notamment “Les standards dans les divers systèmes juridiques, Droit prospectif”, Cahiers de Méthodologie juridique, no 3, PUAM, 1988/4.

81 V. notamment M.O. STATI, Le standard juridique, Thèse Paris, 1927, F. HAID, Les notions indéterminées dans la loi. Essai sur l’indétermination des notions légales en droit civil et pénal, Thèse Aix-Marseille 2005, A. TUNC, “Standards juridiques et unification du droit”. RIDC, 1970, vol. 22(2), p. 247 seq.

82 Selon le Vocabulaire juridique Capitant (théorie générale) il s’agit d’un terme utilisé “pour désigner une norme souple fondée sur un critère intentionnellement indéterminé, critère directif, (englobant et plastique, mais normatif) qu’il appartient au juge en vertu du renvoi implicite de la loi, d’appliquer espèce par espèce, à la lumière de données extralégales ou même extrajuridiques (références coutumières, besoins sociaux, contexte économique et politique”. Le standard permet “d’adapter la règle à la diversité des situations et à l’évolution de la société en la pérennisant”, G. CORNU (Dir.), Vocabulaire juridique. Quadrige, 8ème éd., 2007, p. 885.
Relevons par ailleurs les définitions suivantes : Selon C. PERELMAN, “Les notions à contenu variable en droit sont comme les “critères fondés sur ce qui paraît normal et acceptable dans la société du moment où les faits doivent être appréciés”, “Les notions à contenu variable en droit, essai de synthèse”, Les notions à contenu variable en droit, études publiées par C. Perelman, Bruxelles, éd., Bruylant, 1984, page 373 ; Il peut encore s’agir d’un “terme ou locution insérés dans une règle de droit ou un acte juridique quelconque, en référence à un état de fait ou une qualité dont l’identification requiert une évaluation ou une appréciation”, A.J. ARNAUD (Dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 1988, p. 581 ; Enfin pour Ph. JESTAZ, le standard se présente comme le “lubrifiant qui vient huiler la machine juridique”, il est encore l’instrument par lequel le système juridique renvoie à un autre système déjà existant, Rapport de synthèse “Les standards dans les divers systèmes juridiques”, Cahiers de méthodologie juridique, no 3, 1988, 4. RRJ, p. 1181.

83 S. RIALS, Le juge administratif français et la technique du standard (essai sur le traitement juridictionnel de l’idée de normalité), Préface P. WEIL, LGDJ, Bibliothèque de droit public. Tome CXXXV, 1980, no 93, p. 120.

84 P. HÉNAFF, “L’unité des notions-cadre”, JCP G, nov. 2005, no 3, p. 2211.

85 V. art. L. 611-14, CPI.

86 V. notamment Cass. 1ère civ., 4 mars 2003, no 99-18259, Bull, civ., I, no 62.

87 V. notamment les lois du 8 juillet 1941 et du 31 mai 1924 ; art. L. 141-2 seq., du Code de l’aviation civile.

88 C. civ., art. 1397.

89 V. Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription. Rapport à M.-.P. CLÉMENT, Garde des Sceaux, Ministre de la Justice, 22 septembre 2005, Sous-titre III – “De la responsabilité civile, Exposé des motifs” par G. VINEY, p. 148.

90 V. notamment Cass. 3ème civ., 4 févr., 1976, no 74-12.643.

91 Directive no 2001/95/CE du Parlement européen et du Conseil du 3 décembre 2001 relative à la sécurité générale des produits, JOCE, L. 11, 15 janv., 2002, art 3, p. 4.

92 Communication de la commission au conseil, au parlement européen et au comité économique et social européen - Vers une contribution accrue de la normalisation à l’innovation en Europe - Bruxelles, le 11.3.2008 - COM(2008) 133 final

93 L. JOSSERAND, “Sur la reconstitution d’un droit de classe”, D., 1947, chron., p. 3.

94 CJCE, 20 févr., 1979 affaire Cassis de Dijon, no 120/78, Rec., 1979, p. 649.

95 Résolution Cons., 7 mai 1985/C136/01 “concernant une nouvelle approche en matière d’harmonisation technique et de normalisation”, JOCE, no C 136/1, 4 juin 1985. V. I. VACARIE et A. SUPIOT, “Santé, sécurité et libre circulation des marchandises”, Dr. Soc., 1993, p. 18 ; D. WAELBROECK, “L’harmonisation des règles et normes techniques dans la CEE”, Cah. dr. eur. (Université de Louvain), 1998, no 3, p. 243.

96 Comité européen de normalisation.

97 La technique du rapprochement systématique des législations nationales par le biais de directives apparaissant trop lourde, la CJCE a décidé d’instaurer un rapport de complémentarité entre les principes de reconnaissance mutuelle et d’harmonisation, qui sont désormais regardés comme des procédés alternatifs. À une procédure lente, peu efficace et souvent coûteuse est préféré un mécanisme plus souple, mais qui conduit de manière indirecte à un recul de l’harmonisation classique.
V. F. GAMBELLI, Aspects juridiques la normalisation et de la réglementation technique européenne, Paris, Eyrolles, 1994.

98 Comité européen de normalisation électrotechnique. Pour plus de développements relatifs à l’électroteclmique, v. infra.

99 European Telecommunications Standards Institute.

100 Sur ce dernier point v. A. PENNEAU, “Les nouveaux aspects des limites de la normalisation”, op. cit., no 9, p. 452.

101 V. L. BOY, “Normes techniques et normes juridiques”, Cahiers du Conseil constitutionnel, “La normativité”, Études et doctrines, no 21, 2006 ; E. BROSSET, E. TRUILHE-MARRENGO (Dit), Les enjeux de la normalisation technique internationale, CERIC, La Documentation française, 2006.

102 L’accord SPS apparaît connue étant celui qui se rapproche le plus du système communautaire observé puisqu’il opère un renvoi officiel et automatique à la Commission mixte FAO/OMS du Codex alimentarius, à l’office international des épizooties (animaux) et à la FAO (végétaux).

103 V. A. PENNEAU, “L’ISO, cette (relative) Inconnue Super Offensive”, D., 2006, p. 521.

104 “En témoignent le code de normalisation remplacé depuis 1995 par le nouvel accord OTC et les nombreuses initiatives en faveur de la normalisation”, L. BOY, “Normes techniques et normes juridiques”, op. cit., ibid.

105 Sur cette question v. Lamy Droit de la santé, “Rayonnements non ionisants”, avril 2008, fasc. no 605 seq.

106 Le terme de “rayonnement non ionisant” (RNI) désigne tout rayonnement électromagnétique qui, contrairement au rayonnement ionisant, n’a pas assez d’énergie pour modifier les éléments constitutifs de la matière et des êtres vivants (atomes, molécules).

107 Tous ces champs électromagnétiques sont caractérisés par leur fréquence, exprimée en Hertz (Hz), leur longueur d’onde en mètre (m), les valeurs de leur champ électrique (E) exprimées en volt par mètre (V/m), leur champ magnétique (H) traduit en ampère par mètre (A/m), ainsi que par la densité de leur flux magnétique (en tesla : T).

108 Global System for Mobile Communications.

109 Cet avis a été publié par le CRIIREM sur la base d’une expérimentation menée en Espagne par l’association ARCA IBERICA : les mesures faites à courte distance (à 5 cm de la source) auraient mis en évidence sur certaines lampes des valeurs de champs électromagnétiques supérieures à la valeur prescrite par la recommandation du 12 juillet 1999 du conseil de l’Europe relative à la limitation de l’exposition du public aux champs électromagnétiques (de 0 Hz à 300 GHz).

110 Comme le met en lumière le travail d’alerte réalisé par l’Agence française de sécurité sanitaire de l’environnement et du travail (Afsset). En ce sens, un rapport d’expertise intitulé Rapport à l’Afsse sur téléphonie mobile et santé – Édition 2004-2005 accompagné de recommandations, a été remis à l’Afsse le 10 février 2005 par le groupe de travail mis en place pour répondre à la saisine du gouvernement. Dans leur rapport, les experts apportent des réponses concrètes aux questions posées dans la saisine et la lettre de mission et procèdent à une large revue des connaissances scientifiques, ils apportent un éclairage nouveau sur les technologies en cours de déploiement (UMTS, WiFi, Bluetooth, etc.) ou de développement (systèmes de quatrième génération). Mais surtout l’Afsset a pris en considération la persistance d’un doute sérieux quant à la possibilité d’effets sanitaires associés à l’exposition directe du crâne aux champs des téléphones mobiles.

111 Pour le cas particulier de l’exposition aux rayonnements électromagnétiques issus des antennes relais, les normes d’exposition tolérées diffèrent largement d’un pays à l’autre. Pour illustration, le périmètre de sécurité à respecter afin d’implanter des antennes est presque dix fois plus grand en Italie, ou en Belgique, qu’en France où les règles qui régissent ce domaine sont très peu contraignantes, permettant aux opérateurs de planter une antenne sans contrainte majeure. Certains pays européens ont par ailleurs considérablement baissé leurs taux d’exposition. En Autriche par exemple, la valeur de référence est désormais de 0.006V/m, soit 1 000 fois moins qu’en France.
Relevons la proposition de loi du 27 février 2007 relative à l’implantation des antennes relais et à l’utilisation des appareils de téléphonie mobile, faite par l’Assemblée nationale. Cette proposition de loi vise, par l’encadrement des baux, à garantir aux propriétaires et aux locataires la prise en compte des risques auxquels ils sont soumis. Il s’agit notamment de limiter les clauses exorbitantes telles que la durée des baux à trente ans et l’absence de signalisation précise des équipements. Ces réglementations permettraient enfin de gérer l’intensité de l’émission des ondes pour mettre fin à leurs effets pervers sur la santé. Pour ce faire, l’article 1er encadre l’implantation des antennes, ainsi que leur puissance d’émission. Leurs effets sur la santé ayant été reconnus, il nécessite une surveillance accrue, comme le prévoient les articles 2, 3 et 4. Les articles 5 et 6, quant à eux, énoncent l’obligation pour les communes ou les départements de veiller au respect de la législation en cours, ainsi que la consultation des populations au sujet de l’emplacement de ces antennes. Il instaure enfin des règles d’informations du consommateur (article 9).

112 Décret no 2002-775 du 3 mai 2002 pris en application du 12° de l’article L. 32 du Code des postes et télécommunications et relatif aux valeurs limites d’exposition du public aux champs électromagnétiques émis par les équipements utilisés dans les réseaux de télécommunication ou par les installations radioélectriques.

113 V. supra.

114 Relevons sur cette question un arrêt rendu par le tribunal des affaires de sécurité sociale le 22 janvier 2008. En l’espèce, le tribunal estime que les tâches confiées à M. X dans le cadre de son activité professionnelle, à savoir la récupération des lambeaux, de ballons et autres manipulations d’objets par des rayonnements électromagnétiques –ionisants– étaient la cause de sa maladie professionnelle ayant par la suite entraîné son décès. Le tribunal s’est attaché à décrire la conscience du danger qu’auraient dû raisonnablement avoir ses employeurs successifs (le Commissariat à l’Énergie Atomique puis la société provençale Terrin) et l’absence de mesure de prévention et de protection. Reconnaissant la faute inexcusable, la juridiction a ordonné la majoration de la rente servie à la veuve X et pour ce qui est des préjudices extra patrimoniaux, l’application des articles L. 452-1, L. 452-2 et L. 452-3, a ordonné une expertise médicale judiciaire sur pièce.

115 CAA, 17 juin 2004, no 02LY02333.

116 Arrêté du 3/07/2001.

117 CE, 22 août 2002, arrêts no 245622 à 245627.

118 Rapport Zmirou, Téléphonie mobile (Champs électromagnétiques - radiofréquences), 2001. Ce rapport dresse un bilan de l’état des connaissances actuelles en ce domaine et propose un certain nombre de recommandations tenant compte des incertitudes existantes.

119 36 mètres.

120 TGI de Grasse, 1ère Ch. A, 17 juin 2003, Juris-Data no 2003-221749, RCA, 2003, no 23 ; RCA, chron. no 29.

121 Le TGI décide : “qu’il y a lieu dès lors, au nom du principe de précaution renforcée, d’ordonner le déplacement de l’antenne”.

122 CA Aix-en-provence, 8 juin 2004, 4ème Chambre B, D., 2004, p. 2678.

123 TGI Toulon, 20 mars 2006, M. Richard, note DEHARBE et HICTER, Droit de l’environnement, no 139, juin 2006, p. 164.

124 Voir dans le même sens : “TGI Nanterre, 18 sept. 2008”, JCP G II, 10208, note J.-V. BOREL ; D., 2008, p. 2916, note M. BOUTONNER “CA Versailles”, 4 fev. 2009, JCP G. 2009, oct., 83, obs. C. BLOCH.

125 The Suprem Court of the State of Alaska, July 6, 2007, no 6139.

126 Il s’agit d’une organisation non gouvernementale qui est référencée dans le rayonnement non ionisant pour l’Organisation Mondiale de la Santé, l’Organisation internationale du travail et la Commission de l’Union Européenne.

127 On peut ainsi relever la norme EN60601-1-2 pour les appareils électroniques à usage médical ; la norme EN61000-4-3 sur l’immunité ; Les appareils mis sur le marché avant 2002 encore commercialisés qui seront encore utilisés dans 10 ans ont été testés avec la révision précédente des normes soit 1 V/m jusqu’à 1 GHz.

128 V. l’article R. 5221-16, CSP.

129 Cette décision a été prise après avis du conseil de discipline des praticiens hospitaliers. “L’usage de la révocation, qui constitue la sanction disciplinaire la plus lourde à la disposition de la ministre, est à la hauteur des manquements graves aux obligations d’information et de suivi constatés pour l’un des radiothérapeutes”, a justifié le ministère de la Santé comme le rapporte un communiqué de l’AFP le 7 mai 2008.

130 V. AFP, communiqué de l’AFP le 7 mai 2008.
V. AFP, “Rebondissement dans l’affaire des surirradiés d’Épinal”, 31 mai 2008.

131 Le quotidien L’Est Républicain révèle, mardi 9 septembre 2008, que selon un rapport de la Chambre des comptes de Lorraine, le service de radiothérapie de l’hôpital d’Epinal, où 5.500 patients ont été surirradiés de 1987 à 2006, fonctionnait sans contrôle administratif, de façon “quasi autarcique” entre 2001 et 2006. Selon le rapport, la radiothérapie fonctionnait “de façon presque autonome, quasi autarcique” et “aucun contrôle administratif” n’existait sur les admissions effectuées par deux secrétaires qui “ne dépendaient que des seuls médecins” du service.

132 L’ancien ministre s’est dit “satisfait que les victimes puissent être indemnisées le plus rapidement possible, à la différence d’une procédure de droit commun qui aurait pris plusieurs années”. Il a souligné qu’il s’agissait d’“une première dans le cas d’un accident médical impliquant des personnes en traitement avec un état défaillant déjà révélé”.

133 V. le livre vert de la Commission ayant trait au développement de la normalisation européenne : Action pour une intégration technologique plus rapide en Europe, COM (90) 456 final, 8 oct. 1990.

134 V. supra. ; v. O. TAMBOU, “Les collectivités locales face aux normes techniques”, AJDA, 2000, p. 205 seq.

135 Aucun “caractère obligatoire n’est attribué à ces spécifications techniques, qui conservent leur statut de normes volontaires”, Résolution du Conseil du 7 mai 1985 concernant une nouvelle approche en matière d’harmonisation technique et de normalisation, JOCE C, 136, 4 juin 1985, p. 1 seq. ; V. supra.

136 M. LANORD-FARINELLI, “La norme technique : une source du droit légitime ?”, op. cit., p. 745.

137 En ce sens, v. C. GERMON, La normalisation, dé d’un nouvel essor, rapport au ministre de la Recherche et de l’Industrie, Doc., fr., juill. 1982, annexe 9, p. 40 seq. ; F.-X. DUDOUET, D. MERCIER, A. VION, “Politiques internationales de normalisation. Quelques jalons pour la recherche empirique”, Revue française de science politique, vol. 56 2006/3.

138 V. l’exemple retenu par M. LANORD-FARINELLI, ibid., qui reprend les dispositions de la directive 92/46/CEE du Conseil du 16 juin 1992 (JOCE 14-09) arrêtant les règles sanitaires pour la production et la mise sur le marché de lait cm, de lait traité thermiquement et de produits à base de lait. Cette directive a été abrogée par la directive 2004/41.

139 N. BOUCQUEY-NORGAARD, “La normalisation européenne au service de la consommation durable. État des lieux des textes et de leur application”, Rev. eur. dr. consom., no 4, 2002, p. 304, réf. citée par M. LANORD-FARINELLI, “La norme technique : une source du droit légitime ?”, op. cit., p. 747.

140 Sur cette dernière question v. infra.

141 V. C. civ., art. 1386-11-5 et C. pén., art. 122-4.

142 V. supra.

143 Sur l’expertise, v. supra.

144 V. supra.

145 V. en ce sens, dès le début des aimées 1980 : Cass. 3ème civ., 30 juin 1982, inédit, P. MALINVAUD et B. BOUBLI, Rev. drt. imm., 1983, p. 71 seq. ; J. GHESTIN, “Normalisation et contrat”. Le droit des normes professionnelles et techniques, éd. Buylant, 1985, p. 485.

146 V. CE. 12 janv., 2005, no 256001. AJDA, 16 mai 2005, p. 1008. note J.-P. MARKUS. “Les données acquises de la science telles qu’elles résultent notamment des recommandations de bonnes pratiques élaborées par l’ANDEM puis l’Anes” ; P. SARGOS, “Références médicales opposables et responsabilité des médecins”, Méd. et Dr., 1998, no 28, p. 10 seq.

147 A. PENNEAU, Règles de l’art…, op. cit., no 306, p. 223.

148 V. supra.

149 Créée en application de la loi du 21 juillet 1983, C. consom., art. L. 224

150 V. concernant l’appréciation de la faute médicale, le mouvement d’intégration des recommandations et références médicales au sein des données acquises de la science (par le jeu des présomptions). O. SMALLWOOD. “La normalisation des règles de l’art médical : une nouvelle source de responsabilité pour les professionnels de santé ?”, Méd. et dr., 2006, p. 121 seq.

151 V. en ce sens A. PENNEAU, op. cit., ibid.

152 Pour une mise en œuvre de la garantie légale des vices cachés (art. 1641 et s. C. civ.), ou la garantie plus étendue qui a été convenue (art. 1384 C. civ.).

153 Cass. 1ère civ., 2 oct. 2007, no 06-19.521, v. A. PENNEAU. “Réflexions sur la certification NF en écho des tribulations judiciaires d’un consommateur”, D., 2008, no 4, p. 259 ; L. LEVENEUR, “L’Afnor n’est pas un assureur !”. Contrats, conc., consom., févr. 2008, no 36, p. 17.

154 L’AFNOR, “association reconnue d’utilité publique placée sous l’autorité du ministère chargé de l’industrie, a pour mission d’élaborer des référentiels demandés par les acteurs économiques pour faciliter leur développement stratégique et commercial”.

155 V. en ce sens A. PENNEAU, op. cit., ibid.

156 V. supra.

157 Cons. const. 22 oct. 1982. D., 1983, 189, note F. LUCHAIRE ; 9 nov. 1999, JCP, 2000, I, 280, obs. G. VINEY, 210. chron. N. MOLFESSIS.

158 V. V. F. DALLE-NOGARE, “La nouvelle approche, l’harmonisation technique et la protection des consommateurs”, RID éco., no 1, 1991, p. 65.

159 V. L. MURANI, “La normalisation au service de la compétitivité commerciale”, Rapport au ministre du Commerce, de l’Artisanat et du Tourisme, Doc., fr., Paris, 1986, Coll, des rapports officiels, p. 39.

160 V. le site de l’AFNOR, http://www.afnor.fr.

161 V. le site de l’ISO, http://www.iso.org.

162 V. COM (98) 291 final, 13 mai 1998, “Efficacité et légitimité en matière de normalisation européenne dans le cadre de la nouvelle approche”, p. 12.

163 Résolution du Conseil du 28 oct. 1999, Le rôle de la normalisation en Europe, no 24.

164 Le Comité Consommation d’AFNOR (COSAC), a retenu huit actions prioritaires, en cohérence avec les objectifs définis dans la Stratégie française de normalisation à l’horizon 2010. Un séminaire de travail s’est tenu en mars 2007, a rassemblé les participants (notamment organisation de protection de l’environnement) autour de tables rondes portant notamment sur L’impact environnemental d’un acte de consommation et responsabilité du consommateur”.

165 Strategie Advisory Board on the Environnement.

166 V. en ce sens, M. LANORD-FARINELLI, op. cit., p. 750.

167 La loi du 2 février 1995 relative à la protection de l’environnement a inscrit pour la première fois en France le principe de précaution. Elle dispose qu’“en l’absence de certitude, compte tenu de l’état des connaissances scientifiques et techniques du moment, la menace d’atteintes graves et irréversibles doit conduire à l’adoption de mesures proportionnées à un coût économiquement supportable”.

168 Un projet de norme peut être publié sous forme de norme expérimentale lorsqu’il est nécessaire de le soumettre à une période de mise à l’épreuve avant d’en conserver son contenu, en l’état ou après modifications. Le principe d’élaboration reste le même que pour une norme homologuée, mais la validation de la norme expérimentale se réalise au moyen d’une simple enquête de commission. L’utilisation de ce procédé dans le domaine de l’intérêt général est critiquable.

169 Sur cette question v. les développements de M. LANORD-FARINELLI, op. cit., p. 747.

170 V. R. ROMI, “Science et droit de l’environnement, la quadrature du cercle”, AJDA, 20 juin 1991, p. 434 ; A. GOSSEMENT, Le principe de précaution, essai sur l’incidence de l’incertitude scientifique, éd., Harmattan, 2003, p. 110.

171 M. REMOND-GOUILLOUD, Du droit de détruire, essai sur le droit de l’environnement, PUF, Les voies du droit, 1989, p. 289.

172 Rapport TNO-FEL-Report-03148.

173 V. en ce sens H. COUSY, “Les normes techniques en doctrine et en jurisprudence”, colloque. Le droit des normes professionnelles et techniques, éd., Bruylant, 1985, p. 402 seq.

174 R.O. DALCQ, “Responsabilité quasi délictuelle et normes techniques et professionnelles”, colloque Le droit des normes professionnelles et techniques, éd., Buylant, 1985, p. 472 ; A. PENNEAU, thèse, op. cit., no 322, p. 232.

175 V. Cass. 3ème civ., 22 oct. 1980, Bull. Civ., III, no 161, p. 120 ; Gaz. Pal. 24 mars 1981 pan. ; JCP, 1981. IV, no 14, réf. citées par A. PENNEAU, thèse, op. cit., no 325, p. 233.

176 V. supra.

177 Par exemple, le médecin hospitalier ou encore le notaire sont tenus de conseiller toutes les parties à l’acte et non pas seulement leur patient, client. Dans ces hypothèses, ce sont les principes de la responsabilité délictuelle qui sanctionnent l’inexécution de ce devoir.

178 Dans ce même ordre d’idée, un auteur propose que soit apposée la mention suivante : “La norme ici reproduite correspond à l’état de la science et de la technique du (mois, aimée). Il devra en être tenu compte dans sa mise en œuvre qui doit être complétée en fonction des exigences que comportent les règles de fart. Le seul respect de la norme n’est pas exonératoire de responsabilité. Toute difficulté concernant son application devra être signalée (service correspondant)”. A. PENNEAU, thèse, op. cit., no 328, p. 236.

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Allocataire-moniteur à l’Université Toulouse 1 – Capitole – PRES

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