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Qu'en est-il du droit de la recherche ?

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Jacques Larrieu

A - Liberté et éthique de la recherche

Les fondements constitutionnels de la liberté de la recherche

Stéphane Mouton

Texte intégral

  • 1 De manière générale sur les libertés universitaires : G. VEDEL, “Les libertés universitaires”, Revu (...)
  • 2 Loi no 2007-1199 du 10 août 2007 relative aux libertés et responsabilités des universités. Suite à (...)
  • 3 Le droit constitutionnel de la bioéthique influence les droits des Etats membres de l’Union europée (...)

1Les relations existant entre les libertés universitaires et l’Etat constituent un thème classique pour la doctrine juridique1. Il paraît donc naturel que le sujet connaisse aujourd’hui un regain d’intérêt à la faveur de l’entrée en vigueur de la loi “LRU”2. Avec elle, un contexte favorable à une étude relative à l’identification d’un statut juridique de la recherche redevient un sujet d’actualité. Mais s’il existe à l’égard de la liberté de la recherche un ensemble de normes juridiques de différentes valeurs, internationales, constitutionnelles, législatives, réglementaires et bien sûr jurisprudentielles, est-il possible de dire qu’il existe un ensemble organisé et cohérent de règles de valeur constitutionnelle fixant des droits et des obligations relatives à l’activité scientifique des chercheurs. Existe-t-il donc un statut constitutionnel de la liberté de la recherche, comme il peut exister un statut constitutionnel de la sûreté pénale ou de la liberté de la presse ? Indéniablement, le sujet existe en droit constitutionnel. Une analyse de droit comparé démontrerait d’ailleurs que le droit constitutionnel des Etats constitue une vraie source d’inspiration pour le droit international de la protection de la personne contre les progrès de la science et de la recherche biomédicale3. Recentrée sur le droit français, en l’état du droit positif sur le sujet, il est possible de dire que la liberté de la recherche peut reposer sur trois grandes bases constitutionnelles.

  • 4 Ce principe fondamental reconnu par les lois de la République repose sur des dispositions relatives (...)

2La première base constitutionnelle de la liberté de la recherche est constituée de la liberté de conscience et d’opinion d’une part et de la liberté de communication d’autre part. En France, c’est par la lucarne du professeur d’université que le sujet a pris une consistance dans le droit positif. Dans sa décision du 20 janvier 1984 “libertés universitaires”, le Conseil constitutionnel fonde l’indépendance des professeurs de l’enseignement supérieur sur la libre communication des pensées et des opinions d’abord, et sur la base d’un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République ensuite4. Il s’agit là d’une décision importante s’inscrivant dans le prolongement d’une décision en matière d’enseignement celle du 23 novembre 1977 “liberté d’enseignement”. Ici la haute juridiction érige cette liberté au rang de Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République sur le fondement d’une loi du 31 mars 1931.

  • 5 B. MATHIEU, “La place des nonnes constitutionnelles dans le droit de la bioéthique”, Normativité et (...)

3Aussi essentielle soit-elle, cette première base constitutionnelle ne peut pas dégager seule un fondement constitutionnel général et complet relatif à la recherche pour trois séries de raisons. En premier lieu, il n’est pas possible de déduire de cette jurisprudence l’existence d’un statut constitutionnel concernant l’ensemble de la communauté des enseignants chercheurs, car il n’existe pas forcément de synonymie totale entre les deux qualités : si le professeur d’université est un chercheur, réciproquement le chercheur n’est pas toujours un professeur d’université. En second lieu, la protection du chercheur par le biais de la protection constitutionnelle de l’indépendance du professeur se fonde sur un principe fondamental reconnu par les lois de la République précis, donnant ainsi une signification spécifique à cette liberté. Ici, c’est la dimension statutaire du chercheur qui est prise en considération plus que l’activité de recherche elle-même. En troisième lieu, la recherche ne s’épuise pas dans une protection constitutionnelle qui se fonde sur la liberté de conscience, d’opinion et de communication. Cette liberté ne saisit pas la totalité du domaine de la recherche. Comme le souligne Bertrand Mathieu, la liberté de la recherche est une liberté “polymorphe”. Sa reconnaissance n’est pas forcément nécessaire par un texte car elle est consubstantielle à d’autres libertés fondamentales5. Aussi, elle peut être reliée à d’autres grandes libertés, à commencer par un autre principe fondamental reconnu par les lois de la République dégagé en 1977, la liberté individuelle. Mais il existe d’autres sources potentielles peu exploitées. La liberté d’entreprendre, la protection de la vie privée, mais aussi et surtout le droit de propriété peuvent constituer des sources essentielles pour le droit de la recherche. Plus précisément, le développement constant des composantes du droit de propriété sur le fondement de l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 permet de mettre en lumière une source de protection juridique pour le droit des brevets relatifs à la création industrielle et la propriété intellectuelle.

  • 6 FAVOREU, Grandes Décisions du Conseil Constitutionnel, Dalloz, 11ème édition, p. 863
  • 7 Rappelons que dans le projet d’avril 1946, le texte constitutionnel contenait quatre dispositions r (...)

4Mais il existe à côté des droits dits de première génération, d’autres bases constitutionnelles qui se sont affirmées récemment dans le droit positif. Elles sont importantes à prendre en considération dans la mesure où elles sont mieux adaptées à d’autres problématiques attachées à la recherche, notamment celles qui sont relatives aux questions de l’Etre et du vivant, c’est-à-dire au “bio-droit”. A cet égard, la décision du 27 juillet 1994 “Bioéthique” donne à la question une nouvelle dynamique6. En consacrant la valeur constitutionnelle de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine, implicitement présente dans la Constitution7, le Conseil constitutionnel donne naissance à une seconde base constitutionnelle essentielle pour la recherche parce que ce principe s’annonce comme un référent juridique fondamental à l’égard des avancées scientifiques et biomédicales au regard de la protection de la personne et du “vivant”.

  • 8 N. de SADELEER, “Le statut du principe de précaution en droit français”, Risques, no 72, Décembre 2 (...)

5Enfin, il existe une dernière base importante à recenser. Elle est récente et émane de la constitutionnalisation des droits de l’environnement depuis que la loi constitutionnelle du 1er mars 2005 a intégré la Charte des droits de l’environnement dans le principe de constitutionnalité. D’ailleurs, c’est le seul texte à faire une référence expresse à la recherche. Ce texte contient en effet un article 9 disposant que “La recherche et l’innovation doivent apporter leur concours à la préservation et à la mise en valeur de l’environnement’. Cette disposition s’inscrit dans le prolongement de l’article 5 de la Charte qui constitutionnalise le principe de précaution de manière tout à fait inédite au regard des autres pays8 et dont le Conseil constitutionnel a fait une application récente dans sa décision du 19 juin 2008.

6La liberté de la recherche peut donc trouver des fondements dans la Constitution et plus précisément dans les différentes générations de droits et libertés qu’elle consacre. Néanmoins, évoquer le statut de la recherche en droit constitutionnel nécessite la prise compte d’une double logique relative au savoir.

  • 9 B. Mathieu considère qu’étudier la question de la recherche sur l’embryon conduit à opérer un choix (...)

7D’une part, la recherche peut être conçue comme une liberté contre le pouvoir. Les droits dits de première, voire de deuxième génération sont des droits qui doivent être appréhendés par rapport au pouvoir politique. Par voie de conséquence, dans sa dimension classique, évoquer les fondements constitutionnels de la liberté de la recherche renvoie à la question de la liberté du chercheur face au pouvoir politique. C’est donc tout naturellement que la question de l’indépendance de la recherche par rapport au pouvoir trouve un sens ici. Elle doit être rattachée à la question de la protection constitutionnelle du chercheur contre les autorités, celle du savoir contre le pouvoir. D’autre part en revanche, la recherche peut être conçue comme un pouvoir contre la dignité. La constitutionnalisation de ce principe en 1994 renouvelle la problématique de la liberté de la recherche dans la constitution. La dignité inaugure une nouvelle protection juridique contre un nouveau pouvoir. Il ne s’agit plus de protéger l’homme à l’égard du pouvoir politique, mais de protéger l’homme contre le pouvoir de l’homme. Avec la dignité donc, s’immisce dans la Constitution une protection contre une nouvelle forme de pouvoir : non plus celui d’une institution détachée de l’homme dont il faut limiter la portée par les droits libertés ou créances9, mais le pouvoir scientifique. Ici. la question de la liberté du chercheur s’inscrit dans la problématique suivante : celle du pouvoir de la recherche et du chercheur face à l’intégrité de la personne. C’est dans cette logique que s’inscrivent aussi les droits de l’environnement vis-à-vis de la recherche.

8Ainsi, la confrontation des deux logiques du savoir par rapport au pouvoir politique d’abord et par rapport au pouvoir technique de l’homme ensuite met en lumière un questionnement relatif à la fonction de la Constitution. A quoi sert la Constitution ? Se limite-t-elle à définir les conditions d’exercice du pouvoir, ou bien à définir à poser les limites d’une recherche sur l’homme ? La question est importante. Elle implique un questionnement sur le rôle de la constitution dont l’arrière-plan philosophique, politique, juridique et même économique fait apparaître des enjeux fondamentaux. Comment et jusqu’ou la Constitution peut-elle ériger des principes juridiques relatifs à la protection de l’intégrité de l’homme contre lui-même, ce dernier étant un acteur inséré dans des logiques multiples, tant scientifiques qu’économiques, alors qu’elle est classiquement destinée à ériger des principes juridiques relatifs à la protection de la liberté de l’homme contre le pouvoir de l’Etat ? Comment la Constitution peut-elle déterminer des principes éthiques pour protéger la dignité de l’homme alors qu’elle est une règle visant à seulement organiser l’exercice du pouvoir afin de protéger la liberté de l’homme ?

  • 10 B. MATHIEU, “Les droits fondamentaux : contraintes (?) du droit international et du droit constitut (...)

9Plus loin que ces interrogations de nature juridique, cette problématique exprime aussi un questionnement philosophique relatif au changement de sentiment à l’égard du savoir. Autrefois, les progrès de la recherche étaient entourés d’un fort sentiment d’enthousiasme. Ils étaient considérés comme un véhicule incontestable de libération de l’homme contre la nature de plus en plus comprise et soumise à son intelligence. Aujourd’hui, les progrès de la science sont de plus en plus entourés par un sentiment d’inquiétude, de sorte que s’ajoute une nouvelle question : comment protéger l’homme contre la science, contre le progrès ? Déjà il est possible de souligner que le principe de la dignité plie souvent dans sa protection de l’embryon humain face aux nécessités invoquées par les progrès de la science10. Le droit et les principes éthiques se soumettent parfois devant le réalisme économique qui conduit à une conception “utilitariste” de l’embryon humain. Construit sur une logique de protection des droits de l’homme, il obéit néanmoins à des logiques économiques auxquelles les juges parfois se résignent. Et la Constitution laisse planer un “silence pesant” sur ces questions sensibles. Comment ne pas voir en la proposition Mattéi en 2004 d’insérer l’interdiction du clonage dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, une manifestation de cette inquiétude. Cette tentative exprime bien le souhait d’ériger au plus haut degré de l’ordre juridique des règles de valeur constitutionnelle capables de tenir en bride la main prométhéenne de l’homme susceptible de transformer, voire “d’attenter à l’intégrité de l’être” ? D’ailleurs cet exemple résonne dans le domaine juridique avec un grand écho. Ne signe-t-il pas un changement de paradigme au sein de l’Etat de droit. Ce sujet ne manifeste-t-il pas un changement de regard sur le statut de l’homme dans la société d’aujourd’hui, celui de l’homme libre vers celui de l’homme tragique ? L’homme tragique, c’est l’homme qui se trouve de plus en plus dépossédé de lui-même et du monde alors même qu’il ne cesse par les progrès techniques de s’en rendre le maître. L’homme tragique, c’est ce maître de plus en plus absolu de lui-même et du monde qui doit néanmoins se protéger en revenant à la consécration juridique de droits tellement évident que l’on peut se demander quelle est la signification du progrès. L’homme tragique, c’est l’homme qui consacre des droits essentiels non plus à sa liberté mais à sa survie : le droit à la vie, le droit de l’eau…

10Bien sûr, la Constitution ne tranche pas ces questions où l’angoisse de l’homme se confronte aux deux infinis de Pascal. Mais elle répond présent dans ce débat, parfois de façon claire et cohérente, parfois de manière frustrante, en fonction de son rôle et de ses fonctions dans l’ordre juridique. Comme il convient de le démontrer en effet le Conseil constitutionnel se trouve ici face à des principes constitutionnels elliptiques dans leur énoncé (I) et peu contraignants dans leur portée (II).

I – DES PRINCIPES CONSTITUTIONNELS ELLIPTIQUES VIS-A-VIS DE LA LIBERTE DE LA RECHERCHE

11La Constitution renseigne encore assez peu pour ne pas dire pas du tout sur la liberté de la recherche. Quant au juge constitutionnel, il ne dit pas ce qu’elle est, et ne précise réellement ni son contenu, ni ses contours. Elle est donc appréhendée de manière indirecte par la constitution c’est-à-dire par le biais d’autres principes constitutionnels, la liberté d’expression tout d’abord. Mais il s’agit ici d’une liberté qui confère à la recherche une définition statutaire. Elle a donc une portée relativement réduite (A). Il y a ensuite la dignité et les droits de l’environnement. Si ces principes peuvent donner un statut juridique assez précis à la recherche, leur portée dans ce domaine de même encore largement fictive (B).

A – UNE DEFINITION RESTRICTIVE

12Le Conseil constitutionnel est venu définir le régime juridique de cette liberté (1) dont la portée demeure très relative, voire contestable dans ses effets (2).

1) La construction jurisprudentielle du Conseil constitutionnel

13Dans une démocratie moderne, la Constitution est une norme juridique spéciale et suprême qui a vocation à garantir les principaux droits de l’homme à l’égard surtout des actions du pouvoir de l’Etat. La protection constitutionnelle des droits est donc animée par la volonté de limiter l’exercice du pouvoir des gouvernants. Ici, les droits ont une nature fonctionnelle. Ils constituent des barrières au pouvoir, conformément à la conception du constitutionnalisme en vigueur depuis le 18ème siècle. Mais en aucune façon la constitution n’a pour objet de définir le statut ontologique des libertés, c’est-à-dire leur sens et leur contenu. La constitution protège des droits dont elle ne peut déterminer le contenu qui relève en dernier ressort du for intérieur de l’être. C’est dans cet esprit que la Recherche et le chercheur sont appréhendés par le Conseil constitutionnel lorsqu’il consacre le statut constitutionnel du professeur d’université. Il est possible d’en déterminer le sens dans une construction en trois temps.

  • 11 Cependant tous les Etats n’adoptent pas la même solution. C’est le cas par exemple de l’Autriche et (...)
  • 12 La cour constitutionnelle hellénique a statué dans le même sens, AIJC, 1, 1985, pp. 456-473.
  • 13 D’ailleurs L. Favoreu soulignait dans son commentaire aux grandes décisions : “La décision du 20 ja (...)

14En premier lieu, la jurisprudence constitutionnelle garantit la liberté de la recherche en la faisant reposer sur le principe de l’indépendance. Ce principe signifie que la constitution ne donne pas un contenu à l’activité de recherche. Elle la garantit dans son aspect institutionnel. Le juge constitutionnel protège la liberté du chercheur par rapport aux ingérences possibles du pouvoir étatique. Cette approche est classique. Elle a d’abord été consacrée par le Tribunal constitutionnel allemand dans un arrêt du 24 mai 1973 sur le fondement de l’article 5 de la Loi Fondamentale de 194911. Ici, cette liberté “signifie que l’organisation de l’enseignement et de la recherche doit être confiée, du moins dans une large mesure, à des organismes indépendants de l’Etat”. La liberté de la recherche découle donc de son rattachement à des organismes indépendants, les universités. Par voie de conséquences, en Allemagne, l’indépendance de la recherche dépend d’un autre principe, “le principe de l’indépendance des universités”12. En France, le Conseil constitutionnel adopte la même ligne jurisprudentielle. La liberté de la recherche se conçoit en terme organique, c’est à dire comme une activité rattachée à un organisme indépendant du pouvoir de l’Etat. Dans sa décision du 20 janvier 1984 “libertés universitaires”, le juge constitutionnel considère que la liberté de la recherche doit être définie comme une activité indépendante par rapport au pouvoir13. D’ailleurs, la loi LRU du 10 août 2007 relative aux libertés et responsabilités universitaires s’inscrit dans le même esprit, puisque le principe de l’autonomie des universités revendiqué se comprend bien sûr par rapport au principe de l’autonomie et de l’indépendance des corps universitaires.

  • 14 JO, 27 déc. 1879.
  • 15 Cette conception justifie la neutralisation de l’interdiction du cumul entre fonction politique et (...)

15C’est pour cette raison qu’en second lieu, l’indépendance de la recherche dépend de l’indépendance des professeurs d’université. Comme le soulignait Jacques Mourgeon “la France a préféré l’universitaire au fonctionnaire”. C’est par le statut protecteur dont l’universitaire jouit que l’indépendance et la liberté de la recherche sont assurées. Comme le disait déjà Jules Simon en 1879, “la capacité, comme l’impartialité du professeur de l’Etat, résulte de son grade, de sa carrière toujours surveillée et toujours connue, des formes de sa nomination à laquelle concourent les plus grandes autorités scientifiques et universitaires, enfin de l’inamovibilité dont il est investi”14. En France, la protection spécifique accordée aux professeurs se justifie moins par la consécration d’une liberté de la recherche constitutionnalisée, que par l’idée qu’ils sont les garants de la liberté de l’enseignement et de la recherche15.

16Par voie de conséquence, en troisième lieu, les professeurs d’université sont les protecteurs de l’indépendance de l’institution universitaire face au pouvoir. Comme le disait en 1984 le doyen Vedel, “jusqu’ici, nous n’avons mesuré que la liberté des individus. Il faut prendre les dimensions de la liberté du corps universitaire”. C’est cette prise en considération de la liberté du corps universitaire qui justifie la constitutionnalisation de l’indépendance des professeurs d’université sur le fondement d’une construction intellectuelle qui s’inspire d’ailleurs beaucoup de la théorie de l’institution du doyen Hauriou. Il est possible en effet de dire que c’est une idée d’œuvre, la liberté de l’enseignement et de la recherche qui crée des institutions autonomes vis à vis du pouvoir d’Etat et dont l’autonomie est garantie par le statut des professeurs d’université. Cette conception institutionnelle explique pourquoi la constitutionnalisation de la liberté de la recherche est protégée au plan constitutionnel par un principe fondamental reconnu par les lois de la République d’abord et ensuite seulement sur le fondement de libertés intellectuelles constitutionnalisées, telles que la liberté de conscience et la liberté d’expression. Au final, comme l’écrit M. Fromont, “la liberté individuelle d’enseigner et de faire de la recherche signifie que l’enseignement et le chercheur doivent être affranchis de toute dépendance vis-à-vis de l’extérieur et plus particulièrement vis-à-vis des autorités gouvernementales”.

2) Les limites de ce fondement statutaire

17Pourtant, s’il existe des ressemblances entre les jurisprudences constitutionnelles française et allemande, il existe aussi des différences dont les conséquences sont importantes à prendre en considération car elles fragilisent la constitutionnalisation de l’indépendance de la Recherche en France pour trois raisons.

    • 16 Loi no 2007-1199, 10 août 2007, relative aux libertés et responsabilités des universités et ses déc (...)

    En premier lieu, la constitutionnalisation de l’indépendance des enseignants chercheurs sur le fondement d’une protection institutionnelle crée des ambiguïtés juridiques dans le statut des enseignants chercheurs. Comme l’écrivent F. Sudre et O. Rouyère à propos de la loi LRU du 10 août 2007 : “Le principe d’indépendance des enseignants-chercheurs bénéficie d’une consécration juridique non dépourvue d’une certaine ambiguïté puisque l’on doit distinguer un principe législatif concernant indifféremment les enseignants-chercheurs et un principe constitutionnel applicable aux professeurs de l’enseignement supérieur”16. Concrètement donc, la protection juridique du chercheur n’est pas totalement homogène. Elle dépend de textes juridiques de valeurs différentes et relatifs à des libertés différentes. Il existe un principe législatif qui figure à l’article L. 952-2 du Code de l’éducation aux côtés de la liberté d’expression en des termes identiques au regard de ceux qui sont formulés par le Conseil constitutionnel, tandis que la garantie de l’indépendance des professeurs est considérée par ce même Conseil constitutionnel comme résultant d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République. Il y a là une ambiguïté peut être préjudiciable à tous les enseignants chercheurs qu’ils soient professeurs ou non.

    • 17 Ce manque de rigueur est renforcé par quelques erreurs regrettables : dans son contrôle de 1984, il (...)

    En second lieu en effet cette construction juridique fragilise la liberté de la recherche de l’ensemble des enseignants chercheurs. Si la distinction entre les professeurs et les autres enseignants chercheurs est parfaitement cohérente au regard de l’esprit de cette constitutionnalisation, elle peut impliquer des inconvénients pour la protection même de l’indépendance des professeurs17. Elle crée une ambiguïté qui ouvre le champ à une “incompétence négative”, puisque, à défaut de législation, c’est le pouvoir réglementaire qui s’arroge la prérogative de réglementer les principes relatifs à l’entrée et au déroulement de la carrière d’un corps de la fonction publique constitutionnellement consacré. Réciproquement, elle ne permet pas non plus d’assurer à l’ensemble des enseignants chercheurs qui ne sont pas professeurs, l’étendue de la protection constitutionnelle offerte par le principe fondamental reconnu par les lois de la République. Liée à une conception statutaire des libertés universitaires, elle neutralise donc la portée de cette constitutionnalisation aux enseignants chercheurs qui ne sont pas professeurs.

    • 18 C’est dans cet esprit d’ailleurs que la question est traitée en 1879 devant la Chambre des députés (...)
    • 19 Cons. const. no 93-322 DC du 28 juillet 1993 ; Cons. const. 94-358 DC du 26 janvier 1995.

    En troisième lieu, cette fragilisation implique de chercher d’autres principes constitutionnels qui permettraient d’assurer une indépendance globale à l’ensemble des enseignants-chercheurs. Des libertés intellectuelles peuvent être revalorisées à côtés des libertés statutaires. On le sait la liberté d’expression est une composante essentielle de la liberté de l’enseignement et de la Recherche. Pourtant, cette liberté ne justifie pas en elle-même la constitutionnalisation de l’indépendance des professeurs. Pourtant, la liberté d’expression est une liberté qui appartient à la tradition républicaine depuis la Révolution de 1789. Implicitement contenue dans la Déclaration des droits de 1791, elle sera expressément consacrée dans la législation par le décret du 29 frimaire an II dont l’article 1er dispose : “l’enseignement est libre”18. Or, sur le fondement de l’article 11 de la déclaration de 1789, la liberté d’expression est aujourd’hui une liberté constitutionnelle solennellement reconnue et consacrée par le Conseil constitutionnel. Il la considère comme une liberté essentielle à l’organisation même de la démocratie dans la mesure ou elle fonde le principe du pluralisme. Elle est encore relayée au plan législatif par l’article L. 952-2 du Code de l’éducation nationale. Ce lien entre liberté d’expression et liberté de l’enseignement et de la recherche est également mis en lumière dans le droit comparé. Dans le droit allemand, l’article 5 de la Loi Fondamentale de 1949 dont l’alinéa 1er ressemble beaucoup à l’article 11 de la Déclaration de 1789, déclare expressément dans son alinéa 3 : “l’art de la science, la recherche et l’enseignement sont libres”. C’est pour cette raison que dans deux décisions de 1993 et 199519, le Conseil constitutionnel, réaffirmant le principe fondamental reconnu par les lois de la République, considère qu’à côté des exigences d’indépendances doivent aussi figurer les exigences de libre communication des idées. Au résultat il convient donc de considérer qu’il s’agit d’un lien certes reconnu par le Conseil constitutionnel, mais dont il ne consacre pas encore toutes les conséquences dans sa jurisprudence. Mais en tout état de cause, il n’existe donc pas à ce jour au plan constitutionnel une protection homogène de l’ensemble des enseignants-chercheurs.

B – UNE DEFINITION FICTIVE

18Aborder les fondements constitutionnels de la liberté de la recherche par le biais de l’indépendance des professeurs des universités permet de résoudre les problèmes relatifs aux relations qu’entretient le savoir par rapport au pouvoir de l’Etat. Cependant aborder le chercheur et la recherche, cela peut être aussi aborder son activité au regard de la nature de celle-ci, et du contenu de la recherche scientifique elle-même. Si les libertés de la première génération sont naturellement utiles ici, il existe d’autres principes constitutionnels, de nature différente, qui paraissent aussi importants. Il s’agit essentiellement du principe de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine et du principe de précaution. Ces deux nouveaux principes constitutionnels érigent de nouvelles garanties juridiques afin de protéger l’identité et l’intégrité de l’homme par rapport au pouvoir de l’Etat bien sûr, mais aussi et surtout à l’égard du pouvoir scientifique et des conquêtes prométhéennes de l’homme sur lui-même. Dès lors, les principes constitutionnels n’ont plus qu’une valeur fonctionnelle comme les droits de la première génération visant à limiter l’exercice du pouvoir politique. Devant affronter les problématiques de la définition de l’être et de l’existence face au développement des savoirs et des compétences techniques, ces principes constitutionnels doivent alors revêtir une valeur substantielle et ontologique. Mais de ce point de vue, les principes constitutionnels demeurent évanescents (1), même si des évolutions et des enrichissements sont possibles (2).

1) Des principes constitutionnels évanescents

  • 20 Sur le principe de dignité et sa consécration constitutionnelle notamment, voir X. BIOY, Le concept (...)

19Aborder la protection de l’être par rapport à la liberté scientifique, invite nécessairement à se tourner vers le principe constitutionnel de la protection de la sauvegarde de la dignité de la personne humaine dégagé par le Conseil constitutionnel dans sa décision du 27 juillet 1994 “Bioéthique”20. Pourtant, si la dignité constitue naturellement un principe fort dans la reconnaissance d’un principe constitutionnel relatif à la Recherche scientifique et plus spécifiquement dans les domaines des sciences de la vie, elle reste, à l’inverse de sa reconnaissance dans le droit allemand, approximative, elliptique, et sibylline. Au regard des décisions du Conseil constitutionnel depuis 1975 et jusqu’en 2004, il est même possible de dire que ce principe laisse planer dans l’ordre juridique des silences assourdissants.

  • 21 Art. 40 al. 3 de la Constitution irlandaise.
  • 22 Cons. const. no 2001-446 DC du 27 juin 2001.
  • 23 Cons. const. no 2004-498 DC du 29 juillet 2004.

20Il en va ainsi d’abord de la définition de l’être humain dont des contours juridiques clairs permettaient de tracer un cadre effectif pour la recherche. Depuis sa décision 75-54 DC, le Conseil constitutionnel considère que l’embryon est un être humain. Cependant, pour des raisons tout à fait logiques au regard de la législation relative à l’interruption volontaire de grossesse, le juge considère que la protection apportée par le Préambule de la Constitution de 1946 qui dispose que “tout être humain possède des droits inaliénables et sacrés” doit être relativisé. Concrètement, l’embryon ne peut se voir appliquer le principe du respect dès le commencement de la vie, notamment parce qu’il n’existe pas, à l’inverse de l’Irlande par exemple, de dispositions qui le protégeraient précisément21. Il résulte de cette situation que des dérogations proportionnées sont possibles au regard d’autres exigences constitutionnelles tel le droit de la mère. Plus riche d’enseignement pour le droit de la recherche, mais aussi comme le souligne Bertrand Mathieu “plus confuse”, la décision 94-344-345 DC tente de clarifier le statut de l’embryon par rapport à la Constitution. Ici, le juge considère que l’embryon doit être protégé au nom d’exigences constitutionnelles liées aux principes de dignité. Implicitement, le Conseil constitutionnel reconnaît à la dignité le rang de principe absolu. Cependant les ambiguïtés ne semblent pas pour autant dissipées puisque il ajoute que le législateur peut légiférer sur les embryons in vivo. Depuis, si le Conseil manifeste la volonté d’apporter à l’embryon une réelle protection constitutionnelle, il adopte aussi une position de conciliation en donnant au législateur un droit au dernier mot sur cette épineuse question. Ainsi dans sa décision de 2001, il confère une large liberté d’appréciation au législateur, alors même qu’il manifestait pourtant dans le même temps la volonté de reconnaître encore une protection plus appuyée à l’embryon in vivo sur le fondement du principe de la dignité22. Cette jurisprudence met en lumière la position du Conseil constitutionnel dans le domaine de la recherche. C’est ce que démontre la décision du 29 juillet 200423. Rappelant les composantes de la dignité de la personne humaine, principe constitutionnel, qui doivent être mises en œuvre par le législateur, le juge constitutionnel ne définit pas clairement un cadre juridique dans le domaine de la délivrance de brevets constituant l’application technique d’un élément du corps humain.

  • 24 B. MATHIEU, “Observation sur la portée normative de la Charte des droits de l’environnement”, Cahie (...)
  • 25 N. de SADELEER, “Or on éprouvera d’emblée des difficultés à tracer la frontière entre l’environneme (...)

21Le même constat s’impose à l’égard des droits de l’environnement dont la Charte il est vrai, n’a pas encore dévoilé tous ses effets juridiques. Certes, son article 9 dispose explicitement que “la Recherche et l’innovation doivent apporter leur concours à la préservation et à la mise en valeur de l’environnement”. Néanmoins, en l’état du droit positif, la notion de recherche n’a encore reçu de vrai contenu constitutionnel. C’est pour cette raison d’ailleurs que certains commentateurs de la jurisprudence constitutionnelle ont dit que cet article relevait moins de la catégorie des droits constitutionnellement protégés que de celle des déclarations de principe24. Concrètement, c’est par son rattachement au principe de précaution, pleinement reconnu au plan constitutionnel sur le fondement de l’article 5 de la Charte des droits de l’environnement, que la recherche révèle son efficience juridique. Cependant, il est difficile de savoir comment le principe de précaution encore bien imprécis dans son contenu et dans sa portée peut encadrer les activités de recherche. En l’état de la jurisprudence constitutionnelle, il est encore difficile d’évaluer les implications juridiques concrètes du rattachement de la recherche au principe de précaution. C’est déjà vrai dans son domaine d’application naturel, le droit de l’environnement, dans la mesure où la jurisprudence constitutionnelle ne définit pas clairement le régime juridique de la notion d’“évaluation des risques”. Or ce n’est qu’à la lumière de cette précision, que la portée du principe de précaution peut être clairement apprécié. Par voie de conséquence ce constat est nécessairement conforté et renforcé quant à l’application du principe de précaution dans d’autres domaines relatifs à la recherche, et notamment celle qui est appliquée à la santé et à l’être humain25.

2) Des enrichissements possibles !

  • 26 W. MASTOR, “La portée prudentielle de la jurisprudence”, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Da (...)
  • 27 L. FAVOREU, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 864.

22La faute n’incombe pas forcément aux juges constitutionnels. Face à l’incertitude des textes et l’environnement philosophique, moral, voire religieux très sensible auxquelles ces questions renvoient, les juges constitutionnels sont obligés de juger avec prudence26. C’est ce que démontre déjà l’étude de la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis relative aux questions de dignité de manière générale ou à la question des maternités de substitution plus particulièrement. Dans le même sens, comme les juges constitutionnels américains, les juges constitutionnels européens prennent en considération le contexte socioculturel de leur Etat dans leurs décisions. Les Cours constitutionnelles espagnole ou italienne font nécessairement cas du contexte moral et religieux. Si cette position est tout à fait compréhensible au plan politique, ses conséquences juridiques sont plus discutables. Elle engendre en effet des imprécisions juridiques importantes, voire même des reculs fâcheux de jurisprudence. En ce sens, après avoir considéré que l’embryon disposait d’un droit inviolable, la Cour constitutionnelle italienne a jugé que l’embryon n’était qu’un “intérêt protégé par la Constitution”. Dans le même sens, le tribunal constitutionnel espagnol a pu considérer à son tour que “l’embryon ne bénéficie pas d’un droit absolu à la vie”, après avoir jugé antérieurement que “l’embryon constituait un bien constitutionnellement protégé par l’article 15 de la Constitution”. De manière générale, si les droits constitutionnels développent le principe d’une protection juridique dès le commencement de la vie, donc de l’embryon, “ils évitent soigneusement de se prononcer sur le point de savoir si l’embryon est une personne et s’il existe un droit à naître”27.

  • 28 L. FAVOREU, ibid., p. 864.
  • 29 Décision no 212-96.
  • 30 Décision no 347 de la Cour constitutionnelle italienne.
  • 31 RFD Const., no 67. 2006.
  • 32 La doctrine du droit vivant, d’inspiration italienne (M. ZAGREBELSKY) est une théorie qui vise à dé (...)
  • 33 N. de SADELEER, “Le statut du principe de précaution en droit français”, op. cit., p. 87.

23A la lumière de ce constat, est-il possible de conférer aux principes constitutionnels une fonction de protection de l’intégrité de la personne contre les atteintes potentielles générées par la liberté de la recherche ? Il est possible de répondre par l’affirmative pour deux raisons. En premier lieu, les juges font aussi preuve d’activisme jurisprudentiel sur des questions touchant à la recherche. Ainsi, les juges constitutionnels espagnols et italiens n’ont pas hésité à s’immiscer dans des questions sensibles et précises touchant des problèmes relatifs à la bioéthique28. En Espagne, le Tribunal constitutionnel espagnol a rendu une décision du 19 décembre 1996 sur le don et l’utilisation des embryons et fœtus humains29. En Italie, la Cour constitutionnelle italienne fut la première à envisager les conséquences d’une procréation médicalement assistée30. A l’instar de la jurisprudence de la Cour suprême des Etats-Unis relative au suicide médicalement assisté qui s’inspire des jurisprudences européennes, il existe un droit constitutionnel commun en émergence dans le domaine de la protection de la vie31. Ces jurisprudences démontrent donc que les juges constitutionnels font preuve de bonne volonté. En second lieu, ne pouvant s’écarter de textes constitutionnels imprécis sans verser dans la critique du gouvernement des juges, ils ont su esquiver ce problème grâce à une méthode dite de réception du droit mise en lumière par la “théorie du droit vivant”32. Celle-ci met en lumière un mécanisme de réception des solutions jurisprudentielles rendues par les juridictions ordinaires par la jurisprudence des Cours constitutionnelles. Or, cette théorie est tout à fait évocatrice de l’attitude du Conseil constitutionnel français dans certaines questions relatives à la recherche. En matière de dignité, ses décisions s’inspirent de la jurisprudence de la Cour de cassation relative à l’art. 16-4 du Code civil. Ainsi, il constitutionnalise le principe relatif à la condamnation des pratiques d’eugénisme visé par le chapitre 2 du code civil. De la sorte, cette limite repose désormais sur un fondement constitutionnel. Elle constitue une base juridique pour le droit de la recherche. Cette logique de réception peut aussi être utilisée par le juge à propos du principe de précaution et enrichir ainsi ses composantes des constructions jurisprudentielles déjà élaborées soit par lui même, soit par les jurisprudences ordinaires. En ce sens, l’élaboration d’une jurisprudence relative aux notions qui composent le principe constitutionnel de précaution, tels que la prévention (art. 3), le droit à l’information et de participation (art. 7), le principe de réparation et de responsabilité (art. 8) au gré des évolutions législatives et jurisprudentielles par les juges administratifs et judiciaires constitue une source d’inspiration pour la jurisprudence constitutionnelle dans le domaine de la recherche33.

24Par voie de conséquence, la mise en lumière de cette posture jurisprudentielle permet d’ouvrir des perspectives futures pour la jurisprudence constitutionnelle dans les domaines relatifs à la recherche. Elle peut ériger un cadre juridique effectif ici en conférant une fonction de mise en cohérence du droit de la recherche pour deux raisons là encore. D’un point de vue matériel, les principes constitutionnels sont des principes fondateurs de l’ordre juridique de l’Etat. D’un point de vue organique, ils doivent être mis en œuvre par la loi dont la portée est générale. Loin d’ériger des principes prescriptifs à l’égard des acteurs juridiques, les droits constitutionnels ont vocation a définir un principe d’ordre donnant une cohérence à l’ensemble du droit national et international applicable au sein de l’Etat.

II – DES PRINCIPES CONSTITUTIONNELS PEU PRESCRIPTIFS VIS A VIS DE LA LIBERTE DE LA RECHERCHE

25Les principes constitutionnels sont peu prescriptifs à l’égard de la Recherche. Ce manque de prescription est dû à la nature même de la fonction donnée aux principes constitutionnels dans ce domaine. En réalité, l’effectivité des normes constitutionnelles à l’égard de la recherche dépend de l’action du législateur. Or l’imprécision du fondement constitutionnel lui donne une liberté d’action très large (A). Ce constat doit être aussi posé vis-à-vis des autres acteurs agissant dans le domaine de la recherche (B).

A – Des principes constitutionnels peu prescriptifs vis-à-vis du législateur

26Que se soit dans l’énonciation (1), ou dans la protection des droits dont il a la charge (2), le législateur est peu obligé par les dispositions constitutionnelles dans le domaine de la recherche.

1) Dans l’énonciation des droits constitutionnels relatifs à la liberté de la recherche

27En France, le droit de la recherche dépend surtout de la compétence législative. Sur le fondement de l’article 34 de la Constitution de 1958, c’est au législateur qu’il incombe de fixer les règles qui confèrent un contenu juridique précis aux principes constitutionnels que le Conseil constitutionnel avalise le plus souvent.

28La liberté de la recherche constitue un exemple tout à fait précis. Comme le démontre la loi LRU de 2007, c’est la loi qui fixe le contenu de la liberté de la recherche. Depuis sa décision du 20 janvier 1984 en réalité, le Conseil constitutionnel réceptionne la définition de l’enseignement et de la recherche donnée par la loi qui, concrètement, détermine les droits et obligations du droit de l’enseignement et de la recherche. Comme il le rappelle dans son considérant no 18 de cette décision, selon les termes de l’article 3 de la loi : “Le service public de l’enseignement supérieur est laïc et indépendant de toute emprise politique, économique, religieuse ou idéologique ; il tend à l’objectivité du savoir ; il respecte la diversité des opinions. Il doit garantir à l’enseignement et à la recherche leurs possibilités de libre développement scientifique, créateur et critique”. Dans le même sens, c’est le législateur qui précise “que, par leur nature même, les fonctions d’enseignement et de recherche non seulement permettent mais demandent dans l’intérêt même du service, que la libre expression et l’indépendance des personnels soient garanties par les dispositions qui leur sont applicables”. Et la loi de conclure dans son article 57 que : “Les enseignants-chercheurs, les enseignants et les chercheurs jouissent d’une pleine indépendance et d’une entière liberté d’expression dans l’exercice de leurs fonctions d’enseignement et dans leurs activités de recherche, sous les réserves que leur imposent, conformément aux traditions universitaires et aux dispositions de la présente loi, les principes de tolérance et d’objectivité”.

29C’est encore la loi qui fixe le contenu du principe de dignité. Concrètement, le seuil du commencement de la vie comme le statut de l’embryon sont déterminés par le législateur. La jurisprudence de 1994 est ici extrêmement claire. Le Conseil constitutionnel énonce qu’il ne lui appartient pas de se prononcer sur le point de savoir si avant la naissance, et à quel stade de son développement, le fœtus est une personne humaine disposant du droit à la vie. Il s’agit là, affirme-t-il, d’une compétence exclusive de la législation. Seul le législateur est compétent pour préciser le seuil au cours de la gestation à partir duquel le fœtus devient une personne disposant du droit à la vie. Enfin, le droit de l’environnement dont dépend le principe de précaution s’inscrit dans la même logique jurisprudentielle. Sur le fondement de l’article 3 de la Charte des droits de l’environnement du 1er mars 2005, l’article 34 de la Constitution s’est enrichi d’un nouvel alinéa no 16 qui dispose que “la loi détermine les principes fondamentaux de la préservation de l’environnement”. De manière très claire, le constituant rappelle d’ailleurs au regard des articles 110-1 et 110-2 du code de l’Environnement, qu’il appartient au législateur de déterminer la portée des principes relatifs à l’environnement.

2) Dans la protection des droits constitutionnels relatifs à la liberté de la recherche

  • 34 Dans sa jurisprudence récente, le Conseil constitutionnel semble avoir relativisé la portée de cett (...)
  • 35 Pour des exemples d’extension, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit., pp. 586-587.
  • 36 Cons. const. no 93-322 DC du 28 juillet 1993 ; Cons. const. no 2001-450 DC du 11 juillet 2001 Diver (...)

30Si le législateur possède une compétence générale dans l’application des droits constitutionnels, c’est en raison de sa fonction conférée par la rationalité juridique de l’Etat de droit. Il lui incombe d’apporter les garanties juridiques nécessaires à la protection des droits fondamentaux constitutionnalisés dans leur mise en œuvre et par là même de leur donner une effectivité. Cette attitude qui donnait hier application à la théorie dite de l’effet-cliquet34, posait une obligation pour le législateur de ne réglementer l’exercice d’une liberté fondamentale qu’en vue de rendre son exercice plus effectif35. Cette technique est importante pour le sujet puisqu’elle fut évoquée pour la première fois dans la décision du 20 janvier 1984, à propos justement de la liberté de l’enseignement et de la recherche : “Considérant que si l’abrogation des dispositions de la loi ancienne contraires aux dispositions de la loi nouvelle, ainsi que le maintien en vigueur de la réglementation ancienne jusqu’à son remplacement par une réglementation nouvelle n’appellent pas d’observation du point de vue de leur conformité à la constitution, en revanche l’abrogation totale de la loi d’orientation du 12 novembre 1968 dont certaines dispositions donnaient aux enseignants des garanties conformes aux exigences constitutionnelles qui n’ont pas été remplacées dans la présente loi par des garanties n’est pas conforme à la Constitution”. Certes, le Conseil constitutionnel reste vigileant vis-à-vis des réformes pouvant réduire la portée de cette liberté. Ainsi, dans une décision du 28 juillet 1993, le Conseil constitutionnel rappelle que la liberté des enseignements chercheurs peut être compromise au nom du principe fondamental dégagé en 198436. C’est dans le même sens que s’analyse la portée des atteintes que la loi LRU 2007 est susceptible d’apporter à la liberté de l’enseignement et de la recherche. Mais la fonction du juge constitutionnel s’analyse ici, comme le soulignait le doyen Vedel, comme un aiguilleur, et non comme un censeur de la loi. Le Conseil constitutionnel se limite à fixer de manière très souple quelques limites au-delà desquelles le législateur ne peut s’aventurer sans encourir une censure pour erreur manifeste d’appréciation, de telle sorte qu’en réalité, il bénéficie finalement d’une très large liberté dans la mise en œuvre des droits constitutionnels, et plus précisément à l’égard de ceux qui peuvent encadrer sa compétence dans le domaine de la liberté de la recherche.

31Le législateur possède donc une liberté dans la mise en œuvre des principes constitutionnels relatifs à la liberté de conscience, d’opinion et d’expression dans le domaine de l’enseignement et de la recherche. Il possède encore une marge d’appréciation très large quant à la portée juridique conférée à la fonction de prévention des risques nouveaux applicable dans le domaine de la recherche par le biais du respect des droits de l’environnement. Dans le cadre de la mise en œuvre du principe constitutionnel de précaution, c’est à lui, et non au juge constitutionnel, qu’il incombe d’organiser les procédures permettant la prise en compte de l’incertitude scientifique tout au long du processus décisionnel mis en œuvre dans les activités de recherche. Afin de répondre aux exigences posées par le principe de précaution défini à l’article 5 de la charte des droits de l’environnement et conformément à l’article L. 110-1 du code de l’environnement c’est le législateur qui est compétent pour déterminer les principes et répartir les compétences entre acteurs relatifs à la mise en œuvre des garanties juridiques relatives aux conséquences encore incertaines issues des avancées des techniques et des recherches scientifiques en matière environnementale. Dans sa récente décision du 19 juin 2008 relative au contrôle de constitutionnalité de la loi relative aux OGM, le Conseil constitutionnel dispose d’ailleurs que “Lorsque la réalisation d’un dommage, bien qu’incertaine en l’état des connaissances scientifiques, pourrait affecter de manière grave et irréversible l’environnement les autorités publiques veillent, par l’application du principe de précaution et dans leurs domaines d’attributions, à la mise en œuvre de procédures d’évaluation des risques et à l’adoption de mesures provisoires et proportionnées afin de parer à la réalisation du dommage” ; que ces dispositions, comme l’ensemble des droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement, ont valeur constitutionnelle ; qu’elles s’imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives dans leur domaine de compétence respectif ; que, dès lors, il incombe au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 61 de la Constitution, de s’assurer que le législateur n’a pas méconnu le principe de précaution et a pris des mesures propres à garantir son respect par les autres autorités publiques”.

  • 37 Cons. const. no 74-54. DC, 15 janvier 1975, “IVG“.
  • 38 L. FAVOREU, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 867.

32Cette liberté est d’ailleurs d’autant plus grande à la lumière des exigences de conciliation entre principes constitutionnels qui s’imposent au Conseil constitutionnel. En fonction des buts poursuivis par le législateur, le contrôle de constitutionnalité effectué par le juge constitutionnel peut donner une préférence à un principe constitutionnel en contradiction avec un autre. Il s’agit là d’une conséquence normale de la nature même du contrôle de constitutionnalité “qui ne confère pas au juge constitutionnel un pouvoir d’appréciation identique au Parlement”37. En pratique, cette solution peut néanmoins avoir un effet tout à fait négatif pour la protection effective des droits constitutionnels dans l’ordre juridique. C’est ce que démontre de manière particulièrement nette le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine qui ne peut dès lors pas être considéré comme un principe absolu, à la différence de la protection vis-à-vis de certaines pratiques attentatoires à la dignité apportée par l’article 3 de la Convention européenne des droits de l’homme dans l’ordre juridique européen. En constitutionnalisant un principe qui se compose lui-même de principes qui n’ont qu’une valeur législative, le Conseil constitutionnel ne consacre au plus haut degré de l’ordre juridique qu’un “principe-cadre” dont il laisse au législateur le soin de préciser le contenu. Par voie de conséquence, c’est à la lumière de la volonté générale exprimée par le Parlement que le Conseil constitutionnel donne une portée plus ou moins forte, selon les circonstances, aux principes constitutionnels. Il résulte de cette situation une conséquence surprenante. En réalité, les droits constitutionnalisés peuvent être mieux protégés à des degrés inférieurs de l’ordre juridique, par le Conseil d’Etat par exemple au plan administratif, parce qu’ici le juge de la légalité peut effectuer un contrôle plus strict à l’égard des autorités administratives. C’est ce que démontrent d’ailleurs les conciliations faites par ces deux juges au regard de l’intérêt général. Comme l’écrit Jean-Eric Schoettel : “il n’est évidemment pas question que le Conseil constitutionnel traite le législateur comme le juge administratif traite l’administration ; l’intérêt général ne saurait être un instrument de contrôle de constitutionnalité au même degré qu’il est un instrument du contrôle de légalité”. En ce sens, dans son contrôle de constitutionnalité, le juge constitutionnel juge simplement que les dispositions déférées tendent à assurer le respect constitutionnel de la sauvegarde de la dignité. Au résultat, les droits contenus dans le principe de constitutionnalité peuvent être moins protecteurs pour le citoyen que ceux qui composent par exemple le principe de légalité administrative. Ainsi, la technique de la conciliation permet d’appliquer ou de ne pas appliquer à l’embryon, le principe constitutionnel du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie” en fonction des objectifs poursuivis par le législateur38.

B - DES PRINCIPES PEU PRESCRIPTIFS VIS-A-VIS DES AUTRES ACTEURS JURIDIQUES

33Cette situation engendre donc logiquement une relativisation de l’autorité des principes constitutionnels dans l’ordre juridique vis-à-vis des différents acteurs sollicités par la recherche (1). Cette situation n’est pas sans un certain nombre d’incidences qu’il convient de souligner (2).

1) Une autorité juridique relative

  • 39 G. MARTIN, “Apparition et définition du principe de précaution”, LPA, 30 nov. 2000.
  • 40 R. no 178/2002.

34Bien que bénéficiant d’une autorité dite suprême dans l’ordre juridique, les principes constitutionnels applicables dans le domaine de la recherche sont en réalité confrontés à des situations très concurrentielles. La multiplication des acteurs relativise l’autorité du travail jurisprudentiel effectué par les juges constitutionnels. Cette tendance se manifeste avec force dans le domaine de la recherche, où le juge constitutionnel et même le législateur sont de plus en plus confrontés à une logique oligarchique. L’intervention croissante de comité de sages, d’éthique le démontre. Dans ce contexte, les principes constitutionnels essentiellement mis en œuvre pour contrôler l’action du législateur ne sont pas forcément les mieux adaptés au regard de leur généralité, leur imprécision, voire leur destination, pour contrôler l’activité de ces différents acteurs. Le principe constitutionnel de précaution offre ici un exemple tout à fait saisissant. A la lumière de la rédaction de l’article 5 de la Charte des droits de l’environnement, ce principe ne s’imposerait qu’à l’égard “des pouvoirs publics”. Cela signifie que ce principe s’applique à l’égard de l’Etat bien sûr, mais aussi des collectivités territoriales, voire des autorités administratives indépendantes qui sont désormais dans l’obligation d’adopter toutes les mesures relatives à la prévention des risques. Mais cette rédaction tend donc à vouloir dire que ce principe de précaution ne s’applique pas aux décideurs privés. Soucieux de relativiser cette interprétation, certains auteurs ont pu considérer que le principe de précaution devait en réalité s’appliquer à “toute personne qui a le pouvoir de déclencher où d’arrêter une activité susceptible de présenter un risque pour autrui”39. Pourtant, une stricte interprétation de l’article 5 de la Charte des droits de l’environnement ne permet pas d’arriver à cette conclusion avec certitude. En réalité, en l’état du droit, le principe constitutionnel de précaution connaît un champ d’application très circonscrit. D’ailleurs plus que les normes constitutionnelles, ce sont les normes communautaires qui semblent les mieux adaptées pour imposer aux acteurs privés, et aux entreprises surtout, les exigences issues du principe de précaution. Ainsi dans le secteur sanitaire, ce sont les règlements communautaires qui imposent aux entreprises une obligation de suivi de leurs produits incluant les risques suspectés40.

  • 41 Ch. H. BARON. “Normativité et biomédecine aux Etats-Unis”. Normativité et biomédecine, B. FEUILLET- (...)

35Fragilisés dans leur portée par une application souvent réduite aux pouvoirs publics, les principes constitutionnels ont une autorité encore réduite par l’activisme jurisprudentiel des juges. Aux Etats-Unis, depuis le 19ème siècle, dans un système certes caractérisé par le mécanisme de l’exception d’inconstitutionnalité, les juges constitutionnels et ordinaires ont su développer une jurisprudence cohérente dans le domaine de la biomédecine tendant au meilleur respect des droits des justiciables41. Mais en France, où la culture juridique est encore largement marquée par une incontestabilité de la loi par les juges, ceux-ci continuent de manifester une indépendance à l’égard de la jurisprudence constitutionnelle. A titre d’exemple, alors que le Conseil constitutionnel semble considérer que l’embryon in vitro doit bénéficier du principe de dignité, et être donc juridiquement protégé à ce titre, la Chambre sociale de la Cour de cassation a quant à elle fait prévaloir une interprétation littérale de l’article 221-6 du code pénal, jugeant que l’homicide sur un fœtus n’est pas toujours punissable. Préjudiciable peut être à une cohérence globale de l’ordre juridique, cette situation ne l’est pas toujours pour l’individu ou le justiciable. Cette liberté peut en effet rendre les juges plus efficaces aussi dans la protection juridique de principes “constitutionnalisés”. En premier lieu, il peut conférer une portée plus large aux principes juridique que ne le fait concrètement le juge constitutionnel. En ce sens, le Conseil d’Etat peut considérer à l’inverse du Conseil constitutionnel que “le principe de dignité ne cesse pas après la mort“. En second lieu, le juge ordinaire peut conférer une définition plus précise et donc une portée juridique plus efficace aux principes constitutionnalisés. En ce sens, comme le démontre un arrêt du 19 février 1998 dans une affaire relative au maïs transgénique, le Conseil d’Etat donne du principe de précaution une signification plus précise, ce qui lui permet de l’utiliser dans le contrôle de légalité interne et externe de l’administration

2) Les effets de cette relativisation

  • 42 N. de SADELEER, op. cit., p. 91.
  • 43 Les raisons de ce changement “tiennent à la conscience qu’avait la Cour qu’un fondement dans la Com (...)
  • 44 E. LAMBERT, Le gouvernement des juges, Dalloz, Rééd.. 2005.

36La relativisation de l’autorité des principes constitutionnels peut engendrer des conséquences négatives pour la liberté de la recherche. L’incurie des prescriptions constitutionnelles peut encourager une tendance à la pénalisation afin d’encadrer l’action des décideurs publics et privés. Par voie de conséquence, cette pénalisation altère l’effectivité du droit de la recherche car “un usage excessif de la précaution peut se faire au détriment de l’innovation’’42. Elle peut donc être un facteur de paralysie du droit. Cependant, ce risque de paralysie peut aussi être générée par l’application directe des principes constitutionnels dans l’ordre juridique. C’est que démontre parfaitement l’évolution du droit américain en matière de bioéthique. Depuis le 19ème siècle le droit de la biomédecine a connu de grands progrès par le biais de l’action des juges et de la jurisprudence des cours constitutionnelles. Or depuis 1985, l’invocation des principes constitutionnels dans le domaine de la biomédecine devient moins fréquente, car la constitutionnalisation aux Etats-Unis a eu pour effet de bloquer le travail législatif43. Ce sentiment de paralysie du juge constitutionnel est depuis longtemps stigmatisé par la doctrine. On se rappellera le plaidoyer d’Edouard Lambert contre l’exception d’inconstitutionnalité au début du siècle au motif qu’elle constituait un instrument de politique conservatrice. Il considérait que le contrôle de constitutionnalité était un instrument de contrôle et de neutralisation des pouvoirs gouvernementaux et législatif44.

  • 45 N. de SADELEER. op. cit., p. 87.
  • 46 N. de SADELEER. ibid., p. 87.

37Cette dernière réflexion résonne avec un fort écho à l’heure de la mise en place d’une procédure dite de question préjudicielle de constitutionnalité dans le cadre du contrôle de constitutionnalité par voie d’exception depuis la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008. D’aucuns ont pu considérer qu’appliqué au principe de précaution ce mécanisme pourrait favoriser un danger d’éclatement pour l’ordre juridique parce que la précaution possède, d’après l’article 5 de la Charte des droits de l’Environnement, un effet direct. Cela veut donc dire que le “principe pourrait être invoqué devant le juge à l’encontre des autorités publiques chargées de l’appliquer’45. Or, cette applicabilité directe se heurte à l’article 3 de la Constitution qui sollicite d’abord la loi dans la mise en œuvre des principes constitutionnels comme le souligne d’ailleurs l’article 110-5 du Code de l’environnement46. Appliqué directement par les juges, le principe constitutionnel de précaution provoquerait donc un mépris de la loi et plus globalement du droit.

38Ce dernier exemple démontre que l’application des principes constitutionnels dans l’ordre juridique ne se conjugue pas nécessairement avec l’idée d’un inéluctable progrès. Au terme de cette étude, il est nécessaire donc de conclure en disant que si le droit constitutionnel peut constituer un fondement à la liberté de la recherche, il ne constitue jamais qu’un fondement parmi d’autres avec lesquels il se conjugue nécessairement.

Notes

1 De manière générale sur les libertés universitaires : G. VEDEL, “Les libertés universitaires”, Revue de l’enseignement supérieur, 1960, pp. 128-146. ; J. IMBERT, “Sur le statut particulier des enseignants (1800-1980), RD Publ., 1983, pp. 6-21. ; S. RIALS, “Du métier d’universitaire“, Revue Administrative, no 291, juin 1996, pp. 291 et s.; J. MOURGEON, “La déontologie de l’universitaire“, Déontologie et droit, M. HECQUARD-THERON (Dir.), Presses de l’IEP Toulouse ; S. CAPORAL, “Des libertés universitaire”, Pouvoir et libertés ; Etudes offertes à Jacques Mourgeon, Bruylant, 1998, pp. 547 et s.

2 Loi no 2007-1199 du 10 août 2007 relative aux libertés et responsabilités des universités. Suite à cette loi, voir notamment Y. GAUDEMET, “Les bases constitutionnelles du droit universitaire“, RD Publ., 2008, 680.

3 Le droit constitutionnel de la bioéthique influence les droits des Etats membres de l’Union européenne, mais aussi celui des droits de l’homme sur le fondement des articles 2 et 3 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme surtout, mais aussi la Convention d’Oviedo de 1996 qui pose le principe de l’interdiction de la constitution d’embryons humains à des fins de recherche, ou encore la Déclaration universelle sur le génome humain 1997 (Unesco).

4 Ce principe fondamental reconnu par les lois de la République repose sur des dispositions relatives à la réglementation des incompatibilités entre le mandat parlementaire et les fonctions publiques : loi organique du 15 mars 1849 ; loi organique du 30 novembre 1875 ; loi de finances du 30 décembre 1928 ; loi organique du 6 janvier 1950.

5 B. MATHIEU, “La place des nonnes constitutionnelles dans le droit de la bioéthique”, Normativité et biomédecine, B. FEUILLET-LE MINTIER (Dir.), Economica. 2003.

6 FAVOREU, Grandes Décisions du Conseil Constitutionnel, Dalloz, 11ème édition, p. 863

7 Rappelons que dans le projet d’avril 1946, le texte constitutionnel contenait quatre dispositions relatives au principe de la dignité de la personne humaine (articles 22, 27, 28, 38). Il s’agissait encore d’un souhait déjà émis par le Comité Vedel qui voulait en ce sens compléter l’article 66 de la Constitution.

8 N. de SADELEER, “Le statut du principe de précaution en droit français”, Risques, no 72, Décembre 2007, p. 87.

9 B. Mathieu considère qu’étudier la question de la recherche sur l’embryon conduit à opérer un choix entre deux logiques différentes : soit considérer que le problème doit être confronté à la seule question des droits fondamentaux, soit considérer que les droits fondamentaux ne sont qu’un donné du problème. Il convient plutôt d’abonder dans le deuxième sens et même de l’approfondir alors même que l’ensemble de la doctrine s’engage plutôt dans la première logique.

10 B. MATHIEU, “Les droits fondamentaux : contraintes (?) du droit international et du droit constitutionnel”, p. 216.

11 Cependant tous les Etats n’adoptent pas la même solution. C’est le cas par exemple de l’Autriche et de l’Espagne dont les Cours constitutionnelles ne statuent pas en ce sens.

12 La cour constitutionnelle hellénique a statué dans le même sens, AIJC, 1, 1985, pp. 456-473.

13 D’ailleurs L. Favoreu soulignait dans son commentaire aux grandes décisions : “La décision du 20 janvier 1984 est le pendant de celle du 22 juillet 1980 : après la consécration de l’indépendance des juridictions (administratives et judiciaires), le juge constitutionnel affirme le caractère constitutionnel de l’indépendance de l’enseignement et de la recherche universitaire”.

14 JO, 27 déc. 1879.

15 Cette conception justifie la neutralisation de l’interdiction du cumul entre fonction politique et fonction publique, et alors même qu’elle jouit d’un fort ancrage juridique pour le professeur d’université (LO 15 mars 1849 (art.86) ; LO 30 novembre 1875 (art.9), la LO du 6 janvier 1950 (art. 11) et par l’ordonnance du 24 octobre 1958 portant LO. D’ailleurs, les tentatives de suppression de cette garantie ont toujours été vues comme une atteinte à la tradition républicaine (Cf. les débats parlementaires sur cette question, JO, 25 novembre 1971).

16 Loi no 2007-1199, 10 août 2007, relative aux libertés et responsabilités des universités et ses décrets d’application, JO, 11 août 2007, p. 13468 ; V. sur cette loi, JCP G, 2007, I, 183, Entretien avec B. TEYSSIE ; JCP A, 2007. 2278, obs. F.-X. FORT ; JCP G, 2007. act. 382.

17 Ce manque de rigueur est renforcé par quelques erreurs regrettables : dans son contrôle de 1984, il considère que le Conseil scientifique ne “comporte pas de représentants de personnels administratifs, techniques, ouvriers et de service” alors qu’en réalité fart, 30 prévoit expressément que parmi les représentants des personnels au Conseil scientifique, “le nombre de sièges est attribué… pour un douzième au moins aux autres personnels parmi lesquels la moitié au moins d’ingénieurs et de techniciens”… qui seraient donc d’après la jurisprudence constitutionnelle des chercheurs. En 1984, le Conseil constitutionnel censure le principe du collège électoral unique.

18 C’est dans cet esprit d’ailleurs que la question est traitée en 1879 devant la Chambre des députés lors de la grande discussion du 18 juin 1879 sur la question. Ainsi Paul Bert, député, dira : “La liberté d’enseignement, de droit naturel, telle que l’entendait la Révolution, consiste à exprimer ses idées librement. Donc toute liberté doit être donnée, toutes facilités doivent être laissées par la loi à celui qui, publiquement, s’adresse à des citoyens semblables à lui, à des esprits faits, mûrs qui leur expose certaines doctrines, certaines théories, tend à les enrôler dans certaines parties scientifiques, historiques, littéraires ou doctrinales”.

19 Cons. const. no 93-322 DC du 28 juillet 1993 ; Cons. const. 94-358 DC du 26 janvier 1995.

20 Sur le principe de dignité et sa consécration constitutionnelle notamment, voir X. BIOY, Le concept de personne humaine en droit public. Recherche sur le sujet des droits fondamentaux ; Dalloz, collection “Nouvelle bibliothèque de thèses”, 2003, tome 22.

21 Art. 40 al. 3 de la Constitution irlandaise.

22 Cons. const. no 2001-446 DC du 27 juin 2001.

23 Cons. const. no 2004-498 DC du 29 juillet 2004.

24 B. MATHIEU, “Observation sur la portée normative de la Charte des droits de l’environnement”, Cahiers du Conseil constitutionnel, no 15, 2003, pp. 242-252.

25 N. de SADELEER, “Or on éprouvera d’emblée des difficultés à tracer la frontière entre l’environnement et la santé. On observera aussi que sur un plan personnel, l’article 5 ne vise que les autorités publiques, alors que les principes de prévention et de réparation sont applicables à toutes personnes”, op. cit., p. 88.

26 W. MASTOR, “La portée prudentielle de la jurisprudence”, Mélanges en l’honneur de Louis Favoreu, Dalloz., 2007, p. 255.

27 L. FAVOREU, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 864.

28 L. FAVOREU, ibid., p. 864.

29 Décision no 212-96.

30 Décision no 347 de la Cour constitutionnelle italienne.

31 RFD Const., no 67. 2006.

32 La doctrine du droit vivant, d’inspiration italienne (M. ZAGREBELSKY) est une théorie qui vise à démontrer que le juge constitutionnel s’inspire de la jurisprudence des tribunaux. Ainsi, l’influence de la Constitution dans l’ordre juridique ne serait pas unilatérale. Si les juges constitutionnels influencent les jurisprudences ordinaires, réciproquement, celles-ci inspirent en retour ceux-là !

33 N. de SADELEER, “Le statut du principe de précaution en droit français”, op. cit., p. 87.

34 Dans sa jurisprudence récente, le Conseil constitutionnel semble avoir relativisé la portée de cette technique. D’aucuns considèrent même qu’elle n’existe plus dans sa jurisprudence.

35 Pour des exemples d’extension, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit., pp. 586-587.

36 Cons. const. no 93-322 DC du 28 juillet 1993 ; Cons. const. no 2001-450 DC du 11 juillet 2001 Diverses dispositions d’ordre social, éducatif, et culturel, relative ici à l’accès à l’enseignement supérieur.

37 Cons. const. no 74-54. DC, 15 janvier 1975, “IVG“.

38 L. FAVOREU, Grandes décisions du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 867.

39 G. MARTIN, “Apparition et définition du principe de précaution”, LPA, 30 nov. 2000.

40 R. no 178/2002.

41 Ch. H. BARON. “Normativité et biomédecine aux Etats-Unis”. Normativité et biomédecine, B. FEUILLET-LE MINTIER. Economica, 2003, pp. 13-14.

42 N. de SADELEER, op. cit., p. 91.

43 Les raisons de ce changement “tiennent à la conscience qu’avait la Cour qu’un fondement dans la Common law ouvrirait la voie vers une législation, écrivit-il, tandis qu’à l’inverse lorsqu’une Cour se fonde sur un droit constitutionnel à la protection de la vie privée, c’est un domaine aux frontières non définies qui se trouve placé hors de la compétence du législateur”. H. BARON, op. cit., p. 17.

44 E. LAMBERT, Le gouvernement des juges, Dalloz, Rééd.. 2005.

45 N. de SADELEER. op. cit., p. 87.

46 N. de SADELEER. ibid., p. 87.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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