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Qu'en est-il du droit de la recherche ?

 | 
Jacques Larrieu

B - Confrontation du droit et de la recherche

Qu’en est-il du droit de la recherche médicale ?

Sophie Paricard

Testo integrale

  • 1 TELLER, cité par M. TERESTCHENKO. Ethique, Science et droit, Hachette. 1994. p. 150.
  • 2 V. D. JANICAUD, La Puissance du rationnel, Gallimard. 1985.

1Selon Teller, l’un des créateurs de la bombe atomique, “l’homme technologique doit produire tout ce qui est possible, et il doit appliquer la connaissance acquise sans limite”1. Cette position selon laquelle “ce qui est techniquement possible doit être réalisé” se retrouve en écho chez d’autres chercheurs2. Mais cette approche confiante de la recherche a été grandement tempérée par la réalité.

  • 3 Peut-on d’ailleurs parler d’expériences médicales lorsque l’on connaît la médiocrité scientifique (...)
  • 4 D. ROUSSET, L’univers concentrationnaire, éd. de Minuit, 1965.
  • 5 P. RICOEUR, “Postface” à l’ouvrage collectif dirigé par F. LENOIR, Le temps de la responsabilité, (...)

2Le débat sur l’expérimentation médicale a notamment été influencé de façon définitive par la découverte des pratiques expérimentales3 menées dans les camps de concentration durant la deuxième guerre mondiale. “Les gens ne savent pas que tout est possible”4, or le procès de Nuremberg eut le mérite de faire entrevoir l’immensité de ce possible. Ricoeur écrit ainsi qu’“on ne saurait sous-estimer l’importance de ce “volte-faceˮ dans l’éthique même de l’agir (…) là où on envisageait une croissance illimitée, une extension sans fin des connaissances et des applications pratiques du savoir, entraînant le développement lui-même sans borne de l’éducation morale du genre humain, les moralistes d’aujourd’hui se mettent soudain à penser en terme de limites à poser et à imposer”5.

3Ce volte-face dans l’éthique de l’agir s’est trouvé amplifié par les progrès de la recherche médicale survenus au lendemain de la seconde guerre mondiale. L’accélération de la recherche est en effet un élément incontestable. Jean Bernard aimait ainsi rappeler que la médecine a plus évolué ces cinquante dernières années que durant les cinq siècles précédents. Qui aurait imaginé, au début du XXème siècle, que l’on pourrait un jour changer un cœur, procréer hors du corps de la femme, établir la carte génétique d’un individu ? Or cette accélération de la recherche a fait craindre une instrumentalisation de l’homme. Jean Rostand constatait notamment que ces nouveaux pouvoirs “font de nous des dieux avant que nous méritions d’être des hommes”.

  • 6 La fièvre de la recherche peut en effet être surprenante. Ainsi une dépêche de l’AFP du 12 mai 198 (...)
  • 7 N. LENOIR, “Le statut juridique du corps humain pour répondre à l’angoisse contemporaine”, L’Etat (...)

4Il est ainsi apparu que le principe de la liberté de la recherche médicale devait être assorti de limites posées par le droit et non plus livrées à la seule conscience du chercheur6. Des valeurs fondamentales sont en cause et notamment le principe de dignité de la personne humaine. C’est d’ailleurs l’instauration de ce principe de dignité de la personne humaine qui a permis “d’aider les hommes à surmonter leur désarroi né de l’accélération du progrès et des bouleversements sociaux qu’il entraîne en exprimant des valeurs de nature à guider leurs actions”7.

5Cette édiction de valeurs est un phénomène notable au sein de notre législation à deux points de vue.

6D’une part, le pouvoir politique s’était progressivement retiré du champ des valeurs, remettant celles-ci à la conscience individuelle de chacun au nom de la liberté individuelle.

  • 8 OPPETIT, ibid.

7D’autre part, il ne s’agit pas d’un simple retour des valeurs morales, réaffirmé haut et fort par le pouvoir politique mais plutôt d’une douce émergence de l’éthique. “L’éthique se veut amorale, critique et non normative”8 ; elle doit être consensuelle. La législation que l’on peut qualifier d’éthique est donc une législation originale, en ce que son autorité se mêle de relativité.

  • 9 J. BERNARD, La bioéthique, Flammarion, coll. Dominos, p. 102.
  • 10 V. aussi son intervention dans Génétique, Procréation et droit, Actes du colloque, Actes Sud, 1985 (...)
  • 11 V. M. GOBERT, op. cit. dans Génétique, Procréation et Droit, p. 163.

8En effet ce changement de paradigme dans l’appréhension juridique de la recherche médicale, cette nécessité de poser de limites à la liberté de la recherche ne doit cependant pas l’entraver. Jean Bernard écrivait ainsi à propos de la loi Huriet que “le législateur doit tout à la fois protéger la personne et ne pas entraver les progrès d’une recherche appelée à diminuer les malheurs des hommes”9. Comme l’a souligné Hamburger, l’un des pionniers de la transplantation d’organes, notamment dans son livre au titre évocateur. Les belles imprudences, l’homme a toujours violé à son profit la loi naturelle10. Et aujourd’hui la recherche médicale ouvre des perspectives incroyables, nourrissant une attente sans précédent du public11. Le droit doit donc apprendre à combiner avec la recherche médicale, à l’entourer sans la briser.

  • 12 “Rapport de synthèse”, Génétique, Procréation et Droit, op. cit., p. 155.

9Ce savant équilibre est encore rendu plus difficile par le fait que la recherche elle-même est délicate à encadrer. La recherche par sa nature même pionnière, évolutive, aléatoire, fuyante, fragile, discrète, artisanale se prête mal à être un objet précisément enserré dans les mailles du filet juridique. Carbonnier évoquait ainsi “le moratoire non pas sur la recherche mais de la législation sur la recherche”12. Il est en effet nécessaire d’attendre un certain délai pour que la science progresse et qu’une meilleure information soit faite.

10Combinées au traditionnel principe de liberté qui est consubstantiel au développement de la recherche, ces difficultés semblent cantonner le législateur dans de strictes limites. C’est ainsi que le droit est bien souvent dominé par la recherche (II).

11Pourtant en raison du changement de paradigme déjà évoqué, de ce “volte-face dans l’éthique de l’agir”, le droit arrive parfois à dominer la recherche (I).

I – LA RECHERCHE DOMINÉE PAR LE DROIT

12La recherche est dite dominée par le droit lorsqu’un consensus international voire universel se dégage au nom de valeurs supérieures et s’impose ainsi de façon indiscutable aux Etats respectueux de l’ordre juridique international (A).

13La législation interne, française en l’occurrence, issue de ce consensus est alors indiscutablement marquée par son origine : c’est une loi-relais (B).

A – La pression d’un consensus international

14Le consensus international, qui nécessite d’ailleurs l’adhésion tant des scientifiques que des politiques et de la “société civile” est rare en matière de recherche médicale. Cependant, la recherche biomédicale est certainement le premier exemple de ce consensus international. Plus récemment s’est dégagé un autre consensus à l’égard du clonage dit reproductif.

  • 13 Art. L. 1121-1 du Code de la santé publique. Les recherches menées sur l’homme constituent une pra (...)
  • 14 Le Code de Nuremberg a une force symbolique exceptionnelle mais le Code de Nuremberg est la traduc (...)

15La recherche biomédicale est définie comme les “recherches organisées et pratiquées sur l’être humain en vue du développement des connaissances biologiques ou médicales”13. C’est notamment au lendemain de la seconde guerre mondiale, après la découverte des expériences effroyables menées par les nazis sur les personnes enfermées dans les camps de concentration que les premiers principes internationaux relatifs aux expériences menées sur des hommes ont été posés au sein du Code de Nuremberg en 1947. C’est ainsi que le principe du consentement de la personne à toute expérience scientifique ou médicale a été affirmé, premier d’entre tous. Ce principe n’est par ailleurs que la retranscription au sein de l’ordre juridique international d’une règle déontologique communément admise dans les Etats développés14.

  • 15 V. B. MATHIEU, “Du code Nuremberg à la bioéthique : les prolongements d’un texte fondateur”. Recue (...)
  • 16 J.-P. DUPRAT. “La loi modifiée…”, art. précité, p. 16.

16Mais ce Code de Nuremberg n’eut que peu d’écho15. Il fut redécouvert lorsque l’Association médicale mondiale adopta la déclaration d’Helsinki en 1964. Cette déclaration participa incontestablement à la diffusion des principes posés par le Code de Nuremberg au sein du monde médical et notamment des chercheurs. Cette consolidation du texte de Nuremberg par la déclaration d’une ONG posant des principes déontologiques manifeste clairement le caractère consensuel de la démarche visant à la protection des personnes dans le cadre de la recherche, où déontologie et éthique se mêlent. L’une des spécificités de cette déclaration est qu’elle “énonce des règles considérées comme relevant de l’éthique à partir d’une source qui est de nature déontologique”16 Le principe de consentement éclairé en matière de recherche scientifique y est notamment consacré.

  • 17 Pour une réflexion sur cette réglementation internationale, v. L. DUBOUIS. “La réglementation inte (...)
  • 18 La première manifestation juridique française explicite a été le décret du 27 avril 1848 abolissan (...)
  • 19 B. MATHIEU, Génome humain et droits fondamentaux, Economica. PUAM. 2000. p. 27.

17Parallèlement, dans un même souci de poser des règles universelles mettant définitivement fin aux barbaries de la seconde guerre mondiale, mais sans véritable portée contraignante, la Déclaration universelle des droits de l’homme adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 10 décembre 1948 affirme notamment dans son premier considérant “la reconnaissance de la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine”17. C’est là la première expression internationale18 de ce principe “matriciel”19 du droit de la recherche biomédicale. Cette même déclaration contient également en son article 5 l’interdiction des “traitements cruels, inhumains ou dégradants”, invoqué aussi à l’encontre de certains traitements ou recherches.

  • 20 Art. 12 du Pacte international relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels.
  • 21 Art. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

18Les deux Pactes internationaux adoptés par l’Assemblée générale des Nations unies le 16 décembre 1966 rappellent également la reconnaissance de la dignité humaine et reconnaissent le droit à la santé20 et l’interdiction de l’expérimentation médicale ou scientifique menée sans “le libre consentement de la personne”21.

  • 22 V. G.B. GUTUKDJIAN, “La Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme”, Bi (...)
  • 23 V. R. IDA, “Le comité international de bioéthique de l’Unesco”, Normativité et biomédecine, op. ci (...)

19Enfin, la Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme adoptée par la Conférence générale de l’UNESCO en 1997, affirme la garantie de la liberté de la recherche mais l’inscrit dans le cadre du respect de la dignité humaine et de la protection des droits de l’homme22. Elle fait référence, une quinzaine de fois, à la dignité de la personne humaine notamment en ses premiers articles (art. 1 et 2) et au consentement libre et éclairé (art. 5)23.

  • 24 V. L. DUBOUIS, “La protection de la personne et la recherche biomédicale en droit européen”, La re (...)

20Ces principes se retrouvent aussi au sein du système juridique européen24.

21La Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, l’œuvre essentielle du Conseil de l’Europe, est une norme générale de protection des droits de la personne, mais elle trouve application en matière biomédicale en affirmant notamment l’interdiction des “traitements inhumains ou dégradants” (art. 3).

  • 25 V. J. MICHAUD, “La Convention d’Oviedo”, Bioéthique, bioéthiques, op. cit., p. 41 et s.,
  • 26 V. L. DUBOUIS. ‘‘La convention sur les droits de l’homme et la biomédecine”. RTDSS, 1998. p. 211.

22Ensuite, la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine appelée aussi Convention d’Oviedo, signée le 4 avril 1997, se révèle une étape essentielle pour le droit de la recherche biomédicale25. Il s’agit en effet de la première véritable charte internationale élaborée dans le domaine de la biomédecine26. Le champ couvert par la convention est très large : elle englobe le consentement, l’information et le respect de la vie privée, la recherche, les prélèvements d’organes.

  • 27 Il y a donc là un élargissement par rapport au Code de Nuremberg ou à la Déclaration d’Helsinki qu (...)
  • 28 Signalons que cette convention fut très critiquée en raison de son obscurantisme face aux nouveaut (...)

23Elle rappelle en son article 15 le principe de la liberté de la recherche mais ce principe n’est pas absolu : “la recherche dans le domaine de la biologie et de la médecine s’exerce librement sous réserve des dispositions de la présente Convention et des autres dispositions juridiques qui assurent la protection de l’être humain”. L’article 16 organise la protection des personnes se prêtant à une recherche ; l’article 17 celle des personnes qui n’ont pas la capacité de consentir à une recherche. Elle érige notamment le consentement éclairé comme principe général pour toute intervention biomédicale27, exige un consentement exprès, spécifique et écrit (art. 16 al. 4 et 5). la proportionnalité des risques par rapport aux bénéfices potentiels de la recherche (art. 16 al. 2), l’absence de méthodes alternatives permettant des résultats comparables (art. 16 al. 1er) et l’approbation de la recherche par une instance éthique extérieure28.

24En recherche biomédicale, un consensus s’est donc formé au sein de la communauté internationale pour l’assujettir au principe de la dignité humaine, issu d’ailleurs de règles déontologiques notamment au regard de trois exigences :

  • le consentement éclairé de la personne destinée à être objet d’expérience.
  • la protection des personnes dites vulnérables.
  • l’examen de la légitimité de cette recherche par un comité indépendant.

25Ces trois exigences ont constitué les piliers de chacune des législations nationales et notamment françaises.

  • 29 J.R. BINET, Le nouveau droit de ta bioéthique, Commentaire et analyse de la loi no 2004-800 du 6 a (...)

26Le consensus autour de la recherche biomédicale s’est construit au fur et à mesure à la suite du choc que fut la seconde guerre mondiale. Un autre consensus s’est en revanche cette-fois ci cristallisé en un temps très court, “dans le fracas retentissant de la naissance d’une brebis par transfert d’une cellule adulte dans un ovule”29 : la prohibition du clonage à visée reproductive.

27Le clonage à visée reproductive est distingué du clonage à visée thérapeutique. Le second est cantonné à une finalité bien précise, la recherche à des fins thérapeutiques. Le clonage à visée reproductive a pour finalité la naissance d’un enfant.

  • 30 Dictionnaire permanent bioéthique.
  • 31 V. L’Hebdo, 15 janvier 1998, cité par V. GRILLET. “L’Europe face au clonage humain : problèmes et (...)

28Le clonage est “l’opération permettant de produire un ou plusieurs individus possédant dans le noyau de leurs cellules un ensemble de gènes identiques à celui de l’organisme à partir duquel le clonage a été réalisé”30, de réaliser la duplication d’un être humain. Le clonage est ainsi une variante de l’assistance médicale à la procréation pour les hommes ne possédant aucune cellule fécondante, les homosexuels ou les célibataires ne voulant pas d’immixtion de l’autre sexe, qui en réclament le bénéfice au nom de leur désir d’enfant. Un sondage opéré aux Etats-Unis révèle même qu’en dehors de toute infécondité. 7 % des Américains seraient intéressés pour un clonage d’eux-mêmes31.

  • 32 V. notre thèse, La convenance personnelle, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses. 2003. vo (...)
  • 33 Le CCNE dans son avis no 54 du 22 avril 1997 indique ainsi : “quelques tentatives se font jour de (...)

29Nous préférons d’ailleurs pour notre part utiliser le terme de clonage pour convenance personnelle32. L’expression “à visée reproductive” est une tautologie tout comme l’était d’ailleurs la stérilisation “à visée contraceptive”, avant la loi l’autorisant. Ces expressions masquent que la finalité socialement consacrée n’est autre que son résultat et qu’ainsi cette technique est offerte à la convenance de ceux qui peuvent en bénéficier Le clonage à visée reproductive ne veut pas dire autre chose que le clonage pour convenance personnelle puisque la seule volonté d’obtenir le résultat de la méthode suffit33. Il serait tout aussi absurde de parler d’avortement à but abortif ou de procréation médicalement assistée à but reproductif.

  • 34 J.-R. BINET, ibid.

30Le clonage pour convenance personnelle, a suscité une réaction immédiate de rejet générant “une avalanche de condamnation”34, un besoin pressant de poser une prohibition. Cet interdit est aussi venu d’instances qui n’étaient pas compétentes juridiquement pour le formuler ; mais la force symbolique et la puissance incitative de ces réactions issues du monde médical pour la plupart ont été très importantes pour dégager un consensus.

  • 35 L’OMS considère que l’utilisation du clonage pour reproduire des êtres humains n’est pas acceptabl (...)

31Le directeur général de l’Organisation Mondiale de la Santé a par exemple dans une déclaration publique du 11 mars 1997, condamné le clonage reproductif35. Il en fut de même pour la Fédération internationale de gynécologie et d’obstétrique (FIGO) en juillet 1997.

32Le Sommet de Denver des Huit a proclamé la nécessité pour les Etats de coopérer afin d’interdire le clonage humain, en juin 1997. On peut aussi citer des autorités religieuses : l’Eglise d’Ecosse, le Saint-Siège par exemple.

33L’UNESCO a adopté le 11 novembre 1997 un texte intitulé “Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme” qui précise en son article 11 que des “pratiques qui sont contraires à la dignité humaine telles que le clonage à des fins de reproduction d’être humains ne doivent pas être permises”.

34Au niveau européen, le Parlement européen a adopté le 15 janvier 1998 une résolution sur le clonage dont l’article 1er prohibe “toute intervention ayant pour but de créer un être génétiquement identique à un autre être humain” et dans laquelle il invite les Etats-membres de l’Union Européenne à adopter une législation prohibant et incriminant toute recherche sur le clonage de l’être humain. Dans la directive no 98-44 du 6 juillet 1998, le Parlement européen dispose que “l’intervention génique germinale sur l’homme et le clonage de l’être humain sont contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs”.

35Le 12 janvier 1998, un protocole additionnel à la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine a été signé à Paris qui “interdit toute intervention ayant pour but de créer un être humain génétiquement identique à un autre être humain vivant ou mort”.

  • 36 Avis no 54 du 22 avril 1997, Réponse au président de ta République au sujet du clonage reproductif (...)
  • 37 L’article 23 de la loi de 1994 lui a en effet donné mission de rendre des avis et des recommandati (...)

36Dans un tel besoin de prohibition, le président de la République a même demandé au Comité Consultatif National d’Ethique de se prononcer sur le point de savoir si les textes actuels permettaient d’interdire le clonage36. Il semble là qu’on ait donné au CCNE une compétence qui n’était pas la sienne37. Mais cette seule requête illustre bien le besoin de droit qui doit être satisfaite immédiatement et il est vrai qu’aucune juridiction n’est compétente pour affirmer, sans un litige préalable, qu’une pratique est interdite par la loi. C’est plutôt le rôle de la doctrine mais il semble que face à un tel émoi, la légitimité d’une autorité telle que le CCNE ait été nécessaire.

  • 38 Avis no 54 du CCNE du 22 avril 1997, précité. Le Comité constate que le clonage humain entraînerai (...)
  • 39 D. FENOUILLET, “La nécessité d’une réglementation législative spécifique“, Normativité et biomédec (...)

37Le CCNE a souligné dans son avis que les lois bioéthique du 29 juillet 1994 indiquaient implicitement l’interdiction du clonage38. Et pourtant le législateur a jugé bon d’intervenir afin de poser spécifiquement la prohibition du clonage, ôtant ainsi toute équivoque sur ce point, en accord avec ce consensus universel39.

B – L’adoption de lois-relais

  • 40 Sur la diversité des sources internationales, certaines ayant une force obligatoires et d’autres n (...)
  • 41 Soulignons tout de même que les Etats-Unis ont finalement refusé d’adopter une législation prohiba (...)

38Un consensus aussi fort sur la scène internationale incite ou contraint, selon la nature juridique de la déclaration40, le législateur à le relayer en droit interne41.

  • 42 Ce sont les deux raisons avancées par le Conseil d’Etat pour justifier une condamnation explicite (...)
  • 43 V. avis du CCNE, précité.
  • 44 V. D. FENOUILLET, “La nécessité d’une réglementation législative spécifique“, art précité.

39C’est ainsi que, dans un but pédagogique et dans un souci de prévention de tout débat juridique42, le législateur français est intervenu pour condamner le clonage à visée reproductive alors même qu’une telle prohibition existait implicitement dans les textes43. De même le législateur est intervenu pour encadrer strictement la recherche biomédicale. En revanche, la loi était ici nécessaire, seule compétente pour assurer la mise en œuvre des principes dégagés par le droit international44.

40Nous examinerons le contenu de ces lois-relais avant d’en dégager la spécificité.

41La loi du 6 août 2004 a posé l’interdiction spécifique du clonage au sein du Code civil en l’article 16-4 al, 3 : “est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée”. Cet interdit est rappelé au sein du Code de la santé publique (art. L. 2151-1). Mais ce comportement ne pouvait être seulement prohibé sur le plan civil.

42Le législateur a parallèlement incriminé ce comportement en créant une infraction spécifique, celle-ci de clonage reproductif, définie comme à l’article 16-4 du Code civil. Cette infraction est regroupée avec l’incrimination de pratique eugénique sous la nouvelle dénomination de crimes contre l’espèce humaine. L’infraction choisie est la plus haute, le crime. Cette infraction est d’ailleurs lourdement punie dans l’échelle des peines criminelles : une réclusion criminelle de 30 ans et 7 500 000 euros d’amende.

  • 45 Pour une analyse critique et psychanalytique de cette assimilation supposée avec le crime contre l (...)
  • 46 V. Ph. DESCAMPS, “Enfants clonés, enfants damnés”, D., 2004, point de vue, p. 1819.

43Le législateur a placé ce crime à mi-chemin du crime contre l’humanité, portant la prescription de l’action à 30 ans, bien au-delà de la prescription de 10 ans des crimes de droit commun. Symboliquement, ce frôlement du crime contre l’humanité est important : il est la marque de cette répulsion spontanée et unanime du clonage à visée reproductive45. La gravité de cette méthode de reproduction conduit à considérer l’enfant issu d’un tel clonage comme une victime46. Le législateur, comme pour les infractions très graves portant atteinte aux mineurs, a choisi de retarder le point de départ du délai de prescription au jour de la majorité de l’enfant.

  • 47 Sur le système qui s’était mis en place spontanément avant cette loi, notamment la soumission des (...)

44Pour mettre en œuvre le principe de licéité de la recherche sur l’homme et la protection de ce dernier, la loi organise un contrôle des expérimentations assorti de sanctions pénales grâce à la mise en œuvre d’une procédure centrée sur le consentement éclairé de la personne, contrôlé par un organisme indépendant47.

  • 48 Pour un commentaire de ces dispositions, V. G. VIALA et A. VIANDIER, “La loi du 20 décembre 1988 r (...)
  • 49 V. le titre évocateur de la chronique de D. THOUVENIN, “La loi du 20 décembre 1988 : loi visant à (...)
  • 50 B. EDELMAN. “La recherche biomédicale dans l’économie de marché“, D., 1991. 203.

45C’est la loi du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales qui est venue pour la première fois réglementer cette expérimentation sur l’homme48. Elle y a consacré en contrepoint la licéité d’une telle recherche49 : l’instauration de limites s’assortit toujours de l’affirmation corrélative de la liberté de la recherche au-delà ce ces limites. L’enjeu est important car la recherche biomédicale est ainsi entrée par la grande porte dans l’économie de marché50.

  • 51 Loi no 2004-806. JO, 11 août 2004.
  • 52 Pour un exposé détaillé de la loi, v. J.-L. MOURALIS, “Le cadre juridique de la recherche biomédic (...)

46Cette loi a depuis lors été modifiée notamment par la loi du 9 août 2004 relative à la santé publique51 transposant la directive no 2001/20/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 avril 2004 concernant le rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des Etats-membres relatives à l’application de bonnes pratiques cliniques dans la conduite d’essais cliniques de médicaments à usage humain qui renforce la protection des personnes. Ces dispositions sont insérées au sein du code de la santé publique52.

47En premier lieu, elle pose en une formulation négative des conditions à la réalisation d’une recherche biomédicale sur l’être humain rappelant ainsi que la liberté de la recherche est bridée. En effet, une telle recherche ne peut être effectuée :

  • si elle ne se fonde pas sur le dernier état des connaissances scientifiques et sur une expérience préclinique suffisante.
  • si elle ne vise pas à étendre la connaissance scientifique de l’être humain et les moyens d’améliorer sa condition.
  • si la recherche n’a pas été conçue de telle façon que soient réduits au minimum la douleur, les désagréments, la peur et autre inconvénient prévisible hé à la maladie ou à la recherche.
  • 53 V. sur cette notion, A. FAGOT-LARGEAULT, “Le consentement éclairé, historique du concept de consen (...)
  • 54 V. N. LENOIR dans son rapport au Premier Ministre, p. 108.
  • 55 “Dans bon nombre de cas, le consentement éclairé du malade à un traitement qui lui serait proposé (...)
  • 56 J. BERNARD à propos de la recherche sur la leucémie, cité par J. Cayron, art. précité, p. 34.

48Elle oblige tout organisateur de recherche à recueillir préalablement à la mise en œuvre d’un projet le consentement libre, éclairé et exprès de la personne qui s’y prête53. Une lourde obligation d’information pèse corrélativement sur le médecin expérimentateur. Le poids du droit s’est fait sentir aux chercheurs. La nécessité de recueillir un tel consentement n’a pas toujours été bien accueillie. Certains d’entre eux ont mal vécu l’instauration d’un tel dialogue54. D’autres, comme le professeur Jean Bernard, soulignent que le consentement éclairé ne peut être recueilli dans certains cas55 et avancent même l’idée que des avancées scientifiques importantes n’auraient pas eu heu si la loi Huriet avait été applicable56.

  • 57 Une telle situation de fait existait avant la loi de 2004 et la responsabilité d’engager une reche (...)

49Afin d’assurer un contrôle de ces recherches, le législateur avait créé dans un premier temps des comités consultatifs pour la protection des personnes dans la recherche biomédicale (CCPRB) devenus aujourd’hui, avec la nouvelle loi, des comités de protection des personnes. Ces comités, pourvus auparavant d’un simple rôle consultatif sont désormais dépositaires du pouvoir décisionnel d’autoriser ou non la recherche. Une telle évolution est plus confortable pour les chercheurs qui ne peuvent plus mettre en œuvre un protocole qui a reçu un avis négatif du CPP57 mais aussi plus protectrice des droits des personnes. La loi du 20 décembre 1988 déterminait également deux types de recherche, conformément à la Déclaration d’Helsinki, celles effectuées avec un bénéfice individuel direct et celles effectuées sans bénéfice individuel direct et organisait une protection renforcée des personnes qui se prêtaient à ce dernier type de recherche. Cette distinction classique mise en œuvre dans la Déclaration d’Helsinki a été remise en cause au sein de cette Déclaration et a donc été abandonnée par la loi du 9 août 2004. Cette loi a ainsi procédé à une unification du régime de la recherche biomédicale. Désormais, quel que soit le sujet de la recherche, la protection de la personne se fait par application d’un ratio entre les risques engendrés par la recherche et les bénéfices individuels ou sociaux escomptés. C’est sans conteste un élément d’affaiblissement dans la protection des personnes qui ne retirent pas de la recherche un bénéfice individuel direct.

  • 58 Ce colloque avait été organisé par l’Association Internationale Droit. Ethique et Science, et il a (...)
  • 59 A. LANGLOIS, “Histoire et fondement des comités de protection des personnes’’, Journées d’éthique (...)

50Un colloque en 1993 avait tenté de faire un premier bilan de l’application de la loi Huriet58. L’accent avait été mis notamment sur le fait que les membres de la société civile qui composaient en partie les CCPRB étaient bien souvent absentes, qu’il était difficile de trouver des personnes qualifiées en éthique, et que seuls les chercheurs, les scientifiques qui avaient intérêt à la tenue de ces réunions étaient présents. D’autres réflexions autour de ces comités ont mis en avant que les avis négatifs sont rares en raison du dialogue qui s’instaure avec les investigateurs et les promoteurs afin de corriger les imperfections relevées par le comité dans les protocoles de recherche. L’accent a aussi été mis sur le danger d’une pratique routinière59. Et certains s’interrogent même sur la subsistance de la réflexion éthique au sein d’une pratique devenue trop procédurale.

  • 60 M. GOBERT, Génétique…, p. 167.
  • 61 V. CARBONNIER. “Rapport de synthèse”, précité, p. 83.

51On peut alors se demander, comme l’avait fait Michelle Gobert à ce même propos, si “à vouloir respecter les principes, on ne nourrit pas une utopie que l’on serait pourtant condamné à entretenir pour ne pas entraver le travail des hommes de science et donc le progrès de celle-ci”60. L’application de cette loi est donc en partie utopique. On suppose une telle utopie également à l’égard de l’incrimination du clonage à but reproductif. Comme le soulignait Carbonnier, on ne peut mettre un policier dans chaque laboratoire et on peut douter de la menace de la loi pénale en comparaison de la curiosité et de la passion scientifique61.

52Mais, malgré une application parfois bancale, ces lois, portant un tel consensus, possèdent des caractéristiques très précieuses consolidant la position du chercheur dans la société.

53La principale caractéristique de la loi-relais est qu’on peut la qualifier de “solide”, en ce sens qu’elle n’est pas soumise aux évolutions politiques ou sociales internes. Le socle sur lequel elle s’appuie est très fort, un consensus international. Le législateur ne peut donc venir bouleverser facilement ni juridiquement ni symboliquement une telle législation.

54La deuxième caractéristique qui se dégage naturellement de la première est que cette loi-relais est peu évolutive. Il y a une quasi-impossibilité de “libéraliser” la législation. comme un “gel” de la loi ce qui est plutôt rare en matière de bioéthique. Son évolution suit d’ailleurs celle du droit international, le plus souvent européen qui vient préciser le consensus international. La loi du 9 août 2004 venue modifier la réglementation de la recherche biomédicale en est la preuve : elle a été votée afin de transposer une directive européenne. Et cette loi n’efface la distinction entre “recherche à bénéfice direct” et “recherche à bénéfice indirect” que dans la mesure où elle avait été précédemment abandonnée au sein de la Déclaration d’Helsinki.

55La troisième caractéristique est que cette loi est dans une relative harmonie avec les autres lois nationales traitant du même objet. Elle ne prête donc pas le flanc à la critique issue du droit comparé et ne favorise en aucun cas la fuite des cerveaux.

56La quatrième caractéristique est que cette loi véhicule une certaine paix sociale en ce qu’elle n’est pas l’objet d’appréciation critique de la part de la société civile ou des chercheurs. Les autorités scientifiques et éthiques internes, comme l’Académie de médecine ou le CCNE, sont d’ailleurs relativement silencieuses sur ces législations en elles-mêmes et sur leur suivi.

57En bref, ces lois-relais, parce qu’elles sont fondées sur un consensus international, sont bien ancrées dans notre législation, tant juridiquement que socialement. Tels de gros remorqueurs, elles flottent gaillardement tandis que d’autres législations moins bien arrimées chavirent au gré des besoins de la recherche. Ce n’est alors plus le droit qui domine la recherche mais la recherche qui domine le droit.

II – LE DROIT DOMINÉ PAR LA RECHERCHE

58Lorsqu’aucun consensus international ne se dégage sur un point précis, le principe de dignité de la personne humaine dégagé par le droit international n’est pas d’un très grand secours pour légiférer.

  • 62 J.-P. DUPRAT, “Introduction”, Jeux de nonnes dans la recherche biomédicale, op. cit., p. 4. V. aus (...)
  • 63 J.-P. DUPRAT, “Introduction”, Jeux de nonnes dans la recherche biomédicale, op. cit., p. 6.
  • 64 Ch. BYK, “Le droit international de la “bioéthique’’”, jus gentium ou lex mercatoria, Journal du d (...)
  • 65 Sur cette relative ineffectivité du principe de dignité qui a tout de même l’immense mérite d’exig (...)

59La construction de ce biodroit international a certes pour objectif de faire “prévaloir un impératif universel de protection de l’homme et de l’humanité”62. Mais cet objectif quasi-mystique participe à la production “de standards et de concepts mous” car les principes sollicités comportent eux-mêmes une pluralité d’interprétations63. Ch. Byk évoque ainsi le “paysage éclaté” de la bioéthique en Europe car l’accord au niveau du grand principe laisse apparaître des fractures et des oppositions difficiles à réduire au stade des applications64. C’est un principe que l’on peut même qualifier de stérile dans le sens qu’il n’a pas la capacité de produire des normes relativement uniformes et prévisibles au moment de leur adoption65

  • 66 V. B. MATHIEU, “Pour une reconnaissance de “principes matriciels” en matière de protection constit (...)

60Ce caractère explique d’ailleurs sa grande porosité au sein du système juridique. Son adoption ne change finalement rien à l’ordonnancement juridique. Ce principe que l’on a pu qualifier de matriciel66 est sans conteste un principe unificateur mais, tout comme d’autres standards comme l’intérêt de l’enfant, il ouvre sur un terrain vague.

61Le principe de la liberté de la recherche reprend alors tout son empire et c’est au législateur de légiférer le cas échéant pour le concilier avec ce principe de dignité humaine. Mais on peut alors constater que le droit est dominé par la recherche pour deux raisons :

62D’une part la plupart des recherches, des avancées scientifiques sont librement menées sans que le législateur n’intervienne pour les encadrer spécifiquement ; le suivi de ces recherches est alors de facto assuré par les autorités éthiques et scientifiques qui jouent donc un rôle très important. Le droit s’efface ici au profit d’un consensus scientifique. laissant libre cours à la liberté de la recherche. Nous développerons notamment le cas de l’ICSI pour illustrer cette hypothèse (B).

63D’autre part, lorsque le législateur intervient pour encadrer certaines recherches en raison de leur possible atteinte à la dignité humaine, la loi est placée dans une certaine dépendance par rapport à la recherche. Ces lois peuvent ainsi être qualifiées de “suiveuses” en ce qu’elles suivent là aussi le consensus scientifique dégagé autour de la recherche (A).

A – Le droit dépendant de la recherche : “les lois suiveuses”

  • 67 V. infra.

64Lorsque le législateur n’est pas le porteur, le relais d’un consensus international, il doit alors trouver le compromis entre le principe de dignité humaine et la liberté de la recherche. Il est d’autant plus solitaire dans cette appréciation que le Conseil constitutionnel n’a pas donné au principe de dignité un contenu précis et a. pour l’instant, abandonné au pouvoir législatif les recherches ce qui n’avaient justement pas suscité de consensus international, comme celle opérées sur l’embryon67.

  • 68 V. F. OST, “Les multiples temps du droit”, F. TERRE et al., “Le droit et le futur”, Travaux de rec (...)
  • 69 S. DIDIER, “Les avis juridiques du CCNE sont-ils utiles ? art. précité, p. 39.

65.Il doit aussi accorder deux temporalités radicalement différentes, celle de la recherche et celle du droit68. Le législateur français s’est alors ostensiblement placé dans une certaine dépendance par rapport à la recherche en adoptant des lois dites suiveuses, certains évoquant même une instrumentalisation du droit soumis au rythme des activités de la recherche69.

  • 70 V. Rapport du Conseil d’Etat, Les lois bioéthiques…, p. 17.

66La législation ayant pour objet la recherche sur l’embryon et celle ayant pour objet le clonage thérapeutique sont emblématiques de ces lois-suiveuses La question du statut de l’embryon est en effet bien éloignée de tout consensus. D’ailleurs le Conseil d’Etat a pu affirmer qu’elle “symbolise probablement à elle seule, les tensions et la difficulté du débat éthique suscité par le développement des sciences de la vie”70.

  • 71 La loi du 9 août 2004 a fait une subtile distinction entre la recherche et les études sur l’embryo (...)
  • 72 V. “La recherche de l’embryon : qualifications et enjeux”, C. LABRUSSE-RIOU (Dir.) et al., Les étu (...)

67Alors que l’expérimentation sur l’être humain a toujours existé, la recherche sur l’embryon est très récente. C’est la technique de la fécondation in vitro a qui a mis à la disposition des chercheurs des embryons isolés dans une éprouvette et aujourd’hui chacun sait ce que la recherche sur les embryons doit à la pratique des embryons dits surnuméraires. La différence essentielle entre les recherches menées sur l’homme et celles menées sur l’embryon est que ces dernières mènent à la destruction de l’embryon71. Le résultat de la recherche sur l’embryon lui-même est donc tragique72.

68Pour autant, alors qu’un fort consensus universel a pu être observé en matière de recherche biomédicale, la recherche sur l’embryon n’a pas suscité le même élan. Aucun consensus universel ne s’est dégagé sur le fondement du principe de la dignité humaine pour interdire la recherche sur l’embryon ou l’autoriser à certaines conditions ni a fortiori pour déterminer un statut de l’embryon.

69Il s’est seulement dégagé un consensus européen qui est cantonné au principe selon lequel l’embryon ne doit pas être créé en vue de la recherche. Ainsi l’article 18 de la Convention sur les droits de l’homme et la biomédecine appelée aussi Convention d’Oviedo, signée le 4 avril 1997 prohibe la constitution d’embryons humains à des fins de recherche. Elle précise ensuite que “lorsque la recherche sur les embryons in vitro est admise par la loi. celle-ci assure une protection adéquate de l’embryon”, ne tranchant donc pas le débat sur l’autorisation ou non de la recherche sur l’embryon et proposant un standard flou et jusque là inconnu, la protection adéquate.

70C’est pour assurer le respect d’une telle prohibition que le Parlement européen dans une résolution du 7 septembre 2000 a demandé aux Etats-membres de ne pas s’engager dans la voie du clonage thérapeutique car il “implique la création d’embryons humains aux seules fins de recherche”.

  • 73 Recomm. ass. parl. no 1046 (1986). 24 sept. 1986; Recomm. ass. parl. no 1100 (1989). 2 février 198 (...)
  • 74 Avis GEE, no 22, 20 juin 2007.

71Le principe de dignité humaine n’a été invoqué que timidement l’égard de l’embryon à l’échelon européen. C’est d’abord sous forme de simples recommandations que le Conseil de l’Europe insiste sur la nécessité d’accorder à l’embryon une protection juridique dans le respect de la dignité humaine73. C’est ensuite, seulement dans un rapport explicatif, établi lors de l’élaboration de la Convention européenne sur les droits de l’homme et la biomédecine, qu’il est souligné que des conditions de protection de l’embryon devaient encadrer la recherche en raison “du principe généralement accepté que la dignité humaine doit être acceptée dès le commencement de la vie”. Par ailleurs, le Parlement européen s’est prononcé, dans une résolution du 19 novembre 2003, en faveur du financement par l’Union européenne des activités de recherche sur les cellules souches provenant d’embryons surnuméraires. Et le Groupe européen d’éthique, dans un avis du 20 juin 2007, a estimé nécessaire de promouvoir une recherche responsable à propos des projets financés par l’Union européenne utilisant des cellules souches embryonnaires humaines et a notamment suggéré d’utiliser des cellules d’embryons humains surnuméraires stockées dans le registre européen74.

72Cette carence dans la protection de l’embryon au niveau international se retrouve aussi au niveau national. Aucun principe d’une valeur juridique supra-législative n’est là encore invoqué pour justifier une protection de l’embryon. Le Conseil constitutionnel, lorsqu’il a dégagé le principe à valeur constitutionnelle de sauvegarde de la dignité humaine, a justement dû répondre à l’un des griefs fait aux dispositions de la loi intéressant les embryons fécondés in vitro en particulier celle qui préconisait leur destruction. Or, le principe du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie est l’un des principes assurant la sauvegarde de la dignité de la personne humaine. Mais, pour le Conseil constitutionnel, le législateur “a estimé que le principe du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie ne leur était pas applicable”. On peut donc en déduire que l’embryon in vitro ne bénéficie d’aucune protection constitutionnelle sur le fondement de ce principe de sauvegarde de la dignité humaine et notamment du principe du respect de tout être humain dès le commencement de sa vie qui le compose. Le législateur a les mains totalement libres pour légiférer sur l’embryon.

  • 75 V. J. COHEN, “Aspects éthiques de la fécondation in vitro.” Génétique…, p. 485.

73En l’absence d’un tel consensus, les chercheurs, tout en souhaitant un soutien moral de la société, craignaient une intervention brutale du législateur en estimant que, dans un tel cas de figure, la loi serait nécessairement trop contraignante et appelaient à un accord préalable sur les grandes orientations à l’aide notamment des instances éthiques75. La législation française, rigoureuse de prime abord, a alors singulièrement évolué dans le sens d’une plus grande liberté de la recherche sur l’embryon, se mettant dans les pas des chercheurs.

  • 76 Loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du co (...)

74Le législateur avait pris le parti en 1994 d’adopter une position restrictive quant à la recherche sur l’embryon76. L’idée prévalait que la recherche sur l’embryon humain méconnaissait son intégrité et constituait une atteinte au respect de la vie humaine. Le législateur avait repris le principe de prohibition de conception d’embryons humains à des fins de recherche et avait surtout posé le principe de prohibition des utilisations de l’être humain à des fins de recherche ou d’expérimentation. Seules des études pouvaient être menées sur l’embryon à des conditions très strictes et notamment celles de préserver l’intégrité de l’embryon.

75Mais les chercheurs ne se sont guère montrés satisfaits par cette loi. Et il est vrai que le rôle thérapeutique que peuvent jouer les cellules-souches (les cellules de l’embryon conçu in vitro) est très grand car, du fait de leur caractère totitpotent et indifférencié. Elles peuvent de se transformer en toutes sortes de cellules. Elles sont susceptibles d’apporter notamment une meilleure compréhension des mécanismes de développement des cancers, et ouvrent des perspectives importantes pour de nombreuses maladies pour lesquelles des greffes cellulaires pourraient représenter une indication nouvelle (leucémie, maladie de Parkinson…). Cette loi ne favorisait donc guère la recherche française, incitant les chercheurs à travailler sous des deux juridiques plus cléments, comme en Angleterre. Les revendications des chercheurs ont été alors relayées fortement par les différentes autorités éthiques et scientifiques. Ces revendications étaient d’autant plus légitimes que la loi était provisoire notamment pour permettre des ajustements au regard des progrès scientifiques.

  • 77 Décret du 27 mai 1997.
  • 78 Avis CCNE no 53 du 11 mars 1997 sur les constitutions de cellules embryonnaires humaines et leurs (...)

76Le Comité consultatif national d’éthique a rendu, avant même le décret d’application du texte77, deux avis le 11 mars 1997 dans lesquels il souligne l’importance de certaines recherches nécessitant des prélèvements embryonnaires et la constitution de “banques” de cellules et invite le législateur à reconsidérer le principe d’interdiction de toute recherche sur l’embryon humain dans la perspective de la révision de loi78.

  • 79 Avis CCNE no 67, 18 janvier 2001
  • 80 Avis CNCDH, 25 janvier 2001.
  • 81 Cité par le Conseil d’Etat dans son rapport, Les lois de bioéthique.., p. 25.

77Il a réitéré cet appel à la faveur de l’examen de l’avant-projet de révision des lois de 199479 et a été rejoint en cette occasion par la Commission nationale consultative des droits de l’homme80. La Commission nationale de médecine et de la biologie de la reproduction et du diagnostic prénatal (CNMBRDP) s’est également prononcée en faveur de l’autorisation des recherches sur l’embryon81. Ensuite par un communiqué conjoint du 10 juin 2002, l’Académie nationale de médecine et l’Académie des sciences avaient rappelé leur position favorable à une légalisation encadrée des recherches sur l’embryon humain. Même l’Union nationale des associations familiales s’est déclarée ouverte à la mise en œuvre de recherches à but thérapeutique sur l’embryon, lors de son conseil d’administration de janvier 1999.

  • 82 Sciences de la vie : “De l’éthique au droit”, p. 79 et s.
  • 83 Conseil d’Etat, Les lois de bioéthique : cinq ans après, La documentation française. 1999. p. 17 e (...)

78Sensible à de telles sollicitations, mais déjà convaincu par la nécessité d’autoriser les recherches sur l’embryon comme il l’avait précisé dans son rapport Sciences de la vie : de l’éthique au droit82, le Conseil d’Etat s’est montré favorable à un tel assouplissement dans son rapport sur la révision des lois dites bioéthiques en suggérant notamment d’autoriser sous conditions les recherches sur les embryons humains in vitro congelés qui ne sont plus rattachés à un projet parental83. Il préconisait ainsi avoir trouvé un “juste équilibre entre deux principes essentiels : le respect de la vie dès son commencement et le droit de ceux qui souffrent à voir la collectivité entreprendre les recherches les plus efficaces possibles, pour lutter contre leurs maux”.

79C’est ainsi que dans les débats sur la dernière révision des lois sur la bioéthique, la question la plus débattue a été l’usage thérapeutique des cellules-souches. Le législateur ne pouvait guère résister à une telle pression d’autant plus qu’aucun principe juridique supérieur ne justifiait sa position restrictive. La loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique a donc répondu favorablement aux chercheurs et a assoupli nettement la règlementation des recherches sur l’embryon.

  • 84 Art. L. 2151-2 et L. 2163-4 du Code de la santé publique.
  • 85 Art. L. 2141-3 du Code de la santé publique.
  • 86 Art. L. 2151-5, al. 1er.
  • 87 Sur la pratique législative récurrente en matière de bioéthique d’élargir les dérogations au princ (...)
  • 88 Soulignons que la loi ne tente pas de limiter le nombre d’embryons conçus afin de répondre au proj (...)

80La loi nouvelle maintient la prohibition de la conception d’embryon à des fins de recherche84. L’embryon humain ne peut donc être conçu, comme le précise la loi nouvelle que dans le cadre et selon les finalités de l’assistance médicale à la procréation85. Il a de même maintenu le principe d’interdiction des recherches sur l’embryon humain86 mais de très grandes dérogations y ont été apportées par le nouveau texte87. Il autorise notamment la recherche médicale sur les embryons surnuméraires qui ne sont plus rattachés à un projet parental88.

  • 89 Art. L. 2141-3 du Code de la santé publique.
  • 90 Cette exigence de réitération du consentement pour des actes graves comme l’IVG ou la stérilisatio (...)
  • 91 Art. L. 2141-4 du Code de la santé publique.

81Le passage de la fécondation in vitro à la recherche est assuré par le consentement du couple porteur du projet parental : “les membres du couple peuvent consentir par écrit à ce que les embryons non susceptibles d’être transférés ou conservés fassent l’objet d’une recherche”89. Ce consentement écrit doit être réitéré après un délai de réflexion de trois mois90. Alors que la loi de 1994 ne prévoyait pas le destin des embryons surnuméraires conçus après sa promulgation, hormis la procédure d’accueil de celui-ci par un autre couple, la loi bioéthique rationalise leur devenir notamment en faveur de la recherche en ouvrant trois possibilités au couple : l’accueil de l’embryon par un autre couple, la recherche ou l’arrêt de la conservation de leur embryon91.

82Certaines garanties sont tout de même posées par la loi :

  1. Les recherches sur l’embryon admises par la loi sont limitées à une finalité précise : permettre “des progrès thérapeutiques majeurs”. Le décret du 6 février 2006 précise ce standard en mentionnant que sont concernées les recherches “poursuivant une visée thérapeutique pour le traitement de maladies particulièrement graves ou incurables ainsi que le traitement des affections de l’embryon ou du fœtus” ;
  2. Les recherches ont aussi un caractère subsidiaire : elles doivent intervenir en l’absence de méthode alternative d’efficacité comparable en l’état des connaissances scientifiques ;
  3. Le protocole de recherche doit avoir été autorisé par l’Agence de la biomédecine.

83La vocation à se libéraliser de ce type de lois, les lois suiveuses, se manifeste aussi à l’égard du clonage thérapeutique. Cette forme de clonage n’a pas suscité le même consensus international que le clonage à but reproductif, et si, aujourd’hui, la loi du 6 août 2004 prohibe le clonage thérapeutique, des éléments démontrent que cette loi a vocation à se libéraliser.

  • 92 Art. L. 2151-4 : “est interdite (…) toute constitution par clonage d’un embryon humain à des fins (...)
  • 93 C’est un délit puni de 7 ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende, v. art. 511-18-1 du Co (...)

84Tout d’abord, cette condamnation est affirmée avec moins de force de celle du clonage reproductif. Elle n’est ainsi pas inscrite au sein du Code civil, code porteur des principes de notre droit civil, mais au sein de ce code exclusivement technique qu’est le code de la santé publique92. Ce comportement n’est pas non plus érigé en crime mais en simple délit et donc les sanctions pénales prévues sont plus légères que celles frappant le clonage à visée reproductive93.

  • 94 V. l’avant-projet de révision déposé par le gouvernement dirigé par L. Jospin, Le Monde, 29 nov. 2 (...)

85Ensuite, la condamnation du clonage thérapeutique n’a pas été une évidence. Elle a été discutée, son autorisation ayant été envisagée94.

  • 95 Ph. MALAURIE, “Les personnes, les incapacités”, Defrénois, 3ème éd., 2007, no 300, p. 112 ; v. aus (...)
  • 96 V. J.-R. BINET, Le nouveau droit de la bioéthique, op. cit., no 138, p. 73.

86Enfin, des juristes, pourtant peu enthousiastes à cette libéralisation prédisent une abrogation de cette condamnation lors de la prochaine révision des lois bioéthiques. C’est ainsi que Ph. Malaurie écrit qu’“il est vraisemblable que la prohibition de ce clonage sera probablement abandonnée en 2009 lors de la nouvelle révision de loi bioéthique”95. Un élément juridique renforce cette position doctrinale : alors que l’ONU reprenait en octobre 2004 une discussion préalable à l’adoption d’une convention contre le clonage humain la France se déclarait hostile à ce que la convention prohibe le clonage thérapeutique96.

87Les lois suiveuses ont alors des caractéristiques exactement inverses à celles des lois relais selon la typologie que nous avons tenté de dégager.

88La première caractéristique est que ces lois suiveuses sont fragiles en ce sens qu’elles sont soumises aux évolutions politiques ou sociales internes. Elles ne s’appuient sur aucun socle juridique solide, ni international, ni constitutionnel et le législateur peut donc les modifier avec une relative facilité.

  • 97 Le Conseil d’Etat insiste ainsi sur la nécessité du caractère expérimental de la nouvelle législat (...)

89La deuxième caractéristique, découlant là encore de la première, est que ces lois sont très évolutives. Leur évolution est d’ailleurs prévue par la loi elle-même qualifiée d’expérimentale97. Or cette évolution s’est toujours opérée dans le sens d’une libéralisation de la recherche.

  • 98 C’est ainsi qu’au Royaume Uni, les lois de 1990 et 1992 sur la fécondation et l’embryologie humain (...)
  • 99 V. D. FENOUILLET, art. précité.
  • 100 C’est ainsi que le Conseil d’Etat, dans son rapport, a consacré des développements très importants (...)

90Cette libéralisation s’explique notamment par leur troisième caractéristique qui est que ces lois sont placées en concurrence directe avec d’autres législations plus favorables à la recherche98. Or, la présence de ces lois plus libérales légitime les critiques des chercheurs apportées à la rigueur éventuelle de la loi interne. Le droit comparé, ayant été justement associé au droit naturel99, participe alors à la libéralisation de ces lois-suiveuses100, d’autant plus qu’un maintien d’une législation rigoureuse alimente la fuite des cerveaux et déprécie les performances de la recherche française.

91Ces lois-suiveuses ne transportent donc pas la paix sociale. Ce sont des lois polémiques, ce qui constitue leur troisième caractéristique. De multiples débats ont lieu au sein des instances scientifiques, éthiques et au sein aussi de la société civile. La dernière loi libéralisant la recherche sur l’embryon a par exemple été saluée par les scientifiques mais a été très critiquée par d’autres comme participant à une réification de l’embryon.

B – L’effacement du droit devant les autorités éthiques et scientifiques

  • 101 V. not. M. DAVID, Mme LABRUSSE, Mme GOBERT, “Don et utilisation de sperme et d’ovocytes”, Génétiqu (...)
  • 102 On ne saurait cependant évoquer le vide juridique grâce à l’admirable article 4 du Code civil. V. (...)
  • 103 Carbonnier, “Rapport de synthèse”, précité, p. 84. Ainsi Carbonnier avait appelé à ne pas légifére (...)

92La recherche n’est pas toujours encadrée par la loi, loin s’en faut. Il suffit de rappeler que les premières greffes ou les premières procréations médicalement assistées, et notamment les inséminations artificielles avec donneur101, pourtant des avancées scientifiques majeures, furent pratiquées pendant des années sans un encadrement juridique précis102. Le législateur ne s’est emparé véritablement de ces techniques, qu’après de multiples hésitations et de multiples rapports, notamment pour l’assistance médicale à la procréation, et seulement une fois que la recherche avait laissé place à une pratique médicale relativement régulière et que “l’accord s’était fait sur l’essentiel”103.

93Plus récemment d’autres découvertes scientifiques ont mis en exergue le silence du législateur face à la recherche, ce qui favorise l’écoute d’autres autorités. Ce fut le cas de l’ICSI.

  • 104 V. L’ICSI, “La fin de la stérilité masculine ?”, Médecine, Bioéthique et Droit, Questions choisies (...)

94L’ICSI (Intra Cytoplasmic Sperm Injection) est une avancée scientifique majeure dans le domaine de la procréation médicalement assistée. Elle est née en Belgique grâce à l’équipe belge du professeur Van Steirteghem. Elle consiste dans l’injection d’un spermatozoïde au cœur même de l’ovule. Le franchissement de cette frontière sacrée, auparavant inviolée, qu’est la membrane cytoplasmique de l’ovule, permet de vaincre en grande partie la stérilité masculine104.

  • 105 B. JEGOU, directeur du groupe d’étude de la reproduction chez le mâle à l’INSERM, “Rapport de l’Of (...)

95La découverte de l’ICSI n’est pas a priori volontaire : elle serait due à un “dérapage”, celui de la pipette du professeur Van Steirteghem, en 1991, dont un enfant est né. Et il est vrai que l’ICSI n’a été précédée d’aucune expérimentation sur l’homme et d’une expérimentation animale anecdotique. La particularité de l’ICSI est donc que la recherche a été menée sur l’homme en faisant naître des enfants dans le cadre de l’assistance médicale à la procréation, en dehors de toute recherche biomédicale. Un chercheur ainsi pu évoquer “un coup d’Etat biologique”105.

  • 106 BILEFCO, “Pratique de l’ICSI en France”, Contracept. Fertil. Sex., 1998, 26, 240.
  • 107 Une étude FIVNAT relative à l’évolution des grossesses ICSI sur la période 1994-1996 a été menée d (...)
  • 108 V. G. SCHATTEN, L. HEWITSON, C. SIMERLEY, P. SUTIVSKY & G.J. GABOR HUSZAR, “Cell and Molecular Bio (...)

96Pourtant cette technique comporte des risques majeurs. Tout d’abord l’ICSI permet à des hommes stériles de procréer inventant ainsi “la stérilité héréditaire”106. Elle transmet aussi les pathologies génétiques à l’origine de cette stérilité, comme par exemple la mucoviscidose ou bien le syndrome de Kartagener107. De plus, la technique même de l’ICSI, l’injection d’un spermatozoïde directement dans l’ovocyte, peut aussi être à l’origine de risques pour cet enfant108.

  • 109 V. Le rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques. L’ (...)

97Il est d’autant plus nécessaire de s’interroger sur l’ICSI que cette méthode a toute de suite connu un succès spectaculaire tant national que mondial grâce à son efficacité révolutionnaire, menaçant même de supplanter la FIV classique109.

  • 110 Le rapport de M. Chérioux fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat sur le proje (...)
  • 111 Cet amendement dit “anti-chimère” (!) visait à pénalement sanctionner notamment le fait de favoris (...)
  • 112 Décret no 95-560 du 6 mai 1995 relatif aux activités d’assistance médicale à la procréation et mod (...)
  • 113 L’ICSI : “La fin…”, op. cit, p. 51.

98La connaissance de l’existence de l’ICSI par les parlementaires lors de l’adoption des lois de 1994 paraît certaine110. Si certains d’entre eux ont déposé un amendement visant à prohiber cette pratique111, l’ICSI n’a pourtant suscité aucune disposition spécifique. Un décret du 6 mai 1995 “relatif aux activités d’assistance médicale à la procréation” est même venu préciser que “la fécondation in vitro par micro-manipulation est une activité biologique comprise dans la définition des activités d’assistance médicale à la procréation”112. La loi de 1994 a donc avalé l’ICSI comme une nouvelle méthode de procréation médicalement assistée. Il est vrai que l’ICSI est en elle-même “une méthode en harmonie avec la philosophie des lois bioéthiques”113 mais le législateur a choisi de n’observer que l’ICSI que dans son objet, une variante de l’assistance médicale à la procréation, en occultant totalement l’aspect encore largement expérimental de cette pratique.

99Durant les travaux préparatoires de la loi comme après la promulgation des lois de 1994, le législateur n’a jamais manifesté la volonté de brider la recherche en matière d’ICSI. Il a par conséquent donné libre cours à la recherche sur l’ICSI.

  • 114 Pendant l’aimée 1992, à l’occasion de deux conférences données l’une à Lyon, l’autre à Nîmes prono (...)

100Le développement de l’ICSI est certes aujourd’hui incontestable, mais il ne faut pas pour autant nier l’accueil hostile auquel ont été confrontés à l’origine les premiers utilisateurs de ce nouveau procédé114.

  • 115 En France, le premier bébé né après une fécondation par ICSI, le 22 juin 1994, est une petite fill (...)

101Les scientifiques ont même retardé, pendant très peu de temps cependant, la mise en œuvre de l’ICSI : c’est à la fin de l’année 1993 que les Blefco (Biologistes des laboratoires d’étude de la fécondation et de la conservation de l’œuf) ont fait savoir qu’ils mettraient en œuvre cette technique115. La France s’est d’ailleurs montrée pionnière dans l’utilisation de cette méthode. Parallèlement, en prenant une telle décision, les Blefco ont poussé les instances déontologies et éthiques à se prononcer.

  • 116 Ibid.

102Si le législateur n’a pas manifesté la volonté d’encadrer de façon spécifique l’ICSI, en revanche “un encadrement extra-législatif, lui spécifique à l’ICSI, fut rapidement mis en place”116 Cet encadrement est constitué de textes déontologies et éthiques. Le silence de la loi a laissé place à d’autres voix.

  • 117 Rapport de l’Ordre National des médecins. Conseil national de l’Ordre sur la “Procréation médicale (...)

103L’Ordre national des médecins s’est prononcé, au mois d’avril 1994, dans un rapport relatif à l’évolution des techniques de procréation médicalement assistée117. Le rapport conclut que l’ICSI suscite des réserves compte tenu de l’absence d’expérimentation animale et des lésions ovocytaires et de ses conséquences pour l’embryon.

104Le Comité consultatif national d’éthique dans un avis en date du 30 mars 1994 a de même rendu un avis sur “l’évolution des pratiques d’assistance médicale à la procréation”. Il y précise que les protocoles ICSI, contrairement aux protocoles de fécondation classique in vitro, consistent en une intervention directe et invasive et implique le choix d’un spermatozoïde. Il relève également que l’expérimentation de l’ICSI sur les mammifères non humains est très limitée. Et pourtant il constate que déjà plus de deux cents enfants sont nés par ICSI dans le monde. Le CCNE a alors émis plusieurs recommandations directement liées au fait que l’ICSI était alors en phase de recherche notamment :

  • la mise au point d’un modèle d’expérimentation animale,
  • une information des couples sur le caractère expérimental de la méthode,
  • éviter d’associer l’ICSI à d’autres techniques de fécondation,
  • procéder à une étude prospective qui analyserait l’évolution des grossesses ainsi que le développement des enfants. Il propose aussi d’en communiquer les résultats au CCPRB qui amont préalablement examiné le protocole de l’essai.

105Le CCNE propose là de raccrocher quelque peu l’ICSI à la recherche biomédicale.

  • 118 V. J. TESTARD, “Interview exclusive de J. Testard”, Le Journal du médecin, 10 février 1995, no 843 (...)

106Dans ses recommandations, le CCNE émet aussi le souhait que les centres pratiquant l’ICSI soit spécialement agréés à cette fin mais cette proposition a été critiquée par les chercheurs comme favorisant “l’escalade des agréments”118.

107Finalement le Comité consultatif national d’éthique préconise “une extrême vigilance dans le développement des nouvelles méthodes d’assistance médicale à la procréation”.

  • 119 Rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques. L’applic (...)
  • 120 MOUTEL, LEROUX, HERVÉ. “Analysis of a survey of 36 French research committees on intracytoplasmic (...)

108Les autorités scientifiques et déontologiques se sont donc montrées méfiantes dans un premier temps à l’égard de cette nouvelle méthode de procréation médicalement assistée. Elles n’ont cependant fait qu’émettre des recommandations à son propos sans véritablement la considérer comme dangereuse, ni a fortiori proposer un moratoire. D’ailleurs ces autorités ne disposent pas d’un pouvoir contraignant, en dehors de l’aspect disciplinaire pour l’Ordre des médecins et “rien n’est moins sûr que ces recommandations aient guidé les pratiques suivies”119. C’est ainsi que seuls trois centres de PMA sur la vingtaine qui pratiquent l’ICSI ont jugé nécessaire de se référer à un CCPRB120.

  • 121 V. aussi mais dans une moindre mesure B. JEGOU, directeur du groupe d’étude de la reproduction che (...)

109Seuls des scientifiques isolés ont véritablement alerté l’opinion publique à l’égard de cette méthode comme par exemple Monsieur le Professeur Georges David qui a lancé un appel solennel contre l’ICSI en détaillant ses risques dans le journal Le Monde du 3 février 1995121. Mais dans leur grande majorité, les scientifiques ne se sont finalement pas montrés inquiets du caractère expérimental de cette technique et l’ont appliqué pour deux raisons principales.

110D’une part, les premiers résultats étaient très encourageants.

  • 122 J. TESTARD, “De la spermatide au spermatozoïde : quels changements nécessaires au développement ?, (...)

111D’autre part la suspension de la pratique de l’ICSI sur l’homme afin de laisser le temps aux essais sur l’animal d’écarter les doutes sur cette méthode n’était pas la solution adéquate. M. Testard souligne ainsi que “même si des recherches menées chez l’animal sont profitables à l’avancée des connaissances sur la reproduction, le réalisme oblige à reconnaître la dissociation de fait entre ces recherches et les préoccupations médicales qui nous intéressent ici”122.

  • 123 Le spermatide est la cellule ronde qui constitue le noyau du spermatozoïde. Dépourvu de flagelle, (...)
  • 124 Mme d’ADLER, Génétique, Procréation et droit, op. cit., p. 63.
  • 125 Avis no 75 du 12 décembre 2002. Questions éthiques soulevées par le développement de l’ICSI.

112L’ICSI a donc été pratiquée, avec un véritable succès, cantonnant l’IAD. Elle a même été pratiquée avec des spermatides123 par J. Testard dès la fin de l’année 1994 afin de pallier des stérilités dans lesquelles aucun spermatozoïde ne peut être éjaculé dans le sperme. “Plus une technique est bonne, plus la réussite est probable et plus cette technique va se généraliser”124. Et c’est là encore le CCNE qui s’est prononcé sur ce nouvel élargissement de l’ICSI, précisant d’ailleurs au sein de cet avis que “la société semble découvrir dans ce domaine l’innovation scientifique n’a été à l’abri d’un regard critique que par son efficacité (…) mais c’est justement ce silence et cette relative indifférence (…) qui soulèvent un problème éthique”125.

  • 126 V. le rapport de la Haute Autorité de Santé de décembre 2006, “Evaluation de la fécondation in vit (...)
  • 127 “Qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est (...)
  • 128 J. HAMBURGER, ibid, p. 71.
  • 129 M. GOBERT, ibid., p. 200.

113Le temps de la recherche pour l’ICSI s’effiloche et vient démontrer que le pari du législateur de ne pas intervenir fut là, semble-t-il, exempt de conséquences néfastes126 ! Mais il aurait pu en être autrement et un manque de courage aurait alors pu lui être reproché127. Car seul le législateur est capable de faire des choix de société devant des avancées techniques aussi importantes. La science ne peut rien car elle est “incapable de donner une logique, une morale, une législation, elle ne peut que faire part de sa solitude et dire voilà les faits”128. Et les instances éthiques ne peuvent pas beaucoup plus : “réfléchir sur l’éthique (…) est une chose ; décider quelles sont les règles générales en est une autre”129.

  • 130 CARBONNIER, “Rapport de synthèse”, Génétique, Procréation et Droit, op. cit., p. 79.

114Décidément, comme le disait Carbonnier, à propos justement de la réglementation éventuelle des avancées scientifiques en matière de procréation médicalement assistée, “il n’est pas facile d’être législateur”130.

Note

1 TELLER, cité par M. TERESTCHENKO. Ethique, Science et droit, Hachette. 1994. p. 150.

2 V. D. JANICAUD, La Puissance du rationnel, Gallimard. 1985.

3 Peut-on d’ailleurs parler d’expériences médicales lorsque l’on connaît la médiocrité scientifique et l’insoutenable cruauté de ces actes ? V. KANOVITSCH, “Les expériences médicales dans les camps nazis”. Bioéthique, bioéthiques, op. cit., p. 245.

4 D. ROUSSET, L’univers concentrationnaire, éd. de Minuit, 1965.

5 P. RICOEUR, “Postface” à l’ouvrage collectif dirigé par F. LENOIR, Le temps de la responsabilité, entretiens sur l’éthique, Fayard, 1991, p. 259.

6 La fièvre de la recherche peut en effet être surprenante. Ainsi une dépêche de l’AFP du 12 mai 1988 faisait-elle état de la décision d’un chercheur américain d’utiliser les résultats de certaines expériences menées dans les camps de concentration nazis pour illustrer sa propre étude sur les phénomènes d’hypothermie. Selon ce scientifique, elles peuvent utilement être utilisées par la recherche contemporaine justement parce que ces expériences “ont été menées plus loin que nous ne voudrions jamais le faire sur les sujets humains dont les réactions au froid sont uniques parmi les mammifères”. Dépêche reproduite et commentée, Pierre LUCAS, “Dire l’éthique, bioéthique biomédicale : le débat”, Actes Sud et Inserm, 1990, p. 14 et 15. Sur l’ensemble du sujet, V. B. KANOVITSCH, “Les expériences médicales dans les camps nazis”, Bioéthique, bioéthiques, op. cit., p. 245 et s. qui évoque notamment cet épisode et les suites qui lui ont été données.
On peut aussi citer la fameuse expérience menée par le professeur Milhaud avant la loi de 1988 sur une personne en état végétatif chronique expliquant que ces malades étaient “des modèles humains presque parfaits et constituerait des intermédiaires entre l’homme et l’animal”, Le Monde, 11 mars 1986. Le Conseil d’Etat a ensuite rendu dans cette affaire un arrêt remarqué. CE. 2 juillet 1993.

7 N. LENOIR, “Le statut juridique du corps humain pour répondre à l’angoisse contemporaine”, L’Etat de droit. Mélanges en l’honneur de Guy Braibant, Dalloz, 1996, p. 413.

8 OPPETIT, ibid.

9 J. BERNARD, La bioéthique, Flammarion, coll. Dominos, p. 102.

10 V. aussi son intervention dans Génétique, Procréation et droit, Actes du colloque, Actes Sud, 1985, p. 19 et s. Sur les transgressions de la recherche médicale, lire A. CAROL, La recherche médicale et la transgression : quelques pistes de réflexion historique, A. LECA et G. LEONETTI (Dir.), La recherche biomédicale, Droit, histoire, médecine, Actes du colloque organisé à la Faculté de Médecine de Marseille, 12 novembre 2004, PUAM, 2005, p. 17.

11 V. M. GOBERT, op. cit. dans Génétique, Procréation et Droit, p. 163.

12 “Rapport de synthèse”, Génétique, Procréation et Droit, op. cit., p. 155.

13 Art. L. 1121-1 du Code de la santé publique. Les recherches menées sur l’homme constituent une pratique très répandue. Le nombre de personnes se prêtant chaque aimée aux expérimentations atteint environ un demi-million. Ces essais sont principalement menés par l’industrie pharmaceutique. Ce secteur consacre en effet à la recherche et au développement 12 % de son chiffre d’affaires. V. “Le bilan d’application de la loi Huriet”, J.-F. MATTEI (Dir.), La vie en questions : pour une éthique biomédicale, La documentation française, 1994, p. 53.

14 Le Code de Nuremberg a une force symbolique exceptionnelle mais le Code de Nuremberg est la traduction de la déontologie médicale admise à cette époque dans les Etats développés. V. J.-P. DUPRAT. “La loi modifiée du 20 décembre 1988”, J.-P. DUPRAT (Dir.). Jeux de normes dans la recherche biomédicale. Publications de la Sorbonne. 2002, p. 15 ; G. MÉMETEAU. “Nuremberg : mythes ou réalités ?”, RRJ, 1999, 3, p. 610 et s.

15 V. B. MATHIEU, “Du code Nuremberg à la bioéthique : les prolongements d’un texte fondateur”. Recueil international de législation sanitaire, 1998, 48, p. 571. Ce retard dans la reconnaissance de la normativité de ce code provient essentiellement de l’attitude des juges américains qui n’a pas tiré de conséquences juridiques de ces principes.

16 J.-P. DUPRAT. “La loi modifiée…”, art. précité, p. 16.

17 Pour une réflexion sur cette réglementation internationale, v. L. DUBOUIS. “La réglementation internationale”, Normativité et biomédecine, B. FEUILLET-Le MINTIER (Dir.). Economica. 2003. p. 105.

18 La première manifestation juridique française explicite a été le décret du 27 avril 1848 abolissant l’esclavage regardé comme un “attentat contre la dignité humaine”.

19 B. MATHIEU, Génome humain et droits fondamentaux, Economica. PUAM. 2000. p. 27.

20 Art. 12 du Pacte international relatifs aux droits économiques, sociaux et culturels.

21 Art. 7 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques.

22 V. G.B. GUTUKDJIAN, “La Déclaration universelle sur le génome humain et les droits de l’homme”, Bioéthique, bioéthiques, L. AZOUX-BACRIE (Dir.), Bruylant et Nemesis, coll. Droit et Justice, 2003, p. 96.

23 V. R. IDA, “Le comité international de bioéthique de l’Unesco”, Normativité et biomédecine, op. cit., p. 179.

24 V. L. DUBOUIS, “La protection de la personne et la recherche biomédicale en droit européen”, La recherche biomédicale, op. cit., p. 149.

25 V. J. MICHAUD, “La Convention d’Oviedo”, Bioéthique, bioéthiques, op. cit., p. 41 et s.,

26 V. L. DUBOUIS. ‘‘La convention sur les droits de l’homme et la biomédecine”. RTDSS, 1998. p. 211.

27 Il y a donc là un élargissement par rapport au Code de Nuremberg ou à la Déclaration d’Helsinki qui n’exigeait un tel consentement que pour les recherches.

28 Signalons que cette convention fut très critiquée en raison de son obscurantisme face aux nouveautés scientifiques. V. G. HOTTOIS, ‘‘A philosophical and Critical Analysis of the Européan Convention of Bioéthics”, Journal of Medicine and philosophy, 2000, no 2, p. 133-146.

29 J.R. BINET, Le nouveau droit de ta bioéthique, Commentaire et analyse de la loi no 2004-800 du 6 août 2004 relative à la bioéthique, Litec. Carré droit. 2005. no 126, p. 68. Le Conseil d’Etat relève aussi l’émotion internationale suscitée par la naissance de la brebis Dolly en février 1997, V. “Les lois bioéthiques : cinq ans après”. La documentation française, 1999, p. 13.

30 Dictionnaire permanent bioéthique.

31 V. L’Hebdo, 15 janvier 1998, cité par V. GRILLET. “L’Europe face au clonage humain : problèmes et perspectives juridiques”, Médecine et droit, 2001, no 49, p. 1.

32 V. notre thèse, La convenance personnelle, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque de Thèses. 2003. vol. 28. no 541. p. 474.

33 Le CCNE dans son avis no 54 du 22 avril 1997 indique ainsi : “quelques tentatives se font jour de légitimer le projet de clonage reproductif d’êtres humains en alléguant qu’il pourrait lui aussi répondre à des indications “médicales”. Il s’agit là en réalité d’une formulation tout à fait abusive (…) la notion “d’application médicale” du clonage reproductif d’êtres humains nous paraît fondamentalement irrecevable”.

34 J.-R. BINET, ibid.

35 L’OMS considère que l’utilisation du clonage pour reproduire des êtres humains n’est pas acceptable sur le plan éthique car elle violerait certains des principes fondamentaux (…) notamment le respect de la dignité de la personne humaine et la protection de la sécurité du matériel génétique”.

36 Avis no 54 du 22 avril 1997, Réponse au président de ta République au sujet du clonage reproductif. “Lettre de saisine du président de la République“, Les cahiers du CCNE, 1997, no 12. p. 40.

37 L’article 23 de la loi de 1994 lui a en effet donné mission de rendre des avis et des recommandations sur les problèmes éthiques soulevés par les progrès de la connaissance. V. S. DIDIER. “Les avis juridiques du Comité Consultatif National d’Ethique sont-ils utiles ?”. Journal international de bioéthique. 1999, vol. 10, no 5, p. 37.

38 Avis no 54 du CCNE du 22 avril 1997, précité. Le Comité constate que le clonage humain entraînerait des modifications ayant pour but de modifier la descendance et d’organiser la sélection des personnes, pratiques interdites par l’article 16-4 du Code civil. L’article 511-1 du Code pénal punit aussi le fait de mettre en œuvre une pratique eugénique tendant à l’organisation de la sélection des personnes. Il souligne aussi que le clonage ne saurait rentrer dans les limites assignées par la loi à l’assistance médicale à la procréation, le terme “procréation“ étant entendu dans son sens commun qui évoque l’idée de reproduction sexuée, par fusion de gamètes, dans le cadre d’une demande parentale. Si les premiers arguments sont pertinents, le dernier est contestable, les interprètes en devant pas interpréter la loi à la seule lumière de l’époque qui l’a vue naître bien au contraire (beaucoup d’articles du Code civil n’auraient alors pas connu le formidable développement qu’ils ont eu et notamment l’article 1384 al. 1er.

39 D. FENOUILLET, “La nécessité d’une réglementation législative spécifique“, Normativité et biomédecine, op. cit., a ainsi pu évoquer une “réforme-explicitation”.

40 Sur la diversité des sources internationales, certaines ayant une force obligatoires et d’autres non, développant ainsi une soft law foisonnante, v. L. DUBOUIS, “La réglementation internationale”, art. précité.

41 Soulignons tout de même que les Etats-Unis ont finalement refusé d’adopter une législation prohibant le clonage à but reproductif en raison notamment de leur grand attachement au libre-choix, à la liberté notamment celle de la recherche et à l’appartenance à la privacy de l’assistance médicale à la procréation. V. F. TOURAINE-MOULIN, “La bioéthique aux Etats-Unis : la différence transatlantique“, Bioéthique, bioéthiques, op. cit., p. 137.

42 Ce sont les deux raisons avancées par le Conseil d’Etat pour justifier une condamnation explicite du clonage à but reproductif, v. Les lois de bioéthique : cinq ans après, op. cit., p. 16.

43 V. avis du CCNE, précité.

44 V. D. FENOUILLET, “La nécessité d’une réglementation législative spécifique“, art précité.

45 Pour une analyse critique et psychanalytique de cette assimilation supposée avec le crime contre l’humanité, lire G. HUBER, “Le clonage humain est-il un crime contre l’humanité”, Bioéthique, bioéthiques, op. cit., p. 209 ; v. aussi dans le même sens, Cl. SUREAU, “Idéologies et pragmatisme en médecine de la protection”, ibid., p. 345.

46 V. Ph. DESCAMPS, “Enfants clonés, enfants damnés”, D., 2004, point de vue, p. 1819.

47 Sur le système qui s’était mis en place spontanément avant cette loi, notamment la soumission des protocoles à un comité d’éthique non officiel et la concurrence qui a a pu naître avec ceux créés officiellement, v. J. MICHAUD, “CCPRB et comités d’éthiques”, Bioéthique, bioéthiques, op. cit, p. 131 ; v. aussi l’avis du CCNE du mois d’avril 1984.

48 Pour un commentaire de ces dispositions, V. G. VIALA et A. VIANDIER, “La loi du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes se prêtant à des recherches biomédicales et ses conséquences sur les essais en matière d’innovation thérapeutique médicamenteuse”, G. P, 1989, 2, Doctr. 493 ; G. MEMETEAU, De quelques droits sur l’homme : commentaire de la loi du 20 décembre 1988 relative à la protection des personnes se prêtant à des recherches biomédicales, 1990, 167 ; D. THOUVENIN, “La loi du 20 décembre 1988 : loi visant à protéger les individus ou loi organisant les expérimentations sur l’homme”, A.L.D., p. 89 ; L. DUBOUIS, “La protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales”, RTDSS, 1989, p. 155.

49 V. le titre évocateur de la chronique de D. THOUVENIN, “La loi du 20 décembre 1988 : loi visant à protéger les individus ou loi organisant les expérimentations sur l’homme”, A.L.D., p. 89. L’expérimentation sur l’homme n’est pas un fait nouveau même s’il a pris aujourd’hui une ampleur nouvelle. V. pour un historique détaillé J. CARON, “L’expérimentation humaine et la recherche biomédicale”. A. SÉRIAUX (Dir.), Le droit de la biologie humaine, vieux débats, nouveaux enjeux, Ellipses, 2000. p. 19 et s.

50 B. EDELMAN. “La recherche biomédicale dans l’économie de marché“, D., 1991. 203.

51 Loi no 2004-806. JO, 11 août 2004.

52 Pour un exposé détaillé de la loi, v. J.-L. MOURALIS, “Le cadre juridique de la recherche biomédicale en droit positif français“. La recherche biomédicale, op. cit., p. 39.

53 V. sur cette notion, A. FAGOT-LARGEAULT, “Le consentement éclairé, historique du concept de consentement“, Médecine et droit, 1994, no 6, p. 55.

54 V. N. LENOIR dans son rapport au Premier Ministre, p. 108.

55 “Dans bon nombre de cas, le consentement éclairé du malade à un traitement qui lui serait proposé est possible. Dans d’autres cas, il ne peut être envisagé, soit en raison de désordres mentaux, soit en raison de la gravité de la maladie, de la crainte légitime d’aggraver son état par la demande brutale du consentement“. J. BERNARD. La bioéthique, op. cit., p. 76.

56 J. BERNARD à propos de la recherche sur la leucémie, cité par J. Cayron, art. précité, p. 34.

57 Une telle situation de fait existait avant la loi de 2004 et la responsabilité d’engager une recherche après un avis négatif relevait de la responsabilité des chercheurs.

58 Ce colloque avait été organisé par l’Association Internationale Droit. Ethique et Science, et il a réuni 150 participants représentant l’ensemble des professions concernées par la mise en œuvre de la loi et des comités. Les actes de ce colloque ont été publiés au sein du Journal international de bioéthique, numéro spécial, septembre 1994.

59 A. LANGLOIS, “Histoire et fondement des comités de protection des personnes’’, Journées d’éthique médicale M. Rapin, Comités de protection des personnes : sept ans de réflexion, Flammarion, 1998. p. 1 et 8.

60 M. GOBERT, Génétique…, p. 167.

61 V. CARBONNIER. “Rapport de synthèse”, précité, p. 83.

62 J.-P. DUPRAT, “Introduction”, Jeux de nonnes dans la recherche biomédicale, op. cit., p. 4. V. aussi B. EDELMAN, “La dignité de la personne humaine, un concept nouveau”, D., 1997, Ch. 185, qui considère la dignité comme porteuse d’une obligation juridique supérieure aux droits de l’homme classiquement formulés pendant la période révolutionnaire.

63 J.-P. DUPRAT, “Introduction”, Jeux de nonnes dans la recherche biomédicale, op. cit., p. 6.

64 Ch. BYK, “Le droit international de la “bioéthique’’”, jus gentium ou lex mercatoria, Journal du droit international, 1997, p. 913.

65 Sur cette relative ineffectivité du principe de dignité qui a tout de même l’immense mérite d’exiger une non-instrumentalisation de l’être humain et fixer des repères, lire R. ANDORNO, “Un droit commun européen de la bioéthique”, Bioéthique, bioéthiques, op. cit., p. 63.

66 V. B. MATHIEU, “Pour une reconnaissance de “principes matriciels” en matière de protection constitutionnelle des droits de l’homme”, D., 1995, ch. 211. V. aussi du même auteur, “Force et faiblesse des droits fondamentaux comme instruments du droit de la bioéthique : le principe de dignité et les interventions sur le génome humain”, Revue de droit public, 1999, p. 94 ; Génome humain et droits fondamentaux, op. cit.

67 V. infra.

68 V. F. OST, “Les multiples temps du droit”, F. TERRE et al., “Le droit et le futur”, Travaux de recherche de l’Université de droit, d’économie et des sciences sociales de Paris, PUF, 1985, p. 122.

69 S. DIDIER, “Les avis juridiques du CCNE sont-ils utiles ? art. précité, p. 39.

70 V. Rapport du Conseil d’Etat, Les lois bioéthiques…, p. 17.

71 La loi du 9 août 2004 a fait une subtile distinction entre la recherche et les études sur l’embryon, ces dernière ne devant pas porter atteinte au patrimoine génétique et aux capacités de développement de l’embryon mais pour autant il ne peut plus faire l’objet d’un projet parental ni être implanté in utero après l’étude, V. art. L. 2151-5 al. 4 à 7.

72 V. “La recherche de l’embryon : qualifications et enjeux”, C. LABRUSSE-RIOU (Dir.) et al., Les études hospitalières, numéro spécial, 2000.

73 Recomm. ass. parl. no 1046 (1986). 24 sept. 1986; Recomm. ass. parl. no 1100 (1989). 2 février 1989.

74 Avis GEE, no 22, 20 juin 2007.

75 V. J. COHEN, “Aspects éthiques de la fécondation in vitro.” Génétique…, p. 485.

76 Loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal.

77 Décret du 27 mai 1997.

78 Avis CCNE no 53 du 11 mars 1997 sur les constitutions de cellules embryonnaires humaines et leurs utilisations à des fins thérapeutiques ou scientifiques, Avis no 52 du 11 mars 1997. Il s’est situé dans la droite ligne de son avis rendu le 15 décembre 1986.

79 Avis CCNE no 67, 18 janvier 2001

80 Avis CNCDH, 25 janvier 2001.

81 Cité par le Conseil d’Etat dans son rapport, Les lois de bioéthique.., p. 25.

82 Sciences de la vie : “De l’éthique au droit”, p. 79 et s.

83 Conseil d’Etat, Les lois de bioéthique : cinq ans après, La documentation française. 1999. p. 17 et s.

84 Art. L. 2151-2 et L. 2163-4 du Code de la santé publique.

85 Art. L. 2141-3 du Code de la santé publique.

86 Art. L. 2151-5, al. 1er.

87 Sur la pratique législative récurrente en matière de bioéthique d’élargir les dérogations au principe, v. D. FENOUILLET, art. précité.

88 Soulignons que la loi ne tente pas de limiter le nombre d’embryons conçus afin de répondre au projet parental favorisant ainsi la création d’embryons surnuméraires pour la recherche. Cette absence de limitation met en échec le principe de prohibition de conception d’embryon à des fins de recherche.

89 Art. L. 2141-3 du Code de la santé publique.

90 Cette exigence de réitération du consentement pour des actes graves comme l’IVG ou la stérilisation. V. notre thèse, La convenance personnelle.

91 Art. L. 2141-4 du Code de la santé publique.

92 Art. L. 2151-4 : “est interdite (…) toute constitution par clonage d’un embryon humain à des fins thérapeutiques”.

93 C’est un délit puni de 7 ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende, v. art. 511-18-1 du Code pénal.

94 V. l’avant-projet de révision déposé par le gouvernement dirigé par L. Jospin, Le Monde, 29 nov. 2000.

95 Ph. MALAURIE, “Les personnes, les incapacités”, Defrénois, 3ème éd., 2007, no 300, p. 112 ; v. aussi dans le même sens J.-R. BINET : “on peut (…) supposer que cet interdit est au nombre de ceux qui devraient difficilement supporter la révision programmée de cette loi dans cinq ans”, Le nouveau droit de ta bioéthique, op. cit., no 138, p. 74.

96 V. J.-R. BINET, Le nouveau droit de la bioéthique, op. cit., no 138, p. 73.

97 Le Conseil d’Etat insiste ainsi sur la nécessité du caractère expérimental de la nouvelle législation qui pourrait être adoptée libéralisant les recherches sur l’embryon, v. Les lois bioéthiques, p. 30.

98 C’est ainsi qu’au Royaume Uni, les lois de 1990 et 1992 sur la fécondation et l’embryologie humaine ont fait une distinction entre le pré-embryon, défini comme l’embryon de moins de 14 jours, et l’embryon et a autorisé la recherche sur l’embryon. On retrouve ce choix en faveur de la recherche sur l’embryon en Australie, au Canada, et dans la loi espagnole du 21 novembre 1988. En revanche, la loi allemande du 13 décembre 1990 a interdit toute recherche sur l’embryon, assimilant quasiment celui-ci à une personne. L. Dubouis, évoquant ce problème écrit que “seule une réglementation internationale peut (…) prévenir le développement d’un véritable dumping bioéthique“ ; “La réglementation internationale“, Normativité et biomédecine, p. 105-106. Il démontre ainsi l’importance du consensus international au fondement des lois dites “relais”.

99 V. D. FENOUILLET, art. précité.

100 C’est ainsi que le Conseil d’Etat, dans son rapport, a consacré des développements très importants à “la position adoptée par la France en 1994 à la lumière du droit comparé“ et notamment “les enseignements à tirer des choix arrêtés à l’étranger“, Les lois de bioéthique, p. 20 et 24.

101 V. not. M. DAVID, Mme LABRUSSE, Mme GOBERT, “Don et utilisation de sperme et d’ovocytes”, Génétique, Procréation et Droit, op. cit., p. 31 et s.

102 On ne saurait cependant évoquer le vide juridique grâce à l’admirable article 4 du Code civil. V. CARBONNIER, “Rapport de synthèse“, Génétique, Procréation et Droit, op. cit., p. 82.

103 Carbonnier, “Rapport de synthèse”, précité, p. 84. Ainsi Carbonnier avait appelé à ne pas légiférer sur les maternités de substitution, en raison d’un trop faible nombre d’expériences, alors qu’il proposait une réglementation de l’IAD en jugeant que la situation était “législativement plus mûre” (nombre consistant de cas, durée de pratique assez épaisse, des esquisses de textes), v. “Rapport de synthèse”, précité, p. 84.

104 V. L’ICSI, “La fin de la stérilité masculine ?”, Médecine, Bioéthique et Droit, Questions choisies, M. GOBERT (Dir.), et avec notre participation, Economica, 1999, p. 3 et s.

105 B. JEGOU, directeur du groupe d’étude de la reproduction chez le mâle à l’INSERM, “Rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques”, L’application de la loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain.., op. cit., audition du 15 octobre 1998, p. 185 ; v. aussi G. SCHATTEN, L. HEWITSON, C. SIMERLEY, P. SUTIVSKY & G.J. GABOR HUSZAR. “Cell and Molecular Biological Challenges of ICSI : ART before science”, Journal of Law, Medicine and Ethics, 1998, 26, 1, 29-37 où il est estimé que les enfants sont devenus dans la pratique des cobayes.

106 BILEFCO, “Pratique de l’ICSI en France”, Contracept. Fertil. Sex., 1998, 26, 240.

107 Une étude FIVNAT relative à l’évolution des grossesses ICSI sur la période 1994-1996 a été menée dans seize départements et a mis en évidence l’augmentation des risques d’anomalies gonosomiques, autosomiques et cardiologiques chez les enfants conçus par ICSI.

108 V. G. SCHATTEN, L. HEWITSON, C. SIMERLEY, P. SUTIVSKY & G.J. GABOR HUSZAR, “Cell and Molecular Biological Challenges of ICSI: ART before science”, Journal of Law, art. précité.

109 V. Le rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques. L’application de la loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal, par A. CLAYES et Cl. HURIET. 1999. p. 87-88.

110 Le rapport de M. Chérioux fait au nom de la commission des affaires sociales du Sénat sur le projet de loi adopté en deuxième lecture par l’Assemblée Nationale, relatif au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain à l’assistance médicale à la procréation et au diagnostic prénatal précise : “votre rapporteur a récemment auditionné un professeur belge qui est à l’origine de la naissance de 300 enfants grâce à l’utilisation d’une technique d’injection d’un spermatozoïde dans l’ovocyte dont l’effet est d’améliorer sensiblement le taux de réussite des tentatives de fécondation. Cette méthode, comme d’autres techniques nouvelles, rendront probablement inutile, à l’avenir, la congélation. Pourquoi donc prévoir et légaliser la destruction d’embryon”, Sénat, seconde session ordinaire de 1993-1994, annexe au procès-verbal de la séance du 4 mai 1994, p. 17. L’ICSI est donc uniquement analysé comme une technique permettant à terme d’éviter la congélation des embryons, dont on sait aujourd’hui que ce n’est pas vrai. Aucun des risques de la technique, ni son aspect encore expérimental n’est envisagé.

111 Cet amendement dit “anti-chimère” (!) visait à pénalement sanctionner notamment le fait de favoriser “artificiellement la pénétration d’un spermatozoïde humain dans un ovocyte humain”, Assemblée Nationale, séance du 15 avril 1994, JOAN, 1994, p. 905.

112 Décret no 95-560 du 6 mai 1995 relatif aux activités d’assistance médicale à la procréation et modifiant le code de la santé publique, article 2, JO, 7 mai 1995, p. 7363.

113 L’ICSI : “La fin…”, op. cit, p. 51.

114 Pendant l’aimée 1992, à l’occasion de deux conférences données l’une à Lyon, l’autre à Nîmes prononcées par Monsieur le Professeur Van Steirteghem, l’auditoire est resté sceptique voire incrédule. V. L’ICSI, “La fin de la stérilité masculine ?”, op. cit., p. 27.

115 En France, le premier bébé né après une fécondation par ICSI, le 22 juin 1994, est une petite fille, Audrey.

116 Ibid.

117 Rapport de l’Ordre National des médecins. Conseil national de l’Ordre sur la “Procréation médicalement assistée : évolution des techniques”. Dictionnaire permanent de bioéthique et biotechnologie, 15 septembre 1994. “Assistance médicale à la procréation”.

118 V. J. TESTARD, “Interview exclusive de J. Testard”, Le Journal du médecin, 10 février 1995, no 843, p. 11.

119 Rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques. L’application de la loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain, op. cit., p. 98

120 MOUTEL, LEROUX, HERVÉ. “Analysis of a survey of 36 French research committees on intracytoplasmic sperm injection, The Lancet, avril 1998.

121 V. aussi mais dans une moindre mesure B. JEGOU, directeur du groupe d’étude de la reproduction chez le mâle à l’INSERM, Rapport de l’Office parlementaire d’évaluation des choix scientifiques et technologiques. L’application de la loi no 94-654 du 29 juillet 1994 relative au don et à l’utilisation des éléments et produits du corps humain…, op. cit., audition du 15 octobre 1998, p. 185 et s..

122 J. TESTARD, “De la spermatide au spermatozoïde : quels changements nécessaires au développement ?, p. 15. cité dans L’ICSI, “La fin…”, op. cit., p. 33.

123 Le spermatide est la cellule ronde qui constitue le noyau du spermatozoïde. Dépourvu de flagelle, il ne peut se déplacer vers l’ovule. Il est situé en amont dans la chaîne de différenciation cellulaire de la spermatogénèse.

124 Mme d’ADLER, Génétique, Procréation et droit, op. cit., p. 63.

125 Avis no 75 du 12 décembre 2002. Questions éthiques soulevées par le développement de l’ICSI.

126 V. le rapport de la Haute Autorité de Santé de décembre 2006, “Evaluation de la fécondation in vitro avec micromanipulation”, “Intracytoplasmic sperm injection”, ICSI, Indications, coût-efficacité et risques pour la descendance.

127 “Qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est aux lacunes de la législation”, CARBONNIER, Essai sur les lois, p. 276.

128 J. HAMBURGER, ibid, p. 71.

129 M. GOBERT, ibid., p. 200.

130 CARBONNIER, “Rapport de synthèse”, Génétique, Procréation et Droit, op. cit., p. 79.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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