Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Solidarité(s) : Perspectives juridiques

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron

Les domaines “privilégiés” de la solidarité

L’État social, entre solidarité et liberté

Diane Roman

Texte intégral

  • 1 R. SALEILLES, cité par M. DESPLANCHES, “Les travaux de Raymond Saleilles dans les questions social (...)

1“L’individu tend à perdre de sa souveraineté. Les groupements sociaux de formation naturelle l’obligent à tenir compte davantage des solidarités qui le relient aux collectivités dont il fait partie. Un sentiment de la justice sociale, de plus en plus prépondérant, paraît devoir assurer aux plus faibles parmi les individus un minimum de ressources que ni contrat, ni dettes ne pourront enlever (…) l’harmonie se fera, cependant, entre la liberté et la solidarité, entre les droits intangibles de l’individu et ceux du groupe ou de la collectivité (…). Il faudra empêcher qu’un nouvel idéal de justice n’étouffe la liberté, fruit de l’initiative et condition du progrès. Ce sera le problème de l’avenir”1.

  • 2 M. BORGETTO, La notion de fraternité en droit public français, LGDJ, bibl. dr. Public, 1993 ; M. D (...)
  • 3 V. par exemple la récente thèse de F. CAFARELLI, Recherche sur le fondement juridique des discrimi (...)
  • 4 J.-M. PONTIER, “De la solidarité nationale”, RDP, 1983, p. 901.

2Un siècle plus tard, cet avenir est toujours d’actualité. Pourtant, la relation entre solidarité et liberté constitue un diptyque encore peu commenté. Cette étonnante rareté de la parole doctrinale contraste d’autant plus avec la diversité des études consacrées aux liens entre la notion de solidarité et les autres éléments de la devise républicaine. A commencer par le dernier : les rapports entre solidarité et fraternité ont fait l’objet d’études historiques, politiques et juridiques tendant à souligner tout à la fois la continuité mais aussi la rupture entre ces deux notions sœurs2. Mais la remarque vaut aussi pour le principe d’égalité, dont le couple qu’il forme avec celui de solidarité est particulièrement connu. La solidarité, comme correctif des inégalités, constitue un élément de justice sociale, qui permet de contribuer au rétablissement de l’égalité entre les membres d’une société3. Elle serait même la “voie privilégiée”4 pour l’établissement de dispositifs permettant de résorber les inégalités sociales ou, à tout le moins, d’en atténuer les conséquences.

  • 5 K. MARX, Sur la question juive, réed. UGE 10/18, p. 23.
  • 6 G. BURDEAU, Traité de science politique, T. VI, LGDJ, 1956, p. 353.

3A rebours de ces réflexions, la relation entre la solidarité et la liberté est une terre encore peu explorée. Cette déshérence peut trouver plusieurs explications. Les unes intrinsèques : liberté et solidarité seraient étrangères l’une à l’autre car la première est singulière, propre à l’individu (la liberté est un chant farouche face à la mer, écrivait Homère), tandis que la seconde est d’essence relationnelle. Les autres explications sont extrinsèques : dans le primat libéral qui sous-tend notre ordre juridique, la liberté est définie comme une faculté d’autodétermination solitaire, assez largement désincarnée et en tout cas indifférente aux conditions concrètes de son exercice. Ce que la critique marxiste eut beau jeu de contester, en affirmant que la liberté telle qu’elle est pensée par le droit libéral est un moyen d’oppression bourgeoise, “le droit de l’homme égoïste, séparé de son semblable et de la communauté”5, qu’il convient de remplacer par un droit sociétaire, traduisant les devoirs de l’homme envers la collectivité. Le droit socialiste seul serait de nature à permettre le passage des libertés formelles aux libertés réelles. Ainsi posées, la définition libérale de la liberté et sa critique matérialiste permettent de fixer le cadre de la relation entre liberté et solidarité. La solidarité peut se concevoir comme une condition de la liberté, tant “la liberté nue est une dignité socialement impuissante. Son emploi est subordonné à d’autres moyens qu’elle ne procure pas : la fortune, la condition sociale, l’habileté ou la chance”6. C’est la mission qui fut assignée à l’État social, que de parvenir à une conciliation de la liberté et de la solidarité (I). Mais l’héritage du XXe siècle est soumis à inventaire et l’alliance de la liberté et de la solidarité que la République sociale a scellée est remise en cause. Solidarité et liberté sont de plus en plus fréquemment présentées comme antagonistes et le duo vire au duel (II).

I – L’état social comme tentative de conciliation de la liberte et de la solidarite

  • 7 M. BORGETTO, La notion…, précit., p. 36 et s.

4Le discours sur la nécessité de concilier solidarité et liberté ne date pas du XIXe siècle et, dès les Lumières, l’accent fut mis sur les liens de la fraternité et de la liberté7. Mais c’est à partir de la IIIe République que l’ordre juridique s’est efforcé d’accorder l’une et l’autre. De la IIIe République, cette “République solidariste” empreinte des idées popularisées par Léon Bourgeois (A) à la République sociale fondée à la Libération (B), liberté et solidarité entretiennent une liaison étroite.

A – La République solidariste ou l’affirmation de la liberté par la solidarité

5Se voulant une doctrine du juste milieu, entre le collectivisme socialiste et les injustices du libéralisme, le solidarisme fut, au XIXe siècle, une tentative de conciliation de la solidarité et de la liberté individuelle. En atteste le titre évocateur du projet de constitution rédigé par Pierre Leroux : cet auteur, qui fut un des premiers penseurs à se référer au concept de solidarité dans le champ de la philosophie politique et sociale, présentait en 1848 un texte constitutionnel ayant pour ambition de donner “pour organisation véritable de l’État (…) le moyen infaillible d’organiser le travail national sans blesser la liberté” (1848).

  • 8 L. BOURGEOIS, Solidarité, paru initialement en 1896, 5e éd. en 1906, rééd. par les Presses univers (...)
  • 9 L. BOURGEOIS, précit., p. 38.
  • 10 Id., p. 53.
  • 11 L. BOURGEOIS, précit., p. 38
  • 12 “Mais ce n’est pas seulement une raison d’utilité, c’est par une raison de morale et plus rigoureu (...)
  • 13 Id., p. 37.

6Toutefois, si la IIe République permit l’émergence de la solidarité dans le discours politique, il fallut attendre la IIIe République pour voir le solidarisme s’affirmer, principalement par la plume de Léon Bourgeois8. On en sait l’essentiel : pour les solidaristes, “la liberté du développement physique, intellectuel et moral de chacun des hommes est (…) la première condition de l’association humaine”9 : garantir la liberté personnelle est “aussi nécessaire au développement de la société qu’au développement de l’individu”10. Cet impératif social entraîne des conséquences sur l’économie des droits et devoirs de chacun des membres du corps social : “l’homme vivant dans la société et ne pouvant vivre sans elle, est à toute heure un débiteur envers elle. Là est la base de ses devoirs, la charge de sa liberté”11. En réalité, davantage que d’un devoir, la solidarité est une obligation fondée en droit, à l’exécution de laquelle on ne peut se dérober12. Cette reconnaissance par l’État doit, selon L. Bourgeois, se traduire notamment par l’instauration d’assurances collectives à même de protéger l’individu contre la réalisation de certains risques sociaux. Le solidarisme parvient ainsi à concilier liberté et solidarité : le quasi-contrat, que chaque membre de la société est supposé consentir, permet de justifier un nouveau pacte social et de légitimer l’intervention du légis-lateur. La loi doit permettre la liberté et l’égalité, ou, plus exactement et à rebours de la philosophie libérale, la loi doit créer les hommes libres et égaux en droit, mission qui justifie un interventionnisme étatique dans la régulation du jeu social. En d’autres termes, toujours selon Léon Bourgeois, “loin de porter atteinte à la liberté individuelle, la loi sociale ainsi définie lui donne au contraire tout son caractère et toutes ses sûretés ; car, en en fixant les limites naturelles, elle lui assure en dehors de tout arbitraire, d’inébranlables garanties”13.

7Ainsi conçue comme consubstantielle à l’idée républicaine, la problématique de la liberté et de la solidarité non seulement a entraîné la naissance de nouvelles finalités assignées au droit (1) mais, phénomène plus radical encore, la survenance de nouvelles branches du droit (2).

1) La naissance de nouvelles conceptions du droit

  • 14 On connaît de R. SALEILLES l’idée que la volonté individuelle doit être placée au service de la ju (...)
  • 15 E. GOUNOT, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, contribution à l’étude critiqu (...)
  • 16 Id., p. 394-395.
  • 17 V. par ex. Traité de droit constitutionnel, T. 3, Boccard, 3e éd., 1930, pp. 642-644.

8La production doctrinale de la IIIe République offre une palette assez large de critiques de l’individualisme juridique qui, à des degrés et selon des modalités diverses, promeuvent une évolution en faveur d’une socialisation du droit. La liberté individuelle, et notamment celle contractuelle, se voit amendée au nom de la solidarité. A un Saleilles, qui souligne la nécessité de repenser le contrat dans une perspective de justice sociale14, répondent en écho des auteurs comme Gounot ou Duguit. Pour le premier, il convient de rejeter absolument la conception robinsonienne de l’homme prétendument libre : la liberté, “lente conquête des hommes sur la nature (…) est un bienfait de la vie sociale”15. Le droit se voit assigner une fonction : “pas seulement d’assurer l’indépendance de chacun, mais tout en sauvegardant la nécessaire mais relative liberté dont les individus ont besoin pour remplir leur mission ici-bas, de faire converger leurs activités vers les fins communes et d’organiser de telle sorte le jeu des solidarités sociales, qu’il soit pour tous au maximum, source de bien, au minimum source de mal”16. La liberté et l’autonomie personnelle sont reconnues, mais pour être mieux placées au service de la justice sociale. Le second auteur fut plus radical encore : pour L. Duguit, l’individualisme juridique n’était qu’une mystification et l’auteur réfutait absolument l’idée de “liberté humaine”, qu’il qualifiait de “métaphysique” et “hors du monde sensible”. Conséquence de la priorité historique et logique de la société sur l’individu que Duguit –à la suite de Durkheim– affirme, la notion de droit subjectif est récusée au profit de celle de fonction sociale. En vertu du principe de solidarité, la liberté cesse d’être un droit pour devenir une fonction assignée à chacun : celle de remplir sa mission sociale et de développer à cette fin ses facultés et son activité17. La liberté est ainsi mise au service de la solidarité. Le cadre doctrinal ainsi posé, les prolongements juridiques furent immenses.

  • 18 M. BORGETTO, La notion…, précit., p. 462 et s.
  • 19 E. PISIER-KOUCHNER, Le service public dans la théorie de l’Etat de Léon Duguit, LGDJ, Bibl. philo. (...)
  • 20 Id. p. 164.

9Dans le domaine du droit public, on sait ce que la construction du droit administratif sous la IIIe République doit à l’apport du solidarisme, à savoir non seulement la mise en œuvre d’une politique de socialisation des risques18 mais aussi la justification des services publics. L. Duguit, là encore, a tiré du principe de solidarité une double série d’obligations à la charge de l’État. D’une part, des obligations négatives : “la solidarité impose le respect des libres activités individuelles : elle n’est que l’effet d’une obligation née de la règle de service public”19. En d’autres termes, la solidarité impose de respecter la liberté, non parce que celle-ci est un droit subjectif antérieur à l’État mais parce que la liberté constitue un devoir social et que l’État a l’obligation de respecter ces devoirs sociaux. D’autre part, des obligations positives : au nom de l’interdépendance sociale, l’État a l’obligation d’organiser différents services publics en matière d’assistance, d’enseignement ou de travail. Les implications que Duguit confère à la solidarité permettent ainsi de concilier liberté individuelle et interventionnisme économique, en un mot de concilier libéralisme et dirigisme20.

  • 21 M. MEKKI, L’intérêt général et le contrat, contribution à une étude de la hiérarchie des intérets (...)
  • 22 J. GHESTIN et M. FONTAINE (dir.), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels (...)
  • 23 X. DIJON, Droit naturel, PUF, Thémis, 1998, p. 387 ; M. FABRE MAGNAN, “Le domaine de l’autonomie p (...)

10Mais, dans le domaine du droit civil, la réception du solidarisme ne fut pas moins importante. D’une part, car elle constitua le soubassement doctrinal propice au développement d’un ordre public de protection de la personne. La dialectique de la solidarité et de la liberté a entraîné la multiplication de règles contraignantes afin de s’assurer de la réalité et de la sincérité des parties au contrat. Les exemples abondent, qu’il s’agisse du développement d’un ordre public redéfinissant la liberté contractuelle au nom de la protection des locataires contre les propriétaires, des consommateurs contre les professionnels, des assurés contre les assureurs, tendant à établir un correctif aux rapports de force socio-économiques. Comme le note un auteur (de façon passablement enthousiaste), le droit français, “tentant de concilier liberté individuelle et solidarité sociale, est un contexte politique et social idéal pour mettre en exergue une telle combinaison harmonieuse de l’ordre public et de la liberté contractuelle”21. Qu’il s’agisse, encore, par exemple en matière médicale, de l’établissement in concreto du discernement du mineur ou du majeur protégé ou encore des exigences de formalités posées par la loi afin de s’assurer en matière corporelle, de la réalité du consentement22. La multiplication de corpus juridiques relatifs à la protection de certaines catégories de personnes répond au souci caractéristique de la justice sociale, qui fixe son attention sur les conditions concrètes dans lesquelles la volonté est exprimée23.

  • 24 L. GRYNBAUM et M. NICOD (dir.), Le solidarisme contractuel, Economica, 2004 ; Ch. JAMIN, “Plaidoye (...)
  • 25 L. GRYNBAUM, “La notion de solidarisme contractuel”, Le solidarisme contractuel, précit., p. 38.
  • 26 D. MAZEAUD, “Solidarisme contractuel et réalisation des contrats”, Le solidarisme contractuel, pré (...)
  • 27 Ch. JAMIN, “Le procès du solidarisme contractuel : brève réplique”, Le solidarisme contractuel, pr (...)
  • 28 Ch. JAMIN, id.
  • 29 V. infra.

11D’autre part, car ce mouvement législatif s’est prolongé dans la doctrine civiliste du solidarisme contractuel. Récusant le postulat de cocontractants égoïstes utilisant la technique contractuelle comme moyen de satisfaire leurs espoirs personnels antagonistes, le solidarisme fait du contrat un pacte d’entraide mutuelle entre des parties unies par des liens de solidarité. De cette nouvelle conception du fait contractuel découlent des exigences de loyauté, de solidarité et de bonne foi érigées en principe général du droit des contrats24. Le solidarisme contractuel ainsi théorisé présente l’avantage d’être propice à une conception sociale du droit25. Il s’agit, selon les termes mêmes de ses promoteurs, d’une doctrine “militante” de “ceux qui ne sacrifient pas dévotement au culte du marché et du profit” et qui se veut le terreau d’un droit social des contrats26 faisant du contrat en droit civil ce que la progressivité de l’impôt est au droit public : un outil de redistribution. Et, contrairement à ce que ses pourfendeurs affirment parfois, le solidarisme contractuel ne repose pas sur une vision naïve et édulcorée d’une société fraternelle et utopique de cocontractants unis par une affectio contractualis mais bien sur “le constat lucide (quasi marxiste) de profondes inégalités de classes, qui ne permettent pas à tous les individus –pourtant réputés semblables– d’exercer les droits dont ils sont virtuellement les titulaires”27. Empreinte d’un souci de justice sociale, le solidarisme contractuel plaide pour la nécessité d’un rééquilibrage “dont l’objectif n’est pas de placer les deux contractants sur le même plan pour les rendre solidaires l’un de l’autre mais de faire en sorte que le plus puissant ne puisse pas priver l’autre de ses droits issus du contrat”28. Indépendamment de l’interrogation sur la réception par le juge de cette conception doctrinale29, on mesure l’apport du solidarisme à l’édification d’un droit civil soucieux de dépasser la pétition de principe d’une liberté formelle au profit d’une conception plus attentive aux conditions matérielles d’exercice de la liberté individuelle.

12Mais, outre ses apports doctrinaux en faveur d’une nouvelle orientation du droit, la problématique de la solidarité et de la liberté a aussi, voire surtout, permis la naissance d’une nouvelle branche du droit : le droit social.

2) L’invention du droit social

  • 30 J.-F. NIORT, “La naissance du concept de droit social en France : une problématique de la liberté (...)
  • 31 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, T. 5, Boccard, 1925, p. 162.

13J.-F. Niort a parfaitement démontré comment la naissance du droit social en France a procédé d’une problématique de la liberté et de la solidarité. Le solidarisme a fondé “une transformation du lieu et de la finalité du droit : à un droit essentiellement situé par la doctrine juridique dans l’individu et finalisé par lui, va s’opposer le droit social, localisé dans le groupe et finalisé par ce dernier. Et c’est par ce moyen que pourront être assez paradoxalement justifiées en apparence les lois sociales protectrices et émancipatrices des individus de la fin du XIXe siècle, lois dont l’interventionnisme et le caractère obligatoire sont justement fondés sur le constat de la prégnance du social et de sa dimension légitimement normative”30. C’est en premier lieu en matière de relations employeur-salariés que la “législation ouvrière” a posé son empreinte. Le fondement solidariste est explicitement posé par Duguit : la conception solidariste de la liberté permet aux parties faibles d’espérer une protection dans le cadre du droit du travail : “l’État peut [...] et même doit, en vertu du droit fondé sur la solidarité sociale, réglementer le contrat de travail et empêcher par des dispositions appropriées que l’employé ne soit écrasé par l’employeur, en un mot, assurer l’égalité de situation entre employeurs et employés, protéger le libre développement de l’activité de chacun et déclarer nulle toute clause du contrat de travail que l’employeur n’aurait certainement pas acceptée s’il n’avait pas été obligé de les accepter sous la pression des besoins matériels”31. Le solidarisme ambiant de la IIIe république radicale s’illustre dans la succession de textes de lois tendant à améliorer les conditions de travail : lois du 19 mai 1874 et du 2 novembre 1892 réglementant le travail des femmes et des enfants dans l’industrie ; loi du 30 mars 1900 et du 23 avril 1919 limitant la durée quotidienne de travail ; loi du 13 juillet 1906 sur le repos hebdomadaire ; loi du 20 juin 1936 sur les congés payés et loi du 21 juin 1936 sur la semaine de quarante heures…

  • 32 Même si d’autres préoccupations, tirées du risque de trouble à l’ordre politique et social n’était (...)
  • 33 F. EWALD, L’Etat Providence, Grasset, 1986.

14Mais le solidarisme justifie aussi la superposition des dispositions législatives tendant à fonder un système d’assistance sociale. Là encore, la multiplicité des textes est révélatrice : loi du 15 juillet 1893 sur l’assistance médicale gratuite, loi du 14 juillet 1905 sur l’assistance obligatoire aux vieillards, infirmes et incurables privés de ressources, loi des 17 juin et 14 juillet 1913 sur l’aide aux femmes en couches privées de ressources ; loi du 14 juillet 1913 sur l’aide aux familles nombreuses nécessiteuses. L’œuvre assistancielle de la IIIe République, considérable à bien des égards, se donne la solidarité pour justification32. Enfin, dernier champ de l’œuvre solidariste de la IIIe République, celui de la prévoyance collective : loi du 9 avril 1898 sur la réparation des accidents du travail ; loi du 5 avril 1910 sur les retraites ouvrières et paysannes ; loi du 5 avril 1928 et du 30 avril 1930 sur les assurances sociales ; différentes lois se succédant dans les années 30 sur les allocations familiales. Là encore, le champ couvert est d’importance, au point que certains auteurs associent à la période la naissance de l’État Providence, délaissant le principe de responsabilité au profit de celui de solidarité33.

  • 34 R. CAPITANT, séance du 8 mars 1946, JO ANC, p. 645.

15Aussi, n’est-il pas étonnant de trouver, au lendemain de la Seconde guerre mondiale, des propos tenant pour acquis la nécessité d’une intervention sociale, fondée sur la solidarité, pour protéger la liberté. Le plus bel exemple, et le plus fameux aussi, est à n’en pas douter la déclaration célèbre de R. Capitant : “sans un niveau de vie suffisant, sans le moyen de soigner sa santé, sans le moyen d’acquérir l’éducation, sans la sécurité d’allocations en cas de chômage, de maladie ou de vieillesse, que serait (…) une liberté purement abstraite reconnue à l’individu et même garantie par la loi ? La liberté a besoin, pour être effective, que l’État organise ces grands services publics, ces grandes institutions sociales qui sont (…) le moyen de remplir les obligations nouvelles qu’il contracte envers l’individu et de distribuer à chacun les soins, l’éducation, les secours à défaut desquels il n’y a pas de sécurité sociale et, par conséquent, pas de liberté véritable”34. Toutefois, s’agissant de propos tenus par un gaulliste de la première heure, la perspective est nouvelle : il s’agit moins de faire de la solidarité le fondement de la liberté que, davantage, de repenser le couple “solidarité-libertés”.

B – La République sociale, ou la solidarité au service des libertés

16La rupture de la seconde guerre mondiale a entraîné une modification d’importance de la relation que le droit français fait entretenir à la liberté et la solidarité. Certes, à bien des égards, une impression de continuité entre les solutions de la “République solidariste” et celles issues de la Libération peut se dégager. Il suffit, à l’appui de cette vision continue, de citer le maintien du système assistanciel aménagé sous la IIIe République que la réforme de 1953 se contentera de toiletter et aménager. Ou encore de se référer à la création de la Sécurité sociale en 1945, prolongement des assurances sociales de l’entre-deux-guerres, qui n’atteignit son objectif de généralisation que très progressivement.

  • 35 J. C. BEGUIN, “Service public et solidarité”, J.C. BEGUIN, P. CHARLOT, Y. LAIDIE, La solidarité en (...)

17Pourtant, ce constat d’une pérennité des solutions juridiques adoptées en matière sociale ne doit pas masquer l’essentiel. Si le dispositif normatif a survécu en grande partie à la IIIe République, il n’en est pas allé de même de ses fondements et de ses justifications. En effet, la Libération et le nouveau pacte social qu’ambitionnent de fonder les textes constitutionnels de 1946 – aussi bien le projet abandonné au printemps 1946 que le texte adopté à l’automne –, procédèrent bien à une inversion des rapports de la solidarité et de la liberté. Il ne s’agissait plus tant de rechercher la liberté et l’égalité sur le fondement à la solidarité, mais, par une inversion de l’ordre de la fin et des moyens, de se référer à la solidarité comme voie de consécration des droits et libertés. En d’autres termes, la constitutionnalisation des droits, notamment sociaux, a conféré une nouvelle fonction au principe de solidarité35 : celle d’instrument de la réalisation des libertés.

  • 36 G. CONAC, X. PRETOT et G. TEBOUL, Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, Dalloz, 2001
  • 37 M. BORGETTO et R. LAFORE, Droit de l’aide et de l’action sociale, Montchrestien, 6e éd., p. 52.

18Le contenu du préambule de 1946 est bien connu. En retrait par rapport au catalogue complet que comportait le projet d’avril, le texte finalement adopté se borna à faire allégeance aux droits garantis par la déclaration de 1789 et aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. A cela s’ajouta la proclamation de principes particulièrement nécessaires à notre temps36, dont notamment le droit au travail (al. 5), la sécurité sociale et la protection de la santé (al. 10 et 11), le droit à l’instruction (al. 13). Furent ainsi mentionnés par le constituant les principaux risques ou charges susceptibles d’atteindre tout un chacun au cours de sa vie (enfance, famille, vieillesse, maladie, invalidité, maternité, chômage), fondant ainsi en droit le système de protection sociale, sécurité et aide et action sociales37. Or, force est de remarquer que cette constitutionnalisation des droits sociaux, hommage direct à l’œuvre sociale de la IIIe République, s’est faite sans référence aucune au principe de solidarité.

19Certes, la notion de solidarité n’était pas totalement absente du texte constitutionnel. On la trouve notamment mentionnée à l’alinéa 12, servant de fondement à des mécanismes d’indemnisation des charges qui résultent des calamités nationales. Mais la solidarité n’est en aucun cas présentée comme le fondement des droits sociaux proclamés par le texte.

  • 38 V., par ex., M. BORGETTO, “Principes et violences dans le devenir du social”, Droit et Société, no(...)
  • 39 V., en ce sens, M. BORGETTO et R. LAFORE, précit., p. 28 et s.
  • 40 Id., p. 29.
  • 41 Id., p. 32.
  • 42 Id., p. 32.
  • 43 V. par ex. M. BORGETTO et R. LAFORE, La République sociale, PUF, 2000, pp. 80-81.

20Ce silence ne serait pas significatif, à en croire une doctrine éminente. Ainsi, pour MM. M. Borgetto et R. Lafore, les droits sociaux sont bel et bien fondés sur le principe de solidarité. Si ces éminents spécialistes du droit social prennent acte de la référence par le droit de l’aide sociale aux droits énoncés dans la Constitution38, ils considèrent toutefois que les droits individuels ne sont qu’un élément susceptible d’expliquer le dispositif légal et non le principe fondateur de l’intervention publique39. Et encore constitue-t-il une explication bien insuffisante, car, selon ces auteurs, l’affirmation d’un droit de l’homme “aboutit beaucoup plus à déplacer le problème qu’à le résoudre : puisque aussi bien resterait-il toujours à se demander pourquoi et au nom de quoi l’individu se verrait reconnaître un droit à l’encontre de la société, droit dont il suffit de rappeler qu’il a été contesté et nié pendant des siècles (...) pour observer qu’il est loin d’aller de soi”40. Or, selon ces auteurs, le principe fondateur est, à n’en pas douter, celui de solidarité sociale, qui joue à un double niveau : celui, tout d’abord, de la consécration constitutionnelle du droit de l’individu : “c’est en partant de l’idée que les hommes sont et doivent être unis, dans l’état social et en particulier dans une véritable Démocratie, par des liens étroits de solidarité que l’on en est arrivé à conceptualiser puis à constitutionnaliser ce droit”41 ; celui, ensuite, de la concrétisation législative du droit constitutionnel, la décision du législateur de rendre effectif ce droit ayant “toutes chances d’être prise au nom et en vertu du principe de solidarité”42. Une telle interprétation doctrinale est indéniablement séduisante, à la fois par sa force explicative, en ce qu’elle offre une compréhension unificatrice de l’évolution du droit social français, mais, aussi par sa dimension heuristique, en ce qu’elle ouvre le champ d’une lecture politique de ce droit43. Mais, quelle que soit sa force de persuasion, il nous semble qu’une telle analyse ne reflète pas la rupture indéniable qu’a constituée en droit français l’émergence des droits fondamentaux, notamment dans le champ social.

  • 44 V. notre thèse, précit., p. 455.
  • 45 V. par exemple, M. AUBRY, séance du 5 mai 1998, JO Déb. AN, 6 mai 1998, p. 3395 : “la solidarité n (...)
  • 46 “L’objectif majeur de l’action publique et peut-être même de la politique est de faire en sorte qu (...)
  • 47 “Nous sommes, en théorie, très bien armés pour lutter contre l’exclusion. Le Préambule de 1946 ne (...)
  • 48 Exposé des motifs du projet de loi d’orientation relatif à la lutte contre les exclusions, AN, XIe(...)

21Nous avons essayé, en d’autres lieux, de démontrer les mutations de la prise en compte juridique de la pauvreté depuis 194644 ; notamment nous avions souligné le changement de paradigme opéré par la lutte contre l’exclusion sociale, dans les années 1990. Ainsi, par exemple, des débats lors de l’examen parlementaire du projet de loi de lutte contre les exclusions, en 1998. Le discours de la Ministre de l’emploi et de la Solidarité à l’occasion de la présentation à l’Assemblée de ce texte traduit nettement le changement d’orientation de la politique sociale. Certes, la solidarité est toujours présentée comme le fondement des mesures d’assistance45 ; cependant, à ce fondement traditionnel sont ajoutés, voire substitués, de nouveaux principes : la lutte contre les exclusions et la pauvreté dépasse le strict cadre de l’assistance et se réfère avant tout au respect des droits fondamentaux46 et, plus particulièrement, aux droits proclamés par le Préambule de la Constitution de 1946, dont elle entend permettre l’exercice effectif47. Le terme de solidarité n’est alors employé qu’une seule fois dans l’exposé des motifs, associé à l’idée d’assistance. La justification traditionnelle est ainsi marginalisée et devient subsidiaire : l’objectif du gouvernement, clairement affiché dans l’exposé des motifs, est de “rendre effectifs les droits fondamentaux et tout faire pour que la dignité des plus démunis ne soit pas bafouée. En un mot, au-delà de toute logique d’assistance, il s’agit de permettre à chacun de prendre sa vie en main”48. La structure du texte confirme cette orientation, à travers ses deux titres premiers, “De l’accès aux droits”, “De la prévention des exclusions”, qui développent des dispositifs destinés à garantir, entre autres, droit au travail, au logement, droit de vote, protection de la vie familiale, droit à l’instruction… Le texte en son intégralité repose sur un énoncé de droits, qualifiés pour certains de fondamentaux et appartenant tous au corpus juridique des droits de l’homme, que la loi entend promouvoir devant le risque que fait peser la pauvreté sur leur exercice effectif. Il nous semble que cette occultation manifeste de la solidarité, associée à l’idée jugée obsolète d’assistance, n’est jamais que le point d’aboutissement d’une logique en germe dans le préambule de 1946 et sa référence aux droits sociaux.

  • 49 Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, art. 34.
  • 50 CSS, art. L. 111-1.
  • 51 O. NEGRIN, “De l’autonomie à la solidarité, la péréquation entre les régions”, RGCT, 2001, p. 1075 (...)
  • 52 J. CHEVALLIER, “La résurgence du thème de la solidarité”, La solidarité, un sentiment républicain  (...)
  • 53 Conseil D’Etat, Responsabilité et socialisation du risque, EDCE, Rapport public, 2005.
  • 54 Est notamment visé le Revenu de solidarité active (RSA), institué en 2007 (L. no 2007-1223, 21 aoû (...)
  • 55 En effet, comme le soulignent E. COHEN et C. HENRY (Service public, secteur public, La doc. Fr., 1 (...)

22Et le résultat est bien là. Si l’idée d’une intervention économique aux fins de justice sociale parcourt le XXe siècle français, les fondements divergent : la solidarité en est la justification sous la IIIe République, les droits fondamentaux en constituent le fondement depuis 1946. Un tel constat ne conduit pas à faire de la solidarité une notion dépassée, à ranger dans les archives du droit français. Seulement, à souligner l’inversion de l’ordre de la fin et des moyens. Là où le solidarisme se référait à la solidarité, c’est désormais la protection des droits fondamentaux qui est présentée comme le fondement de l’intervention sociale. En d’autres termes, là où, au nom de la solidarité, était recherchée la liberté, désormais c’est au nom des libertés que la solidarité est instrumentalisée. Toutefois, la solidarité demeure opératoire, non seulement comme valeur cardinale sur le plan politique –en atteste, par exemple, la rédaction de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, qui range dans un chapitre 4 significativement intitulé “solidarité”, les droits sociaux qu’elle proclame, tout en les justifiant par la nécessaire garantie d’une existence digne49–, mais aussi comme instrument de réalisation des droits. Ainsi, par exemple, de la sécurité sociale, dont l’organisation est explicitement fondée “sur le principe de solidarité nationale”50 ou encore des politiques de péréquation locale51, des dispositifs fiscaux52 ou des mesures d’indemnisation des dommages résultant de risques sociaux53. Ainsi, également, de la création de dispositifs sociaux présentés comme destinés à faire reculer la pauvreté et garantir une augmentation des revenus des bénéficiaires de minima sociaux54. Mais aussi, plus largement, de tout service public, dont le principe même peut se rattacher à cette articulation de la liberté et de la solidarité55.

  • 56 A. GROSSER, “Pour une morale de la solidarité”, Le Monde, 29 septembre 1989.

23L’État social, depuis la IIIe République, a ainsi doublé le lien moral unissant la liberté, la justice et la solidarité56 par un dispositif juridique élaboré. Pourtant, des tendances récentes remettent en cause cette construction et la conciliation entre liberté et solidarité pourraient se transformer en confrontation.

B – La remise en cause de l’État social par la confrontation de la liberté et de la solidarité

24La solidarité peut avoir un prix : celui de la liberté. Le droit ménage un équilibre classique, en acceptant que l’affirmation de la première puisse se faire au détriment de la seconde.

  • 57 Libertés locales et solidarité nationale sont ainsi parfois antagonistes dans la mesure où les pre (...)

25Ceci a pu être affirmé au regard de la situation particulière des collectivités locales. La décentralisation et la mise en œuvre par le législateur des politiques sociales ont pu faire de la solidarité sociale un principe potentiellement restrictif de la libre administration des collectivités locales57. Mais ce ne sont pas tant les libertés locales qui constitueront l’objet de notre propos que celles individuelles, tant est certaine la particularité de la place assignée à ces dernières dans la construction de l’État de droit.

A – L’État social contre les libertés individuelles

26Le risque que la solidarité ferait courir à la liberté individuelle constitue une affirmation ancrée dans différentes logiques, avec des postulats et des conséquences largement différents. Elle peut se rattacher aussi bien au discours politique libéral que s’inscrire dans le champ d’une réflexion juridique axiologiquement neutre.

1) La critique libérale : la solidarité contre la souveraineté de l’individu

  • 58 “Les anciens droits civils et les nouveaux droits sociaux et économiques ne peuvent pas être assur (...)
  • 59 V. J-P. DUPUY, Libéralisme et justice sociale : le sacrifice et l’envie, Hachette, 1997.
  • 60 V. néanmoins A. LAURENT, Solidaire si je veux, Les Belles Lettres, 1992 selon qui la solidarité ré (...)
  • 61 V. VALENTIN, Les conceptions neo-libérales du droit, Economica, 2002, p. 233.
  • 62 A. LAURENT, “La cohésion sociale contre la liberté individuelle”, 2003, consultable sur Internet h (...)
  • 63 R. POLIN, Le Libéralisme, Ed. de la table ronde, 1984, pp. 77 et 79.
  • 64 P. DELVOLVE, “Service public et libertés publiques “, RFDA 1985 no 1, p. 5.
  • 65 S. REGOURD, “Le service public et la doctrine, pour un plaidoyer dans le procès en cours “, RDP, 1 (...)

27Que le développement de l’État Providence constitue une atteinte aux libertés est une antienne du discours néo-libéral. Ce courant de pensée, fondé sur une valorisation de l’individualisme et une primauté de l’approche économique, a développé une conception radicale du droit, tout entier ordonné autour la liberté individuelle : la critique néo-libérale de l’État providence a prospéré aux États-Unis, dans le sillage d’Hayek58 ou de Nozick59. Elle est moins vive en France60, mais le propos est identique : l’État Providence fait de l’individu “l’instrument d’une cause qui n’est pas la sienne. La liberté sous l’État Providence est celle du serviteur obéissant, asservi selon les formes du droit”61. Ce que ne manquent pas d’affirmer différents auteurs, comme Alain Laurent pour qui une société solidaire entraîne “assurément une sournoise mais certaine réduction de la liberté individuelle (…) On ne peut (…) simultanément construire la société comme un “Tout” dont les parties doivent être solidairement dépendantes et soumises à un ordre supérieur et croire ou faire croire que la liberté, la responsabilité et la propriété puissent demeurer des valeurs vivantes. La socialisation de la solidarité les érode en les vidant du plus fort de leur contenu créateur parce qu’elles sont foncièrement antinomiques : liberté individuelle et solidarité sociale sont proprement inconciliables (…) Dans le meilleur des cas, il s’ensuit une atteinte à la hiérarchie classique des valeurs propres aux sociétés de liberté et un affadissement certain de celle-ci. Dans le pire, cela débouche sur son inversion : de la liberté individuelle, certes, tant qu’elle ne contredit pas la poursuite de l’objectif prioritaire qu’est la solidarisation forcée s’il le faut des individus par l’État dépositaire de la “souveraineté nationale”. Elle en devient si étriquée, corsetée, réglementée et pour tout dire sacrifiée et dévaluée qu’il n’en reste plus que le nom (…)”62. D’autres, comme Raymond Polin, énoncent que “pour trouver des voies de réalisation plus sûres, l’idéologie de la justice sociale met l’accent, non sur les individus et leur liberté, mais sur la collectivité dont ils font partie intégrante et sur le caractère collectif de l’action, la seule effective et efficace pour cette idéologie (…) Sous l’hypocrite définition de la solidarité, on retrouve tous les sophismes de la justice sociale, avec son cortège de frénésie égalitaire, qui se traduit, l’expérience le montre, par une égale misère pour tous. A rendre la solidarité collective, on constitue la communauté politique comme un tout solide, un tout d’un seul tenant : l’idéologie de la solidarité collective et de la justice sociale débouche sur le totalitarisme”63. La charge est vive… la critique libérale –ou libertarienne– de la solidarité stigmatise le holisme dont est porteur le projet solidariste. Elle rejoint celle, drapée dans le voile de la réflexion juridique, formulée par P. Delvolvé, pour qui le service public constituerait une menace pour les libertés64. Le propos y est plus atténué, mais démonstration a été faite de la dimension idéologique d’une telle critique65. Derrière la controverse juridique s’avance la protestation politique et sa récusation de l’État-Providence. L’attaque néoliberale contre une solidarité liberticide encourt le risque de recevoir application de la maxime qui veut que tout ce qui est excessif en devienne insignifiant. Aussi n’est-il pas étonnant que les thèses libertariennes n’aient guère prospéré dans la patrie du solidarisme. Pas plus qu’il n’est guère étonnant que les critiques les plus sérieuses émanent de juristes, moins préoccupés d’économie politique que de défense des droits de l’homme.

2) La critique juridique : la solidarité contre les droits de l’homme

  • 66 V. sur ce point, parmi d’autres, le numéro spécial “Les droits de l’homme dans la crise de l’Etat (...)

28A la charge libérale, que ses excès rendent marginale dans le discours politique français, s’ajoute une critique juridique, fondée sur l’observation des incidences de l’État-Providence sur le respect des droits fondamentaux. L’argumentaire, ici, ne se prête pas à un rattachement à une quelconque idéologie politique, si ce n’est celle des droits de l’homme. Elle n’aboutit pas non plus, loin s’en faut, aux mêmes conséquences, à savoir le démantèlement d’un système public de protection sociale et sa mise en concurrence avec un système d’assurance privée. La démonstration, sur laquelle cette autre critique se fonde, repose sur le constat d’un écartèlement de l’État-Providence entre les principes de l’État de droit, qui veulent que l’action des pouvoirs publics soit contenue, et ceux de l’État d’assistance, qui réclament une ingérence de ces mêmes pouvoirs66. Deux observations donnent la mesure du conflit potentiel entre solidarité et liberté.

  • 67 V., par ex., Conseil Constitutionnel, Décision relative à la prévention de la délinquance, 2007-55 (...)

29Premièrement, en raison des nécessités de leur fonctionnement, les institutions de protection sociale sont à l’origine de nombreuses immixtions dans la vie privée des assurés et bénéficiaires de prestations sociales. Les ingérences dans l’intimité de la personne, afin de s’assurer de la vérification de son éligibilité aux prestations sociales ou les procédés de gestion des allocations sont autant d’illustration d’atteintes à la liberté personnelle : investigations sur le lien conjugal, suivi des enfants, enquêtes sociales, dérogations au secret médical... La vie privée des assurés et assistés sociaux devient une zone transparente, soumise à toutes les observations et les interventions des organismes sociaux67.

  • 68 V. par exemple notre article, “Le respect de la volonté du malade, une obligation limitée ?”, RDSS(...)
  • 69 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, T. 3, Boccard, 1923, p. 646.
  • 70 M. DEGUERGUE, “L’obligation de mener une vie saine ?”, RGDM, 2003-11, pp. 13 et s, spé. p. 22.
  • 71 Com EDH, 15 janvier 1998, Boffa c/St Marin, req. 26536/95 : “la Commission estime qu’une campagne (...)
  • 72 CSP, art. L. 3110-1.
  • 73 CEDH, Pretty c/RU, 29 avril 2002, req. 2346/02. De même, la Cour européenne a pu souligner égaleme (...)
  • 74 C.E., Sect., 26 oct. 2001, Senanayake, RFDA, 2002-1, p. 146 et s., concl. D. CHAUVAUX, note D. de (...)
  • 75 L. FRIOURET, “Le refus de soins salvateurs, ou les limites de la volonté du malade face à l’ordre (...)

30Deuxièmement, la solidarité constitue une justification à un certain nombre d’atteintes à l’autonomie de la personne et sa liberté individuelle. Quelques exemples en attestent, empruntés au champ médico-social. C’est tout d’abord dans le domaine médical que la solidarité se dresse contre l’autonomie de la personne68. Une forme d’obligation de prendre soin de soi et de sa santé découle de la solidarité : Men sana in civitate sana serait-on tentée de dire. Le solidarisme peut rejoindre l’hygiénisme. Sur un mode incitatif, certes, comme l’illustre la vague de messages d’informations à caractère sanitaire –manger des fruits et des légumes, ne pas fumer, faire du sport, aérer son domicile et, dernier en date, “mettre la main devant la bouche lorsque l’on tousse ou éternue” (sic !)…– mais aussi sur un mode plus directif, passant de l’éducation à l’encadrement. Le principe d’interdépendance sociale permettait ainsi à Duguit d’être catégorique : “c’est encore une conséquence de cette même conception que l’homme ne peut rien faire qui soit de nature à compromettre sa santé physique, son intelligence, sa valeur morale. Par conséquent, l’État peut légitimement interdire, il a même le devoir d’interdire l’usage des produits nocifs et d’une manière générale, toutes les pratiques de nature à diminuer la force physique, intellectuelle et morale de l’individu. Le principe ne saurait faire de doute”69. Un siècle plus tard, il convient de nuancer fortement l’affirmation du maître de Bordeaux, dont on mesure le caractère potentiellement ravageur. Le holisme qui le caractérise n’a pas résisté à la montée en puissance des droits fondamentaux, qui visent à protéger la souveraineté de l’individu contre la toute puissance d’un Léviathan d’autant plus dangereux qu’il se drape de bonnes intentions. Désormais, comme le relève Mme M. Deguergue, “se confirme l’idée que l’ordre juridique peut difficilement protéger les individus contre eux-mêmes par une obligation générale de faire ou de ne pas faire, à partir du moment où la sécurité sanitaire n’est pas atteinte. Elle le sera lorsque sera franchi un seuil de répétition et de gravité d’un comportement qui fera basculer une question individuelle de santé vers un problème général de santé”70. Le souci de prévenir des épidémies ravageuses pour la collectivité justifie l’obligation de vaccination71 ou les mesures de quarantaine72. Il serait toutefois restrictif de n’envisager cette solidarité que d’un point de vue organique. En réalité, c’est plus largement le souci de maintenir des valeurs collectives qui justifie la mise en sourdine des désirs individuels, comme peuvent en attester le refus de l’euthanasie et la légitimité affirmée par la Cour européenne des droits de l’homme d’une législation protectrice de la vie73. La multiplication des interdits opposés à la volonté individuelle et la permanence, en dépit de l’affirmation récurrente des droits des patients, d’une pratique médicale paternaliste74 permettent ainsi de formuler l’hypothèse qu’il existe un ordre public non seulement dans les rapports de soi à autrui, mais aussi dans les rapports de soi à soi-même75.

  • 76 V. sur ce point X. BIOY, Le concept de personne humaine en droit public, Recherche sur le sujet de (...)
  • 77 CEDH, 4 avril 2000, Witold Litwa c/Pologne, no 26629/95, CEDH, 2000-III, spé. § 60. Toutefois, la (...)
  • 78 CEDH, 26 février 2002, H.M c/Suisse, 39187/98, note E. DECAUX, P. TAVERNIER, JDI (clunet) 2003-2, (...)
  • 79 “En subordonnant ainsi cette prise en charge d’autorité, par suite de l’échec des tentatives visan (...)

31Cette affirmation de la solidarité contre la liberté individuelle se décline aussi, hors du champ médical, dans le domaine social76. A différentes reprises, la Cour européenne des droits de l’homme a admis que des personnes puissent “être privées de leur liberté pour être soumises à un traitement médical ou en raison de considérations dictées par la politique sociale ou, à la fois, pour des motifs médicaux et sociaux “non seulement” pour le seul motif qu’il faut les considérer comme dangereuses pour la sécurité publique, mais aussi parce que leur propre intérêt peut nécessiter leur internement”77. De même, à propos d’une personne âgée placée contre son gré dans un foyer, la Cour a validé l’hospitalisation, compte tenu du fait que les autorités administratives ayant ordonné le placement de la requérante avaient agi dans le propre intérêt de celle-ci, afin de lui procurer les soins médicaux nécessaires et des conditions de vie et d’hygiène satisfaisantes78. Autre exemple, les juges français ont, malgré de notables divergences, considéré qu’il était possible d’imposer à des SDF un hébergement d’urgence lorsque leur vie est menacée par les conditions climatiques, et cela au besoin en passant outre leur refus79. On touche ici les limites du principe de solidarité : si, dans la conception dominante des conséquences à donner au principe, la solidarité justifie la prise en charge ponctuelle des SDF par temps de grand froid, elle ne va pas jusqu’à exiger de fournir un logement et une aide pérenne aux sans-abri… Ce qui permet de formuler l’idée que le débiteur de la solidarité tend de plus en plus à être l’individu lui-même que la société dans son ensemble. Les politiques sociales fondées sur le principe de solidarité reposent sur une logique de contrôle social, difficilement compatible avec l’autonomie de la personne, qui exigent de l’individu qu’il se conforme à certains comportements. Mais l’accent ainsi mis sur les devoirs n’est pas seulement potentiellement limitatif de la liberté et s’avère aussi de nature à bouleverser la conception traditionnelle de la solidarité.

  • 80 C. trav., art. L. 212-16.
  • 81 CE, 9 nov. 07, no 293987, Mme P.
  • 82 V., de façon supplémentaire, à propos de la thématique de l’activation des dépenses passives, J. F (...)

32La mise en place, dans la plus grande confusion, de la journée dite de solidarité le révèle. Instituée en 2004, cette journée supplémentaire de travail non rémunéré pour les salariés dont le produit est destiné théoriquement à financer des actions en faveur de l’autonomie des personnes âgées ou handicapées a explicitement été qualifiée par le législateur de “journée de solidarité”80. La compatibilité du dispositif à la Convention européenne et à la Convention de l’Organisation internationale du travail C 29 de 1930 a été examinée par le Conseil d’État. Ces deux textes interdisent en effet le travail forcé auquel s’apparenterait, selon les requérants, une mesure tendant à imposer de façon non rémunérée une journée de travail. Le juge administratif a rejeté la requête, en rappelant que les deux traités internationaux excluent que soit considéré comme travail forcé ou obligatoire tout travail ou service formant partie des obligations civiques normales. Or, tel est bien la nature de la journée de solidarité, affirme le Conseil, dans un considérant symbolique de l’imperatoria brevitas81. Ces différentes mesures tendant à exiger des salariés qu’ils participent à des activités gracieuses au nom de la solidarité nous paraissent tout à fait symptomatiques : la solidarité exige une suspension partielle de la liberté, au nom de la cohésion sociale. Un effort est demandé aux bénéficiaires d’un système de protection sociale présenté généralement comme manquant de discernement dans sa distribution de mannes sociales. Une césure se place entre solidarité collective et obligations individuelles, l’accent étant continuellement et unilatéralement mis sur la responsabilité de l’individu82. Des valeurs personnelles sont exigées des individus, altruisme, sens de la collectivité, effort désintéressé. En somme, la solidarité se mérite. Et l’État social de se transformer insensiblement en État moral.

B – Le déclin de la solidarité : de l’État social à l’État moral ?

  • 83 J. COMMAILLE, Les nouveaux enjeux de la question sociale, Hachette, 1997, p. 48.
  • 84 Id., p. 50.
  • 85 J. DONZELOT, Ph. ESTEBE, L’Etat animateur. Essai sur la politique de la ville, Ed. Esprit, 1994, p (...)

33La crise économique, la béance des fractures sociales et l’inquiétude sourde que la persistance de l’exclusion sociale conduit à distiller dans l’ensemble de la population entraîne un phénomène de défiance à l’égard des principes constitutifs de la protection sociale. Comme le relève J. Commaille83, dans ce contexte, la sécurité et l’aide sociales sont davantage perçues comme “un système de protection individualisé dont chaque individu calcule les bénéfices qu’il peut en tirer et les coûts correspondants, de façon analogue à un simple contrat d’assurance que l’expression d’une solidarité générale dans laquelle il est impliqué”. A cela s’ajoute un sentiment d’extériorité de l’État assorti d’une idée de toute puissance de telle sorte qu’il constitue à la fois une menace et un recours auquel on peut tout demander. De sorte que c’est bien l’imaginaire de la protection sociale qui est transformé, sous le coup de la crise sociale et économique, tant elle semble “attachée de plus en plus à gérer les ratés d’un système plutôt qu’à promouvoir le principe de solidarité au fondement du lien social”84. Face à la spirale de l’exclusion et la faillite du lien social, la protection sociale se donne à voir “comme le ruineux substitut d’une socialisation et non plus sa récompense”85.

1) La crise de l’État Providence et le retour à la responsabilité individuelle

  • 86 V. par exemple, D. KESSLER, “L’avenir de la protection sociale”, précité, spé. p. 629-630 : “des d (...)
  • 87 A. HIRSCHMAN, Deux siècles de rhétorique réactionnaire, Fayard, 1991, p. 27.
  • 88 J. COMMAILLE, p. 64.
  • 89 F. EWALD, L’Etat-Providence, Grasset, 1986, voit dans cette double socialisation du risque et des (...)

34La difficulté de l’État-Providence à faire autre chose que gérer les conséquences de l’exclusion sociale a facilité la diffusion d’un discours qui fait figure de vulgate politique : celui tendant à dénoncer l’effet pervers de l’intervention sociale, qui sous prétexte de secourir, déresponsabiliserait et “désinciterait”86. L’argument de l’“effet pervers”, pilier de la logique réactionnaire87, se présente toujours flanqué de son antidote : l’idée qu’il faut “responsabiliser” l’individu et réintroduire des principes moraux individuels là où il y a des droits sociaux fondés sur des valeurs collectives88. C’est-à-dire, prôner un retour aux fondamentaux de la logique libérale de responsabilité individuelle qui avait prévalu au XIXe siècle et contre laquelle le principe de socialisation des risques avait été affirmé89.

  • 90 Issues des lois élisabethaines du XVIIe siècle, les poor laws ont instauré un régime assistantiel (...)
  • 91 Ch. DUCHATEL, De la charité dans ses rapports avec l’état moral et le bien être des classes inféri (...)
  • 92 A. de TOCQUEVILLE, Mémoire sur le paupérisme, 1835, réed. Revue Commentaire, no 24, 1983, pp. 883- (...)
  • 93 F.-M. de REMUSAT, Du paupérisme et de la charité légale ; lettre adressée à tous les Préfets du Ro (...)
  • 94 Tocqueville admettait ainsi, devant la montée du paupérisme, que “la charité individuelle paraît b (...)
  • 95 J.-M. GERANDO, De la bienfaisance publique, Jules Renouard et Cie, 1839, T. 1, p. 2 ; TOCQUEVILLE (...)
  • 96 Ainsi, “le pauvre n’a jamais la pensée qu’il peut la réclamer comme un droit” ajoutait Rémusat (ci (...)
  • 97 J.-M. GERANDO, précit., pp. 468-469.
  • 98 F. MARBEAU, Du paupérisme en France et des moyens d’y remédier, ou principes d’économie charitable(...)

35Cette philosophie sociale du libéralisme, qui a marqué la Restauration française et le Second-Empire, se caractérisait par l’appel à la “charité morale”. Au contraire de la pensée libérale anglo-saxonne, qui a fondé un système légal et global d’assistance aux indigents au caractère moralisateur et répressif affirmé90, les libéraux français rejetaient toute assistance légale : Ainsi, pour Duchatel, “garantir l’assistance, c’est encourager le vice, la dissipation, le désordre” car “l’action malfaisante de la charité légale répand partout la misère”91. Tocqueville le confirmait : “Toute mesure qui fonde la charité légale sur une base permanente et qui lui donne une forme administrative crée (...) une classe oisive et paresseuse, vivant aux dépens de la classe industrielle et travaillante”92, détruit le goût du travail et de l’effort, encourage l’immoralité, humilie le pauvre et s’avère destructrice du lien social. Une circulaire émanant de Rémusat93 démontre l’adhésion du gouvernement à l’école économiste. La dangerosité de l’assistance légale est soulignée, tant elle “encourage et accroît le paupérisme au lieu de le diminuer et de le détruire” et apparaît aux classes pauvres “comme une espèce de prélèvement légitime, auquel elles ont droit sur la fortune sociale. Alors, plus de prévoyance ni d’économie, et bientôt aussi plus de travail”. Ce refus de l’institutionnalisation de l’assistance n’excluait pas, tant s’en faut, tout secours aux pauvres : la charité, qu’elle soit individuelle ou collective, était jugée indispensable par les libéraux94. Mais si une assistance publique pouvait être justifiée devant l’ampleur du paupérisme, c’est à la condition qu’elle reposait sur les mêmes fondements moraux que la charité privée, qu’il s’agit d’une “obligation sacrée”95, d’un devoir moral de la société et non d’une obligation juridique pour la collectivité96. L’assistance publique est “une recommandation puissante”97 purement morale que le droit ne saurait établir. Charité privée et bienfaisance publique relèvent donc de la même essence morale et Marbeau, en les mettant sur le même plan, résumait parfaitement la situation en matière d’assistance aux indigents : “la charité française est purement volontaire et libérale ; donne qui veut. Elle se divise dans son action en deux parties : Charité administrative, charité privée”98. Ce caractère discrétionnaire entraînait une conséquence évidente : l’assistance ne saurait être que locale et individualisée, selon les formes qui conviennent à chaque cas particulier, afin d’instaurer une relation individuelle entre l’indigent et son bienfaiteur.

  • 99 F. EWALD, “Droits de l’homme, dons des hommes”, Informations sociales, 1987, no 3, p. 70.
  • 100 Ch. DUCHATEL, précit., p. 306.

36Discrétionnaire, discernante, cette charité morale était aussi directive : la bienfaisance ne devait pas, dans l’esprit de l’époque, se contenter d’assister l’indigence : ce qu’elle devait produire, “c’est une conversion”99. La charité légale portait en elle la nécessité de la moralisation d’un prolétariat volontiers dépeint comme immoral, débauché et alcoolique. Moralisant le pauvre, elle le rendait vertueux et, lui faisant comprendre que sa condition provenait de sa propre faute, elle l’incitait aux vertus de la responsabilité et de la prévoyance. Or, Duchâtel l’affirmait, “de tous les services que la charité peut rendre aux classes inférieures, il n’en est pas de plus grand que de développer chez elles les sentiments de prévoyance”100.

37Un siècle et demi après, la résurgence de cette pensée présolidariste dans le discours politique et ses traductions juridiques est patente. Le principe de solidarité ne cesse de marquer le pas sur celui de liberté et son corollaire, la responsabilité.

  • 101 Cass. 3ème civ., 17 janv. 2007, D. 2007, p. 1054, note Ph. STOFFEL-MUNCK, Revue de droit des contr (...)
  • 102 Ch. JAMIN, “Une brève histoire politique des interprétations de l’article 1134 du code civil”, D., (...)

38Une telle évolution se remarque tout particulièrement dans la conception de la justice sociale dominante dans la théorie des obligations contractuelles : le solidarisme contractuel y subit de singulières remises en cause. Malgré un interventionnisme législatif croissant pour définir un ordre public contractuel dans le domaine du travail, de la consommation, des baux d’habitation ou des contrats d’assurance, le solidarisme contractuel n’a pas dépassé le cadre des joutes doctrinales et n’a pas convaincu notamment la Cour de cassation, dont la ligne jurisprudentielle demeure empreinte d’un libéralisme juridique peu propice à l’admission d’une socialisation du rapport contractuel. Démonstration est faite du caractère “mythique” de la doctrine, largement infirmé par les faits et la jurisprudence. Les faits d’abord, tant l’univers contractuel se révèle peu perméable à l’affectio societatis (business is business !). La jurisprudence ensuite, comme en témoigne un récent arrêt prononcé par la Cour de cassation101. Un vendeur de condition très modeste (manœuvre dont l’épouse était en arrêt maladie), avait été abusé par un agent immobilier professionnel qui lui avait intentionnellement dissimulé une information essentielle sur la valeur du bien immobilier qu’il lui achetait. Alors que les juges du fond avaient prononcé la nullité de la promesse de vente, le silence du professionnel acquéreur constituant “un manquement au devoir de loyauté qui (s’impose) à tout contractant”, l’arrêt fut finalement cassé. La solution de la Cour témoigne nettement d’un rejet du devoir de loyauté que la doctrine solidariste exige de la part des cocontractants. Les raisons s’expliquent : la défense du solidarisme contractuel n’est pas tache aisée “car une telle orientation aboutit en dernière analyse à défendre, d’une part, les prérogatives de l’État (et de ses juges) à un moment où elles sont contestées de tous les côtés, et plus spécialement par la puissance de l’idéologie du marché qui ne permet plus à cet État que d’agir à la marge par le biais de ce que certains nomment aujourd’hui la régulation (…), d’autre part, la primauté du social en un temps où beaucoup soutiennent que celui-ci n’est plus en mesure de résoudre les conflits dans des sociétés postmodernes irréductiblement pluralistes et individualistes, ce qui nous vaut une explosion du droit des droits de l’homme plus en phase avec l’affirmation de la primauté du sujet”102.

  • 103 F.X. MERRIEN, “Exclusion et sécurité sociale : les deux voies contradictoires de recomposition des (...)
  • 104 F.X. MERRIEN, précit., p. 252.

39Mais les vicissitudes du solidarisme contractuel ne sont pas, loin s’en faut, les seuls exemples de ce déclin du principe de solidarité au profit d’un primat de la liberté. Dans le champ de la protection sociale, se remarque tout particulièrement un renversement de la logique des droits statutaires et objectifs par une série de dispositions visant à faire peser sur l’individu la responsabilité de sa situation, dans tous les champs de la protection sociale, aussi bien en matière de santé qu’en matière de pensions de retraite ou dans le domaine du chômage et de l’assistance : “le bénéfice des droits est diminué et devient conditionné par la soumission à des impératifs comportementaux”103. Comme cela a été souligné, c’est ainsi passer insensiblement mais certainement d’une “théorie solidariste de la société à une théorie individualiste conforme au credo libéral du siècle passé. L’universalité et la généralité sont de plus en plus fréquemment remplacées par la sélectivité et la conditionnalité (…) Tout se passe comme si, à chaque fois que l’individu entre dans une situation de risque social, il devait désormais faire l’évaluation de ses propres mérites et défaillances”104.

  • 105 CA Orléans, 10 septembre 2001, SA SEITA c. cts Gourlain, JCP, 2002 II 10133, note B. DAILLE DUCLOS (...)
  • 106 V. en ce sens la décision du Conseil Constitutionnel no 2007-558 DC du 13 décembre 2007, Loi de fi (...)
  • 107 M. TOURAINE, JO Débats AN, séance 26/10/2007.

40En matière sanitaire, les politiques de prévention participent à la volonté de responsabiliser les individus en dédouanant la collectivité. Le juge judiciaire peut ainsi débouter les ayants-droits d’un fumeur décédé d’une maladie due à son tabagisme en renvoyant à la responsabilité de chacun, la victime étant seule à même, selon les juges, de prendre les décisions qui s’imposaient pour sa santé105. L’autre levier de la politique de “responsabilisation sanitaire” repose sur le recours aux franchises médicales et autres tickets modérateurs, le malade étant présumé être un consommateur irresponsable quand ce n’est pas un abuseur du système de santé. L’adoption par la majorité présidentielle à l’automne 2007 d’un dispositif de franchises médicales106 en est un exemple parfait. L’exposé des motifs du projet de loi de financement de la sécurité sociale se référait à un dispositif de “solidarité” dont la mise en place est fondée sur une “volonté de responsabilisation des assurés”. Or, comme le soulignait en séance publique l’opposition parlementaire, “le terme même de franchise, qui fait directement référence à l’assurance automobile, induit l’idée qu’on doit pouvoir identifier une faute –il n’est dès lors plus question de responsabilité, mais de comportement fautif. En poussant le raisonnement à son terme, on conclut que c’est le fait de n’avoir pas respecté un certain nombre de règles de prévention qui amène au déclenchement de la maladie. Est-ce à dire que le système ne prendra bientôt plus en charge les personnes atteintes d’un cancer au poumon parce qu’elles ont fumé ? Ce serait un basculement vers une conception totalement nouvelle de la protection sociale, dans laquelle on ne perçoit plus en fonction de ses besoins médicaux mais de ses comportements passés”107.

  • 108 J.-C. BARBER, “Comparer insertion et workfare”, RFAS, 1996, no 4, p. 19.
  • 109 D. BELAND, “La fin du welfare state, de la guerre contre la pauvreté à la guerre contre les pauvre (...)
  • 110 V. par exemple, S. MOREL, qui détaille les critères de moralité et de “foyer convenable” imposés a (...)
  • 111 L. WACQUANT, “Les pauvres en pâture : la nouvelle politique de la misère en Amérique”, Hérodote, 1 (...)
  • 112 Com. EDH, X. c/Pays Bas, 13 décembre 1976, req no 7602/76,, Décisions et rapports 1977, no 7, p. 1 (...)
  • 113 J. DUFOUR, G. BOISMENU, A. NOEL, L’aide au conditionnel, La contrepartie dans les mesures envers l (...)
  • 114 N. DUVOUX, “Le RMI et les dérives de la contractualisation”, S. PAUGAM, Repenser la solidarité, l’ (...)
  • 115 Le discours de M. Hirsch, Haut-commissaire aux solidarités actives contre la pauvreté, devant le P (...)
  • 116 Sur ces aspects de l’intégration et de l’appartenance, nous nous permettons de renvoyer à nos écri (...)
  • 117 B. EME, Sociologie des logiques d’insertion, processus sociopolitiques et identités, Thèse sociolo (...)
  • 118 C. BEC, De l’Etat social à l’Etat des droits de l’homme, PUR, 2007, p. 141.

41En matière de politiques d’insertion, on retrouve une tendance identique à rendre conditionnels les droits sociaux. Ceci est particulièrement évident dans le cadre des politiques de workfare. Le terme, formé à partir d’une contraction entre work (travail) et welfare (État Providence) désigne de façon générique certains des programmes sociaux américains qui conditionnent le bénéfice des aides sociales à l’obligation pour les individus assistés soit de travailler, soit, à tout le moins, de présenter certaines garanties de moralité et de sociabilité. L’idée générale qui les sous-tend est que “les bénéficiaires de l’aide sociale ne se comporteraient pas spontanément de façon civique” et que “l’obligation qui leur est faite serait le pendant des obligations que la société a envers eux”108. Dans cette optique, l’assistance se présente comme “un secours temporaire offert à des individus qui, en échange, ont l’obligation de faire quelque chose, de se placer au service de la collectivité”109. Il s’agit avant tout de stigmatiser une pauvreté dont la cause résiderait dans des comportements supposés déviants et dévoyés, de rappeler à leurs devoirs les bénéficiaires des allocations110 et, en tout état de cause, d’établir une démarcation entre “pauvres méritants et pauvres indolents”111. Aux Pays-Bas notamment, certaines allocations chômage ont pu être subordonnées à une obligation faite au bénéficiaire d’accepter un travail dans les services municipaux. L’ancienne Commission européenne des droits de l’homme a validé le dispositif, en considérant qu’une telle obligation, d’une part ne constituait pas un traitement dégradant malgré le discrédit social qui s’attache à cet emploi et, d’autre part, ne peut s’analyser en une violation de l’article 4 de la Convention. Dans la mesure où l’obligation n’est sanctionnée que par une déchéance des prestations monétaires, elle ne peut être qualifiée de travail forcé ou obligatoire112. Or, indéniablement, la logique de workfare a pénétré le champ du droit social français, à travers notamment l’obligation faite aux bénéficiaires de certains minima sociaux de s’engager dans un parcours d’insertion113. La signature du contrat d’insertion dans le cadre du dispositif prévu par la loi de 1988 instaurant le RMI et, de façon plus nette encore, la mise en place du CI-Revenu minimum d’activité en 2003114 révèlent le changement de paradigme. La thématique de la subordination des droits à des devoirs est en passe de se généraliser115. Alors même que l’insertion tend à rétablir un lien d’appartenance116, les procédés supposés parvenir à cette fin s’inscrivent en dehors de toute perspective collective, en insistant sur la dimension psychologique et individuelle de l’insertion. “L’insertion est une occultation du social” écrit B. Eme117, rejoint par C. Bec, qui souligne les risques de ce surplus de responsabilité individuelle : “ne se trouve-t-on pas là devant un cas exemplaire d’une perte de puissance collective au bénéfice d’une plus grande responsabilité individuelle qui, à son tour, risque d’être hypothéquée par la faiblesse même de la puissance collective ? (…) La reconnaissance de la singularité individuelle de populations fragiles (professionnellement, culturellement, familialement, socialement), abstraction faite de toute logique collective, ne peut que produire une émancipation vouée à se transformer en faute individuelle ou à avorter par manque de pouvoir collectif et d’organisation sociale”118.

  • 119 Le contentieux lié au Plan d’aide au retour à l’emploi est toutefois révélateur d’un refus du juge (...)
  • 120 CE, Commune de Mons en Baroeul, AJDA, 2002, p. 386.
  • 121 C. OFFE, “De quelques contradictions de l’État providence moderne”, Les démocraties modernes à l’é (...)

42Cette tendance profonde à exiger des bénéficiaires de prestations sociales des mesures actives déborde largement le champ du seul RMI. La thématique générale de l’activation des dépenses sociales a conduit ainsi à contractualiser et rendre conditionnelle jusqu’à l’obtention des indemnités chômage119. Le domaine de l’action sociale facultative des collectivités locales n’est pas en reste, et le juge administratif a ainsi admis que certaines obligations de solidarité soient imposées aux demandeurs d’emplois et bénéficiaires de minima sociaux120, sous la forme de participation à des travaux d’intérêt général et moyennant le versement d’une prime à l’insertion. Or, derrière l’argument technique du “bénévolat” avancé par le Conseil d’État, on devine que ces subsides versés sous réserve d’une contrepartie, constituent en réalité une façon de séparer le bon grain de l’ivraie en réservant les mannes publiques aux assistés offrant des gages de sociabilité et de bonne volonté. L’État social devient sélectif, “ses bénéficiaires ne devant pas seulement prouver leur “indigence” pour avoir droit aux aides et aux soutiens de l’État, mais doivent aussi se montrer “dignes” clients de ses prestations121”.

2) Vers une substitution de la dignité à la solidarité ?

43On comprend, face à cette offensive libérale et à ce refus de consécration de la solidarité comme atténuateur de la liberté, que prospère un autre principe : celui de dignité. Là où l’État social mettait en avant la solidarité, l’État moral met l’accent sur la dignité. Dans un système juridique fondé sur les droits fondamentaux et un postulat libéral, la notion de dignité ne pouvait manquer de remporter un grand succès. Elle permet en effet de légitimer les restrictions aux atteintes à la liberté individuelle en faisant l’économie de la solidarité et de toutes les luttes politiques et la revendication sociale qui portent celle-ci. Infiniment conciliable avec le libéralisme, elle se veut la touche humaniste permettant d’en corriger les excès.

  • 122 V. à cet égard le célèbre sermon de BOSSUET, Sur l’éminente dignité des pauvres dans l’Eglise (165 (...)
  • 123 Exemple de cette liaison, le numéro spécial de la revue Quart Monde intitulé “La dignité, référenc (...)
  • 124 CFAS, art. L. 115-2.
  • 125 Précit, p. 173-174.
  • 126 C. BEC, précit., p. 185
  • 127 Le Rapporteur spécial a ainsi constaté “qu’il n’était pas de témoignage de personne en situation d (...)
  • 128 53e session, AG, A/C3/53/L40/12 novembre 1998 ; v. aussi Commission des droits de l’homme de l’ONU (...)
  • 129 Conseil Europe, Assemblée Parlementaire, Recommandation 1415 (1999), Protocole additionnel à la Co (...)

44Les précurseurs d’une telle évolution sont à trouver parmi les associations d’inspiration chrétiennes de lutte contre la pauvreté. Reprenant le thème catholique de l’éminente dignité des pauvres122, ATD Quart Monde a placé, dans les années 1980-90, le combat contre l’exclusion sociale sous le signe de la lutte pour la dignité123. L’action militante de l’association a permis le vote de la loi du 29 juillet 1998, qui affirme que “la lutte contre les exclusions est un impératif national fondé sur le respect de l’égale dignité de tous les êtres humains124”. La loi de 1998 constitue un exemple parfait d’un mouvement normatif tendant à multiplier les proclamations de droits de catégories d’individus sans faire référence au collectif : “sont tour à tour invoqués les droits des patients, les droits des femmes, ceux des étrangers, des détenus, des enfants, des “sans”… mais selon quelle logique et avec quel rôle pour la puissance collective ?” s’interroge C. Bec125 qui ajoute “faire de ce principe le fondement de l’action publique, c’est tout d’abord extraire l’individu du pacte social dans lequel ses droits prennent sens et consistance. C’est d’une certaine façon faire l’impasse sur l’interdépendance sociale126”. A une échelle supra-nationale, le même mouvement se remarque : la référence à la Déclaration universelle des droits de l’homme, qui lie dignité et droits sociaux, constitua en 1948 un préalable intellectuel, développé par la suite. Les travaux de la Commission Despouy127 ou les propos du Haut commissariat des Nations unies aux droits de l’homme ne cessent de lier pauvreté et dignité, en affirmant que “l’extrême pauvreté et l’exclusion sociale sont des atteintes à la dignité de la personne humaine128” ; en Europe s’opère une liaison identique, en postulant que “les droits sociaux sont inhérents à la dignité humaine129”.

  • 130 B. MATHIEU, “De quelques moyens d’évacuer la dignité humaine de l’ordre juridique”, D., 2005, p. 1 (...)
  • 131 M. FABRE-MAGNAN, “le droit doit ainsi veiller à préserver l’humanité de chaque homme, non pas pour (...)

45La substitution progressive de la dignité à la solidarité est cautionnée et encouragée par un puissant discours doctrinal, qui voit dans la protection de la dignité un instrument juridique plus efficace car davantage justiciable que les exigences de solidarité. La position de B. Mathieu en offre un exemple symptomatique, pour qui seul le principe de dignité parvient à garantir une protection contre l’exploitation humaine : “le principe de dignité représente le seul obstacle à la mise sur le marché de l’être humain. En effet, comme l’industrialisation a eu besoin de la force de travail de l’homme au XIXe siècle, la technologie biomédicale a aujourd’hui besoin du matériau humain (…) Le principe de dignité s’affirme comme limite autonome et externe à l’exercice de la liberté. Pour autant, le principe de dignité n’est pas le vecteur d’un ordre moral qui s’opposerait à la philosophie classique des droits fondamentaux fondée sur le principe de liberté et d’autonomie de l’individu. En effet, d’un certain point de vue, la dignité ne réduit pas le libre arbitre de l’individu qui peut se livrer à la débauche ou se prostituer voire porter atteinte à sa propre intégrité physique mais elle contraint celui qui voudrait débaucher, prostituer ou porter atteinte à l’intégrité d’autrui”130. D’autres auteurs, se refusant à toute appellation de “jusnaturalisme”, excluent de faire du principe de dignité le bénéficiaire de cette substitution et invoquent un principe transcendant qui y ressemble toutefois : celui d’une justice sociale gouvernant une société décente131.

  • 132 H. THOMAS, “Du lancer de nain comme canon de l’indignité. Le fondement éthique de l’Etat social”, (...)
  • 133 Com. EDH, 9 mai 1990, Van Volsem c/Belgique, RUDH 1990, pp. 349 et s, note F. SUDRE : “La première (...)
  • 134 CEDH, Larioshina c/Russie, 23 avril 2002, req. 56869/00.
  • 135 CEDH, Pentiacova c/Moldavie, 4 janvier 2005, req. no 14462/03.

46Mais l’ambition ainsi prêtée au principe de dignité ne convainc pas absolument. Plusieurs remarques en réduisent sensiblement la portée. D’une part, car force est de remarquer la faiblesse de sa portée lorsqu’elle est invoquée dans le champ social, les juges se refusant à lui faire produire autre chose qu’une obligation positive minimaliste. Comme le relève H. Thomas, en s’appuyant sur une distinction empruntée à H. Arendt, “ce que la pauvreté atteint à travers la personne du pauvre touchée dans sa “vie nue”, c’est l’animal laborans, être soumis aux nécessités biologiques et sociales de la survie, non plus l’homo faber, créateur et réformateur potentiel de l’ordre politique et des règles sociales auxquels il doit se conformer comme tout citoyen”132. C’est l’être biologique qui est visé, et non le citoyen solidaire. Les espérances sociales fondées sur la dignité se ramènent dès lors à peu de chose, puisque, à en croire la Cour européenne des droits de l’homme, ni les fournitures d’énergie133, ni un minimum vieillesse134, ni des traitements médicaux135 ne sont en tant que tels exigibles sur son fondement. En somme, la dignité est au droit social français ce que le conservatisme compatissant, promue par G. W. Bush, fut aux programmes sociaux américains : un alibi permettant de rassurer les consciences charitables en se dispensant de réformes de justice sociale.

  • 136 Voir en ce sens A. SUPIOT, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, Le seui (...)
  • 137 C. BEC, précit., p. 185.

47D’autre part car, lorsque la dignité est invoquée, c’est souvent au détriment de la liberté. Et l’on retrouve alors cette logique compassionnelle qui veut que l’on puisse interner de force un SDF, enfermer contre son gré une personne âgée pourtant lucide, passer outre le consentement d’un malade. Dotée d’une plasticité confondante, tant elle peut légitimer tout et son contraire (l’interdiction de l’euthanasie comme le droit de choisir le moment de sa mort, l’avortement comme la protection du fœtus), la dignité humaine joue ainsi un rôle rhétorique majeur, permettant de faire l’économie de la solidarité, trop connotée politiquement. Il est ainsi plus consensuel de déplorer l’atteinte à la dignité que constitue la misère, de plaindre la vulnérabilité ou la détresse que d’employer les concepts d’inégalités ou d’exploitation, en en appelant à la solidarité. La dignité permet ainsi de penser les relations humaines en faisant abstraction des relations sociales, elle permet de fonder le Droit voire l’Homme136 sans référence au Social et au Politique… et c’est ainsi que se profile “le risque de glissement vers le registre du compassionnel (qui conduit) à appréhender des problèmes économiques, culturels et sociaux en termes éthiques137”.

  • 138 Ch. JAMIN, “Une brève histoire politique des interprétations de l’article 1134 du code civil”, D., (...)

48De sorte, comme le remarque un auteur, que “le débat à venir n’opposera peutêtre pas tant les défenseurs du tout-État à ceux du tout-contrat que les tenants du couple État-social aux promoteurs d’un possible couple marché-droits de l’homme. Avec peut-être à la clé un changement de paradigme, celui qui avait réussi à s’imposer au début du XXe siècle. Nous en aurions alors terminé avec le droit social du contrat qu’avaient su inventer quelques civilistes imaginatifs...138”. Et nous en aurions peut être aussi fini avec la solidarité qu’avaient invoquée de nombreux citoyens combatifs…

Notes

1 R. SALEILLES, cité par M. DESPLANCHES, “Les travaux de Raymond Saleilles dans les questions sociales”, L’œuvre juridique de R. Saleilles, Rousseau, 1914, p. 272.

2 M. BORGETTO, La notion de fraternité en droit public français, LGDJ, bibl. dr. Public, 1993 ; M. DAVID, Les fondements du social : de la IIIe République à l’heure actuelle, Anthropos, Economica 1993.

3 V. par exemple la récente thèse de F. CAFARELLI, Recherche sur le fondement juridique des discriminations compensatoires en droit public français, thèse Montpellier I, dir. J.-L. AUTIN, 2007 ; C. BEC, De l’Etat social à l’Etat des droits de l’homme, PU Rennes, 2007.

4 J.-M. PONTIER, “De la solidarité nationale”, RDP, 1983, p. 901.

5 K. MARX, Sur la question juive, réed. UGE 10/18, p. 23.

6 G. BURDEAU, Traité de science politique, T. VI, LGDJ, 1956, p. 353.

7 M. BORGETTO, La notion…, précit., p. 36 et s.

8 L. BOURGEOIS, Solidarité, paru initialement en 1896, 5e éd. en 1906, rééd. par les Presses universitaires du Septentrion, 1998 ; Sur l’histoire de la formation de l’idée de solidarité : M. BORGETTO, La notion..., précit, pp. 350 et s.

9 L. BOURGEOIS, précit., p. 38.

10 Id., p. 53.

11 L. BOURGEOIS, précit., p. 38

12 “Mais ce n’est pas seulement une raison d’utilité, c’est par une raison de morale et plus rigoureusement encore par une raison de droit qu’il est nécessaire qu’il en soit ainsi”, L. BOURGEOIS, précit., p. 38.

13 Id., p. 37.

14 On connaît de R. SALEILLES l’idée que la volonté individuelle doit être placée au service de la justice, affirmation tout entière résumée dans son célèbre propos : “les juristes veulent pouvoir dire : “cela est juste parce que cela a été voulu”. Il faut désormais que l’on dise : “cela doit être voulu parce que cela est juste””, De la déclaration de volonté, Paris, 1901, p. 351.

15 E. GOUNOT, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, thèse Paris 1912, p. 323.

16 Id., p. 394-395.

17 V. par ex. Traité de droit constitutionnel, T. 3, Boccard, 3e éd., 1930, pp. 642-644.

18 M. BORGETTO, La notion…, précit., p. 462 et s.

19 E. PISIER-KOUCHNER, Le service public dans la théorie de l’Etat de Léon Duguit, LGDJ, Bibl. philo. Droit, 1972, p. 158.

20 Id. p. 164.

21 M. MEKKI, L’intérêt général et le contrat, contribution à une étude de la hiérarchie des intérets en droit privé, LGDJ, 2004, p. 213.

22 J. GHESTIN et M. FONTAINE (dir.), La protection de la partie faible dans les rapports contractuels, comparaisons franco-belges, LGDJ 1996 ; J. FLOUR, “Quelques remarques sur l’évolution du formalisme”, Mélanges Ripert, T. II, p. 93.

23 X. DIJON, Droit naturel, PUF, Thémis, 1998, p. 387 ; M. FABRE MAGNAN, “Le domaine de l’autonomie personnelle : Indisponibilité du corps humain et justice sociale”, D., 2008, pp. 31 et s.

24 L. GRYNBAUM et M. NICOD (dir.), Le solidarisme contractuel, Economica, 2004 ; Ch. JAMIN, “Plaidoyer pour le solidarisme contractuel”, Mélanges J. Ghestin, LGDJ 2001, p. 441 ; D. MAZEAUD, “Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle ?”, Mélanges F. Terré, 1999, p. 603.

25 L. GRYNBAUM, “La notion de solidarisme contractuel”, Le solidarisme contractuel, précit., p. 38.

26 D. MAZEAUD, “Solidarisme contractuel et réalisation des contrats”, Le solidarisme contractuel, précit., p. 58-59.

27 Ch. JAMIN, “Le procès du solidarisme contractuel : brève réplique”, Le solidarisme contractuel, précit., p. 162.

28 Ch. JAMIN, id.

29 V. infra.

30 J.-F. NIORT, “La naissance du concept de droit social en France : une problématique de la liberté et de la solidarité”, RRJ 1994-3, pp. 773 et s, spé. p. 773-774.

31 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, T. 5, Boccard, 1925, p. 162.

32 Même si d’autres préoccupations, tirées du risque de trouble à l’ordre politique et social n’était pas absentes. V. notre thèse, Le droit public face à la pauvreté, LGDJ, 2002, p. 86 et s.

33 F. EWALD, L’Etat Providence, Grasset, 1986.

34 R. CAPITANT, séance du 8 mars 1946, JO ANC, p. 645.

35 J. C. BEGUIN, “Service public et solidarité”, J.C. BEGUIN, P. CHARLOT, Y. LAIDIE, La solidarité en droit public, L’harmattan, 2005, p. 270.

36 G. CONAC, X. PRETOT et G. TEBOUL, Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946, Dalloz, 2001.

37 M. BORGETTO et R. LAFORE, Droit de l’aide et de l’action sociale, Montchrestien, 6e éd., p. 52.

38 V., par ex., M. BORGETTO, “Principes et violences dans le devenir du social”, Droit et Société, no 28, 1994, pp. 719-727, qui, s’il reconnaît que le RMI repose sur un droit de l’individu, ajoute que “chacun conviendra qu’une fois que l’on a dit que le droit au RMI tire son origine et sa substance de l’idée que l’homme, par cela même qu’il est homme, dispose d’un certain nombre de droits, on n’a pas sensiblement avancé” (p. 720) et souligne la nécessité de repérer les fondements dudit droit.

39 V., en ce sens, M. BORGETTO et R. LAFORE, précit., p. 28 et s.

40 Id., p. 29.

41 Id., p. 32.

42 Id., p. 32.

43 V. par ex. M. BORGETTO et R. LAFORE, La République sociale, PUF, 2000, pp. 80-81.

44 V. notre thèse, précit., p. 455.

45 V. par exemple, M. AUBRY, séance du 5 mai 1998, JO Déb. AN, 6 mai 1998, p. 3395 : “la solidarité nationale doit nous amener à porter assistance à ceux qui sont en difficulté”.

46 “L’objectif majeur de l’action publique et peut-être même de la politique est de faire en sorte que chacun puisse sortir (...) d’une situation d’assistance. Dans cet esprit, le projet de loi a d’abord pour objet de garantir l’accès aux droits fondamentaux.(...) L’accès aux droits fondamentaux doit être le tremplin vers la réinsertion sociale” (id., p. 3395).

47 “Nous sommes, en théorie, très bien armés pour lutter contre l’exclusion. Le Préambule de 1946 ne déclare-t-il pas que “chacun a le devoir de travailler et le droit d’obtenir un emploi” et que “la Nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à leur développement ?” Mais cette affirmation est purement théorique car, en réalité, les plus fragiles méconnaissent leurs droits élémentaires ou, en tout cas, n’y accèdent plus. Il nous faut donc maintenant sortir de la proclamation des droits pour en assurer l’exercice (id, p. 3395).

48 Exposé des motifs du projet de loi d’orientation relatif à la lutte contre les exclusions, AN, XIe législature no 780.

49 Charte des droits fondamentaux de l’Union Européenne, art. 34.

50 CSS, art. L. 111-1.

51 O. NEGRIN, “De l’autonomie à la solidarité, la péréquation entre les régions”, RGCT, 2001, p. 1075 ; J.-M. PONTIER, “Solidarité financière entre les collectivités”, RA, 1996, p. 188.

52 J. CHEVALLIER, “La résurgence du thème de la solidarité”, La solidarité, un sentiment républicain ?, CURAPP, PUF, 1992, pp. 111-135.

53 Conseil D’Etat, Responsabilité et socialisation du risque, EDCE, Rapport public, 2005.

54 Est notamment visé le Revenu de solidarité active (RSA), institué en 2007 (L. no 2007-1223, 21 août 2007, art. 19-20, JO, 22 août 2007 ; Décret no 2007-1433 du 5 octobre 2007, généralisé par la loi no 2008-1249 du 1er décembre 2008, JO du 3 décembre, relatif à l’expérimentation du revenu de solidarité active mise en oeuvre en faveur des bénéficiaires de l’allocation de parent isolé et du revenu minimum d’insertion, JO, 6 octobre 2007.

55 En effet, comme le soulignent E. COHEN et C. HENRY (Service public, secteur public, La doc. Fr., 1997, p. 13) “il est sans doute excessif de qualifier de droit fondamental l’accès aux services publics ; il est plus réaliste de le reconnaître comme indispensable à l’exercice de droits fondamentaux (…) C’est en outre un facteur d’identité qui contribue au sentiment d’appartenance à une communauté traitant équitablement ses membres. C’est donc un facteur de cohésion sociale, à la fois directement par la nature des services rendus et indirectement comme signe social”.

56 A. GROSSER, “Pour une morale de la solidarité”, Le Monde, 29 septembre 1989.

57 Libertés locales et solidarité nationale sont ainsi parfois antagonistes dans la mesure où les premières peuvent entraîner des disparités locales dans la mise en œuvre des politiques sociales tandis que la seconde implique l’égalité de traitement des bénéficiaires de ces mêmes politiques sociales. Différentes décisions du Conseil Constitutionnel s’efforcent d’affirmer l’une sans sacrifier les autres. Saisi, en 1997, d’une loi établissant la Prestation spécifique dépendance, le Conseil a dû alors arbitrer entre la libre administration des collectivités locales, en vertu de laquelle les départements s’étaient vus reconnaître une certaine latitude pour la définition du montant de la prestation et l’égal accès à la solidarité nationale sur le fondement de l’alinéa 11 du Préambule de 1946. La solution retenue par le juge constitutionnel, aussi bien à propos de cette prestation (Décision no 96-387 DC, JO, 25 janvier 1997, p. 1285) que de l’Allocation personnalisée d’autonomie (Décision no 2001-447 DC, JO, 21 juillet 2001, p. 11737) ou encore du RMI (Décision no 2003-487 DC, JO, 19 décembre 2003, p. 21686) est en demi-teinte, conciliant autonomie locale et uniformité des conditions d’accès aux prestations sociales. L’utilisation du principe d’égalité comme arbitre entre solidarité nationale et libertés locales aboutit à un arbitrage qui, in fine, fait primer l’égal accès à la solidarité sur les libertés locales. V., sur l’ensemble de la question, V. DONIER, Le principe d’égalité dans l’action sociale des collectivités territoriales, PUAM 2005, p. 226.

58 “Les anciens droits civils et les nouveaux droits sociaux et économiques ne peuvent pas être assurés en même temps et sont en fait incompatibles : les nouveaux droits ne pourraient être traduits dans les lois contraignantes sans du même coup détruire l’ordre de liberté auquel tendent les droits civils traditionnels. [...] tous ces “droits” sont fondés sur une interprétation de la société comme une organisation délibérément constituée dans laquelle tout le monde a son emploi. Ils ne pourraient être rendus universels au sein d’un système de règles de juste conduite basé sur la conception de la responsabilité individuelle, et donc ils requièrent que la société tout entière soit transformée en une organisation unique, c’est-à-dire devenue totalitaire au sens le plus complet du mot “. (F. HAYEK, Droit, législation et liberté, PUF, tome II, pp. 124/5).

59 V. J-P. DUPUY, Libéralisme et justice sociale : le sacrifice et l’envie, Hachette, 1997.

60 V. néanmoins A. LAURENT, Solidaire si je veux, Les Belles Lettres, 1992 selon qui la solidarité révélerait le rêve d’une société providence, sorte de Big Mother qui organise et collectivise la totalité de l’existence humaine (p. 127-128) ; H. LEPAGE, J. GARELLO, B. LEMENNICIER, Cinq questions sur les syndicats, PUF, 1990 ; D. KESSLER, “L’avenir de la protection sociale”, Commentaire, no 87, 1999, p. 619 et s.

61 V. VALENTIN, Les conceptions neo-libérales du droit, Economica, 2002, p. 233.

62 A. LAURENT, “La cohésion sociale contre la liberté individuelle”, 2003, consultable sur Internet http://lemennicier.bwm-mediasoft.com/article.php?ID=50.

63 R. POLIN, Le Libéralisme, Ed. de la table ronde, 1984, pp. 77 et 79.

64 P. DELVOLVE, “Service public et libertés publiques “, RFDA 1985 no 1, p. 5.

65 S. REGOURD, “Le service public et la doctrine, pour un plaidoyer dans le procès en cours “, RDP, 1987, p. 5 et s., spé p. 43.

66 V. sur ce point, parmi d’autres, le numéro spécial “Les droits de l’homme dans la crise de l’Etat Providence”, RIEJ, 1984, no 13 et notamment les contributions de F. OST, “Introduction”, p. 4 et s. et de D. LOCHAK, “Mutations des droits de l’homme et mutation du droit”, pp. 49 et s.

67 V., par ex., Conseil Constitutionnel, Décision relative à la prévention de la délinquance, 2007-553 DC, 3 mars 2007 “Considérant que c’est afin de mieux prendre en compte l’ensemble des difficultés sociales, éducatives ou matérielles d’une personne ou d’une famille et de renforcer l’efficacité de l’action sociale, à laquelle concourt une coordination accrue des différents intervenants, que le législateur a prévu, dans certaines hypothèses, de délier ces derniers du secret professionnel (…) Considérant que le législateur a ainsi assorti les échanges d’informations qu’il a autorisés de limitations et précautions propres à assurer la conciliation qui lui incombe entre, d’une part, le droit au respect de la vie privée et, d’autre part, les exigences de solidarité découlant des dixième et onzième alinéas du Préambule de 1946” ; pour une analyse générale, nous nous permettons de renvoyer également à notre article, “La protection sociale”, F. SUDRE, Le droit au respect de la vie privée au sens de la Convention européenne des droits de l’homme, Bruylant, 2005, spé. p. 234-255.

68 V. par exemple notre article, “Le respect de la volonté du malade, une obligation limitée ?”, RDSS, 2005, pp. 423-441.

69 L. DUGUIT, Traité de droit constitutionnel, T. 3, Boccard, 1923, p. 646.

70 M. DEGUERGUE, “L’obligation de mener une vie saine ?”, RGDM, 2003-11, pp. 13 et s, spé. p. 22.

71 Com EDH, 15 janvier 1998, Boffa c/St Marin, req. 26536/95 : “la Commission estime qu’une campagne de vaccination, telle que mise en place dans la plupart des pays, obligeant l’individu à s’incliner devant l’intérêt général et à ne pas mettre en péril la santé de ses semblables, lorsque sa vie n’est pas en péril, ne dépasse pas la marge d’appréciation laissée à l’Etat”.

72 CSP, art. L. 3110-1.

73 CEDH, Pretty c/RU, 29 avril 2002, req. 2346/02. De même, la Cour européenne a pu souligner également la particularité de la situation des détenus ou des appelés du contingent, privés d’autonomie physique en raison de leurs conditions d’incarcération ou de leur service militaire. La vulnérabilité résultant de leur perte d’autonomie entraîne un surcroît d’obligations à la charge de l’Etat, tenu de préserver leur sécurité contre un comportement suicidaire. V. notamment affirmant l’obligation de l’Etat de prévenir les comportements suicidaires dans la population carcérale, CEDH, 27 juillet 2004, A.A. et a. c/Turquie ; A.K. et V.K. c/Turquie, 30 novembre 2004 ; CEDH, Trubnikov c/Russie, 5 juillet 2005 ; CEDH, Akdogdu c/Turquie, 18 octobre 2005 ; Erikan Bulut c/Turquie, 2 mars 2006 ; Uçar c/Turquie, 11 avril 2006, et l’analyse conduite par P. WACHSMANN des obligations positives mises à la charge de l’Etat (fasc. 6520, Jcl. Europe, § 34). Pour les conscrits, v. CEDH, 7 juin 2005, Kilinç c/Turquie, § 41 ; Ataman c/Turquie, 27 avril 2006 (§ 57-62)

74 C.E., Sect., 26 oct. 2001, Senanayake, RFDA, 2002-1, p. 146 et s., concl. D. CHAUVAUX, note D. de BECHILLON ; M. DEGUERGUE, AJDA, 2002, pp. 260-263 ; J. MOREAU, JCP, 2002 II, 100235 ; L. DUBOUIS, RDSS, 2002-1, pp. 42-49 ; B. MATHIEU, “De la difficulté de choisir entre la liberté et la vie”, RGDM, 2003-9, p. 97 ; A. GARAY, GP, 14-15 février 2003, pp. 19-25 ; S. HENNETTE-VAUCHEZ, “Kant contre Jéhovah ?, Refus de soins et dignité de la personne humaine. Analyse critique des usages (para) juridictionnels et doctrinaux de l’argument kantie”, D., 2004, chr., p. 3154 et s. ; A. PARIENTE, “Le refus de soins : réflexions sur un droit en construction”, RDP, 2003-5, pp. 1419-1443 ; v. aussi X. BIOY, “Dignité et responsabilité, genèse d’une rencontre entre éthique et droit”, Ch. GIRARD et S. HENNETTE-VAUCHEZ, Recherche sur un processus de juridicisation, PUF, 2005 et “La dignité, question de principe”, S. GABORIAU et H. PAULIAT, Justice, Ethique et dignité, 5e entretiens d’Aguesseau, PULIM, 2006, pp. 47-86

75 L. FRIOURET, “Le refus de soins salvateurs, ou les limites de la volonté du malade face à l’ordre public de conservation de la vie”, RGDM, no 15, 2005, pp. 99 et s, spé. p. 110.

76 V. sur ce point X. BIOY, Le concept de personne humaine en droit public, Recherche sur le sujet des droits fondamentaux, Dalloz, N. bibl. des thèses, 2003, spé. p. 714-730 et notre article, “A corps défendant : la protection de l’individu contre lui-même”, D., 2007, p. 1284.

77 CEDH, 4 avril 2000, Witold Litwa c/Pologne, no 26629/95, CEDH, 2000-III, spé. § 60. Toutefois, la Cour considère que les autorités administratives doivent s’efforcer de rechercher la solution la moins radicale.

78 CEDH, 26 février 2002, H.M c/Suisse, 39187/98, note E. DECAUX, P. TAVERNIER, JDI (clunet) 2003-2, p. 509.

79 “En subordonnant ainsi cette prise en charge d’autorité, par suite de l’échec des tentatives visant à obtenir le consentement des personnes en danger, à l’existence de températures fortement négatives et à celle d’un risque vital, résultant de la conjugaison de ces températures fortement négatives et de l’absence de protection adéquate, la note critiquée n’ordonne pas aux agents concernés d’accomplir un acte qui ne serait pas, dans le but ainsi défini de tenter de sauver les personnes sans abri par un accueil temporaire, indispensable à la survie de ces personnes et proportionné à leur état” (CAA Paris, 21 décembre 2004, JCP A 2005, no 5, 1065 note J. MOREAU) ; solution identique mais formulation plus nuancée que celle rendue en première instance : “Alors que la liberté de circuler sur les voies publiques et dans les lieux ouverts au public n’emporte pas le droit de s’y exposer au risque d’y mourir, une mort de froid constitue un désordre qu’il incombe à l’autorité de police de prévenir par tous les moyens adéquats” (TA Paris 1er juillet 2003, Association droit au logement Paris et ses environs, no 030245/4, AJDA 2004 p. 836). Mais solution contraire à TA Versailles, Préfet de l’Essonne, 23 janvier 1998, 971245, Rec. p. 623).

80 C. trav., art. L. 212-16.

81 CE, 9 nov. 07, no 293987, Mme P.

82 V., de façon supplémentaire, à propos de la thématique de l’activation des dépenses passives, J. FREYSSINET, “La réforme de l’indemnisation du chômage en France”, La revue de l’IRES, no 38, 2002, p. 43 : “L’activation est uniquement celle des chômeurs (…) Sous cet aspect, on peut considérer que le MEDEF a obtenu un résultat important : la non mise en cause de la responsabilité des entreprises dans la genèse, l’allongement ou la répétitivité du chômage au profit d’une approche nécessaire mais partielle, centrée sur le traitement individualisé des demandeurs d’emploi”.

83 J. COMMAILLE, Les nouveaux enjeux de la question sociale, Hachette, 1997, p. 48.

84 Id., p. 50.

85 J. DONZELOT, Ph. ESTEBE, L’Etat animateur. Essai sur la politique de la ville, Ed. Esprit, 1994, p. 231.

86 V. par exemple, D. KESSLER, “L’avenir de la protection sociale”, précité, spé. p. 629-630 : “des droits sans devoir, des droits qui ne sont pas la contrepartie d’un effort contributif, c’est ce qu’on appelle l’assistance. Cela entraîne le développement du clientélisme, une dépendance, une accoutumance qui, comme on le disait fortement à une autre époque, “démoralise””. L’auteur, par ailleurs conseiller du MEDEF, préconise de responsabiliser les bénéficiaires de prestations sociales en retrouvant un équilibre entre droits et devoirs, équilibre qui supposerait de recentrer la protection sociale autour de différents axes : “privilégier l’incitation plutôt que recourir à l’obligation”, variation du principe “aide-toi, l’Etat t’aidera”, introduire un critère de conditionnalité ; vérifier que les transferts sociaux non contributifs sont “significativement inférieurs” aux droits sociaux contributifs.

87 A. HIRSCHMAN, Deux siècles de rhétorique réactionnaire, Fayard, 1991, p. 27.

88 J. COMMAILLE, p. 64.

89 F. EWALD, L’Etat-Providence, Grasset, 1986, voit dans cette double socialisation du risque et des responsabilités le fondement de l’Etat-Providence.

90 Issues des lois élisabethaines du XVIIe siècle, les poor laws ont instauré un régime assistantiel bureaucratique, fondé sur les workhouses, à la fois maisons de correction et ateliers de travail forcé, traduisant une politique sociale disciplinaire et stigmatisante des bénéficiaires de l’assistance F. BARRET DUCROCQ, “Pauvreté, charité et morale à Londres au XIXe siècle, une sainte violence”, PUF, 1991 ; E. CHEVALLIER, “La loi des pauvres et la société anglaise. Organisation de l’assistance publique en Angleterre”, A. Rousseau, 1895, 412 p. ; F. X. MERRIEN, “Divergences franco-britanniques, politiques sociales en France et en Grande Bretagne (XIXe-début du XXe siècle)”, Face à la pauvreté, Edo de l’Atelier et Social en actes, 1994, pp. 102 et s.

91 Ch. DUCHATEL, De la charité dans ses rapports avec l’état moral et le bien être des classes inférieures de la société, éd. Mesnier, 1829, pp. 170 et 173. V. également, pour un tableau de la pensée libérale, F. SCHALLER, De la charité privée aux droits économiques et sociaux des citoyens, La Baconnière, Neuchatel, 1950.

92 A. de TOCQUEVILLE, Mémoire sur le paupérisme, 1835, réed. Revue Commentaire, no 24, 1983, pp. 883-885.

93 F.-M. de REMUSAT, Du paupérisme et de la charité légale ; lettre adressée à tous les Préfets du Royaume, Renouard & Cie, 1840, p. 25 et 57.

94 Tocqueville admettait ainsi, devant la montée du paupérisme, que “la charité individuelle paraît bien faible”. “Suffisante au Moyen Age”, elle est, dans une société industrielle, “un agent puissant que la société ne doit point mépriser mais auquel il serait imprudent de se confier : elle est un des moyens et ne saurait être le seul” (A. de TOCQUEVILLE, précit., p. 888).

95 J.-M. GERANDO, De la bienfaisance publique, Jules Renouard et Cie, 1839, T. 1, p. 2 ; TOCQUEVILLE le rappelle : “la bienfaisance doit être une vertu mâle et raisonnée, non un goût faible et irréfléchi”, précit., p. 887.

96 Ainsi, “le pauvre n’a jamais la pensée qu’il peut la réclamer comme un droit” ajoutait Rémusat (circulaire précitée, ibid.).

97 J.-M. GERANDO, précit., pp. 468-469.

98 F. MARBEAU, Du paupérisme en France et des moyens d’y remédier, ou principes d’économie charitable, Comptoir des Imprimeurs, 1847, p. 137.

99 F. EWALD, “Droits de l’homme, dons des hommes”, Informations sociales, 1987, no 3, p. 70.

100 Ch. DUCHATEL, précit., p. 306.

101 Cass. 3ème civ., 17 janv. 2007, D. 2007, p. 1054, note Ph. STOFFEL-MUNCK, Revue de droit des contrats 2007/3, p. 704, note Y.-M. LAITHIER. Comp. l’analyse de ces auteurs avec celles de F. COLLART-DUTILLEUL, RDC 2007/3, p. 799 ; Y. DAGORNE-LABBE, Defrénois, 2007, art. 38612 et D. MAZEAUD, D., 2007, p. 1051.

102 Ch. JAMIN, “Une brève histoire politique des interprétations de l’article 1134 du code civil”, D., 2002, p. 907.

103 F.X. MERRIEN, “Exclusion et sécurité sociale : les deux voies contradictoires de recomposition des Etats-Providence”, Comité d’histoire de la sécurité sociale, Un siècle de protection sociale en Europe, 2001, pp. 251 et s., selon qui le moment traduirait le passage d’une philosophie des droits sociaux à une philosophie individuelle des devoirs.

104 F.X. MERRIEN, précit., p. 252.

105 CA Orléans, 10 septembre 2001, SA SEITA c. cts Gourlain, JCP, 2002 II 10133, note B. DAILLE DUCLOS, RDSS, 2002, p. 28, note A. SAILLARD, conf. par Civ 2. 20 novembre 2003, JCP, 2004, II, 10004 ; add. Montpellier, 1ere ch., D., 22 mars 2006, JCP, 2006 II 10158, note B. DAILLE-DUCLOS.

106 V. en ce sens la décision du Conseil Constitutionnel no 2007-558 DC du 13 décembre 2007, Loi de financement de la sécurité sociale et notamment ces considérants 7 et 8, portant sur l’instauration, entre autres, de franchises médicales de 50 euros par an pour la consommation de médicaments, lesquelles venant s’ajouter au ticket modérateur, retenues sur remboursement de consultations médicales et remboursements partiels de la sécurité sociale… : “7. Considérant que le montant de la franchise et le niveau des plafonds devront être fixés de façon telle que ne soient pas remises en cause les exigences du onzième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 ; que, dans ces conditions, le législateur n’a pas porté atteinte au droit à réparation des personnes victimes d’accidents du travail ou atteintes de maladies professionnelles ; 8. Considérant qu’il résulte de ce qui précède que, sous la réserve énoncée au considérant précédent, les griefs dirigés contre l’article 52 de la loi déférée doivent être écartés”.

107 M. TOURAINE, JO Débats AN, séance 26/10/2007.

108 J.-C. BARBER, “Comparer insertion et workfare”, RFAS, 1996, no 4, p. 19.

109 D. BELAND, “La fin du welfare state, de la guerre contre la pauvreté à la guerre contre les pauvres”, Esprit, 1997, no 5, p. 41.

110 V. par exemple, S. MOREL, qui détaille les critères de moralité et de “foyer convenable” imposés aux mères célibataires comme condition à l’octroi d’allocation, “La contrepartie dans la protection sociale américaine”, RFAS, 1996, no 4, pp. 61-87.

111 L. WACQUANT, “Les pauvres en pâture : la nouvelle politique de la misère en Amérique”, Hérodote, 1997, no 85, p. 24.

112 Com. EDH, X. c/Pays Bas, 13 décembre 1976, req no 7602/76,, Décisions et rapports 1977, no 7, p. 161.

113 J. DUFOUR, G. BOISMENU, A. NOEL, L’aide au conditionnel, La contrepartie dans les mesures envers les sans-emploi en Europe et en Amérique du Nord, Presses Universitaires de Montreal, 2003.

114 N. DUVOUX, “Le RMI et les dérives de la contractualisation”, S. PAUGAM, Repenser la solidarité, l’apport des sciences sociales, PUF, 2007, p. 451 et s.

115 Le discours de M. Hirsch, Haut-commissaire aux solidarités actives contre la pauvreté, devant le Parlement le 17 janvier 2008 souligne la nécessité de repenser l’articulation des droits et des devoirs (Déclaration du Gouvernement sur le Grenelle de l’insertion, présentée par M. Martin Hirsch, Assemblée Nationale, 17 janvier 2008, no 615). Adopté postérieurement à la rédaction de cet article la loi no 2008-1249 du 1er décembre 2008 généralisant le revenu de solidarité active parachève cette évolution.

116 Sur ces aspects de l’intégration et de l’appartenance, nous nous permettons de renvoyer à nos écrits antérieurs : Le droit public face à la pauvreté, LGDJ, 2002, p. 480 et s. ; “Pauvreté et exclusion : un nouveau contentieux de l’appartenance sociale”, J.-J. SUEUR, (dir.), Les contentieux de l’appartenance, L’Harmattan, coll. Champs Libres, 2006, p. 235 et s.

117 B. EME, Sociologie des logiques d’insertion, processus sociopolitiques et identités, Thèse sociologie Sciences Po, 2005, p. 450.

118 C. BEC, De l’Etat social à l’Etat des droits de l’homme, PUR, 2007, p. 141.

119 Le contentieux lié au Plan d’aide au retour à l’emploi est toutefois révélateur d’un refus du juge à suivre les partenaires sociaux dans une contractualisation généralisée de la situation des demandeurs d’emploi. Le Conseil d’Etat s’était déjà prononcé, à propos de la convention d’assurance chômage du 1er janvier 2001 instituant le Pare : “en faisant de l’engagement formel du demandeur d’emploi à respecter un “plan d’aide au retour à l’emploi”, signé par lui et contenant notamment les démarches qu’il doit réaliser dans le cadre de sa recherche d’emploi, une condition au versement de l’allocation, [les dispositions de la convention d’assurance chômage du 1er janv. 2001] se bornent à rappeler les exigences légales du régime d’assurance chômage qui font de l’accomplissement d’actes positifs de recherche d’emploi l’une des conditions du versement de l’allocation, sans ajouter à celles-ci ni porter atteinte à la nature même de ce régime” (CE 11 juill. 2001, Syndicat Sud travail et autres, Lebon. 377 ; S. BOISSARD, “Le contentieux relatif à l’arrêté d’agrément du 1er janvier 2001”, Dr. soc., 2001, 857 ; C. WILLMANN, “Appréciation contentieuse de la convention d’assurance chômage du 1er janvier 2001”, note ss. CE 28 févr. 2001, RDSS 2001. 867). La Cour de cassation a ensuite confirmé une telle interprétation (Soc. 31 janv. 2007, no 04-19.464, Assedic Alpes Provence et autre c/M. Eric X. et autres, publié ; P. CHAUVIRE, “Les demandeurs d’emploi indemnisés et le Pare”, D., 2007, p. 988 ; X. PRETOT, “L’intangibilité des droits aux prestations de l’assurance chômage”, Dr. soc., 2007, 403 ; CH. WILLMANN, “Le Plan d’aide au retour à l’emploi n’est pas un contrat”, D., 2007, p. 1469). Ce dernier auteur rappelle le caractère symbolique de la contractualisation : “Le rapport contractuel aurait pour vocation de formaliser les engagements de retour vers l’emploi, quand bien même ces engagements sont déjà prévus par des dispositifs législatifs et réglementaires. L’objectif serait alors de rendre plus efficace la volonté du chômeur de retrouver un emploi : la convention se veut être un instrument dissuasif. L’autre objectif assigné à ce contrat conclu entre le chômeur et l’ASSEDIC/ANPE serait de proposer un support, un cadre bien adapté à la nécessité reconnue et largement admise d’un accompagnement personnalisé des sans emploi dans leur démarche de retour vers l’emploi”. Toutefois, une telle démarche peut être relayée dans différentes propositions de loi. En témoigne notamment celle déposée par plus de 60 députés de la majorité en décembre 2003 : fondée sur “le constat de l’insuffisante motivation de certains demandeurs d’emploi à retrouver une activité”, et sur le rejet de l’idée que “des personnes reçoivent une allocation au titre de l’assurance chômage ou du revenu minimum d’insertion et refusent lorsqu’elles sont en bonne santé de répondre aux offres d’emploi”, cette proposition de loi vise à permettre que toute personne apte physiquement à un emploi et percevant une allocation de remplacement se voie proposer une activité d’intérêt général organisée sur l’initiative des collectivités territoriales. Le refus répété et sans motif légitime d’un travail d’intérêt général correspondant à ses capacités entraînerait, pour le chômeur, la perte automatique de son allocation. Les auteurs de la proposition se défendent, dans l’exposé des motifs, “d’établir un travail forcé pour ceux qui n’envisagent pas d’avoir une activité. C’est leur liberté mais à condition que celle-ci ne s’exerce pas au détriment des efforts de la majorité de ceux qui participent par leur effort collectif à la création de la richesse nationale” (Proposition de loi no 1309 mettant les demandeurs d’emploi et les bénéficiaires du RMI à la disposition des communes ou de leurs groupements afin de leur confier des activités d’intérêt général et de les inciter à une recherche active d’emploi, Assemblée nationale, 17 décembre 2003).

120 CE, Commune de Mons en Baroeul, AJDA, 2002, p. 386.

121 C. OFFE, “De quelques contradictions de l’État providence moderne”, Les démocraties modernes à l’épreuve, Paris, Montréal, L’Harmattan, 1997, p. 90, cité par L. Geffroy, “L’Etat social sélectif, une relecture du PARE et de la PPE”, Raisons politiques, no 6, 2002/2.

122 V. à cet égard le célèbre sermon de BOSSUET, Sur l’éminente dignité des pauvres dans l’Eglise (1659) Sermons, Lamy, 1808, T. III.

123 Exemple de cette liaison, le numéro spécial de la revue Quart Monde intitulé “La dignité, référence pour la loi”, no 158, 1996 ; Pour une analyse v. H. THOMAS, “Dignité et responsabilité, les nouveaux fondements de la lutte contre l’exclusion”, D. GROS et S. DIONLOYE, La pauvreté saisie par le droit, Le seuil, coll. Le genre humain, p. 95 et s.

124 CFAS, art. L. 115-2.

125 Précit, p. 173-174.

126 C. BEC, précit., p. 185

127 Le Rapporteur spécial a ainsi constaté “qu’il n’était pas de témoignage de personne en situation d’extrême pauvreté qui ne mette l’accent sur les atteintes à la dignité inhérente à la condition d’être humain. “Ce n’est pas normal qu’on nous traite ainsi, on est pourtant des hommes” nous disent souvent les personnes très pauvres. “Nous avons l’impression que nous sommes des chiens. Mais pour les chiens, dans le parc de dressage au milieu du quartier, il y a de l’eau, de l’électricité, alors que nous n’en avons pas. C’est vraiment une injustice”. Ces atteintes à la dignité poursuivent les personnes qui vivent dans l’extrême pauvreté tout au long de leur vie et jusqu’à leur mort” (L. DESPOUY, Rapport sur les droits de l’homme et l’extrême pauvreté, Commission des droits de l’homme du Conseil économique et social des Nations Unies., E/CN. 4/Sub. 2/1996/13, 1996, p. 27).

128 53e session, AG, A/C3/53/L40/12 novembre 1998 ; v. aussi Commission des droits de l’homme de l’ONU : “l’extrême pauvreté et l’exclusion sociale constituent une violation de la dignité humaine” E/CN. 4/1990/L.27.

129 Conseil Europe, Assemblée Parlementaire, Recommandation 1415 (1999), Protocole additionnel à la Convention européenne des Droits de l’Homme relatif aux droits sociaux fondamentaux, 23 juin 1999.

130 B. MATHIEU, “De quelques moyens d’évacuer la dignité humaine de l’ordre juridique”, D., 2005, p. 1649.

131 M. FABRE-MAGNAN, “le droit doit ainsi veiller à préserver l’humanité de chaque homme, non pas pour le protéger contre lui-même, mais parce que c’est à cette condition qu’une société peut être juste et décente. (…) Il est inutile d’invoquer pour cela la dignité de la personne humaine. Ce principe étant l’axiome premier du système juridique, il eut été d’ailleurs préférable de ne pas en faire un concept juridique de droit positif”, “Le domaine de l’autonomie personnelle, indisponibilité du corps humain et justice sociale”, D., p. 38.

132 H. THOMAS, “Du lancer de nain comme canon de l’indignité. Le fondement éthique de l’Etat social”, Raisons politiques, no 6, 2002, p. 48.

133 Com. EDH, 9 mai 1990, Van Volsem c/Belgique, RUDH 1990, pp. 349 et s, note F. SUDRE : “La première décision “quart-monde” de la Commission européenne des droits de l’homme, une “bavure” dans une jurisprudence dynamique”.

134 CEDH, Larioshina c/Russie, 23 avril 2002, req. 56869/00.

135 CEDH, Pentiacova c/Moldavie, 4 janvier 2005, req. no 14462/03.

136 Voir en ce sens A. SUPIOT, Homo juridicus, Essai sur la fonction anthropologique du droit, Le seuil, 2005.

137 C. BEC, précit., p. 185.

138 Ch. JAMIN, “Une brève histoire politique des interprétations de l’article 1134 du code civil”, D., 2002, p. 907.

Auteur

Professeure à l’Université François-Rabelais, Tours

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540