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La légitimité des juges

 | 
Jacques Raibaut
, 
Jacques Krynen

Conclusion

Faut-il élire les juges ?

Jacques Poumarède

Texte intégral

  • 1 VARAUT J.-M., Faut-il avoir peur des juges ? Paris, Plon, Tribune libre, 2000, p. 88.

1Faut-il élire les juges ? La question a été posée par Jean-Marc Varaut dans un livre au titre lui aussi en forme interrogative : Faut-il avoir peur des juges ?1

  • 2 BURGELIN J.-F. et LOMBARD P., Le procès de la justice, Paris, Plon, 2003, 139-141.
  • 3 GARAPON A., Le gardien des promesses, Paris Odile Jacob, 199, p. 22-27.
  • 4 CASAMAYOR (S. Fuster), Les juges, Paris, Ed. du Seuil, 1ère édition 1956. L’œuvre de ce magistrat (...)

2Plus récemment encore, dans leur Procès de la Justice, Jean-François Burgelin et Paul Lombard se sont interrogés en des termes similaires2. Quelques années plus tôt, Antoine Garapon s’était lui aussi demandé si l’élection ne serait pas la meilleure façon d’asseoir la légitimité vacillante de son Gardien des promesses3. S’agirait-il d’une mode qui aurait saisi, en ce tournant de siècle, les exégètes du malaise de la justice en quête d’idées neuves ? Probablement pas. Il y a près d’un demi-siècle, un de leurs prédécesseurs, Casamayor, s’exprimait déjà de la même manière dans un petit livre iconoclaste sur Les juges4.

  • 5 Voir sur l’ensemble de la question : KRYNEN J., dir., L’élection des juges, Etude historique franç (...)

3Depuis que la fonction de juger, en régime démocratique, est mise en question et que l’on évoque une “crise de la justice”, le thème de l’élection des juges refait périodiquement surface... pour être immédiatement évacué5. On entend d’ici les arguments : bien sûr, théoriquement, en démocratie, il n’est pas de meilleure légitimation que le suffrage universel ; la fonction de juger ne participe-t-elle pas de la souveraineté que seul le peuple souverain peut déléguer ? Mais aussitôt les mêmes objections sont soulevées. On évoque non seulement les difficultés techniques que poseraient des élections périodiques pour pourvoir plusieurs milliers de sièges de juges, mais surtout les risques, voire les pièges d’un tel système : la désignation de personnes incompétentes et les compétitions partisanes, enjeux de surenchères extrémistes. Si quelques exemples étrangers, américains ou suisses, sont évoqués, c’est pour souligner qu’ils sont éloignés de notre culture. Et puis, il y a la malheureuse expérience révolutionnaire qui aurait discrédité en France ce mode de désignation des juges.

4Avant de tenter quelques modestes gloses sur les exposés et les débats si riches de ces deux journées consacrées à la légitimité des juges, faisons un rapide retour —un détour— par l’histoire pour rappeler la place occupée par le thème de l’élection au XIXe siècle, en y associant un débat connexe sur un autre procédé de légitimation, pourtant peu évoqué : le recrutement par concours.

I — UN BREF DÉTOUR PAR L’HISTOIRE

A — L’élection : une tradition républicaine

5Sous l’Ancien Régime, comme l’ont rappelé les Professeurs Michel Martin et André Cabanis, les juges ne pouvaient exercer leur office qu’en vertu d’une délégation de la souveraineté royale, mais du fait de la vénalité, ils se trouvaient pris dans une contradiction qui faisait d’une prérogative d’essence divine une vulgaire marchandise. La révolution, en opérant le transfert de la souveraineté de la tête du roi aux mains du peuple, ne pouvait que supprimer d’un coup, non seulement l’aberration de la vénalité mais tout l’appareil judiciaire de l’Ancien Régime. Il faut revisiter les débats qui se sont tenus devant le comité de constitution puis devant la Constituante à partir du 5 mai 1790 pour voir comment s’est imposée l’idée que la fonction de juger devait faire partie du “métier de citoyen”, c’est-à-dire ne pouvait émaner désormais que de l’élection par le peuple souverain. Utopie fraternelle —républicaine avant la lettre— d’une justice rendue à des citoyens par des citoyens, sur la base d’un corps de lois simples et claires ; rêve d’une justice sans appareil judiciaire.

  • 6 L’expression est de Thouret, un des principaux artisans de la réforme (24 mars 1790, Arch. parl. T (...)
  • 7 ROYER J.-P., Histoire de la justice en France, Paris, PUF, 3e éd. 2001, p. 453, 541, 637-639.

6Les études menées sur les premières élections qui eurent lieu à la suite de l’adoption du principe de “l’élection des juges, comme seul moyen possible pour véritablement purifier le passé”6 et de la réforme judiciaire des 16 et 24 août 1790, montrent que les résultats furent bien meilleurs qu’on ne l’a souvent dit. La plupart des sièges des tribunaux de district ou de justices de paix fut attribuée à des hommes de loi expérimentés, à des avocats confirmés. Certes, après le 10 août 1792 et la chute de la monarchie, l’accélération de la révolution, sous la Convention et particulièrement sous la dictature jacobine ont bousculé cette utopie. La création du tribunal révolutionnaire par la loi de prairial se situe même aux antipodes. Mais on ne peut se contenter d’apprécier le bilan juridique de la période révolutionnaire à la seule aune de la justice politique ; les tribunaux civils et les justices de paix peuplés de juges élus ont dans l’ensemble convenablement fonctionné eu égard aux circonstances. En tout cas, le principe de l’élection n’a pas été frappé de damnatio memoriae après la réforme de l’an VIII qui a pourtant réinstallé un appareil judiciaire hiérarchisé et centralisé, fondé sur le système de la nomination des juges par le pouvoir exécutif. Bien au contraire, l’élection des juges a été “panthéonisée”, selon l’expression de Jean-Pierre Royer, en devenant un article de foi du catéchisme républicain et un cheval de bataille de l’opposition aux régimes monarchiques et impériaux7.

  • 8 Association française pour l’histoire de la Justice, La justice en ses temples, regards sur l’arch (...)
  • 9 FARCY J.-Cl., Magistrats en majesté, les discours de rentrée aux audiences solennelles des cours d (...)

7Il est vrai que la légitimité des juges a été mise à rude épreuve par l’application du système de l’an VIII. La nomination et l’avancement des magistrats entre les mains du gouvernement, les présentations des chefs de cour, l’usage et même l’abus des recommandations ont fait de la docilité politique et du conformisme social les principaux critères de choix. L’inamovibilité des juges du siège a bien été proclamée par les constitutions et les chartes, mais suspendue à chaque changement de régime. La magistrature de l’époque s’est cherché une légitimité par des symboles, comme en témoigne une vague de construction de palais de justice à péristyle8, ou par des discours de rentrée sur les vertus du juge9. La magistrature campe d’elle-même un portrait en majesté, mais les valeurs qui s’expriment sont celles de la classe dominante des notables, de la “bourgeoisie triomphante”. On a souvent cité la formule d’Adolphe Thiers qui, pour justifier la modicité (réelle) des traitements des magistrats, estimait en 1831 que “l’on ne peut donner à la propriété de meilleurs juges que la propriété elle-même”.

8Tout au long du XIXe siècle, le principe de l’élection des juges fut un dogme républicain, mais chaque fois que la république s’est trouvée en situation de le mettre en application, elle a fini par y renoncer.

9Ainsi en 1848, le suffrage universel à peine proclamé, le gouvernement provisoire par la voix de Ledru-Rollin annonce la suspension de l’inamovibilité, en attendant l’installation d’une magistrature “librement élue”. Une commission de juristes est instituée le 2 mars pour préparer la réforme. Lorsqu’elle rend son rapport le 10 juillet, il n’est plus question d’élection ; les juges restent soumis à la nomination du gouvernement. Entre temps, les journées de Juin ont effrayé la bourgeoisie et provoqué un changement de cap du régime. Comme l’a rappelé le Professeur Roujou de Boubée, la IIe République a néanmoins donné aux jurys des Cours d’assises une légitimité dérivée de la souveraineté nationale en consacrant leur tirage au sort sur les listes électorales.

  • 10 POUMARÈDE J., “L’élection des juges en débat sous la IIIe République”, L’élection des juges, op. c (...)

10Au début de la IIIe République, la question est revenue à l’ordre du jour et fut plus longuement débattue10. Plusieurs commissions parlementaires ou extra-parlementaires ont élaboré des projets de réforme de l’organisation judiciaire entre 1871 et 1872, et l’élection des juges y fut proposée sous des formes très variées de la désignation par le suffrage universel direct jusqu’à divers systèmes de cooptation par des collèges composés de magistrats, d’avocats et d’élus en proportions variables. Un des projets les plus élaborés fut défendu par Emmanuel Arago. Le fils du savant, député à l’Assemblée nationale, proposait que les sièges vacants dans les tribunaux de 1ère instance soient pourvus par les magistrats du ressort assemblés avec des représentants du barreau, des professions judiciaires et les membres du conseil général du département. Les juges de paix seraient nommés par le tribunal sur une liste présentée par les maires du canton. Ce projet, comme les autres, est resté lettre morte, l’évolution conservatrice du régime ayant bloqué les velléités de réforme.

11Dix ans plus tard, l’élection des juges refaisait surface et fut à deux doigts d’être adoptée. Entre temps, le conflit du 16 Mai s’était dénoué avec la soumission puis la démission de Mac Mahon, la République était enfin aux républicains, mais une grave crise de confiance opposait le régime et ses juges. Les gouvernements de l’Ordre moral avaient garni les tribunaux de magistrats très conservateurs, ouvertement hostiles à la République mais protégés par l’inamovibilité. Comment se débarrasser d’eux sans toucher à ce principe constitutionnel ? L’idée de l’élection est alors réintroduite dans le débat public, sous l’impulsion des radicaux qui font une campagne de presse en sa faveur. À la Chambre, ils réussissent à entraîner des républicains plus modérés et le 10 juin 1882, une majorité de rencontre adopte un amendement péremptoire et d’un laconisme tout révolutionnaire : “les juges de tous ordres sont élus par le suffrage universel.” Mais quand il s’est agi de le mettre en œuvre, la même majorité s’est reprise. Des journaux avaient sonné l’alarme : le Voltaire (radical) fit valoir que dans une vingtaine de départements de l’Ouest, on risquait d’avoir des juges royalistes, ailleurs des bonapartistes... L’analyse du vote du 10 juin 1882 montre, en effet, qu’une partie de la droite monarchiste a soutenu l’amendement, qui ne connaîtra pas le moindre commencement d’exécution. Moins d’un an plus tard, la Chambre suspendait l’inamovibilité et le gouvernement procédait à la plus radicale des épurations que la magistrature ait connues. Le débat sur l’élection lui avait servi d’alibi et le mythe républicain des juges-citoyens avait vécu.

B — Le concours : une légitimation méritocratique

  • 11 C’est pour éviter un retour de l’idée de l’élection que le député radical Etienne Flandin fit adop (...)
  • 12 ROUSSELET M., La magistrature sous la monarchie de Juillet, Paris, Sirey, 1937, p. 155 et s.
  • 13 Arch. Nat. BB30 535, Travaux préparatoires du projet de loi sur l’organisation judiciaire, 1841-18 (...)

12En France, on fait généralement remonter les origines du concours de la magistrature au décret Sarrien du nom du garde des sceaux qui, en 1906, imposa aux postulants un “examen professionnel”11 Cette légitimation par le mérite est souvent associée à la démocratie et aux valeurs de la République. En fait, l’idée est plus ancienne ; elle fut lancée sous la monarchie censitaire dans un milieu de professeurs de droit et de publicistes au premier rang desquels figurent Laboulaye et Vivien, éphémère garde des sceaux sous Louis-Philippe12. Férus de réforme de l’État, ces libéraux orléanistes préconisent la généralisation du concours pour le recrutement de la haute fonction publique, y compris pour la magistrature, sur le modèle du noviciat en vigueur depuis quelques années dans certains États allemands. En 1841, la chancellerie lance une enquête auprès des cours sur l’opportunité de recruter par voie de concours de jeunes auditeurs qui seraient attachés pendant quelques années d’apprentissage auprès des tribunaux. Le dépouillement des réponses est bien éclairant sur l’état d’esprit de la magistrature de l’époque. Si l’idée de l’auditorat est assez bien accueillie, en revanche le recrutement par concours ne passe pas et suscite des critiques à peine voilées. Ainsi, selon le premier président de la Cour d’appel d’Aix : “un concours écarterait des gens instruits mais timides. Il ne donnerait que la mesure d’un mérite relatif en avantageant des qualités superficielles comme la loquacité ; il serait surtout inefficace pour apprécier la moralité, principale vertu du bon magistrat”13. Et voici l’argument qui sera inlassablement ressassé contre le concours : il peut sans doute faire entrer des têtes bien faites, mais n’offre aucune assurance sur l’intégrité des postulants que seules des origines familiales reconnues sont en mesure de garantir. La magistrature s’accommodait du système des présentations qui assurait à ses rejetons des places que le concours pouvait menacer. Le projet fit long feu.

  • 14 Le projet de réforme judiciaire élaboré par Marie, le garde des sceaux du gouvernement Cavaignac, (...)

13En 1848, l’idée fut relancée en même temps que celle de l’élection. Il fut même question d’instaurer une préparation spécialisée au concours à côté ou intégrée à cette première École nationale d’administration qui connut une existence éphémère. Mais le projet achoppa sur de vives critiques contre le risque de voir se constituer “une nouvelle cléricature” ; l’hostilité vint cette fois des rangs républicains14.

  • 15 Sur l’action menée par Jules Dufaure, voir : POUMARÈDE J., “Jules Dufaure et les premiers concours (...)

14C’est au début de la Troisième République, qu’une première expérience de concours a été tentée à l’initiative de Jules Dufaure qui fut ministre de la Justice à quatre reprises entre 1871 et 1878. Cet avocat orléaniste était convaincu des mérites du concours depuis ses débuts en politique, sous la monarchie de Juillet15. Rallié à la République, il fut lui-même très représentatif de ces “couches nouvelles”, dont la puissance sociale réside non plus dans la seule possession d’un capital foncier ou mobilier, mais dans le savoir, dans le “capital scolaire”, selon la formule de Pierre Bourdieu. À la tête de la chancellerie, ses intentions furent clairement énoncées dans une série de discours et de circulaires : la compétence certifiée par un concours ouvert à tous les talents est le meilleur fondement de la légitimité de la magistrature et de son indépendance. Pour éviter les aléas d’un débat parlementaire, Dufaure mit en place ce concours par voie réglementaire et dans le dessein de recruter des attachés de chancellerie et de parquets, avec la promesse d’intégrer les lauréats, au terme d’un stage, sur des postes de substituts ou des sièges de juges. Il pensait aussi pouvoir faire pièce aux partisans de l’élection dont il voyait les risques. Entre 1875 et 1878, la chancellerie n’ouvrit pas moins de cinq concours, trois à Paris et deux en province (Caen et Toulouse) ; 54 lauréats furent ainsi recrutés, dont moins de la moitié (26) firent réellement carrière dans la magistrature.

  • 16 Sur les controverses qui, après la Libération, ont agité la magistrature et l’opinion publique sur (...)

15L’expérience n’a pas été poursuivie après le départ de Dufaure de la chancellerie, et la chute du ministère, lors de la démission de Mac Mahon. La magistrature ne tenait manifestement pas à ces concours et les républicains avancés non plus. Il faudra attendre trente ans pour que le décret Sarrien instaure définitivement le principe du recrutement des attachés par concours et un demi-siècle supplémentaire pour voir la création, en 1958, du Centre National d’Études Judiciaires, transformé plus récemment en École Nationale de la Magistrature16. Quand on parle des lenteurs de la justice !

II — LA LÉGITIMITÉ DES JUGES À L’ORÉE DU XXIe SIÈCLE

16Prétendre établir une synthèse est une gageure impossible à tenir, tant est abondante la matière fournie par les deux journées d’exposés et de débats où se sont heureusement mêlés les observations et les analyses des chercheurs, les réflexions doctrinales et les témoignages des praticiens au plus haut niveau. Le risque serait trop grand d’en affadir, d’en édulcorer toutes les richesses. En guise de conclusion, on se bornera de recenser les points sur lesquels sont apparues des convergences entre les intervenants sur les conditions requises pour maintenir au juge sa légitimité, en ce début de XXIe siècle ; ou plus exactement, selon l’heureuse expression du Président Raibaut, sur un “bloc de légitimité” qui puise sa substance à différentes sources.

A — Une représentativité démocratique

  • 17 CASAMAYOR, op. cit., p. 112.

17Les justiciables ont besoin non seulement de connaître mais aussi de se reconnaître dans leurs juges. Comme l’écrivait Casamayor : “ce n’est pas au citoyen d’avoir confiance dans ses juges, mais au juge d’inspirer confiance au citoyen”17. Dans une société démocratique, l’élection reste le moyen le plus direct de cette reconnaissance et il est des juridictions qui remplissent cette condition de façon relativement satisfaisante. Comme nous l’ont rappelé les Présidents Morin et Raibaut pour les tribunaux de commerce et Mme Isabelle Desbarats pour les conseils de prud’hommes, ces juridictions pratiquent l’élection pour le recrutement de leurs membres depuis leur création, les premiers depuis le XVIe siècle, les seconds depuis le XIXe siècle. Sans doute, les modalités ont-elles évolué au fil du temps pour s’adapter aux profondes évolutions qui ont marqué leurs milieux respectifs et il y aurait certainement de nouvelles améliorations à apporter aujourd’hui. Il apparaît, par exemple, que les deux degrés du processus électif des juridictions consulaires tendent à fausser quelque peu la représentativité des juges, en favorisant certaines catégories de commerçants ou en transformant dans de petites juridictions l’élection en simple cooptation, en raison de l’étroitesse du corps électoral. D’où l’idée d’un élargissement, en ouvrant celui-ci à de nouvelles catégories de justiciables qui ne seraient pas statutairement des commerçants.

18Pour ce qui concerne, la juridiction prud’homale, c’est plutôt la désaffection de la parité salariale pour l’élection de ses représentants qui inquiète aujourd’hui. Les faibles taux de participation enregistrés au cours des dernières opérations de renouvellement des conseils, s’ils peuvent s’expliquer en partie par des effets de conjoncture, appellent certainement des mesures de réforme. Mais, cette situation, commune au demeurant avec bien des élections politiques, ne préjuge pas d’une crise de confiance de la part des justiciables, si on tient compte, comme l’a fait observer le Président Fontaneau, de l’évolution quantitative du contentieux qui ne cesse d’augmenter, et aussi du fait que plus de 90 % des affaires sont tranchées sans recours au juge départiteur, preuve s’il en est que des élus portant “des valeurs différentes mais connues” sont capables de faire œuvre commune au nom de l’idéal de justice.

19Il n’y a donc pas de remise en cause radicale du principe électif, dans les deux cas. L’offensive récente en faveur de l’échevinage ou de la “mixité” dans les tribunaux de commerce a été abandonnée par la nouvelle majorité politique, à la suite d’une vigoureuse défense du milieu. S’il reste un problème, ce serait celui du maintien de l’indépendance de l’élu vis-à-vis de ses électeurs : “Proximité mais pas promiscuité !”, selon la formule un tantinet provocante, reprise par le Professeur Corinne Saint-Alary-Houin.

  • 18 De préférence à l’organe disciplinaire créé en 1987 et composé exclusivement de hauts magistrats p (...)

20Pour pallier ce risque, les solutions sont connues ; elles ont été évoquées. La création d’un conseil national élu des juridictions consulaires est une revendication de la Conférence générale des Tribunaux de commerce. Le Président Jean Morin pense qu’une telle instance pourrait non seulement jouer un rôle consultatif auprès de la chancellerie, à l’instar du Conseil supérieur de la Prud’homie, mais aussi être chargée du contrôle des activités et de la discipline des magistrats consulaires18. Aux yeux de plusieurs intervenants, la limitation de la durée du mandat électif —ou du nombre de mandats— serait une mesure de nature à favoriser un renouvellement des juridictions professionnelles. Mais c’est surtout de l’élaboration d’un statut du juge élu que viendra la pérennisation du système, en suivant de préférence un standard européen. Il faudra revoir, sans doute, quelques valeurs devenues obsolètes, tel le bénévolat, car l’exercice de la démocratie a un coût. Les élections politiques ne sont-elles pas confrontées aux mêmes problèmes ?

21Dans la société internationale, le principe de l’élection joue apparemment un rôle important bien qu’à des degrés variables dans la légitimation des diverses cours instituées tout au long du siècle précédent. Leur doyenne, la Cour internationale de justice de La Haye, créée en 1920 à l’époque de la Société des Nations, tire sa légitimité d’un double vote de l’assemblée générale de l’ONU et du conseil de sécurité, comme l’a rappelé le Professeur Pierre-Marie Martin. Il en est de même des membres de la Cour européenne des droits de l’homme désignés par l’assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe (cf. la communication du Professeur Bertrand de Lamy) ou plus récemment encore des instances créées dans le cadre du processus d’émergence d’une justice pénale internationale. Selon Me Françoise Mathe, les membres de la nouvelle Cour pénale internationale (CPI) ont bien été élus par l’assemblée des représentants des États-parties au statut de Rome, mais selon un système si compliqué qu’il a fallu pas moins de 33 tours de scrutin, lors de la première élection, en février 2003. En revanche, les “juges communautaires” de la Cour de justice, comme du Tribunal de première instance tiennent leur pouvoir de la Commission européenne et le lien démocratique est un peu plus distendu, même s’il existe tout de même, comme l’a expliqué le Professeur Joël Molinier. L’actuel projet de constitution de l’Union européenne élaboré par la Convention européenne n’améliore pas fondamentalement la situation, puisqu’il reste des plus réduit : le Parlement ne serait à l’origine de la désignation que d’un membre sur sept d’un comité de personnalités chargé de sélectionner les candidatures de juges.

22À l’aune de la démocratie élective, que penser alors de la légitimité des membres des panels ou de l’instance d’appel qui forment l’organe de règlement des différends au sein de l’Organisation mondiale du commerce (OMC) ? Le Professeur Jean-Michel Jacquet souligne le manque de transparence qui préside à leur désignation par les États qui adhèrent à l’OMC. Mais à y regarder de plus près, tous les intervenants ont reconnu que même lorsqu’il est sacrifié au rituel électoral, le poids des États se manifeste dans des tractations diplomatiques, sur lesquelles il est bien difficile de lever le voile. Ici aussi, au-delà du mode de désignation, le statut du juge international, la durée et le renouvellement ou le non-renouvellement de son mandat, les garanties de son inamovibilité sont des facteurs importants de sa légitimité.

23Si l’on opère un retour vers l’ordre interne, on peut s’étonner que la légitimité démocratique des juridictions de droit commun n’ait guère fait l’objet de débat au cours de ces journées d’étude. N’y a-t-il vraiment rien à en dire ? Il s’agit pourtant, aussi bien dans l’ordre judiciaire que dans l’ordre administratif, des gros bataillons de juges, petits et grands. Ceux avec qui les citoyens ont le plus couramment affaire pour le meilleur ou pour le pire. Leur lien avec le principe électif existe, mais de manière très indirecte : il réside dans leur nomination par des autorités ou des instances elles-mêmes démocratiquement désignées. Mais le panorama historique, retracé par les Professeurs Michel Martin et André Cabanis, montre que cela n’a pas mis à l’abri la magistrature, ni des tentatives d’inféodation de la part du pouvoir politique, ni de dérives professionnelles nées en son sein.

  • 19 Selon un sondage sur “les Français et la justice - jugements et attente”, réalisé en 1997 par l’in (...)
  • 20 La seule étude relativement récente et publiée sur les origines socio-professionnelles porte sur l (...)

24Si le recours à l’élection paraît exclu19, il serait néanmoins souhaitable de réintroduire une onction démocratique plus ostensible dans le mode de nomination des magistrats. Des solutions ont été proposées, comme l’a rappelé le Professeur Jacques Krynen dans l’introduction du colloque. Par exemple, le Conseil supérieur de la magistrature pourrait être ouvert à des représentants de la société civile, à des élus nationaux et locaux. Pour refonder l’autorité judiciaire, un grand débat serait lancé devant l’opinion et pourrait donner lieu à un référendum portant sur une loi organique. Toute réforme donnant un nouveau souffle démocratique à des corps de juges, souvent tentés, face aux diverses pressions qui s’exercent sur eux, par un repliement protecteur, devrait être engagée. Et d’abord établir dans les prétoires une meilleure représentation de la diversité sociale et culturelle de la nation. Sans doute, la création d’un deuxième puis d’un troisième concours a permis d’élargir le cercle de recrutement des auditeurs de justice, de même que l’instauration de voies d’intégration directe par la loi organique du 25 février 1992 a ouvert les corps judiciaires non seulement à des professionnels du droit mais également à des hommes et des femmes ayant acquis une expérience dans diverses activités privées. Cependant, ces procédures, certainement positives, ont-elles modifié de manière significative la structure sociologique de la magistrature française ? Les études manquent pour répondre à cette question, qui devrait intéresser la recherche universitaire20.

25Le problème de la légitimité démocratique ne se pose pas avec moins d’acuité aux sommets de l’État. Les juges constitutionnels peuvent-ils se poser en “représentants” du peuple, comme le soutiennent certains exégètes de sa jurisprudence ? Les modalités actuelles de désignation des membres du Conseil constitutionnel paraissent en faire plutôt un champ clos de rivalités politiques pour temps d’alternance. En expert de la question, le Président Henry Roussillon a montré que des remèdes existaient, comme, par exemple, l’élection des membres par l’ensemble des deux chambres. Mais le Professeur Alain Lancelot, avec sa double expérience d’analyste de la chose publique et d’ancien membre du conseil a reconnu que les juges constitutionnels assumaient sans complexe l’origine politique de leur nomination et savaient, au besoin, pratiquer fort bien le “devoir d’ingratitude”.

B — Une capacité de maîtriser la complexité

26Comme l’a montré le sociologue Edgar Morin, le monde post moderne se caractérise par une complexification sans cesse croissante faite à la fois de spécialisation extrême et de globalisation. Placé par son office au point nodal des conflits, le juge est confronté à cette complexité et sa légitimité tient aussi beaucoup à sa capacité à y faire face. Dans tous les domaines, un même constat est revenu, comme un leitmotiv : les affaires à traiter exigent un niveau de spécialisation juridique de plus en plus élevé, en raison de la rapidité d’évolution des droits internes, des interactions avec les normes communautaires et internationales, de la mondialisation du droit.

  • 21 Sur le débat autour du CAJ, voir LAZEGA E. et MOUNIER L., Régulation conjointe et partage des comp (...)

27Sans doute le problème de la compétence ne se pose pas pour les juges des justices internationales ou des cours suprêmes qui sont tous, par définition, des experts de haut niveau. Pas plus qu’il n’existe dans les formations chargées de traiter des affaires très techniques ou sensibles, comme le “pôle financier” du tribunal de la Seine ou le groupe de juges parisiens chargés de la poursuite des actes de terrorisme. Mais il peut se poser pour les juges des tribunaux de droit commun et surtout pour les juges non professionnels. Le reproche d’incompétence a toujours été utilisé par les partisans de l’introduction de l’échevinage dans les tribunaux consulaires ou les conseils des prud’hommes. Ces juridictions ont pris conscience du déficit de légitimité qu’elles encourraient, et le Président Raibaut, comme le Professeur Corinne Saint-Alary-Houin d’une part et Mme Isabelle Desbarats de l’autre, ont insisté sur les efforts consentis pour améliorer la formation des juges élus, plus avancés du côté consulaire avec la création dès 1989 du Centre d’étude et de formation des juges consulaires (CEFJC) et son partenariat avec l’ENM, que du côté prud’homal entravé par le paritarisme syndicats-organisations patronales. Faut-il aller plus loin encore et exiger des candidats, voire des élus un “certificat d’aptitude à juger”, comme cela est déjà envisagé depuis 2002 au tribunal de commerce de Paris ? Une telle évolution serait de nature à couper court au reproche d’incompétence, mais peut faire courir le risque d’un conflit de légitimité avec le principe de l’élection21.

  • 22 Il faut noter que les conseillers administratifs sont astreints par leur statut à une “mobilité” e (...)
  • 23 BOIGEOL A., La magistrature " hors les murs ", Analyse de la mobilité extra-professionnelle des ma (...)

28Mais l’art de bien juger n’est pas fait exclusivement de savoirs juridiques et de techniques procédurales ; il faut au juge une connaissance suffisante des milieux sur lesquels il doit exercer sa mission et de l’environnement social et économique des affaires qu’il a à traiter. Le déficit serait cette fois plutôt du côté des juges professionnels. N’a-t-on pas critiqué la nomination de jeunes gens, frais émoulus de l’École de Bordeaux dans des postes de juge aux affaires familiales ou dans des cabinets d’instruction de ressorts difficiles ? Traitant des tribunaux administratifs, le Président Thurière a expliqué que des moyens très simples pouvaient permettre de sortir le juge de sa tour d’ivoire, si tant est qu’il ait envie de s’y enfermer. Les magistrats des juridictions administratives sont, en effet, sollicités de participer, dans le cadre de leurs fonctions, à de nombreuses instances professionnelles ou à des commissions parajudiciaires qui sont autant de lieux de contacts avec les réalités sociales22. Cet exemple pourrait inspirer les magistrats de l’ordre judiciaire qui ont moins d’occasions de rompre de cette manière un éventuel risque d’isolement et que leur habitus professionnel n’encourage guère, comme l’a montré une étude sur leur mobilité : à peine 10 % des effectifs du corps judiciaire a exercé des fonctions extra-judiciaires23.

  • 24 Dans les TBR, les assesseurs sont élus et appartiennent dans le collège des fermiers nécessairemen (...)
  • 25 Enquête de satisfaction auprès des usagers de la justice réalisée par l’Institut Louis Harris pour (...)

29Les tribunaux gagneraient enfin en légitimité s’ils s’ouvraient davantage à des citoyens capables d’y faire entrer l’écho d’une expérience concrète de la vie. Cette entrée ne devrait pas se faire comme la récente réforme en trompe l’œil des “juges de proximité” dont la création hâtive et mal pensée ne suscite que des réserves, mais plutôt comme une sorte d’échevinage à rebours. Aux côtés de juges de carrière, il faudrait introduire davantage d’assesseurs qui ne seraient pas exclusivement des personnalités qualifiées, comme c’est le cas, depuis longtemps, dans certaines instances spécialisées comme les tribunaux paritaires des baux ruraux ou les tribunaux pour enfants24. De simples citoyens pourraient être appelés à siéger dans des juridictions de droit commun, à commencer par les tribunaux correctionnels. D’autres pays comme l’Allemagne en font l’expérience et l’idée rencontre l’adhésion d’une large majorité des justiciables français, ainsi que le montre un sondage réalisé en mai 2001, pour la Mission de recherche Droit et Justice25.

30L’institution judiciaire est-elle prête à en accepter le principe ? Le Professeur Roujou de Boubée a montré que dans le cadre des cours d’assises, la plénitude de compétence du jury n’a été reconnue que tardivement et non sans réticences de la part des magistrats de carrière. Pourtant, l’intéressant témoignage versé au débat par le Premier Président Pech montre qu’en général les jurés font preuve d’une grande responsabilité dans l’exercice de leur mission. Il est arrivé que les observations de bon sens d’un juré aient des effets déterminants sur la décision rendue et la participation à un délibéré de Cour d’assises est, selon sa propre expression, “une extraordinaire école d’éducation civique”, aussi bien pour les jurés que pour les magistrats.

C — Une nouvelle légitimité fonctionnelle en discussion

31Si les citoyens aspirent à se reconnaître dans leurs juges et même à partager avec eux la terrible fonction de juger, les juges, de leur côté, recherchent aujourd’hui à étendre leur office. Traditionnellement chargés d’appliquer et d’interpréter la loi, les juges se voient volontiers en diseurs de droit, et, dans tous les ordres juridictionnels, prétendent jouer un rôle de plus en plus actif et autonome dans la production des normes. Cette aspiration à une nouvelle légitimité fonctionnelle au nom de la défense de l’intérêt général a été soulignée par plusieurs intervenants ; elle accompagne un constat général selon lequel le légicentrisme craque aujourd’hui de toutes parts. Le culte de la loi est moribond et le juge se fait législateur. Qu’ils soient un motif de déploration ou de satisfaction secrète, les faits sont là. Le Professeur Corinne Mascala a montré les libertés que prend le juge pénal face aux infractions d’affaires, au grand dam, par exemple, des fauteurs d’abus de biens sociaux, dont l’incrimination et le régime de la prescription sont interprétés et appliqués contra legem au nom de l’efficacité de la répression. Le Professeur Jean-Jacques Barbièri a renchéri à l’aide de nombreux exemples pris dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation, mais en soulignant que les avancées juridiques et les audaces normatives n’évitaient pas toujours l’écueil d’un certain émiettement des solutions ou le risque de contradictions au sein même de la haute juridiction.

32Des constatations pratiquement symétriques ont été faites par le Professeur Jean-Pierre Théron et le Président Thurière pour les juridictions administratives. Certes, le Conseil d’État a une vieille pratique de la production normative. Comme chacun le sait, des pans entiers du droit administratif sont des créations prétoriennes. Mais les tribunaux administratifs se sont, eux aussi, émancipés et n’ont plus rien à voir avec les anciens conseils de préfecture. Même s’il existe encore quelques zones d’ombre ou “de petits arrangements” avec le gouvernement sur quelques types d’actes, le juge administratif se fait une haute idée de l’État de droit et dispose de toute une panoplie de moyens de contrôle pour soumettre l’État au droit, quitte à forcer parfois la lettre des textes. Quant au Conseil constitutionnel n’a-t-il pas été suspecté d’usurper le pouvoir constituant dans sa manière de bâtir le fameux “bloc de constitutionnalité”, à partir de 1971 ? Le Président Roussillon a tenu à l’en disculper, tout en marquant sa méfiance pour certaines théories en vogue sur l’interprétation des textes juridiques.

33Le débat suscité par ces contributions a été des plus intéressants avec notamment les interventions de Mme le haut conseiller Foulon et de Me Louis Boré, avocat aux conseils. Quoi que l’on pense de la cohérence des décisions jurisprudentielles ou des risques que pourrait faire courir un hypothétique gouvernement des juges, auquel la culture juridique française reste encore réfractaire, l’accord semble se faire sur le constat d’une insuffisante qualité du travail législatif et d’un certain manque de courage des politiques quand ce n’est pas leur perméabilité aux influences d’intérêts catégoriels qui est en cause. Les exemples récents ne manquent pas, de la décision du Conseil d’État qui depuis 1989 tentait de contenir la pression d’intégrismes religieux sur la question du port du voile à l’école, en l’absence d’intervention du législateur, jusqu’à la célèbre jurisprudence de l’arrêt Perruche, accordant une indemnisation à l’enfant né handicapé, dont les effets ont été bloqués par la loi du 4 mars 2002, qui a toutes les allures d’une mesure de protection des intérêts du corps médical et des compagnies d’assurances. Les juges sont en première ligne pour faire face aux défis que soulèvent des changements sociaux de plus en plus rapides. Peut-on leur reprocher d’essayer d’en tirer une nouvelle légitimité en prenant de vitesse le législateur ?

34Certains verront peut-être dans cette attitude une sorte de fuite en avant, car, comme l’a fait observer le Président Bézard, les juges nationaux sont eux-mêmes soumis à de nouvelles contraintes. Il y a, d’une part, le “grignotage” de leurs compétences que leur font subir les nombreuses “autorités administratives indépendantes” qui ne cessent de proliférer mais dont la légitimité n’est guère mieux établie. Il y a, d’autre part, l’obligation qui leur est faite de respecter les normes issues des traités internationaux, des directives européennes et de la jurisprudence des juges communautaires ou de la CEDH. La remarque a été faite par plusieurs intervenants : c’est là un puissant facteur de déstabilisation des juges nationaux, surtout si “l’activisme” ou “l’unilatéralisme”, dont fait parfois preuve la Cour de justice des communautés entraînait une dénaturation trop brutale des particularismes nationaux. La réponse aux enjeux et aux risques que soulève le processus d’intégration européenne repose pour une bonne part dans le métissage raisonné des différents systèmes juridiques. Tous les juges, petits ou grands, ont donc un rôle essentiel à jouer, avec le soutien de la communauté des juristes et en respectant les valeurs démocratiques, dans la production d’un ius commune pour le XXIe siècle. Telle est désormais la condition de leur légitimité et de l’indispensable confiance qui leur est due. Car, comme le disait déjà Anselme Popinot, le juge intègre de la Comédie humaine : “se défier de la magistrature est le commencement de la dissolution sociale”.

Notes

1 VARAUT J.-M., Faut-il avoir peur des juges ? Paris, Plon, Tribune libre, 2000, p. 88.

2 BURGELIN J.-F. et LOMBARD P., Le procès de la justice, Paris, Plon, 2003, 139-141.

3 GARAPON A., Le gardien des promesses, Paris Odile Jacob, 199, p. 22-27.

4 CASAMAYOR (S. Fuster), Les juges, Paris, Ed. du Seuil, 1ère édition 1956. L’œuvre de ce magistrat est à relire et notamment son remarquable Combats pour la Justice, Paris, Le Seuil, 1968.

5 Voir sur l’ensemble de la question : KRYNEN J., dir., L’élection des juges, Etude historique française et contemporaine, Paris, PUF, 1999, “avant-propos”, p. 7-20.

6 L’expression est de Thouret, un des principaux artisans de la réforme (24 mars 1790, Arch. parl. T. XII, p. 345). Sur les débats de 1790 et l’application de la réforme judiciaire, voir la mise au point de MÉTAIRIE G., “L’électivité des magistrats judiciaires en France entre Révolution et monarchies (1789-1814)”, L’élection des juges, op. cit., p. 20-65, et pour un exemple : DANDINE H., “Les élections judiciaires en Haute-Garonne”, ibid. p. 67-111.

7 ROYER J.-P., Histoire de la justice en France, Paris, PUF, 3e éd. 2001, p. 453, 541, 637-639.

8 Association française pour l’histoire de la Justice, La justice en ses temples, regards sur l’architecture judiciaire en France, Poitiers, Brissaud, 1992.

9 FARCY J.-Cl., Magistrats en majesté, les discours de rentrée aux audiences solennelles des cours d’appel (XIXe-XXe siècles), Paris, CNRS éd., 1998.

10 POUMARÈDE J., “L’élection des juges en débat sous la IIIe République”, L’élection des juges, op. cit., p. 115-136.

11 C’est pour éviter un retour de l’idée de l’élection que le député radical Etienne Flandin fit adopter par la Chambre, le 30 juin 1906 et sous la forme d’une “cavalier budgétaire”, un amendement sur un “contrôle de capacité professionnelle” des candidats aux fonctions judiciaires, que le garde des sceaux Sarrien se chargea de transformer en règlement d’administration publique, cf. ROYER J.-P., ouv. cité, p. 660.

12 ROUSSELET M., La magistrature sous la monarchie de Juillet, Paris, Sirey, 1937, p. 155 et s.

13 Arch. Nat. BB30 535, Travaux préparatoires du projet de loi sur l’organisation judiciaire, 1841-1842, consultation des cours, p. 203.

14 Le projet de réforme judiciaire élaboré par Marie, le garde des sceaux du gouvernement Cavaignac, écarte expressément l’idée du concours et du noviciat judiciaire, Moniteur univ., 22 oct. 1848, p. 2938-2942.

15 Sur l’action menée par Jules Dufaure, voir : POUMARÈDE J., “Jules Dufaure et les premiers concours de la magistrature (1875-1878)”, Mélanges en hommage au professeur Jean-Pierre Royer, Lille, (à paraître en 2004).

16 Sur les controverses qui, après la Libération, ont agité la magistrature et l’opinion publique sur l’opportunité de changer le mode de formation des magistrats, voir : BOIGEOL A., “Histoire d’une revendication : l’Ecole de la magistrature, 1945-1958”, Vaucresson, Cahiers du CRIV, no 7, 1989.

17 CASAMAYOR, op. cit., p. 112.

18 De préférence à l’organe disciplinaire créé en 1987 et composé exclusivement de hauts magistrats professionnels.

19 Selon un sondage sur “les Français et la justice - jugements et attente”, réalisé en 1997 par l’institut CSA pour le GIP “Mission Recherche Droit et justice”, 14 % des Français citent comme priorité l’élection des juges “à l’américaine”.

20 La seule étude relativement récente et publiée sur les origines socio-professionnelles porte sur les magistrats de la Cour de cassation et sur les chefs de cours d’appel : BANCAUD A., La haute magistrature judiciaire entre politique et sacerdoce ou le culte des vertus moyennes, Paris, LGDJ, coll. Droit et Société, 1993.

21 Sur le débat autour du CAJ, voir LAZEGA E. et MOUNIER L., Régulation conjointe et partage des compétences entre les juges du Tribunal de commerce de Paris, Rapport de recherche réalisée avec le soutien du GIP “Mission de Recherche Droit et Justice”, juillet 2003, p. 93-97.

22 Il faut noter que les conseillers administratifs sont astreints par leur statut à une “mobilité” en cours de carrière, ce qui n’est pas le cas des magistrats de l’ordre judiciaire.

23 BOIGEOL A., La magistrature " hors les murs ", Analyse de la mobilité extra-professionnelle des magistrats, Institut d’histoire du temps présent (CNRS), Rapport pour la Mission de recherche Droit et Justice, avril 1998.

24 Dans les TBR, les assesseurs sont élus et appartiennent dans le collège des fermiers nécessairement à la profession agricole ; les assesseurs des TPE sont nommés et socialement typés (53 % de cadres supérieurs, 23 % de professions intermédiaires, 7 % d’employés), cf. LORVELLEC S., MOULEVRIER P., RÉTIÈRE J.-N., SUAUD Ch., La volonté de juger, Monographies croisées de plusieurs juridictions : profil sociaux et postures de leurs juges non-professionnels, Rapport au GIP “Mission de recherche Droit et Justice”, 2003, p. 3-13.

25 Enquête de satisfaction auprès des usagers de la justice réalisée par l’Institut Louis Harris pour la Mission de recherche Droit et Justice, mai 2001 (http://www.gip-recherche-justice.fr). La participation des citoyens dans les jugements rendus par le tribunal correctionnel est approuvée par 66 % des Français ; 42 % souhaitent qu’ils soient tirés au sort, 39 % sélectionnés et 18 % élus.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2004

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