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La légitimité des juges

 | 
Jacques Raibaut
, 
Jacques Krynen

IIIe partie. Des juges du dehors

La légitimité du juge européen des droits de l’homme

Bertrand de Lamy

Texte intégral

1La Cour EDH suscite les réactions les plus variées.

  • 1 V. HAÏM, “Faut-il supprimer la Cour européenne des droits de l’homme ?”, D., 2001, doct. p. 2988.
  • 2 FLAUSS J.-F., “Faut-il transformer la Cour européenne des droits de l’homme en juridiction constit (...)

2Certains auteurs se demandent : “Faut-il supprimer la Cour européenne des droits de l’homme ?”1 tandis que d’autres s’interrogent “Faut-il transformer la Cour européenne des droits de l’homme en juridiction constitutionnelle ?”2.

3Pour les premiers, le juge européen des droits de l’homme est un juge venu d’ailleurs ignorant nos traditions juridiques, remettant en cause notre jurisprudence ou montrant du doigt notre législation au nom de concepts flous. Pour les seconds, ce même juge élabore un droit commun européen garantissant la démocratie en Europe.

4Dans les deux cas, c’est de la légitimité de ce juge dont il est question.

5Le terme de “légitimité” est fuyant. S’il a la même étymologie que “légalité”, les deux mots ne sont pas, pour autant, synonymes.

  • 3 Dictionnaire historique de la langue française, Dictionnaire le Robert, 3ème éd. 2000, sous la dir (...)

6L’adjectif “légitime” est apparu, semble-t-il, dans la langue française avant le nom “légitimité” pour désigner, couramment au XVIe siècle, ce qui est “juste, justifié par le bon droit”, s’opposant à “légal”. Il indique l’existence d’un droit supérieur pouvant ne pas coïncider avec le droit positif. Le terme de “légitimité” est, sans doute plus tardif, signifiant “qualité de ce qui est juste” et fait partie au XVIIIe siècle de la terminologie politique3.

7La légitimité renvoie à la question du bien-fondé du pouvoir, à ce qui confère au pouvoir sa justification et sa validité. La légitimité d’un pouvoir peut tenir à son origine, mais également à son exercice.

  • 4 CORNU G., Vocabulaire juridique, Association Capitant, PUF, 4ème éd., 2003.

8Le vocabulaire juridique de l’Association Capitant connaît le terme “légitimité” : “conformité d’une institution à une norme supérieure juridique ou éthique, ressentie comme fondamentale par la collectivité qui fait accepter moralement et politiquement l’autorité de cette institution ; ne pas confondre avec légalité”4.

9Le juge européen des droits de l’homme est le gardien d’une norme supérieure juridique et éthique ressentie comme fondamentale dans l’espace européen. Ce rôle poserait sa légitimité, si du moins on entend le terme “légitimité” au sens fonctionnel, renvoyant à l’étude de l’action du juge.

10Mais en amont se pose tout de même une autre question : qui est ce juge européen ? comment est-il nommé ? quel est son statut ? La légitimité est envisagée ici sur un plan institutionnel.

I — LA LÉGITIMITÉ INSTITUTIONNELLE DU JUGE EUROPÉEN DES DROITS DE L’HOMME

11Qui t’a fait juge ? L’interrogation prend une importance toute particulière lorsqu’il s’agit de désigner le juge se présentant comme le gardien de la démocratie en Europe, celui qui peut contraindre un État à modifier sa loi, expression de la volonté générale.

12Sans se livrer à une étude exhaustive de la légitimité institutionnelle du juge de la Cour de Strasbourg, trois points de discussion peuvent être rapidement abordés.

13En premier lieu, le mode de désignation de ces juges est une question épineuse, à tort peu connue, alors qu’elle est au cœur même de tout débat sur la légitimité.

14Le juge de la Cour européenne des droits de l’homme est élu par l’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe à la majorité des voix exprimées sur une liste de trois candidats présentée par chaque partie contractante.

  • 5 VALTICOS N., “Quels juges pour la prochaine Cour européenne des droits de l’homme ?”, Mélanges Eis (...)

15Si le principe de l’élection n’est pas discuté par les auteurs, la question du choix des candidats par les États suscite plus de réserves et d’interrogations5.

  • 6 On préférerait que les juges réunissent les conditions requises pour l’exercice de hautes fonction (...)

16Dans le texte de la Convention l’article 21 précise seulement “Les juges doivent jouir de la plus haute considération morale et réunir les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires ou être des jurisconsultes possédant une compétence notoire”6.

  • 7 Assemblée parlementaire, doc. 9963 du 7 octobre 2003, “Candidats à la Cour européenne des droits d (...)

17La sélection des candidats relève des États et, dans la majorité des cas, n’est régie par aucune règle. Les instances européennes souhaitent aujourd’hui que ces procédures répondent à des “normes de transparence et d’impartialité” et soient appliquées harmonieusement à peine de quoi les listes de candidats ne seraient pas prises en considération7. Il convient notamment, demandent les autorités européennes, que les trois candidats soient de niveau semblable pour que l’égalité des chances devant le vote de l’Assemblée parlementaire soit préservée et que, par délicatesse, la liste soit établie par ordre alphabétique et non par ordre de préférence.

  • 8 Assemblée parlementaire : Directive no 519, 1996 ; Directive no 558, 1999.

18L’Assemblée parlementaire du Conseil de l’Europe a demandé à la sous-commission de la commission des questions juridiques et des droits de l’homme, d’examiner les candidatures et de vérifier la présence de candidats des deux sexes8.

  • 9 Résolution no 1082, 1996. Le curriculum vitae a été modifié par la résolution no 1200, 1999.

19Cette sous-commission réclame aux candidats un curriculum vitae répondant à un modèle défini9 et les auditionne. Elle communique ensuite ses conclusions à l’Assemblée parlementaire avant le vote.

20Pour rationaliser la procédure de sélection, il conviendrait certainement que plusieurs questions soient abordées :

  • Ne faudrait-il pas que ces candidats soient sélectionnés nationalement par une commission indépendante dont la composition devrait, bien entendu, être précisée10 ?
  • Ne devrait-il pas y avoir un appel public à candidatures comme au Royaume-Uni11 ?
  • Ne faudrait-il pas s’assurer que les candidats viennent d’horizons professionnels divers ? Si les magistrats nationaux et les professeurs de droit sont bien présents à la Cour de Strasbourg, les avocats restent peu nombreux.
  • Enfin, est-il besoin de le préciser, il convient que les candidats aient manifesté un intérêt suffisant pour les droits de l’homme, voire aient une expérience dans ce domaine.

21Il est tout de même surprenant que le choix des juges européens, non seulement, ne soit pas harmonisé au niveau européen, mais encore demeure entouré d’un certain mystère dans plusieurs États. La transparence de la désignation des candidats, leur représentativité ne participent-elles pas directement de la légitimité de ce juge, garant de l’indépendance et de l’impartialité des juges nationaux ?

22En second lieu, la durée du mandat du juge européen devrait également retenir l’attention. Loin d’être une question annexe, elle peut être un enjeu d’indépendance.

23Les juges de la Cour de Strasbourg sont élus pour 6 ans et sont rééligibles.

24Ces deux points peuvent être discutés.

  • 12 VALTICOS N., op cit., Assemblée parlementaire, doc no 8887, 6 nov. 2000, Rapport de la Commission (...)

25Tout d’abord, la durée du mandat, est peut-être un peu brève. On peut craindre, en effet, que le juge nommé à la Cour de Strasbourg n’ait pas le temps de s’installer véritablement dans son rôle de juge européen et ait le sentiment d’être un juge national détaché. D’autant que la possibilité de réélection sera théorique dans bien des cas compte tenu de la limite d’âge des juges européens qui est de 70 ans12. La durée d’exercice des fonctions est un gage d’indépendance.

26Ensuite, la possibilité de réélection est-elle une bonne chose ? Dans certains cas, les États qui ne sont pas satisfaits de leur juge, peuvent refuser de le présenter pour une réélection et conservent ainsi sur lui une certaine emprise.

27Pour assurer une meilleure indépendance du juge européen, peut-être faudrait-il revenir à un mandat de 9 ans, comme c’était le cas avant 1998, sans possibilité de réélection ?

  • 13 Pour une étude plus complète : MARGUENAUD J.-P. et LANGENIEUX A., “De l’impartialité et de l’indép (...)

28L’indépendance et l’impartialité du juge européen des droits de l’homme doivent, enfin, retenir l’attention13. Il y va non seulement de la légitimité de ce juge, mais encore de sa crédibilité.

  • 14 Les juges en exercice bénéficient des privilèges et immunités prévus par l’article 40 du statut du (...)

29Les juges bénéficient d’un statut assurant leur indépendance en particulier à l’égard de leur État d’origine, mais aussi à l’égard de la Cour, ils ont ainsi la possibilité d’exprimer une opinion dissidente ou concordante à la suite d’un arrêt dont ils ne partagent pas la solution ou la motivation14.

  • 15 La décision est prise à la majorité des 2/3 des juges élus, après audition de l’intéressé.

30Le Règlement de la Cour prévoit que les juges “ne peuvent exercer aucune activité politique ou administrative ni aucune activité professionnelle incompatible avec leur devoir d’indépendance et d’impartialité, ou avec la disponibilité requise pour une activité exercée à plein temps”, un juge qui n’offrirait plus ces garanties peut être révoqué par un vote de la Cour en session plénière15.

  • 16 LAMBERT P., “Les juges ad hoc à la Cour européenne des droits de l’homme”, RTDH, 1999, p. 479 et s (...)

31Quant à l’impartialité, sachant l’attachement de la Cour de Strasbourg à l’article 6 de la Convention, on serait étonné qu’elle ne réponde pas elle-même à toutes les exigences. Pourtant, on remarquera que selon l’article 27 de la Convention “le juge élu au titre d’un État partie au litige est membre de droit de la Chambre et de la Grande Chambre (…)”, ce qui permet au juge français de connaître de toutes les affaires mettant en cause la France. Sans doute, les juges siègent-ils à la Cour à titre individuel (art. 21 de la Convention), mais l’art. 27 est-il bien un modèle pour une juridiction si sensible aux apparences lorsqu’il s’agit d’impartialité ? Et que dire du remplacement ponctuel du juge élu par “une personne qui siège en qualité de juge” et qui sera désignée par l’État16 ? Il est ainsi permis à un État en cause de désigner l’un de ses juges. La légitimité de ce juge qui n’a pas été élu ne peut-elle être discutée ?

  • 17 art. 27, § 3, Conv. EDH.

32Plus étonnant, encore, lorsqu’une affaire, déjà jugée, est ensuite soumise à la Grande Chambre de la Cour, le président de la Chambre ordinaire ainsi que le juge qui avait siégé au titre de l’État poursuivi font partie de la Grande Chambre et connaissent, par conséquent, une seconde fois de la même affaire17.

33Au final, la légitimité institutionnelle du juge européen des droits de l’homme pourrait être mieux assise. Les défauts relevés dans le dernier point peuvent même finir par ressurgir sur sa légitimité fonctionnelle, c’est-à-dire sur sa prise de décision.

II — LA LÉGITIMITÉ FONCTIONNELLE DU JUGE EUROPÉEN DES DROITS DE L’HOMME

34La légitimité fonctionnelle implique une décision motivée s’adressant tant aux requérants qu’aux États et la prise en compte de différentes considérations permettant d’être acceptée par eux. C’est l’action du juge qui est ici étudiée et qui peut être envisagée sous trois angles.

35Tout d’abord, le juge européen n’ignore pas les droits nationaux. Il s’agit pour lui d’un élément important de sa prise de décision, mais non, cependant, d’un élément unique.

36La prise en compte, voire l’influence, que peuvent jouer les droits internes est moins étudiée que celle exercée par la jurisprudence de la Cour de Strasbourg sur le droit interne, elle est pourtant réelle et, sans doute, double :

  • 18 Notamment cet adage anglais “Justice must not only be done, it must be seen to be done”.
  • 19 Cour EDH, 14 mai 1989, Hauschildt/Danemark, § 48 : “L’élément déterminant consiste à savoir si les (...)
  • 20 Cour EDH, 6 juin 2000, Morel/France, D., 01, JP, p. 1610, NIBOYET M.-L. : “… le simple fait, pour (...)

37— les droits internes servent tout d’abord, parfois, au juge européen à définir des dispositions conventionnelles. Un exemple significatif est celui de l’impartialité fonctionnelle. Le juge européen a adopté ici une conception stricte fondée sur l’apparence : un juge ayant déjà connu d’une affaire ne peut en connaître à nouveau. Cette approche de l’impartialité était marquée par l’influence anglo-saxonne18. À partir de 198919, la Cour de Strasbourg tempère cette jurisprudence, trop rigide, pour adopter une démarche plus réaliste consistant à dépasser les apparences pour examiner concrètement la nature de l’examen d’une affaire par un juge et décider s’il y a là un risque de préjugement heurtant la notion même “d’impartialité”. Cette évolution jurisprudentielle marque un recul de l’influence des conceptions anglo-saxonnes et une meilleure prise en compte, en particulier, du droit français20. D’où l’intérêt d’utiliser la Convention dans les procédures internes en motivant les décisions de compatibilité ou d’incompatibilité de nos dispositions nationales avec les exigences conventionnelles.

  • 21 Pour un exemple : Crim 4 sept. 2001, D., 2002, somm p. 1794 et la note ; JCP G, 2001, II, 10623, c (...)

38Les décisions internes sont des sources de réflexion pour le juge européen ; avoir recours à la Conv. ESDH ce n’est pas systématiquement se détourner du droit français mais avoir le souci d’aider le juge européen à prendre sa décision et apporter un éclairage mettant, éventuellement, en lumière des spécificités juridiques locales dont ce juge pourrait ne pas saisir les raisons. Ce dialogue des juges est indispensable pour que le droit français contribue à façonner utilement les concepts européens. Il ne faut pas pour autant que le juge national développe un complexe du “toujours plus”, écartant toute disposition jugée suspecte dans la hantise d’une éventuelle condamnation par la Cour de Strasbourg21. Dialoguer, c’est avant tout argumenter, y compris pour s’opposer.

  • 22 Cour EDH, 26 avril 1979, Sunday Times/RU.
  • 23 Cour EDH, 28 nov 1984, Rasmussen/Danemark, § 40.
  • 24 Cour EDH, 26 fév 2002, Frette/France, § 40 et 41 : PETTITI L.-E., “Réflexions sur les principes et (...)

39— les droits internes sont également un élément permettant de déterminer l’ampleur de la marge d’appréciation accordée aux États. Dans l’arrêt Sunday Times22, la Cour a dit qu’elle ne peut “négliger les caractéristiques de fond et de procédure des droits internes respectifs”. Et on constate que la juridiction européenne relève “la présence ou l’absence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États”23. Lorsqu’il y a en Europe une convergence des droits nationaux sur une question donnée, le juge européen opèrera un contrôle plus étroit que lorsque ces droits sont divergents. Récemment encore, la Cour a rappelé sa position : “L’étendue de la marge d’appréciation varie selon les circonstances, les domaines et le contexte ; la présence ou l’absence d’un dénominateur commun aux systèmes juridiques des États contractants peut constituer un facteur pertinent à cet égard”24. Les positions du juge européen naissent, parfois, des mouvements convergents des droits nationaux. Il y a ici la satisfaction pour des juges et des législateurs des différents États de voir leurs conceptions entrer dans la jurisprudence européenne, ce qui conforte la légitimité des uns et des autres. Le pouvoir du juge européen ne saurait être accepté s’il était totalement détaché des évolutions juridiques locales. Devant une question particulièrement délicate, le juge européen doit s’effacer et laisser aux autorités nationales, directement en prise avec les réalités factuelles, le soin d’avancer des solutions dont il pourra s’inspirer.

  • 25 SUDRE F., ouvrage collectif Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, PUF, 1e (...)

40La marge d’appréciation est un mécanisme essentiel parce qu’il vise “à concilier la définition d’une norme commune en matière de droits de l’homme et la sauvegarde du pluralisme juridique”25.

41Il y a bien la place en Europe pour un pluralisme juridique ordonné, contrôlé par le juge de Strasbourg. Le mouvement d’influence entre le juge européen et les juges nationaux est réciproque, même si ce phénomène est plus diffus : il y a une possibilité d’importation du droit national dans la jurisprudence de la Cour européenne.

  • 26 Préambule de la Conv. EDH : “Réaffirmant leur profond attachement à ces libertés fondamentales qui (...)
  • 27 Cour EDH, 9 oct. 1979, Airey/Irlance, § 24.
    Pour une étude de cette construction jurisprudentielle  (...)
  • 28 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx/Belgique, § 41.
  • 29 Pour ne prendre qu’un exemple, citons l’affaire Burghart/Suisse, 22 fév 1994, rattachant le droit (...)
  • 30 HATTON et autres, Cour EDH, 8 juillet 2003, RU, § 97.

42Le deuxième point relatif à la légitimité fonctionnelle est le plus important parce qu’ici réside le cœur de la légitimité du juge européen des droits de l’homme : ce juge fait primer les valeurs dont il est le gardien sur toute autre considération26. Son rôle même est le principal pilier de sa légitimité. Il qualifie la Convention “d’instrument constitutionnel de l’ordre public européen” et répète que “La Convention a pour but de protéger des droits non pas théoriques ou illusoires mais concrets et effectifs”27, et “doit s’interpréter à la lumière des conditions d’aujourd’hui”28. Ces soucis d’efficacité et d’actualisation poussent le juge européen à une audace créative le faisant quitter des yeux le texte de la Convention pour chercher un esprit dont il est, parfois, lui-même l’inventeur au risque de diluer, voire de discréditer, la catégorie des droits fondamentaux29. La Cour cherche à ce que sa décision prenne en compte les évolutions juridiques, économiques et sociales nationales, mais son contrôle la conduit, parfois, à remettre en cause des politiques législatives nationales et on peut s’interroger sur sa légitimité démocratique pour aborder de telles questions. D’autant que le contrôle exercé par le juge de Strasbourg est subsidiaire comme il le rappelle parfois lui-même : “Les autorités nationales jouissent d’une légitimité démocratique directe et, ainsi que la Cour l’a affirmé à maintes reprises, se trouvent mieux placées que le juge international pour se prononcer sur les besoins et contextes locaux. Lorsque des questions de politique générale se trouvent en jeu, sur lesquelles de profondes divergences peuvent raisonnablement exister dans un État démocratique, il y a lieu d’accorder une importance particulière au rôle du décideur national”30.

  • 31 GRIDEL J.-P., “Déclin et spécificités françaises et éventuel retour d’un droit commun européen”, D(...)

43Cette recherche d’efficacité conduit à ne pas démissionner devant d’autres juges, eux aussi garants de ces valeurs, et à construire un droit commun européen31 au prix, il est vrai, de conflits de normes dont les droits fondamentaux ne sortent pas systématiquement grandis, donnant l’impression que leur définition et leur champ varient selon le juge auquel on s’adresse.

  • 32 Cour EDH, 30 janvier 1998, Parti communiste unifié de Turquie/Turquie, RTDH, 1999, p. 301, DUARTE (...)
  • 33 Cour EDH, 28 oct 1999, ZIELINSKI, PRADAL et GONZALEZ/France : “Avec la Commission, la Cour estime (...)

44Désormais, le Conseil constitutionnel n’a plus le dernier mot en matière de protection des droits fondamentaux. Dans l’arrêt Parti communiste unifié de Turquie32, la Cour explique qu’elle “ne fait aucune distinction quant au type de normes ou de mesures en cause et ne soustrait aucune partie de la juridiction des États membres à l’empire de la Convention. C’est donc par l’ensemble de leur juridiction —laquelle, souvent, s’exerce d’abord à travers la Constitution— que lesdits États répondent de leur respect à la Convention”. Et la France a été condamnée en 1999, pour une loi de validation jugée contraire à l’article 6 de la Convention, alors que le Conseil constitutionnel saisi de ce texte ne lui avait trouvé aucun vice33.

  • 34 Senator Lines GmgH/les 15 États membres de l’Union européenne, no 56672/00.
  • 35 Cour EDH, Matthews/RU, 18 fév. 1999, requête no 24833/94, § 32 ; RTDCiv., 1999, p. 918, MARGUENAUD (...)
  • 36 Cour EDH, 4 juillet 2000, décision sur la recevabilité, Société Guérin Automobiles contre les 15 É (...)
  • 37 Cour EDH, 15 nov 1996, Cantoni/France, RTDH, 1997, p. 685, SPIELMANN D.

45Les hypothèses de conflits existent également avec le droit communautaire. Si les Communautés n’ont pas adhéré à la Convention, les États membres de l’Union ont signé ce texte et un requérant a alors eu l’idée de poursuivre les 15 États membres de l’Union devant la Cour de Strasbourg pour se plaindre d’une violation de l’article 6 de la Convention commise, selon lui, par les organes communautaires. Cette requête, en attente d’une décision de recevabilité, peut dérouter puisqu’elle tend à faire reconnaître une responsabilité collective des États pour des agissements accomplis par des organes parfaitement autonomes34. Néanmoins, dans l’affaire Matthews/RU, le juge européen des droits de l’homme a expliqué que “les actes de la Communauté européenne ne peuvent être attaqués en tant que tels devant la Cour, car la Communauté en tant que telle n’est pas Partie contractante. La Convention n’exclut pas le transfert de compétences à des organisations internationales, pourvu que les droits garantis par la Convention continuent d’être reconnus. Pareil transfert ne fait donc pas disparaître la responsabilité des États membres”35. Plusieurs fois déjà des requérants ont assigné devant la Cour de Strasbourg les 15 États de l’Union et si les requêtes ont été jugées irrecevables, le juge des droits de l’homme a pris soin de ne jamais fonder cette irrecevabilité sur une question de compétence personnelle36. La Cour européenne des droits de l’homme contrôle la conventionnalité des actes nationaux d’application du droit communautaire dérivé37 comme originaire. Cette juridiction se positionne ainsi comme un juge constitutionnel européen. Est-elle toujours légitime dans ce rôle ? La confrontation des deux juges européens est un enjeu de la construction européenne de demain.

46Non content de ne pas être soumis à une autorité souveraine, le juge européen des droits de l’homme émancipe le juge national en lui reconnaissant une légitimité supra nationale, ce qui conforte son propre rôle, et constitue la troisième facette de sa légitimité fonctionnelle.

  • 38 Art. 10 § 2 utilise cette expression, Cour EDH, Sunday times /RU, § 55, op. cit.

47La très riche jurisprudence érigée à partir de l’art. 6 de la Convention européenne de sauvegarde fait de cette disposition la pièce centrale du système européen de protection des droits fondamentaux. La légitimité de la justice nationale ne procède plus du seul Etat, mais également du juge européen qui, à partir de la Convention, dessine les contours du procès équitable et pose les garanties de ce qu’il désigne comme étant “un pouvoir judiciaire”38 et non pas simplement une autorité.

48C’est bien là une question politique, pour revenir à la définition du terme “légitimité”.

  • 39 SOYER J.-C., “Légitimité supranationale des justices nationales”, Mélanges P. Lambert, Les droits (...)

49M. le Professeur Soyer, qui fut pendant 18 ans membre de la Commission européenne des droits de l’homme, explique qu’il y a une légitimité supranationale des justices nationales39.

50Il écrit “… un tel pouvoir a pour fondement la prééminence du droit et l’impératif du procès équitable : deux valeurs supranationales, cimentées par la Convention européenne des droits de l’homme”.

51Ces valeurs, inséparables du primat démocratique, postulent que le pouvoir judiciaire jouisse d’une indépendance complète vis-à-vis de l’exécutif, bien entendu, mais aussi, ce qui est nouveau, vis-à-vis du pouvoir législatif, et même du bastion ultime de la souveraineté nationale, le pouvoir constitutionnel.

  • 40 M. le Premier Président CANIVET écrit : “Dès lors que le juge a le pouvoir de rendre le droit inte (...)
  • 41 Op. cit.

52Cette légitimité supra-nationale est indispensable pour que le juge national remplisse son rôle de juge européen : il est le premier gardien de la Convention et doit, à ce titre, écarter toute disposition nationale qu’il jugerait contraire aux droits et libertés fondamentaux40. Écarter la loi nationale, réclame une légitimité tirée d’une norme supérieure : une légitimité permettant de contrôler la légalité, ce qui n’est pas sans rappeler le sens du mot “légitimité” proposé par le Vocabulaire juridique41.

53Une légitimité européenne pour un pouvoir judiciaire européen ? Les initiateurs des prochaines étapes de la construction européenne devraient se poser cette question.

Notes

1 V. HAÏM, “Faut-il supprimer la Cour européenne des droits de l’homme ?”, D., 2001, doct. p. 2988.

2 FLAUSS J.-F., “Faut-il transformer la Cour européenne des droits de l’homme en juridiction constitutionnelle ?” D., 2003, doct. p. 1638.

3 Dictionnaire historique de la langue française, Dictionnaire le Robert, 3ème éd. 2000, sous la direction de A. REY.

4 CORNU G., Vocabulaire juridique, Association Capitant, PUF, 4ème éd., 2003.

5 VALTICOS N., “Quels juges pour la prochaine Cour européenne des droits de l’homme ?”, Mélanges Eissen, Bruylant-LGDJ, 1995, p. 415 ; FLAUSS J.-F., “Radioscopie de l’élection de la nouvelle Cour européenne des droits de l’homme”, RTDH, 1998, p. 435.

6 On préférerait que les juges réunissent les conditions requises pour l’exercice de hautes fonctions judiciaires et soient des jurisconsultes possédant une compétence notoire. La rédaction de l’article 21 est d’une regrettable maladresse.

7 Assemblée parlementaire, doc. 9963 du 7 octobre 2003, “Candidats à la Cour européenne des droits de l’homme”, Rapport de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme, par Mc NAMARA K.
Voir déjà : recommandation no 1429, 1999.
Il est déjà arrivé que des listes proposées par les États se heurtent à des fins de non-recevoir : cf. FLAUSS J.-F., op cit., p. 453.

8 Assemblée parlementaire : Directive no 519, 1996 ; Directive no 558, 1999.

9 Résolution no 1082, 1996. Le curriculum vitae a été modifié par la résolution no 1200, 1999.

10 KRÜGER Ch., “Procédure de sélection des juges de la nouvelle Cour européenne des droits de l’homme”, RUDH, 1996, p. 115 et s.

11 Code de la Convention EDH, CHARRIER J.-L., Litec, 2000, p. 231 et s.

12 VALTICOS N., op cit., Assemblée parlementaire, doc no 8887, 6 nov. 2000, Rapport de la Commission des questions juridiques et des droits de l’homme, par Lord KIRKHILL.

13 Pour une étude plus complète : MARGUENAUD J.-P. et LANGENIEUX A., “De l’impartialité et de l’indépendance des juges de la Cour européenne des droits de l’homme”, Droit et procédure, 2003, p. 337.

14 Les juges en exercice bénéficient des privilèges et immunités prévus par l’article 40 du statut du Conseil de l’Europe.

15 La décision est prise à la majorité des 2/3 des juges élus, après audition de l’intéressé.

16 LAMBERT P., “Les juges ad hoc à la Cour européenne des droits de l’homme”, RTDH, 1999, p. 479 et s.
Art. 27 de la Convention “(…) ; en cas d’absence de ce juge, ou lorsqu’il n’est pas en mesure de siéger, cet État Partie désigne une personne qui siège en qualité de juge”.

17 art. 27, § 3, Conv. EDH.

18 Notamment cet adage anglais “Justice must not only be done, it must be seen to be done”.

19 Cour EDH, 14 mai 1989, Hauschildt/Danemark, § 48 : “L’élément déterminant consiste à savoir si les appréhensions de l’intéressé peuvent passer pour objectivement justifiées”.

20 Cour EDH, 6 juin 2000, Morel/France, D., 01, JP, p. 1610, NIBOYET M.-L. : “… le simple fait, pour un juge, d’avoir déjà pris des décisions avant le procès ne peut passer pour justifier en soi des appréhensions relativement à son impartialité. Ce qui compte est l’étendue des mesures adoptées par le juge avant le procès. De même, la connaissance approfondie du dossier par le juge n’implique pas un préjugé empêchant de le considérer comme impartial au moment du jugement sur le fond”.

21 Pour un exemple : Crim 4 sept. 2001, D., 2002, somm p. 1794 et la note ; JCP G, 2001, II, 10623, concl. D. COMMARET, note A. LEPAGE. On se souvient de la jurisprudence française en matière de transsexualisme après l’arrêt de la Cour de Strasbourg du 25 mars 1992, voir les développements de MM TERRÉ et LEQUETTE, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, tome 1, Dalloz, 11e éd, 2000, p. 120 et s.

22 Cour EDH, 26 avril 1979, Sunday Times/RU.

23 Cour EDH, 28 nov 1984, Rasmussen/Danemark, § 40.

24 Cour EDH, 26 fév 2002, Frette/France, § 40 et 41 : PETTITI L.-E., “Réflexions sur les principes et les mécanismes de la convention”, La Convention européenne des droits de l’homme, commentaire article par article, sous la direction de PETTITI L.-E., DECAUX E. et IMBERT P.-H., Economica, 1999, p. 27 et spéc. 39 : “Très souvent, Commission et Cour se réfèrent pour déterminer la marge d’appréciation, au critère de nécessité dans une société démocratique, à ce qui fait l’objet de consensus dans la société européenne des trente deux États. De surcroit cet examen est clinique, il diagnostique les virus et révèle les vaccins que tel droit interne secrète. Le droit comparé devient laboratoire d’essai, il n’est pas seulement science universitaire, instrument académique, mais lieu et support d’expérimentation. La jurisprudence de la Commission et de la Cour n’est pas seulement interprétative de la Convention, elle est aussi élaboration de lignes directrices pour les États dont la méthode de critique comparée a été l’instrumentum”.
Notamment : SUDRE F., “À propos du dynamisme interprétatif de la Cour européenne des droits de l’homme”, JCP G, 2001, I, 335.

25 SUDRE F., ouvrage collectif Les grands arrêts de la Cour européenne des droits de l’homme, PUF, 1er éd., 2003, p. 70.

26 Préambule de la Conv. EDH : “Réaffirmant leur profond attachement à ces libertés fondamentales qui constituent les assises mêmes de la justice et de la paix dans le monde et dont le maintien repose essentiellement sur un régime politique véritablement démocratique, d’une part et, d’autre part, sur une conception commune et un commun respect des droits de l’homme dont ils se réclament.
Résolus, en tant que gouvernements d’Etats européens animés d’un même esprit et possédant un patrimoine commun d’idéal et de traditions politiques, de respect de la liberté et de prééminence du droit, à prendre les premières mesures propres à assurer la garantie collective de certains des droits énoncés dans la Déclaration universelle”.

27 Cour EDH, 9 oct. 1979, Airey/Irlance, § 24.
Pour une étude de cette construction jurisprudentielle : COHEN-JONATHAN G., “50e anniversaire de la convention européenne des droits de l’homme”, RGDIP, 2000, p. 849.

28 Cour EDH, 13 juin 1979, Marckx/Belgique, § 41.

29 Pour ne prendre qu’un exemple, citons l’affaire Burghart/Suisse, 22 fév 1994, rattachant le droit du nom de famille à l’article 8 de la Convention. Est-ce bien là un droit de l’homme ?

30 HATTON et autres, Cour EDH, 8 juillet 2003, RU, § 97.

31 GRIDEL J.-P., “Déclin et spécificités françaises et éventuel retour d’un droit commun européen”, D., 1999, doct., p. 140.

32 Cour EDH, 30 janvier 1998, Parti communiste unifié de Turquie/Turquie, RTDH, 1999, p. 301, DUARTE B.

33 Cour EDH, 28 oct 1999, ZIELINSKI, PRADAL et GONZALEZ/France : “Avec la Commission, la Cour estime que la décision du Conseil constitutionnel ne suffit pas à établir la conformité de l’article 85 de la loi du 18 janvier 1994 avec les dispositions de la Convention” ; obs S. BOLLE, RFDA, 2000, p. 1254 ; FLAUSS J.-F., AJDA, 2000, p. 533 ; GONZALEZ G., RDP, 2000, p. 716 ; MARGUENAUD J.-P., RTD Civ., 2000, p. 436 ; SUDRE F., JCP, 2000, I, 203, no 11 ; FRICERO N., Procédures, 2000, comm no 94 ; BOUJEKA A., PA, 8 juin 2000, p. 21.

34 Senator Lines GmgH/les 15 États membres de l’Union européenne, no 56672/00.

35 Cour EDH, Matthews/RU, 18 fév. 1999, requête no 24833/94, § 32 ; RTDCiv., 1999, p. 918, MARGUENAUD J. P., POTTEAU A. ; RTDH, 1999, p. 865 ; GP, 21/23 mai 2000, p. 21, COHEN-JONATHAN G. ; Europe 2000, chr no 1, L’arrêt Matthews : une protection globale des droits de l’homme par une vision réductrice de l’ordre juridique communautaire ?, GORI G. et KAUFF-GAZIN F.

36 Cour EDH, 4 juillet 2000, décision sur la recevabilité, Société Guérin Automobiles contre les 15 États de l’Union Européenne, requête no 51717/99. La requête est jugée irrecevable ratione materiae et le juge européen prend soin de préciser que ce point “dispense la Cour de la nécessité d’examiner la question de sa compatibilité ratione personae avec la Convention, question qui ne manquerait pas, autrement, de se poser puisque la requête est dirigée, non contre l’Union européenne (laquelle n’est pas partie à la Convention), mais contre les 15 États contractants, qui sont en même temps membres de l’Union européenne”.
Voir également : DUFAY Christiane, Comm.. EDH, 19 janv. 1989, “Les Communautés européennes, subsidiairement la collectivité de leurs États membres et leurs États membres pris individuellement”, requête no 13539/88 ; GARZILLI Bruno, Comm. EDH, 22 oct. 1998, “Les Etats membres de l’Union européenne”, requête no 32384/96.
Cour EDH, 16 et 23 mai 2002, Segi et Gestoras pro-amnistia/Allemagne, Autriche, Belgique, Danemark, Espagne, Finlande, France, Grèce, Irlande, Italie, Luxembourg, Pays-Bas, Portugal, Royaume-Uni, Suède, requêtes no 6422/02 et 9916/02.

37 Cour EDH, 15 nov 1996, Cantoni/France, RTDH, 1997, p. 685, SPIELMANN D.

38 Art. 10 § 2 utilise cette expression, Cour EDH, Sunday times /RU, § 55, op. cit.

39 SOYER J.-C., “Légitimité supranationale des justices nationales”, Mélanges P. Lambert, Les droits de l’homme au seuil du troisième millénaire, Bruylant 2000, p. 767.

40 M. le Premier Président CANIVET écrit : “Dès lors que le juge a le pouvoir de rendre le droit interne compatible avec la convention, il est responsable de l’adaptation de son système de droit et de procédure aux principes imposés par la Convention”, “La Cour de cassation et la Convention européenne des droits de l’homme”, Cinquantième anniversaire de la Convention européenne des droits de l’homme, Droit et justice, no 33, Némésis-Bruylant, 2002, p. 257 et s.

41 Op. cit.

Auteur

Professeur à l’Université Toulouse I Sciences Sociales

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2004

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