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La légitimité des juges

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Jacques Raibaut
, 
Jacques Krynen

IIe partie. Des hautes justices

La légitimation du juge constitutionnel par la sagesse

Alain Lancelot

Texte intégral

1Devant prendre la parole le dernier de cet après-midi, après qu’aient été évoqués les grands cygnes qui siègent à la Cour de cassation et au Conseil d’État dont la légitimité historique n’est pas véritablement remise en question, je m’étais préparé à tenir le rôle du vilain petit canard.

2Mais, en écoutant le Président Roussillon, je me suis rendu compte que j’avais encore été trop présomptueux. Je n’ai plus l’impression d’être ce petit canard, qui attire au moins la sympathie des petits enfants, mais la pauvre grenouille que l’on décérébrait jadis dans les travaux pratiques de sciences naturelles au lycée pour mieux faire apparaître ses réflexes à coups de décharges d’électricité.

3Et chacun d’entre vous a pu voir comme je tressautais sous le scalpel ou l’électrode du Président Roussillon.

4Hélas, j’aurais tant voulu faire bonne figure et que le Conseil constitutionnel fît bonne figure avec moi ! Mais je ne me faisais guère d’illusion, je sais que le dernier arrivé doit être modeste et montrer patte blanche pour être admis et reconnu dans la classe des grands.

5C’est tout ce que je veux essayer de faire devant vous en montrant qu’en dépit de son jeune âge —il a vingt-deux ans de moins que moi— le juge constitutionnel a quand même quelques titres à revendiquer sa légitimité.

6On ne se contentera certes pas de noter que ses décisions ont toujours été scrupuleusement respectées. Car la légitimité ne se mesure pas à l’obéissance à l’autorité. Vous vous rappelez sans doute le mot “piquant” de Bonaparte : “on peut tout faire avec des baïonnettes, sauf s’asseoir dessus”.

7Or c’est bien d’asseoir le pouvoir qu’il est question quand on parle de légitimité. Car celle-ci se mesure à l’adhésion à la contrainte nécessaire.

8Les membres du Conseil constitutionnel sont-ils légitimes à cette aune ?

9Leurs décisions sont très contraignantes aux termes de l’article 62 de la Constitution qui stipule : “Les décisions du Conseil constitutionnel ne sont susceptibles d’aucun recours. Elles s’imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles”. Vous noterez qu’ici le petit canard commence à relever la tête.

10Le Conseil est donc l’équivalent en dignité d’une Cour suprême, dans son ordre de compétence. Et je crois qu’on peut reconnaître honnêtement que ses décisions ne sont pas seulement suivies mais acceptées, une fois retombée une émotion inévitable puisque ces décisions interviennent “à chaud” quelques semaines seulement après le débat parlementaire et le vote sur la loi déférée.

11Cette constatation n’est sans doute pas suffisante puisqu’on parle toujours dans certains milieux de réformer le Conseil pour renforcer sa légitimité. Et puisque l’on parle ce soir de la légitimité du juge constitutionnel, considérons principalement les critiques qui portent sur la légitimité des membres du Conseil et notamment sur leur mode de désignation. L’ennui —pour les critiques mais pas pour le vilain petit canard qui s’amuse d’un rien— c’est que les critiques et les projets de réforme sont contradictoires.

12Les uns considèrent que les membres du Conseil manquent de légitimité politique et qu’ils devraient procéder plus directement du suffrage universel en étant soit élus, soit investis par le Parlement, si possible à une majorité qualifiée. Cette proposition renoue avec la tradition française de l’absolutisme parlementaire auquel a mis fin la “démocratie constitutionnelle” en proclamant la valeur supra-majoritaire des droits et des principes constitutionnels, ce que le Conseil a clairement énoncé en affirmant en 1985 que “la loi n’est l’expression de la volonté générale que dans le respect de la Constitution”.

13Les autres réformateurs trouvent au contraire que le juge constitutionnel est trop politique et ils voudraient qu’il soit principalement choisi en fonction de sa compétence juridique.

14Pour ma part je dois reconnaître que je trouvais un peu baroque le mode de désignation des membres du Conseil... jusqu’à ce que j’y sois nommé. Pas seulement parce qu’il montrait par-là sa grande pertinence, mais, plus sérieusement, parce que j’ai pris conscience au Conseil que celui-ci tirait l’essentiel de sa légitimité du panachage subtil, dans sa composition, de l’expérience politique et de la compétence juridique.

15Un panachage qui s’établit librement en fonction des préférences du moment de telle ou telle autorité de nomination, mais qui finit par créer un mixte très bien dosé dont on apprécie parfaitement l’importance quand on siège au Conseil.

16Les anciens hommes politiques travaillent aisément et heureusement avec des spécialistes du droit, d’autant mieux d’ailleurs que beaucoup d’entre eux cumulent les deux qualités. Si je recense les membres qui ont siégé au Conseil en même temps que moi, je compte :

  • 5 anciens magistrats,
  • 4 professeurs,
  • 4 anciens membres du Conseil d’État,
  • 3 avocats,
  • et, un ancien secrétaire général de l’Assemblée nationale, spécialiste éminent du droit parlementaire.

17Mais je compte aussi

  • 7 anciens ministres,
  • 6 anciens parlementaires,
  • et 7 anciens membres de cabinets ministériels ou présidentiels.

18En vérité, compte tenu des doubles comptes de juristes et de politiques ayant occupé successivement plusieurs fonctions dans un ordre et dans l’autre, l’équilibre numérique et l’interpénétration culturelle sont très heureusement assurés.

19Du point de vue de la légitimité, la présence de nombreux juristes garde le Conseil du côté de la doctrine, et la présence de nombreux politiques le garde du côté du Parlement, car celui-ci sait qu’il n’est pas jugé par des conseillers qui ignorent superbement les conditions du travail parlementaire mais par d’anciens praticiens qui en connaissent les arcanes et en reconnaissent, de leur côté, la difficulté et la pleine légitimité.

20Je voudrais ajouter que la pluralité des trois autorités de nomination garantit la plupart du temps un certain pluralisme au sein du Conseil, qui juge en collégialité, et le renouvellement triennal favorise la “respiration” de ce pluralisme à un rythme que ne connaissent pas la plupart des institutions représentatives.

21Pour aller plus loin dans l’analyse de la légitimité du Conseil et de ses membres il peut être utile de revenir aux trois grandes sources de la légitimité dégagées par Max Weber : le charisme, la tradition et le processus légal-rationnel.

22Le charisme d’une institution n’a guère de sens, sauf pour une Eglise, mais il n’en va pas de même pour ses membres. Or il est incontestable que le Conseil a compté dans son sein des personnalités de tout premier plan parmi lesquelles il suffit de citer, parmi les juristes, René Cassin, François Luchaire, Georges Vedel, Robert Badinter, ou Jean Cabannes, et, parmi les politiques, Georges Pompidou, Edmond Michelet, Gaston Monnerville, Louis Joxe ou Simone Veil.

23La tradition renforce, en deuxième lieu, la légitimité tirée du charisme. Le Conseil était une des innovations de la Constitution de 1958 et il a mis assez longtemps à sortir de l’anonymat auquel le condamnait son rôle peu glorieux de chien de garde de l’Exécutif chargé d’empêcher toute revanche du parlementarisme. Mais l’indifférence ou l’hostilité ont progressivement fait place à l’intérêt et au respect à partir du grand tournant de 1971 qui a vu le Conseil s’autoproclamer juge des libertés en élargissant aux droits de l’homme et aux principes fondamentaux de la République les critères de la constitutionnalité. Si bien que le Conseil bénéficie maintenant traditionnellement d’une présomption de légitimité. Cette tradition a été naturellement encore renforcée par la grande mutation “légale-rationnelle” de la réforme constitutionnelle de 1974, initiée par le Président Giscard d’Estaing, élargissant le droit de saisine à la minorité parlementaire et confortant ainsi la légitimité d’un Conseil élevé par-là même au rang de contrepouvoir juridictionnel de la majorité en place au Gouvernement et au Parlement.

24Au plan individuel, chaque membre du Conseil intériorise pleinement, me semble-t-il, la réalité et les limites de cette légitimité. Il acquiert en effet une haute conscience des droits et des devoirs attachés à sa fonction. À cet égard, le serment solennel prêté devant le Président de la République, le Premier ministre, les présidents des Assemblées et le Garde des sceaux, constitue un engagement plus fort et plus durable qu’on ne le croit au dehors. Mais il ne suffirait pas à maintenir le Conseil dans sa compétence d’attribution si ne jouait à plein le contrôle collectif. Je ne sais combien de fois j’ai entendu prononcer, ou prononcé moi-même, l’avertissement solennel “Gardons nous de réécrire la loi. Nous ne sommes pas la troisième chambre du Parlement”. En se gardant d’abuser ainsi de ses pouvoirs, le Conseil sait bien qu’il garantit sa légitimité juridictionnelle.

25Cette légitimité est collégiale. Et elle est encore renforcée quand les décisions sont prises à l’unanimité, ce qui arrive bien plus souvent qu’on ne le croit. Le travail en séance ne consiste pas seulement à préciser, renforcer, voire corriger l’argumentation du membre rapporteur et le projet de décision qui l’exprime. Une part au moins aussi importante du travail consiste à dégager le compromis acceptable par le plus grand nombre de membres au moindre coût du point de vue de la netteté et de la portée de la décision. Ce compromis intègre la pluralité des personnalités, des expériences et des opinions des neuf membres. Il contribue donc beaucoup à désamorcer la critique d’unilatéralité ou de partialité sur la base des orientations partisanes des membres du Conseil présumées à partir de celles des autorités qui les ont nommés.

26La prise de conscience de la nécessité de ce compromis n’est pas immédiate. Elle résulte d’un processus d’apprentissage, ou, mieux, de socialisation, au sein du Conseil. Socialisation particulièrement intense au cours des trois ou quatre mois où les nouveaux entrants sont traditionnellement exonérés de la charge d’un rapport et où ils apprennent in vivo les règles du jeu. Mais il faut bien douze à dix-huit mois pour saisir la logique et la légitimité du jugement “bien tempéré”. Cela se fait d’abord en séance : tant sous l’influence des membres les plus anciens et du secrétaire général (qui transmettent les traditions, freinent les ardeurs intempestives visant à renverser la jurisprudence et rappellent la nécessité d’un minimum de sécurité juridique) qu’à l’occasion des rencontres avec les défenseurs de la loi déférée, lors de la phase contradictoire de la préparation des rapports. Cela se fait ensuite et surtout en séance sous l’influence particulière du président —les deux sous lesquels j’ai eu l’honneur de siéger— Roland Dumas et Yves Guéna, déployant les mêmes efforts pour construire la majorité la plus large possible à défaut d’une unanimité —et du secrétaire général— j’en ai également connu deux —Olivier Schrameck et Jean-Eric Schoettl— dont la compétence et la responsabilité étaient aussi exemplaires.

27Qu’est, au fond, cet apprentissage sinon l’apprentissage de la sagesse dont on crédite couramment les “neuf sages de la République” ?

28La modération n’est certes pas une fin en soi. Si elle écarte le grief de politisation illégitime, elle pourrait nourrir celui d’une illégitimité par pusillanimité et déni de justice. Mais je crois sincèrement que ce grief n’est pas plus fondé que le précédent. Décision après décision, le Conseil constitutionnel a construit une jurisprudence cumulative d’une très grande richesse. Si cette jurisprudence n’est pas immuable, elle évolue à un rythme raisonnable, sans trop d’à-coups, en préparant progressivement les interlocuteurs du Conseil par des réserves de plus en plus affirmées jusqu’à la censure qui marque le tournant ou l’affirmation d’un nouvel objectif à valeur constitutionnelle, voire d’un nouveau principe fondamental. En outre et surtout, cette jurisprudence joue un rôle de plus en plus important de dissuasion : le législateur, qui est le plus souvent le Gouvernement, a pris l’habitude d’intégrer régulièrement le “risque constitutionnel” dans la rédaction de ses projets. Si bien que le Conseil affirme sa légitimité par le seul fait qu’il existe, en empêchant, par la crainte qu’il inspire, la conception de textes inconstitutionnels autant et plus qu’en censurant des inconstitutionnalités avérées.

29Ne dit-on pas que la peur du gendarme est le commencement de la sagesse ?

30Si tel est bien le cas ici, le régulateur constitutionnel contribue doublement, en amont et en aval de la législation, à entretenir le cercle vertueux de la sagesse au cœur de la démocratie française. Cela vaut bien à mon avis qu’on ne doute pas systématiquement de sa légitimité.

Auteur

Professeur émérite des Universités. Ancien directeur de l’Institut d’études politiques de Paris. Ancien membre du Conseil constitutionnel

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2004

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