1Il eût été inconvenant que l’Université de Toulouse, la seconde de France, ne célébrât pas de quelque façon le cinquantième anniversaire de la création des tribunaux administratifs, ce brillant colloque en offre l’opportunité ; à l’approche du thème retenu, pourtant, la satisfaction le cède à la perplexité devant l’incongruité apparente de la question posée, pour un juge administratif fêtant son jubilé.

2Mon vieux père me lançait souvent cette question, à la sortie de l’ENA, il y a plus d’un quart de siècle : “Qui t’a fait juge ?”

3Je répondais alors avec la tranquille assurance des néophytes : “J’ai été nommé par décret du Président de la République, en date du 12/07/74, installé (sans serment, formalité disparue un siècle avant ma naissance) par M. Poniatowski, ministre de l’Intérieur et nos jugements sont rendus au nom du Peuple français”.

4Bref, je me conformais sans le savoir à l’image véhiculée par la littérature et l’opinion, du juge administratif de premier degré, héritée des poussiéreux conseils de préfecture logés dans les écarts d’icelles.

5Les temps ont bien changé, et, dans un mouvement qui pourrait paraître paradoxal si on ne se remémorait l’adage “pour vivre heureux, vivons cachés”, la montée en puissance des étages inférieurs de la juridiction, complétée il y a quinze ans avec la création des cours administratives d’appel, sous la tutelle renforcée du Conseil d’État, s’est accompagnée de critiques de plus en plus nombreuses et diversifiées à l’encontre de l’institution, tantôt taxée de toutes les tares de la justice en général et de ses juges en particulier, tantôt accusée d’ambitions, sinon de pouvoirs démesurés, alors même que des plumes s’interrogent doctement sur l’avenir du droit administratif et de la conception française du rôle de l’État et de son administration. La lecture bachotée des revues spécialisées, dans la préparation de cette intervention m’a, hélas, convaincu de la nécessité d’affronter moins sommairement la question : “Juge administratif, as-tu encore ta place dans la cité, et laquelle ?”

6Le temps imparti à ce propos et le souci de ne pas empiéter sur celui d’autres intervenants imposeraient d’essayer de ne pas commettre de hors-sujet en dissertant sur la légitimité de la justice en général, ni sur l’institution plus que sur ses juges, ce qui ne sera guère aisé, tant ces problématiques sont intimement liées ; de même, l’analyse sera restreinte à l’opinion du juge de droit commun français, passant sous silence les développements qu’eût mérités la situation des juridictions ou quasi-juridictions spécialisées, au premier rang, les juridictions financières, mais aussi un nombre difficilement calculable d’autres organismes dont, sinon l’existence, l’organisation et le mode de fonctionnement retiennent au demeurant l’attention croissante de la jurisprudence actuelle du Conseil d’État, au regard des standards renouvelés du juste et équitable procès.

7L’exigence d’un procès juste et équitable, voilà bien qui nous introduit au cœur du débat : car enfin, est, dans le sens originel, au dictionnaire étymologique, “légitime” ce qui est juste, soit parce qu’établi par la loi —lectures rousseauistes plus ou moins digérées de Saint-Just—, soit parce qu’établi en droit —sollen ou müssen, avez-vous écrit M. Kelsen ?— soit, enfin —version Antigone— parce que conforme à l’équité et au droit naturel, pourquoi pas en réconciliant si possible les trois approches comme l’a tenté un temps Duguit.

8Voilà aussi qui éclaire drôlatiquement la controverse, chacun choisissant son terrain pour apporter la semonce au juge administratif ou l’en évincer. Quant à la racine du terme de juge, “celui qui montre le droit par un acte de parole”, au pays du juge zélateur, mais de moins en moins en solitaire si tant est qu’il le fût jamais, des procédures secrètes et écrites, est-il utile de gloser sur le sujet ?

9Traditionnellement, le juge administratif s’est prévalu uniquement, pour justifier de son ministère, des écritures fondatrices du dualisme juridictionnel, dans une approche volontiers historiale aurait écrit Sartre, corrigée d’une pincée de situationnisme ; en témoignent maints ouvrages remarquables, de J. B. Sirey, dès les débuts de la Restauration, à M. le Professeur B. Pacteau, dont la première livraison de la somme qu’il consacre à l’histoire du Conseil d’État, constitue, loin de l’hagiographie, le plus minutieux et le plus efficace plaidoyer pour l’institution, par la dimension humaine qu’elle révèle dans sa genèse ; sans oublier, restons de notre clocher, Adolphe Chauveau, éminent universitaire toulousain à qui mon infortuné maître —infortuné car il eut le douteux privilège de m’initier au droit administratif au milieu des années soixante— M. le Doyen Vedel doit sans doute les prémisses de sa fameuse théorie fondée sur la summa divisio “gestion publique, gestion privée” ou encore M. le Président Odent, qui éprouva peut-être les mêmes désillusions, en tentant de m’ouvrir aux subtilités du contentieux administratif.

10De manière moins scolastique, la défense et l’illustration des mérites de la juridiction et de ses juges ont été recherchées, non sans raison, dans une approche matérialiste, presque téléologique, à l’aune de sa capacité à gérer les conflits de notre société, en s’adaptant avec constance et non sans bonheur aux profondes évolutions de celle-ci sur le terme de deux siècles ; l’ouvrage édité par le CNRS en 1974, consacré au Conseil d’État à travers la compilation des documents d’époque sous le parrainage de M. le Vice-président Parodi, en témoigne tout particulièrement, qui n’hésite pas à aborder les époques les plus difficiles de l’histoire de la Haute-Assemblée. Mais, tout récemment encore, les signatures les plus avisées de la doctrine se sont interrogées, sans ironie particulière, sur le point de savoir si le juge administratif ne serait pas, par exemple, le meilleur économiste de tous les juges, ce qui en a rempli certains, sans doute, d’un orgueil fortuit et inespéré.

11Une autre dimension de la même démarche est à rechercher dans la référence, volontiers faite, par le praticien du contentieux administratif, à l’exportation du modèle hors de l’hexagone, d’abord dans les anciennes colonies ou pays de tradition de droit français, mais aussi au sein de prestigieuses juridictions, telle la CJCE, voire la CEDH, qui se sont, peu ou prou, inspirées des procédures et des processus du juge administratif français dans leurs propres organisation et fonctionnement —voir en ce sens les longs développements qu’y consacre le Président Odent dans son cours— n’étant guère qualifié pour délivrer pareille analyse de droit comparé, je relèverai cependant le nombre de délégations étrangères que j’ai eu l’honneur de recevoir en visite ou stage dans mes diverses affectations et fonctions, au fil des ans, marocaines, tunisiennes, mexicaines, chinoises, sans compter les stagiaires thaïlandais, tchadiens, ruandais —une fiscaliste !— dernièrement, des magistrats judiciaires algériens, en cours de reconversion dans un dualisme naissant, dont je ne résiste pas à révéler, sans évidemment les épouser, les conclusions du rapport de stage, au terme duquel —c’est un procureur qui parle, en empruntant au Président Chabanol— l’excellence du modèle tient à ce que : “Aucun magistrat administratif ne se trouve sous dépendance hiérarchique, en l’absence dans (nos) juridictions de tout parquet. (Nous avons) sans conteste les moyens de défendre les libertés individuelles”.

12Sur cette parenthèse réconfortante, un dernier champ de réflexion méritera enfin d’être abordé, avec quelque gravité supplémentaire, car il me touche intimement : une défense et illustration du métier du juge administratif, car il s’agit bien, désormais, comme ailleurs dans la fonction publique, d’un véritable métier, s’impose, tel un devoir pour un président de tribunal qui côtoie depuis 25 ans ses collègues, en T A, en cours, et administre la collectivité de jugement depuis plus de 10 ans. Et j’entends cette notion de métier, non seulement sous l’angle de la perfection de l’outil, mais aussi et surtout, au regard des qualités professionnelles et humaines que manifestent, dans leur immense majorité (ce qui sauvera ma modestie et ma bonne foi) les magistrats administratifs contemporains, puisque magistrats il y a.

I — DE SA LÉGITIMITÉ HISTORIQUE ET CONSTITUTIONNELLE

13Pour les étudiants qui préparent les oraux dans la matière, la question est rebattue ; nombre de nos historiens, et non des moindres, trouvent volontiers la justification de l’existence du juge administratif dans l’histoire, à des époques de préférence lointaines ; M. le Président Stirn, dans l’opuscule qu’il y consacra, en 1989, évoque même, par une surenchère amusée, quelques références à l’Empire romain, sous Auguste et Hadrien. Successeur de Laferrière, M. le Président Odent, à l’instar de la plupart des exégètes, dans son cours, consacre un long chapitre aux origines du Conseil d’État, à la fin de l’époque féodale, à travers les conseils royaux, formalisés, hiérarchisés, organisés sous la monarchie absolue, mêlés à un autre courant fondateur issu des pouvoirs de justice et police délégués à de hauts administrateurs comme les intendants. Ce rappel historique s’est souvent poursuivi d’une évocation de la période révolutionnaire décrite comme une absolue parenthèse, des comités et des jurys populaires, dans la structuration de la justice française moderne, en dépit de la révélation aux constituants de la non moins absolue nécessité de rompre avec les mauvaises manies des parlements d’Ancien régime, de se mêler des affaires de l’État et son administration, de lits de justice en remontrances au Roi ; et de conclure par la re-création consulaire et napoléonienne dont on achève de célébrer le bicentenaire.

14Ce panorama historique qui légitime le juge administratif par le poids des ans a les mérites et les inconvénients de la méthode ; elle est de nature à faire sourire les universitaires qui ont déchiffré les archives de l’Official de Toulouse, datant du XIII^e siècle, comme cette maison ; plus avant, elle raccroche l’institution à des origines d’une démocratie douteuse, dans notre siècle égalitaire ; elle peut courroucer les collègues de la Place du Salin, vécus comme l’ennemi héréditaire, jamais consolé de la loi des 16-24 août 1790 qui a prétendu leur interdire, à peine de forfaiture, de troubler de leurs contrôles, les opérations des corps administratifs et de leurs agents, défense préfacée par le décret du 22 décembre 1789 et la Constitution de 1791 et itérativement redoublée par le décret du 16 fructidor. Elle a, surtout, le défaut gravissime de poser le juge administratif comme le complice de l’administrateur, écartant, dans un confinement despotique, le judiciaire, garant né des droits et libertés contre l’appareil étatique, au prix d’une négation originelle de la séparation des pouvoirs, source de tous les bienfaits de la démocratie. Entendons tonner Burke : “C’est soustraire au pouvoir des lois ceux qui plus que quiconque devraient y être soumis”, ou Tocqueville “Nous avons chassé la justice de la sphère administrative... mais, dans le même temps, le gouvernement s’introduisait dans la sphère naturelle de la justice”, encore Saint-Just “c’est faire, du compas, le juge moral du géomètre” ; et le fâcheux qui m’assène la lettre d’injure hebdomadaire, “tous des fonctionnaires stipendiés de nos impôts”, évidemment comment avoir gain de cause contre le fisc avec ce juge-là, oubliant au passage que le magistrat judiciaire vit lui aussi, plus guère des épices offertes par les parties, mais principalement du traitement que lui sert le Trésor public.

15Aussi bien, une nouvelle génération de juristes et historiens préfère-t-elle passer sur des origines d’une noblesse surannée, pour recentrer la juridiction sur l’œuvre du Petit caporal, le Professeur Pacteau, dernièrement, avec l’éclat que l’on sait. Panégyrique et légitimation y trouvent leur compte, à travers les citations de Balzac saluant “les admirables conseillers d’Etat qui, sous l’Empire méditaient les lois...”. L’œuvre passionnante des juristes et politiques qui, au cours du XIX^e siècle, ont, par tâtonnements successifs, fait émerger une véritable organisation juridictionnelle du Conseil d’État, avec la création progressive de la Section du Contentieux, l’institution, exploitée a contrario du commissaire du Gouvernement, la naissance du Tribunal des conflits, entre autres, l’affinement des voies de droit, du contentieux de l’article 75 et de l’appel comme d’abus à l’acte de baptême du recours pour excès de pouvoir —qui, soit dit incidemment, ne s’inscrit pas nécessairement sous l’arrêt Landin— en un mot, les tribulations de la justice retenue à la justice déléguée ne trouveraient pas leur place dans cet exposé, il n’y est fait allusion que pour saluer l’esprit de modernité de ces pionniers du droit administratif, qui, au prix, parfois, de quelques méandres de la pensée ont su doter le juge administratif d’une autonomie et d’un ensemble de concepts et d’outils performants.

16L’itinéraire d’un Cormenin, entre tous, mériterait réflexion, hors le temps imparti pour cet exposé.

17Au plan de la théorie politique, comme au plan fonctionnel, ainsi que le relève M. le Professeur Bigot, la “dictature administrative” qui s’installe au XIX^e siècle, sous l’empire formel de la loi, entendons la norme secrétée par le pouvoir, l’exécutif ou le législatif, selon les époques, s’accompagne de l’effacement du pouvoir judiciaire, relégué au rang de simple autorité, le Conseil d’État, dont Gabriel de Broglie salue la pérennité au fil des régimes comme un “miracle de la biologie constitutionnelle”, conseil du Prince, au centre de l’appareil d’Etat, par le rôle qui lui est conféré, d’abord, de législateur effectif, puis de seul médiateur dans les “difficultés qui s’élèvent en matière administrative”, selon la terminologie de la Constitution de l’An VIII, a trouvé là l’orbite de son pouvoir et l’opportunité de prouver la nécessité d’être du juge administratif : il constitue le seul rempart plus ou moins contentieux valide face à l’action administrative, dont il participe et parce qu’il y participe ; ceci, jusque dans l’habit, pas l’habit rouge, jamais porté, de nivôse An VIII, mais l’habit bleu que lui confère le même arrêté des consuls, réglant séparément le costume des consuls, ministres et secrétaires d’Etat, orné de rameaux entrelacés de chêne et d’olivier “au dessin du gouvernement”, la formule est significative. C’est l’insigne du troisième pouvoir selon la formule de Tocqueville !

18Le pouvoir a toujours intérêt à n’exercer qu’une juste puissance, ainsi que le rappelle le Professeur Bigot, et la juridiction, rempart de l’intérêt public, excelle à modérer l’abus commis à l’égard de l’administré par des services qu’elle connaît intimement et qu’elle chapeaute ; elle consacrera la responsabilité de l’administration en la sanctionnant financièrement au plein contentieu ; elle tranche aussi au mieux les conflits internes au système, réglant ainsi et notamment les problèmes de compétence, s’emparant, dans la longue foulée, du détournement de pouvoir et c’est sans doute là la vraie portée de l’arrêt Landin précité...

19Ce faisant, peut naître une théorie du droit administratif qui se veut autonome, basée sur le concept de puissance publique, étayant par ses productions mêmes l’existence de la juridiction ; dans un premier temps, elle cautionne jusqu’à l’influence du gouvernement sur l’institution, car, comme l’écrit Sirey, vouloir la résolution de cette allégeance, “c’est oublier quelle est la nature, quel est l’objet et quels sont les moyens de la justice administrative... elle doit s’élever jusqu’à la raison d’État ; elle doit pressentir, deviner, interpréter la pensée gouvernementale” ; en fin de siècle, elle autorise, plus ou moins modestement, le Doyen Hauriou a estimer que “notre droit administratif est arrivé à une pleine conscience de lui-même... Peut-être la France est-elle destinée à fournir au monde les bases du droit administratif, de même que Rome a fourni celles du droit privé”.

20Cette légitimation en vase clos, le juge traitant, comme Montesquieu selon Rousseau, “du droit positif des gouvernements établis”, s’accompagne aisément d’une légitimation constitutionnelle : d’ordonnances en ordonnances réglant l’organe, il faut pourtant attendre la première loi en 1845 et la Constitution de novembre 1848 pour une inscription au fronton de la loi suprême, avec maintes convulsions, puisqu’en 1879, un parlementaire compte déjà 179 projets de réforme du Conseil.

21Plus tard, beaucoup plus tard, intervient la consécration de la constitutionnalité du dualisme juridictionnel, et je ne vous ferai pas l’injure de piller les développements qu’y consacre M. le Professeur Chapus dans notre ouvrage de chevet : le Conseil constitutionnel a nécessairement mis un terme provisoirement définitif à la controverse, en exploitant les ressources du préambule de la Constitution, pour énonçer, en 1980, que, parmi les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, figure l’indépendance de la juridiction administrative, “le caractère spécifique de (ses) fonctions sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur, ni le gouvernement”, avant, en 1987, de consacrer la compétence exclusive de cet ordre juridictionnel pour connaître des litiges mettant en cause l’administration dans l’exercice de ses prérogatives de puissance publique, soit à lui reconnaître l’existence constitutionnelle.

22Les limites consubstantielles d’un tel système de contrôle interne sont évidentes, mais ce n’est pas là que réside la critique véritable, car l’édifice repose, Eisenmann l’avait pressenti dans la fameuse querelle avec le Doyen Vedel, sur l’approche positiviste propre à une théorie du droit, fondée sur le critère de puissance publique et renvoie à une théorie de l’État fort située et datée. Restylée par l’invocation de la soumission de l’exécutif, dans l’exécution de sa mission, à la souveraineté nationale, elle pèche nécessairement par son caractère fictif. Qui plus est, pour certains auteurs, le recours à la variante du critère matériel fondant la compétence existentielle du juge administratif, celui du concept de service public, a failli à son tour et le roi est nu : il demeure bel et bien, malgré les efforts de Duguit, d’abord le juge caution d’un ordre historique, où l’État est titulaire d’un droit supérieur, qui peut contraindre les citoyens et ce juge n’est pas le garant des droits de ces derniers, valeur montante au firmament de la pensée juridique. En un mot, persiste pour une partie de la doctrine, une suspicion légitime sur le droit administratif, en raison de ses origines historiques, suspicion vite étendue à ses praticiens.

23Impatient de m’entendre aborder la situation du juge de base, autour de laquelle je vous avais imprudemment promis de centrer mon propos, l’auditeur me reprochera de n’avoir encore dit mot des conseils de préfecture ; c’est qu’il y a bien peu à relever de leur obscure existence, vouée, sans garantie statutaire véritable jusqu’à la décimation de 1926, à d’humbles contentieux sous la houlette préfectorale ; “admirer la voirie boueuse d’une sous-préfecture” résumait Cormenin dans ses pamphlets, sauf à remarquer que pendant une bonne partie du XIX^e siècle, une fraction de la doctrine les définit, parce que “tribunaux extraordinaires et d’exception”, comme les seules vraies juridictions administratives, au point d’envisager la création d’un tribunal administratif suprême, il est vrai, horresco referens, pour écarter plus sûrement sa dimension de juge au Conseil d’État lui-même.

24La malheureuse histoire du sous-préfet Valentin Abeille, racontée par M. Baruch dans son remarquable ouvrage, Servir l’État français, égaré pour sa protection dans cette juridiction et victime à la suite du STO, dispense de commentaires sur la misère des origines de nos tribunaux administratifs actuels.

II — DE SA LÉGITIMITÉ EXISTENTIELLE

25Se défaire de cette tunique de Nessus devient alors l’enjeu essentiel pour laver le juge administratif de la critique : c’est à quoi s’emploie, avec succès, apparemment, l’approche matérialiste, celle qui rappelle l’excellence et l’évolution d’une jurisprudence sans cesse plus soucieuse de maintenir la balance égale entre les intérêts de l’administré et de l’administration. Il serait vain et fastidieux de vouloir ici brosser un panorama d’ensemble de la construction jurisprudentielle assise par le Conseil d’État, notamment au début du XX^e siècle, d’une plume certes laconique, imperatoria brevitas, et les démonstrations de ses grands commissaires du gouvernement, relayés et commentés par des universitaires fameux ; je préférerai souligner combien une institution, dont d’aucuns dénonçaient malignement “le libéralisme bourgeois teinté de technocratie” (M. C. Kessler), ou l’hésitation entre “une politique jurisprudentielle ou une jurisprudence politique” (P. Weil), a su, indifférente à la “guerre” annoncée des juges, mettre à jour les outils intellectuels de son contrôle juridictionnel, dans le cadrage des grands compartiments du contentieux et en forgeant les règles et procédures adéquates, longtemps sans l’aide mécanique d’une codification ; elle a su, surtout, donner à ce corps de jurisprudence une cohérence et une souplesse qui lui ont permis de répondre, sans revirements excessifs, à l’évolution de plus en plus rapide des conflits générés par notre société, répondant ainsi exactement au cœur de la mission du Juge, qui demeure de résoudre ces conflits par le droit et non par la force ; comme le notait le Président Odent, “un droit ne vaut que par les conditions mêmes où il est appliqué”.

26C’est de la sorte que sont nées, il y a un siècle, au dam “des juristes engagés et des faiseurs de systèmes”, des jurisprudences qui gardent toute leur fraîcheur et leur opportunité, telle la notion de laïcité à la française, édifiée en 1905 et toujours opérante dans le contentieux contemporain du “voile islamique”, plus tard, les règles de traitement de la responsabilité hospitalière, qui, de la faute lourde du service, débarrassée du mythe du contrat entre le patient et son médecin, a permis dernièrement de suivre les avancées et les difficultés de la science médicale, en appréhendant sans loi surnuméraire le risque et l’aléa thérapeutique, sans craindre de se confronter à des problèmes moraux, éthiques, voire religieux ; qu’il me soit ici permis de prétendre que la réponse donnée par ces arrêts dans l’affaire du sang contaminé ou du préjudice de vie valaient bien, ne serait-ce que par l’usage tempéré qu’ils faisaient de notions éprouvées, donc dans la sécurité des procédures et des solutions juridiques, les solutions offertes par d’autres juridictions, sinon par le législateur lui-même.

27Pour ce faire, le juge administratif a dû bousculer les compartiments étanches dans lesquels d’aucuns souhaitaient contenir les différentes disciplines juridiques, le droit civil et pénal, tout le premier, mais, maintenant et de plus en plus, le droit commercial, le droit social, le droit bancaire, le droit de la concurrence ; l’avant-dernier rapport annuel du Conseil d’État donne une magistrale leçon d’adaptation, d’intégration du droit communautaire au contentieux des marchés publics et ne se sont pas trompés les auteurs amertumés de voir le fumeux principe de la “transparence”, qui n’est pas, contrairement à la justice, une vertu cardinale en soi, remis au rang du bon vieux principe de la liberté du commerce et de l’industrie, toujours opérant.

28Certes le juge administratif a un temps rechigné à tirer les conséquences de l’irruption du droit communautaire et conventionnel, en matière, notamment, de services publics, de fonction publique, de libertés publiques, mais, en dix ans ce retard a été rattrapé, dépassé et la jurisprudence contemporaine fourmille de décisions marquant la volonté de se plier exactement aux standards de cette pensée juridique qu’on présentait comme antinomique avec le système interne “à la française” ; mais d’aucuns avaient également prédit son effondrement au tournant de la contractualisation débridée de l’action publique, l’auteur de ces lignes, imprudemment hélas, lors des débats, il y a quelques années, suscités par l’émergence de la notion de délégation de service public. Cette notion est aujourd’hui, sinon complètement explorée, du moins parfaitement opératoire.

29Est alors adressée au juge administratif la critique de saper les fondements du droit administratif dont l’agonie annoncée est confirmée par de savants articles clamant la désintégration de cette respectable discipline, dans cet exercice morose qui consiste pour ses auteurs à scier la branche sur laquelle ils sont assis : non, le droit administratif ne se délite pas en se métissant ; comme les cultures et les civilisations, il s’enrichit de ces apports et, dans ma bibliothèque de président de TA, le code de procédure civile, le code pénal voisinent avec le Lebon et le “Chabanol”. Amant alterna camenae...

30La critique s’affine, en reprochant au juge administratif ses incursions hors son champ traditionnel d’action ; la réponse est, d’abord, dans l’interrogation : au regard de l’intrication des situations juridiques dans la société moderne, comment, par exemple juger un banal litige fiscal, relatif au quotient familial, sans pénétrer les règles du droit civil gouvernant le divorce ou les problèmes de pensions alimentaires, à l’époque de la famille monoparentale et du PACS ? Comment ignorer, dans un contentieux du titre de séjour, les règles de l’exequatur en matière d’état civil à l’étranger ?

31Comment ne pas s’immiscer dans le droit de la copropriété pour trancher un litige de permis de construire intéressant les parties communes de l’immeuble ou posant un problème de propriétaire apparent ?

32Semblablement, peut-on sérieusement lui reprocher, comme un crime de lèse-majesté, d’appliquer aux autres autorités de l’État, quand elles se comportent en administrations publiques, en passant des marchés d’équipement informatique, en l’espèce, les règles du droit commun, alors que, de manière balancée, il se récuse dans le contrôle de l’accès à l’intimité de leurs archives ? Le reproche aurait pu, et a été, plus judicieusement, à l’opinion des commentateurs autorisés, adressé en cette dernière circonstance à l’autorité qui avait édicté ce règlement d’accès, en faisant preuve d’un “étrange” pouvoir normatif.

33C’est que les audaces du juge administratif lui sont particulièrement comptées, quand il dialogue avec les autres pouvoirs : un article récent d’une des revues faisant autorité titrait : “conflit de légitimité entre le juge et le législateur dans la détermination de l’intérêt général et la protection de la sécurité juridique”. À propos du contrôle de conventionnalité d’une loi de validation, l’Assemblée plénière de la Cour de cassation a apprécié le motif d’intérêt légitime retenu par le législateur pour se conformer aux critères admis en la matière par la Cour de Strasbourg, en ayant recours au principe de prééminence du droit et à la notion de procès équitable ; l’auteur en tire la leçon, soit l’émancipation des juges “ordinaires”, de l’absence d’un contrôle de conventionnalité par le juge constitutionnel ; mais, la nature juridique n’a-t-elle pas précisément horreur du vide du même nom et le respect de la hiérarchie “mondialisée” des normes juridiques n’est-il pas à ce prix ? de même, les avis du Conseil d’État, rendus le 26 septembre 2002, à propos du mandat d’arrêt européen, et du 7 mai 2003, relatif à la convention d’entraide judiciaire de l’Union avec les États-Unis, ont soulevé semblable question, à propos de l’épineuse question du contrôle de constitutionnalité du droit communautaire dérivé ; l’examen, a priori, par les formations administratives du Conseil d’État constitue à cet égard une formule possible, mais je m’égare là dans le pré des constitutionnalistes... non sans relever que la structure de la Haute juridiction permet seule d’envisager cette opportune solution. Et, dans cet exercice, le juge administratif procède dans la lignée de sa jurisprudence antérieure comme la permanence des règles de droit dont il a charge d’assurer le respect, au premier chef, les principes constitutionnels garantissant les droits et libertés de l’individu et la souveraineté nationale ; il rend hommage au juge constitutionnel, comme à l’intention du législateur et, s’appuyant sur la primauté du droit de l’Union, la rappelle pour autant au propre respect du traité, en son article 6 paragraphe 2, ainsi que de la CEDH. Il y a, dans ces développements récents, non la marque d’une concurrence des juges, mais celle d’un concours profitable aux droits de l’homme.

34La critique s’exaspère aussi et enfin des incursions du juge administratif, dans ces domaines réservés aux instances morales, philosophiques, religieuses, éthiques ; un exemple suffira à illustrer la polémique, tiré d’une analyse récente de l’avis du Conseil d’État du 6 décembre 2002 sur l’entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, plus exactement, du dispositif “anti-Perruche” ; l’auteur, redonnant à juste titre sa portée réelle à l’arrêt de la Cour de cassation du 17 novembre 2000 pour mieux critiquer la jurisprudence Quarez, conclut au caractère discutable de la conventionnalité de la rétroactivité du dispositif parlementaire de compensation du préjudice de la naissance handicapée, alors qu’il salue le choix du Parlement ; il taxe, pour autant, la Cour d’immoralité et le Conseil d’amoralité, ou l’inverse, ce qui est un bien curieux langage pour un juriste, sachant que, dans ces douloureux dossiers, le rôle du juge était, d’abord de trancher en droit un litige de responsabilité, même au prix d’une acception large du droit à l’avortement ou d’un distinguo subtil entre le dommage lié au handicap et celui résultant de la naissance elle-même, ensuite, de pallier une absence de réflexion ou de consensus des comités d’éthique sur le préjudice de vie ; enfin, et cela n’a pas manqué d’être relevé par un autre auteur, la solution de l’entrée en vigueur immédiate de la loi était juridiquement inévitable, allusion pouvant être trouvée à une possible mise en jeu de la responsabilité du fait de la loi et ce, dans le respect de l’intention du législateur comme de la compatibilité de la loi avec le droit international, au regard des motifs d’intérêt général de ladite loi.

35Ainsi que l’affirmait le Président Stirn, dans le livret mentionné plus haut, ne peut-on considérer, dès lors, que le Conseil d’État se distingue des autres juridictions, car “il emprunte à la sagesse d’un sénat, au prestige d’une académie, à l’autorité d’une Cour suprême” ?

III — DE LA LÉGITIMITÉ PAR L’ÉTHIQUE PROFESSIONNELLE

36Pour mériter cet hommage, peut-être un trait enthousiaste, à la réflexion, le juge administratif de base a été doté d’outils renouvelés et efficaces et a dû opérer, en étroite harmonie avec le juge suprême, devenu au début des années 1990 son gestionnaire également, le cordon ombilical avec l’administration de l’intérieur étant ainsi coupé, une véritable révolution dans l’exercice de son métier ; il y est largement parvenu, parfois à corps défendant, et son exercice, chaque jour, s’éloigne davantage de la pratique désuète des temps anciens ; encore doit-il le faire savoir et le faire admettre en cette époque de tyrannie de l’opinion, galvanisée par les médias, car, comme le soulignait déjà, en reprenant, paraît-il, un adage anglais, il y a un quart de siècle, le Président Odent, bien avant les Entretiens de Vendôme, “la justice n’a pas seulement à être rendue, mais elle doit aussi paraître être rendue”.

37Lointaine est désormais, de fait, l’époque où, selon la boutade de Pierre Dac il y avait “des juges tellement épris de la justice, qu’ils hésitaient à la rendre”.

38Des procédures expédientes ont été trouvées, parfois même quelque peu expéditives : depuis une dizaine d’années, une multitude d’ajustements, consignés au code des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, puis au code de justice administrative dont l’encre n’était pas encore sèche au JO, se sont donnés pour objet de rationaliser les procédures, non sans ménager les garanties offertes au justiciable : mises en demeure à délai préfixe, clôture d’instruction, avis de l’existence d’un moyen d’ordre public, information sur les voies de recours, au 1^er septembre prochain, généralisation du ministère d’avocat en appel ; ces réformes ponctuelles étaient toutes inspirées du souhait d’accélérer le traitement de l’instruction, en rappelant pédagogiquement au requérant qu’une saisine du juge est une démarche grave, qui mérite d’être effectuée de manière appesantie, ce qui est aussi assez courageux ; plus avant, l’irruption des contentieux de masse a nécessairement conduit à mettre en place des procédures allégées, outre une concertation véritable entre les différentes juridictions à leurs différents niveaux, afin d’éviter l’asphyxie du système.

39Les deux tournants essentiels ont été, à la vérité, pris, d’une part, avec la création et le développement des formations de jugement à juge unique, statuant au fond, nées avec les procédures de reconduite à la frontière et généralisées pour les “petits contentieux”, d’autre part, avec la refonte du référé administratif, il y a trois ans.

40Dans les deux cas, la gageure de forcer le juge administratif à statuer en temps réel, en étroite imbrication avec les procédures judiciaires, a supposé l’abandon formel du principe fondamental de la collégialité et des conclusions du commissaire du gouvernement, prix fort payé aux circonstances, mais pari réussi et, surtout, occasion d’affronter le magistrat à la plénitude de ses devoirs en solitaire —à ceci près que l’esprit de collégialité s’est reconstitué presqu’immédiatement de manière informelle dans des consultations de couloirs ou de bibliothèque, tant sont évidents les avantages de la réflexion partagée au dossier— par contre, et de manière particulièrement évidente chez les magistrats délégués aux référés urgents, ces réformes sont en train de modifier totalement le vécu du métier, dans le rythme de travail et par l’appréhension d’une procédure largement accusatoire et orale qui rapprochera, à coup sûr le mode de vie du juge administratif de celui de son homologue judiciaire, partant, peut-être aussi, les mentalités.

41Évidemment, ces novations —un TA comme Toulouse rend à l’heure actuelle presque les deux tiers de ses décisions à juge unique et un quart de l’effectif de magistrats environ se consacre aux divers référés— n’ont pas suffi à résorber le retard à juger, qu’elles ont même, d’une certaine façon contribué à entretenir, en privant la juridiction de bras au fond et en créant un surcroît de demande contentieuse. Mais il n’est pas faux de prétendre qu’une “culture de l’urgence” est née, en rupture complète avec les comportements ancestraux, qui s’infuse jusqu’aux cours d’appel ; par ailleurs, la procédure de tri de l’urgence, instaurée dans la technique du référé, répond exactement à l’exigence du justiciable, validée sous le contrôle de son juge.

42Les procédures nouvelles et leur pratique ne sauraient satisfaire l’ensemble de la doctrine et des voix s’élèvent pour déplorer, les unes leur fermeté, les autres, et paradoxalement, leur rapidité, d’autres, la circonspection du juge dans l’appréhension de l’urgence, ou du doute sérieux, ou de la notion de libertés fondamentales ; outre qu’il est vain de dresser des bilans définitifs avant la mi-parcours, c’est là faire bon marché d’un processus qui conduit le juge à paralyser d’emblée l’action de l’administration, quand cela s’avère indispensable, et correspond clairement à l’exigence renouvelée du recours efficient.

43Dans un ordre de préoccupations voisin, les nouveaux référés ont doté ce juge de moyens redoublés de contrainte effective à l’égard de l’administrateur, par le prononcé d’injonctions et d’astreintes, qui s’ajoutent à ceux que lui avaient, peu avant, octroyés les dispositions déconcentrées en matière d’exécution forcée : il existe désormais un véritable juge de l’exécution administratif, même si le problème de la mauvaise exécution de ses décisions n’a jamais atteint l’ampleur que certains voulaient lui accorder —à peine un dossier sur cent—.

44Enfin, la panoplie du nouveau juge administratif ne serait pas complète si n’était évoquée son intrusion dans le monde étrange des procédures alternatives de résolution des litiges, en clair, de la conciliation et de la transaction, une vingtaine déjà en cours et mêmes certaines achevées, à Toulouse par exemple, qui correspondent, de fait, dans des cas précis, à un mode plus approprié de gestion des différends, mais aussi et surtout, ramènent le juge administratif vers l’ambiguïté ou la richesse de sa genèse d’administrateur juge.

45À y réfléchir posément, ce juge, familier de l’administration dont il est issu, qu’il côtoie dans ses activités administratives, d’avis, de participation à une kyrielle de commissions —pas toutes essentielles—, n’est-il pas le mieux placé pour trouver la solution adéquate, ménageant l’intérêt général, c’est-à-dire à la fois le fonctionnement régulier des services publics et le respect des droits et obligations des personnes privées ?... ne ranimons pas les vieilles querelles. Contentons-nous de saluer, par exemple, la redéfinition de la frontière de la voie de fait par le référé liberté et la tangibilité mesurée du domaine public ou la fin du dogme de l’indestructibilité de l’ouvrage public mal planté, parmi quelques avancées récentes et intéressantes de la dernière jurisprudence.

46Plus rapide, plus efficace, davantage équitable dans ses approches bilantielles, ce juge a-t-il les ressources de ses ambitions ? Faire le catalogue de moyens consentis depuis une dizaine d’années à l’appui de l’entreprise, moyens humains, techniques, notamment dans le domaine des nouvelles technologies de la communication, encore que tout conseiller... ou président ne soit pas un cybernaute émérite, moyens matériels en locaux, particulièrement, serait, quoique éclairant, fastidieux ici. Il en reste que la course des besoins et des moyens demeure alimentée par l’engouement judiciaire de nos contemporains. Une mention doit cependant être faite, de l’effort de formation et de spécialisation, indispensables, des magistrats, à l’aune de la technicité, de la diversification et de la complexité croissantes du droit et des procédures. Le prochain chantier sera celui de la formation coordonnée et systématique des agents des greffes, encore empirique et dont se préoccupe, notamment, le rapport consacré à la réforme de leurs statuts d’agents des corps de préfectures.

47Le juge administratif est conscient de sa montée en puissance, le public aussi, les actualités le démontrent à l’envi, mais sa crédibilité continue à souffrir de lieux communs et d’une méprise profonde sur son ministère, au-delà des antiennes sur son statut et son indépendance à l’égard des pouvoirs.

48Le conflit avec les pouvoirs, à l’occasion de décisions spectaculaires, a toujours et fatalement débouché sur l’interrogation quant à sa légitimité : dans une des secousses les plus rudes, le Général De Gaulle, peu de temps après une adresse flatteuse au Conseil d’État, en 1960, où il rappelait, dans la droite ligne de sa pensée, que “rien n’est plus capital que la légitimité, les institutions et le fonctionnement de l’État”, n’avait pas de mots assez durs, deux ans plus tard, pour fustiger dans les Mémoires d’espoir, après l’épisode de l’avis sur l’élection du Président au suffrage universel “ce Corps, composé de fonctionnaires qui tiennent leur poste de décrets du gouvernement et non point d’une élection quelconque” et ne se contentent pas de donner “au pouvoir exécutif les appréciations juridiques qui lui sont demandées” à savoir dans le sens attendu..., puis à propos du cas d’un “certain Canal... criminel à ce point notoire... sept jours avant la consultation nationale”, de se livrer à “une intolérable usurpation” sous prétexte de “principes généraux du droit”. L’émotion passée, le “Manifeste Rivero” faisait justice de ces accusations en rappelant “l’harmonie séculaire entre nos successifs régimes et leur juge”, qui s’explique par l’attachement de ce dernier, “pleinement initié aux nécessités de leur action...” (lequel), loin de l’entraver par maladresse ou par système, s’efforçait, selon la formule répétée dans une longue suite d’arrêts, de “concilier les exigences de l’action administrative avec les droits et libertés des citoyens”, on sait aussi l’ampleur mesurée de la réforme du Conseil d’État qui a suivi...

49Ce fut, sans doute, après l’affaire Jacomet, la première querelle médiatisée plaçant le juge administratif en jugement devant l’opinion, et non plus seulement la doctrine ; ce n’était pas la dernière, venant ensuite, parmi les plus importantes, l’affaire des élections municipales de la couronne parisienne de 1984 et, depuis lors, ces attaques se sont multipliées et banalisées.

50Très fortuitement, la même année 1984, le Président Chabanol, dans une revue juridique fort prisée, publiait un article sur le statut des membres des tribunaux administratifs, après que la loi du 11 janvier 1984 eût réservé au législateur de fixer les règles garantissant l’indépendance de ceux-ci.

51On ne reviendra pas ici sur la question d’oral du concours complémentaire de recrutement des conseillers de TA, —voie majoritaire de ce recrutement— à savoir les détails de leur statut dérogatoire au statut général, leur formation à l’ENA et non à l’ENM, pour davantage souligner leur inamovibilité de fait, consacrée mezzo voce par la loi de 1986, dans l’exercice de ces fonctions de magistrats, formule héritée du décret de 1963, comme la règle d’avancement à l’ancienneté au sein du Conseil d’État. Une anecdote reste éclairante dans ce domaine : l’institution du conseil supérieur des tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel a largement alimenté, en tant que modèle comparatif, la réforme du statut du CSM, en son temps.

52Faut-il réellement consacrer un développement particulier à la querelle, non pas des investitures, mais de la présence et de la place du commissaire du gouvernement dans le processus juridictionnel ? Au nom d’une vision déformée et simpliste, d’un amalgame aventureux fondé sur des homonymies ou des parallèles outrés, y a-t-il là plus qu’une volonté maligne de saper l’un des fondements historiques de la juridiction, dont il serait bien malaisé de démontrer que la mutilation, voire la disparition accroîtrait les garanties du juste et équitable procès ?… les aménagements utiles ont, du reste été apportés, de nature à apaiser les susceptibilités, en matière de communication du sens de ces conclusions, ou de note en délibéré. Dit prosaïquement, doit-on casser le thermomètre pour nier les injures du climat ? Le commissaire du gouvernement, énonce à l’audience le droit en toute liberté, il informe les plaideurs et le juge et s’il pèse, par ses arguments, sur la solution du litige, c’est alors l’intelligence juridique qui pèse sur les débats, pas un individu ni une procédure... Revenons aux définitions de l’arrêt Esclatine.

53Au-delà des règles destinées à garantir l’impartialité objective du juge administratif, selon la formule surabondamment exploitée à l’heure actuelle, demeure, celle, bien plus fondamentale de la qualité personnelle et professionnelle des juges. Pour reprendre la formule du Président Truche, dans son ouvrage “Juger, être jugé”, “les magistrats ont des pouvoirs, non des droits” ; “et leurs pouvoirs ne leur appartiennent pas en propre, ils ne leur sont conférés que dans le cadre de la loi et exigent, dans leur application, un surcroît d’éthique” ; de fait, le juge, administratif au cas particulier, n’est pas élu et combien de fois ai-je entendu, de la part d’élus locaux, cette creuse vérité, selon laquelle leur légitimité était celle qui était sortie des urnes... Je suis aussi, malheureusement, le juge des élections locales...

54Dans le creuset de la collégialité, qui gomme les aspérités de l’aventurisme intellectuel de l’individu, si brillant juriste soit-il, la diversité des origines des magistrats et leur expérience de la vie administrative assurent une vision tempérée du point de droit, équivalente, d’une certaine façon, à l’apport de l’échevinage dans d’autres juridictions. À la limite, il convient davantage de tempérer le zèle contempteur de son administration d’origine chez l’ancien sous-préfet ou inspecteur des impôts, que son esprit de suivisme. Les références en la matière abondent à mon souvenir, lorsque je présidais naguère une chambre en cour, peuplée de conseillers recrutés sous l’article 8. Plus délicate à analyser est la relation du magistrat administratif à la jurisprudence du Conseil d’État : le juge administratif est-il conformiste ? La pratique des séances d’instruction, préalables à l’audience et son délibéré, je ne les compte plus, manifeste certes l’empire de la solution établie, et cette propension reflète d’abord l’excellence et la continuité de ces jurisprudences : avant de prendre une solution d’espèce, force est de considérer le soin mis par le Conseil, ou les cours, dans leurs choix, souvent pesés à la lumière des informations prodiguées par les travaux préparatoires des sections administratives du Palais Royal, sachant aussi les mécanismes coutumiers de ratiocination des décisions, par le canal, entre autres, de la “Troïka”, ou les consultations de sous-section à section, ou l’entremise des commissaires du gouvernement ; une nouvelle jurisprudence est rarement le produit des réflexions d’un rêveur solitaire et, ici, pas de conflit entre les chambres de la Cour de cassation... De plus, l’épreuve de “l’a contrario” est systématiquement le banc d’essai des innovations.

55Dans ces conditions, le revirement de jurisprudence demeure à consommer avec modération, tant pis pour l’universitaire friand de sensations ! Et, au demeurant, sachant la tactique, dite “en crabe” du juge, cette nouveauté est souvent à rechercher, un pas en avant, deux pas en arrière, dans les non-dits des solutions contraires. Le commentaire d’arrêt est une activité à haut risque.

56Pour autant, les avancées réelles de la jurisprudence, dans l’esprit de la protection accrue des droits de l’individu est patente, que l’on considère, par exemple, l’effervescence actuelle autour de la théorie du retrait de l’acte administratif, selon qu’il est, pécuniaire ou non, créateur ou non de droits, obtenu ou pas par fraude, sous la contrainte latente du principe de confiance légitime et de sécurité des situations juridiques.

57De même, la controverse sur la vocation du juge à créer la norme contra legem est vaine, avec ou sans sanction à la clef.

58Sanction, le mot est lâché : l’accountability est un terme à la mode, car il faut rendre compte de l’exercice de ses fonctions publiques, ce qui, au demeurant est plus ou moins aisé, selon qu’on les remplit avec davantage de discrétion ou de zèle ; mais devant qui, sur quels fondements, dans quelles conditions, à quel prix, s’agissant de l’acte de juger ?

59D’aucuns déplorent l’absence de fait de responsabilité personnelle des magistrats, absorbée qu’elle est par la responsabilité du service, même régénérée par un éventuel abandon du critère de la faute lourde. Hormis le cas pathologique du magistrat administratif relevant de poursuites disciplinaires, voire des règles statutaires gouvernant les congés maladie, il est malaisé, et pas seulement par esprit de chapelle, de concevoir la mise en cause directe du magistrat à travers son jugement, et même sa gestion de l’instruction, sans complaisance coupable au plaideur ; de même, l’idée de créer une commission des plaintes aurait eu pour premier effet de permettre aisément de dresser un fichier des plaideurs abusifs ; je renvoie, sur ce point à un excellent article de M. Commaret, avocat général près la Cour de cassation, dans la revue de l’ENA, paru en 2000, qui recentre “la responsabilité-action” du juge sur sa “soumission exemplaire à la loi commune, son intégrité et sa dignité dans toutes les circonstances de sa vie, professionnelle ou privée, sa réserve dans l’expression publique de ses opinions”, en espérant, par ce dernier propos, ne pas enfreindre ladite interdiction, dans son dernier point, non sans estimer, sans le dire qu’aussi, celui qui veut faire l’ange, fait vite la bête.

60“Etablir de fait toutes les garanties sociales et individuelles, pour éviter les dissensions et les violences ;... substituer l’ascendant des moeurs à l’ascendant des hommes”, sentençait Saint-Just, repris en écho par Cambacérès : “La justice est la première dette du corps social”. Il y faut donc des magistrats avertis, insensibles aux modes, connaissant le milieu (professionnel), rassis et tranquilles dans leur démarche, soucieux du bien public, et, en fin de compte, pas trop préoccupés d’une justification théorique de leur légitimité.

61S’il fallait conclure véritablement, pourquoi ne pas prétendre, loin du “complexe de François”, le facteur de “Jour de fête” (P. Truche citatus), que Socrate, par sa délicate et inquiète ironie, ou Sénèque, par les judicieux conseils qu’il donne à Sérénus, de s’intéresser, sans épicurisme, mais avec stoïcisme, à la chose publique, auraient fait de bonnes recrues dans les rangs des juges administratifs.