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La légitimité des juges

 | 
Jacques Raibaut
, 
Jacques Krynen

IIe partie. Des hautes justices

À propos de la légitimité du juge administratif…

Jean-Pierre Théron

Texte intégral

1La question de la légitimité du juge administratif peut renvoyer à des interrogations de nature très différente.

2La légitimité du juge est celle du système politique qui le met en place. C’est la légitimité du pouvoir dans un État donné à un moment donné qui est alors en cause. Cette perspective renvoie à des considérations très générales de science politique, le juge n’étant pas particulièrement au centre des débats. Elle ne sera pas directement retenue ici.

3Il est aussi possible de s’interroger, en France en particulier, sur la légitimité du juge administratif par rapport au juge dit de droit commun. Mais alors la réflexion s’oriente inévitablement vers la légitimité de la dualité de juridiction et du droit applicable et pas seulement sur celle du juge administratif.

4Une autre manière de poser la question, sans doute, plus proche de nos préoccupations aujourd’hui, est de s’interroger, à l’intérieur d’un système politique donné, sur la légitimité du juge administratif par rapport aux autres institutions ou organes habilités à créer des règles de droit. Les propos qui suivent s’inscrivent dans cette perspective.

5Encore faut-il sans doute délimiter le champ de l’étude. Avec la part d’arbitraire qu’implique toute délimitation, la brièveté imposée, de manière tout à fait légitime, par les organisateurs nous a conduit à focaliser l’analyse sur les tribunaux administratifs, CAA et CE, écartant par-là même les juridictions administratives spéciales. Certaines d’entre elles, on pense par exemple aux juridictions ordinales, soulèvent d’ailleurs des questions fort proches de celles que posent les tribunaux de commerce.

6De même, la question du statut organique et fonctionnel du juge administratif, de ses liens réels ou supposés si souvent évoqués, avec l’exécutif ne retiendra pas ici particulièrement l’attention. Les garanties constitutionnelles, législatives, jurisprudentielles, européennes maintenant, rapprochent, en termes de degré d’indépendance, le juge administratif du juge judiciaire. Le statut du juge administratif, qui a fait l’objet de savantes et multiples études, nous paraît être sans impact sur sa légitimité.

7En réalité, la question mérite d’être posée de manière plus substantielle. Puisque le mode de désignation ne confère au juge que la légitimité de l’organe qui le nomme, c’est le contenu même de l’activité juridictionnelle administrative qui peut lui conférer sa propre légitimité. Si le juge administratif est légitime, c’est dans la mesure de sa fonction de gardien de la soumission de l’État au droit. S’il est légitime, c’est par sa fonction (I).

8Compte tenu de l’importance, sans équivalent au sein des autres ordres juridictionnels, de la création normative, la question peut aussi être soulevée de la légitimité d’une production de droit émanant d’un organe qui certes agit au nom du peuple français, qu’en un sens il représente donc, mais qui n’est absolument pas représentatif au sens moderne et démocratique du terme, parce qu’il n’est pas issu de l’élection. S’ouvre alors le débat sur la légitimité de la fonction du juge (II).

I — LA LÉGITIMITÉ PAR LA FONCTION

9Il n’est guère possible ici d’évoquer le débat de fond relatif à la notion même de soumission de l’État au droit (auto-limitation, soumission à des principes supérieurs ?). On se bornera donc à analyser le rôle du juge administratif dans son rôle de censeur de l’administration par référence aux règles positives en vigueur. Il est alors permis d’observer que le juge a acquis une réelle légitimité par sa fonction sanctionnatrice, même si des limites évidentes apparaissent.

10La structure même du contentieux administratif garantit la fonction de garant de la soumission de l’État au droit, plus précisément du respect de la hiérarchie des normes… On se souvient, s’agissant du recours pour excès de pouvoir, de la formule d’Hauriou : le requérant joue le rôle d’un ministère public poursuivant la répression d’une infraction (note sous CE 8 décembre 1899, Ville d’Avignon). Le recours est d’abord un instrument de respect de la légalité administrative. L’annulation de l’acte est une sanction de l’irrespect de la hiérarchie des normes. Certes, la protection des droits des particuliers est sous-jacente, mais elle n’est qu’un instrument procédural permettant de faire vérifier par le juge la validité de l’habilitation à agir. Le juge rétablit une légalité méconnue.

11De larges pans du droit de la responsabilité publique relèvent aussi de cette logique de sanction de la légalité. Il n’est qu’à citer la jurisprudence assimilant illégalité et faute. De manière plus globale la généralisation de la responsabilité publique relève de cette idée d’une soumission au droit commun de la puissance publique.

12Des réformes législatives, dont certaines récentes, ont renforcé l’efficacité de la juridiction la légitimant ainsi davantage. On pense en particulier aux diverses procédures d’urgence.

13Mais tous ces éléments, essentiels, ne constituent qu’une part de la réalité contentieuse. Si le juge administratif en effet accomplit sa fonction de garant de la soumission de l’État au droit, c’est par une politique jurisprudentielle particulièrement volontariste. On soulignera simplement, pour rester dans cette perspective très globale, que la soumission de l’État au droit est d’autant mieux assumée que s’est étendue la norme de référence (internationale avec le contrôle de conventionnalité, constitutionnelle, législative, jurisprudentielle…) et que se sont étendues les catégories d’actes susceptibles d’être censurés sous les réserves ci-dessous évoquées. Soumission d’autant plus efficace enfin que le degré de contrôle a aussi évolué dans le sens d’une plus grande rigueur à l’égard de l’administration.

14Toujours est-il, dans cette perspective et si l’on se limitait à ces éléments, que la légitimité du juge est en quelque sorte dérivée. Le juge administratif est légitime parce qu’il assure le respect des sources du droit légitimes en tant qu’elles sont adoptées par les représentants du peuple.

15Il serait très superficiel d’en rester là. Si le juge administratif est légitime c’est aussi, ou surtout, en vertu de sa fonction créatrice de droit. Les juristes n’ont pas attendu l’arrêt Ternon pour savoir que l’arrêt de règlement existait bel et bien en dépit du Code civil. De même nul n’est dupe lorsque le juge administratif prétend découvrir les principes généraux du droit et non les créer. Sans doute est-ce là l’indice d’une véritable légitimité, non pas dérivée, mais initiale et substantielle. Le juge s’inspire de l’idée de droit chère à Burdeau, pour statuer en l’absence de texte de référence utilisable dans telle ou telle espèce. Son pouvoir supposé être d’interprétation (par exemple du Préambule de la Constitution) lui permet de créer la norme de référence qui lui permettra d’invalider, ou de valider l’acte attaqué. La légitimité du juge administratif est alors celle des principes qu’il applique, principes du droit naturel ou droits économiques et sociaux. Le juge administratif alors se substitue à l’autorité normalement investie de la fonction normative. Il crée en quelque sorte, même s’il utilise des artifices, le droit auquel l’autorité publique sera soumise, sous son contrôle. Toute l’évolution du droit de la responsabilité publique peut ainsi s’analyser par la mise en place par le juge, repris ou pas par le législateur, de normes de sujétions nouvelles imposées à l’administration. On pense par exemple à la jurisprudence relative à la responsabilité médicale qui devait inspirer le législateur. Dans ces hypothèses, la légitimité, si elle existe n’est plus dérivée mais directe, première. Le juge administratif est légitime parce qu’il fabrique lui-même la soumission au droit de la puissance publique, parce que, substantiellement il produit des normes correspondant à une certaine idée de l’État de droit (la jurisprudence sur le droit des étrangers est tout à fait révélatrice). À la limite qu’importe son mode de désignation voire son statut. Mieux vaut un juge dépourvu de légitimité politique, mais qui assure la protection des droits individuels qu’un juge élu et timoré.

16La fonction de gardien de la soumission de l’État au droit connaît toutefois des limites réduisant ainsi la légitimité du juge administratif.

17Celles-ci résultent de la jurisprudence même du juge administratif.

  • 1 DUPEYROUX O., “L’indépendance du Conseil d’Etat statuant au contentieux”, RDP, 1983.

18Ont été souvent évoqués, on pense en particulier à l’article d’O. Dupeyroux1, ou aux travaux de D. Lochak, certains compromis du juge administratif avec le pouvoir politique. En particulier en période de crise. Il est évident que la reconnaissance de principes généraux du droit eut été utile quelques années avant qu’ils ne fussent découverts. Mais il convient de souligner qu’en ces périodes-là, dut-on le regretter, l’attitude du Conseil d’État ne diffère guère de celle des autres juges et corps constitués. Plus gênantes sans doute, en termes de légitimité, sont les zones d’ombre, fussent-elles réduites, qui traduisent la timidité du juge. Certains actes, sans doute trop politiques ne sont pas contrôlés (les actes de gouvernement) d’autres jugés trop peu importants, ne le sont pas davantage (les mesures d’ordre intérieur). Certes les immunités se sont, au fil du temps, réduites mais elles sont révélatrices de la fragilité de la protection. Il est révélateur, s’agissant des actes de gouvernement qu’un pouvoir politique puisse, avec la complicité du juge, échapper ainsi à tout contrôle. On peut évoquer aussi les domaines, pas vraiment résiduels, d’exigence de la faute lourde en matière de responsabilité. Il est aussi des jurisprudences plus symboliques qu’effectives. Quelle est l’utilisation effective de la référence à l’art. 8 de la convention européenne relatif à la protection de la vie privée et familiale ? L’incontestable audace du Conseil d’État qui, depuis 1991, contrôle la proportionnalité d’une mesure d’éloignement du territoire au regard de ce principe ne doit pas masquer la rareté des annulations. S’agissant de l’utilisation de procédures d’urgence et, en particulier du sursis à exécution, on sait que c’est la loi qui a en quelque sorte “forcé” le juge à l’audace en réformant radicalement le système. Le même type d’observations pourrait être fait s’agissant du refus d’adresser des injonctions à l’administration.

19D’autres limites résultent de l’extrême complexité de la jurisprudence, véritable obstacle parfois à la réalisation d’un “procès équitable”, on pense par exemple à l’invraisemblable imbroglio que représente la responsabilité du fait des activités de police. Cette complexité ravit peut-être le praticien du droit, mais constitue un obstacle sérieux.

20Ces limites ne remettent pas, pensons-nous, en cause la légitimité que le juge acquiert par sa fonction de gardien de la soumission de l’État au droit. La preuve en est la multiplication tout à fait considérable des recours qui traduit en un sens la confiance des administrés. Il n’en reste pas moins qu’elles prouvent une certaine fragilité. La légitimité du juge administratif n’est pas acquise, elle est conquise par une jurisprudence que l’on peut trouver abusive.

II — LA LEGIMITE DE LA FONCTION NORMATIVE

21La question se pose ensuite de la légitimité de la production normative elle-même. Si le juge administratif n’est légitime que par sa fonction, et il ne peut guère l’être par son statut, encore faut-il qu’elle soit elle-même légitime. Compte tenu de son importance, le rôle de la jurisprudence a souvent été analysé. On peut constater qu’il s’agit alors pour la doctrine de justifier la légitimité de la fonction juridictionnelle par des arguments souvent peu convaincants.

22La situation paraît simple lorsque le juge administratif applique des textes de valeur supérieure, lorsqu’il bénéficie de ce que nous avons appelé plus haut une légitimité dérivée, par définition les normes qu’il émet sont légitimes. Il applique une règle qui n’émane pas de lui mais d’un organe politiquement représentatif. Par sa jurisprudence, il met en œuvre la hiérarchie des normes. Ses décisions assurent la conservation d’un ordre juridique dont elles tirent elles-mêmes leur légitimité. Pour être globalement exacte, par rapport aux principes qui régissent notre système juridique, cette analyse est quelque peu superficielle et rapide. D’abord, parce que le juge donne parfois du texte une interprétation fort éloignée de l’intention réelle de l’auteur de la norme censée être appliquée (hypothèse Lamotte) ou construit, à partir d’un texte, un principe dont il maîtrise le contenu (droit à mener une vie familiale normale) même s’il ne peut statuer contra legem. Force est de constater aussi, avec J. Chevallier que la hiérarchie des normes est un principe parfois purement symbolique tant les juges établissent eux-mêmes une hiérarchie ce qui ôte au principe sa rassurante automaticité. Le juge n’est plus le garant de la légalité mais de sa légalité.

23On peut ensuite et au fond, mais c’est toute l’ambiguïté de la légitimité, constater que bien souvent le juge est lié ou se sent lié par des textes à la légitimité contestable, tel était le cas par exemple, jusqu’au revirement opéré en 2003, de la jurisprudence relative aux publications étrangères. On peut ajouter aussi que la légitimité de la décision juridictionnelle ne vaut que par son effectivité qui, on le sait, est relative.

24Mais la question de la légitimité de la fonction normative se pose surtout et de manière évidente dans tous les domaines où le juge administratif crée les règles, dans le silence des textes, qu’il va lui-même appliquer.

  • 2 Cf. DUPEYROUX O., Mélanges Marty.
  • 3 Cf. GÉNY, Carré de Malberg.

25La question de la légitimité de la jurisprudence se pose en effet compte tenu de la non-représentativité du juge administratif. Il s’agit d’une légitimité masquée. Comment en effet, dans une logique de représentativité politique basée sur l’élection, expliquer que le juge crée, ce qui est la réalité, des normes générales et impersonnelles ? Certes la question est très générale, mais se pose avec une acuité particulière ici en raison de l’autonomie de la jurisprudence administrative. Nul texte, nul équivalent du Code civil pour masquer, sous prétexte d’interprétation, la normativité de la jurisprudence. Certes le droit administratif est de plus en plus écrit, il n’en reste pas moins qu’il reste, encore dans de larges secteurs, essentiellement jurisprudentiel. Il existe en effet plusieurs types d’analyses doctrinales visant à faire apparaître la jurisprudence comme légitime2, qui toutes s’orientent autour d’un postulat : la jurisprudence doit être légitime par rapport à un système politique donné, ce qui conduit à de remarquables acrobaties juridiques. Pour le courant formaliste classique, la jurisprudence n’est pas une source formelle du droit positif3. La raison en est simple, le principe de séparation des pouvoirs s’oppose à l’édiction de règles générales, le juge ne peut se substituer au législateur. Ce serait donc pour des raisons sociologiques qu’un juge se sent lié par des décisions antérieures. On saisit immédiatement la limite de cette analyse qui refuse d’intégrer la réalité dans une logique juridique : la jurisprudence n’est pas une source du droit parce qu’elle ne peut pas l’être politiquement.

26Pour le courant réaliste moderne, la jurisprudence existe, elle est reconnue comme source du droit, la difficulté est alors de lui trouver un fondement. Pour certains, la jurisprudence est une coutume : la répétition de solutions, le consensus qui les entoure donnent seuls une valeur à la jurisprudence, ce qui est une manière de réintégrer cette source dans un schéma de marginalisation qui ne remet pas en cause les principes. D’autres auteurs sont plus soucieux de rattacher la jurisprudence à une source officielle : théorie de la délégation implicite (thèse H. Dupeyroux) ou réception implicite par le législateur (thèse Waline).

27Force est de reconnaître que ces explications restent bien superficielles et guère convaincantes ni théoriquement ni pratiquement. Elles révèlent en tout cas la fragilité de la situation du juge. Celui-ci ne peut être légitime que par sa fonction qui ne peut être reconnue dans toute sa portée.

  • 4 Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, LGDJ, 1974

28S. Belaîd4 montre bien que pour la doctrine dominante le juge n’est pas un pouvoir politique, donc il ne peut vraiment créer de droit puisque la création de normes générales, fonction politique par excellence, ne peut qu’être exercée par un pouvoir politique. Le juge, administratif notamment, constate, dit le droit, assure la conversation d’un ordre juridique dont la source est censée être extérieure à lui.

  • 5 DEGUERGUE M., Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administr (...)

29Une analyse plus récente5 tente de refonder la légitimité de la jurisprudence en conciliant l’inéluctable reconnaissance de la réalité normative et le respect du principe de la séparation des pouvoirs, ou plus précisément l’art. 5 du Code civil. Elle souligne que la décision juridictionnelle est un acte individuel, une norme singulière. Elle s’inspire des travaux de Gény pour montrer que l’interprétation juridictionnelle ne dépasse pas la sphère des décisions individuelles. Mais alors comment expliquer qu’une norme spéciale secrète une norme générale, c’est-à-dire la jurisprudence, c’est-à-dire les raisonnements contenus dans les motifs, détachés du jugement proprement dit ? Il convient, selon l’auteur de dissocier deux éléments : “le contenu effectif de la décision individuelle concrète et les inductions abstraites susceptibles de généralisation que l’on peut en tirer”. Cette généralisation, ce ne peut être le juge qui y procède puisqu’il statue au cas par cas. C’est la doctrine qui révèle la cohérence et l’existence même de la jurisprudence. La démonstration ainsi faite est brillante et fort séduisante sous, il faut bien le dire, un double aspect. La séparation des pouvoirs est respectée, la jurisprudence est reconnue. On pourrait ajouter en outre que l’analyse valorise quelque peu le rôle de la doctrine, mais cet élément est certainement étranger à la démonstration… Paradoxale donc cette situation qui conduit à nier l’évidence d’une production normative du juge qui lui donne sa légitimité. Pour être la plus intéressante, la dernière analyse n’est pas totalement convaincante.

Notes

1 DUPEYROUX O., “L’indépendance du Conseil d’Etat statuant au contentieux”, RDP, 1983.

2 Cf. DUPEYROUX O., Mélanges Marty.

3 Cf. GÉNY, Carré de Malberg.

4 Essai sur le pouvoir créateur et normatif du juge, LGDJ, 1974

5 DEGUERGUE M., Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, LGDJ, 1994.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2004

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