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Solidarité(s) : Perspectives juridiques

 | 
Maryvonne Hecquard-Théron

Les instruments récurrents de la solidarité

Solidarité et services publics

Sébastien Saunier

Texte intégral

  • 1 J. CHEVALLIER nous met en garde : “S’interroger sur la solidarité, c’est s’engager sur un terrain (...)
  • 2 C. E., Sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés(...)

1Lorsque les thèmes de ce colloque ont été déterminés, il a semblé, à l’évidence, que la question des liens entre “solidarité” et “services publics” devait être posée, et qu’il était impossible de traiter l’un sans aborder l’autre. Pour autant, l’entreprise comporte une certaine complexité. En effet, la solidarité comme le service public sont deux notions quelque peu insaisissables. Il a été mis en évidence à plusieurs reprises les difficultés soulevées par le concept de solidarité, qualifié de fuyant1. Quant à la notion de service public, tout a été dit ou presque sur son caractère “indéfinissable”, l’actualité jurisprudentielle récente en donne d’ailleurs un exemple remarquable2. L’intitulé lui-même impliquant la recherche des liens, des relations les unissant, il faut bien reconnaître que l’intervention tourne rapidement au défi, s’agissant de deux notions au caractère “globalisant” ou “attrape-tout”.

  • 3 D. ESPAGNO, “Les sources originelles de la notion de service public”, Sciences de la société no 42 (...)
  • 4 On rappelle la définition proposée par L. DUGUIT du service public comme “toute activité dont l’ac (...)
  • 5 J. CHEVALLIER, “Regards sur une évolution”, AJDA, 1997, numéro spécial, p. 9, p. 11.
  • 6 J. CHEVALIER, D. COCHART, “Présentation”, La solidarité : un sentiment républicain ? op. cit., p.  (...)
  • 7 Il suffit pour s’en convaincre d’observer la multiplication des qualifications légales d’activités (...)

2En dépit de ces obstacles, il apparaît que les rapports entre la solidarité et le service public sont riches. A titre préliminaire, on peut en souligner trois types. Le premier est d’ordre étymologique. Les liens sont manifestes. Dans le langage courant, la solidarité désigne le “rapport de dépendance réciproque existant (…) entre les membres d’un même groupe social”. La solidarité telle qu’elle est consacrée en droit privé, notamment à l’article 1202 du Code civil, se présente également comme “un engagement par lequel les personnes s’obligent les unes pour les autres et chacune pour tous”. Or, dans l’expression “service public”, le vocable même de “service” désigne étymologiquement l’idée d’une réciprocité dans l’action de servir entre deux personnes3. Le deuxième est d’ordre historique. Au plan de la généalogie du service public, les thèses solidaristes développées au XIXème siècle ont influencé la pensée de L. Duguit4. La doctrine du service public est née au moment où une nouvelle conception de l’Etat émergeait en s’appuyant sur les doctrines solidaristes5. Ces concepts possèdent un troisième point commun d’ordre rhétorique. Ils jouent de façon similaire une fonction de légitimation de la puissance publique. J. Chevallier et D. Cochart rappellent que “La solidarité reste dans les sociétés contemporaines, une référence incontournable, dont dépend le bien-fondé de l’ordre social et politique”6. Quant au service public, même si celui-ci a perdu de sa superbe, ce rôle demeure7.

  • 8 M. BORGETTO, “Solidarité”, D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/L (...)
  • 9 Selon les termes de D. RENARD, “L’idée politique de solidarité et la construction de la théorie du (...)

3Ces divers liens s’expliquent. Ils sont mis en évidence par les travaux qui leur sont consacrés : le service public est présenté comme un des procédés à la disposition des personnes publiques pour réaliser l’idée de solidarité. Si la solidarité correspond à “une situation”, c’est-à-dire à un “rapport de dépendance réciproque existant entre les membres d’un même groupe”, elle désigne aussi un “mécanisme”, une technique qui oblige deux ou plusieurs personnes à répondre l’une de l’autre8. Précisément, le service public est apparu comme un de ces mécanismes permettant la réalisation de cette fin, “un outil de mise en œuvre de la solidarité”9.

  • 10 A. de LAUBADERE, “La notion et le régime juridique des services publics sociaux en droit administr (...)
  • 11 Le service public a toujours été à l’origine d’une “représentation dramatisée, mythique, des rappo (...)
  • 12 Notamment les deux grandes conceptions de la solidarité, telles qu’elles ont été dégagées par J. C (...)
  • 13 La conception organiciste de la solidarité encourt ce reproche. Elle découle d’une conception de l (...)
  • 14 On retrouve cette critique sous la plume de P. DELVOLVE, “Service public et libertés publiques”, R (...)
  • 15 M. WALINE, L’individualisme et le Droit, Dalloz, Paris, réédition, 2007, pp. 31, 48, 118, 204. M. (...)
  • 16 Cf. aussi M.-C. BLAIS, La solidarité, op. cit., p. 13.
  • 17 J. CHEVALLIER et D. COCHART, “Présentation”, op. cit., p. 6.

4Cependant, au-delà de ces premiers éclaircissements, des interrogations surgissent. La première consiste à se demander quels services publics réalisent la solidarité ? La réponse apportée est généralement et légitimement très compréhensive puisqu’il s’agit de tous les services publics. Si les services publics sociaux sont, pourrait-on dire, en “première ligne”, des mécanismes de la solidarité, plus généralement, tous les services publics en sont les instruments, qu’ils soient nationaux ou locaux, régaliens ou non régaliens, administratifs ou industriels et commerciaux, marchands ou de réseaux. Ainsi que le remarquait A. de Laubadère, “tous les services publics sont institués dans un intérêt social, sont fondés sur l’existence de cette interdépendance sociale que Duguit mettait au centre de sa théorie du service public (…). En ce sens, tout service public est social”10. De sorte que l’étude des rapports entre la solidarité et les services publics ne porte pas uniquement sur tel ou tel service public particulier, tels ceux de la santé ou de la protection sociale mais sur la solidarité et le droit du service public, à savoir la théorie générale du service public, sans pour autant négliger ce que nous apprennent ces derniers. Une seconde interrogation mérite également d’être résolue : quelle conception de la solidarité le service public satisfait-il ? Le problème peut être soulevé tant il est vrai que le service public, selon la définition que l’on a pu en donner11, est susceptible de satisfaire diverses approches de la solidarité12, y compris les plus extrêmes. En effet, adoptant une conception absolutiste, certains solidaristes ont pensé inscrire la solidarité dans des groupements de plus en plus vastes jusqu’à la généraliser et la perfectionner sans cesse, par l’accroissement continu des prestations13. Le risque de cette conception de la solidarité, comme l’ont objecté plusieurs auteurs solidaristes eux-mêmes, est alors de promouvoir le collectivisme ou le totalitarisme, et donc d’être une menace pour les libertés14. Toutefois, l’Ecole du service public ne paraît pas être tombée dans cet écueil, même si les malentendus peuvent être nombreux. On le sait, L. Duguit n’entendait pas fonder l’hypertrophie de l’Etat mais au contraire sa disparition. La doctrine du service public a toujours considéré l’individu comme la finalité ultime du droit même si elle rejetait l’idée qu’il puisse en être à la source15. Il semble plus exact de considérer que le service public français a été organisé autour d’une conception de la solidarité que J. Chevallier et D. Cochart ont pu qualifier d’humaniste ou relationnelle, la solidarité se présentant à travers le service public, comme une alternative entre l’individualisme libéral et le socialisme collectiviste16. La solidarité, au moyen du service public, permet “de concilier le sentiment d’appartenance à la collectivité et l’exigence d’épanouissement de l’individu (…). La solidarité apparaît dès lors à la fois sous la forme d’un “sentiment” inscrit dans la subjectivité de chacun et sous la forme “objective” de certains principes d’organisation sociale et politique”17.

  • 18 Il ressort d’une enquête réalisée par l’institut BVA du 14 au 16 octobre 2004 que les Français son (...)
  • 19 L. Cayrol notait déjà il y a une dizaine d’années que “Les Français “aiment” le service public. Lo (...)
  • 20 M. GUENAIRE, “Le service public au cœur du modèle de développement français”, JCP A, no 20, 16 mai (...)
  • 21 Ce hiatus entre l’opinion publique et les juristes s’explique d’abord par le fait que les Français (...)
  • 22 J. CHEVALLIER, “Regards sur une évolution”, op. cit.
  • 23 D. TRUCHET, “Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut du serv (...)

5Dès lors, si le service public correspond à une solidarité de type humaniste ou relationnelle, l’analyse de la mesure actuelle du sentiment des Français à l’égard de ce dernier est un premier indicateur du lien de solidarité qui les unit et du rôle du service public en tant qu’instrument “récurrent” de la solidarité. Les sondages récents18 confirment ceux plus anciens19 : les Français estiment leurs services publics et le rôle qu’ils rendent à la société parce qu’en l’occurrence, “le citoyen a vu dans le service public le visage de la solidarité”20. Mais le juriste ne saurait se contenter d’une seule démarche sociologique. Car, si au plan de l’opinion publique l’idée de service public reste légitime, on sait que l’institution juridique elle-même se porte moins bien21. Le juriste est donc confronté à un autre problème, celui de la notion juridique de service public en tant que “construction forgée par ou pour le fonctionnement du droit”22, qui est, par ailleurs, l’exemple emblématique de ce qu’“il y a des cycles dans la vie des notions juridiques”23. Constitue-t-elle toujours, sous ses formes contemporaines, un instrument de solidarité ?

  • 24 J.-L. de CORAIL, La crise de la notion de service public en droit administratif, L.G.D.J., Paris, (...)
  • 25 A.-S. MESCHERIAKOFF, Droit des services publics, op. cit., p. 47.

6Pour répondre à cette question, il convient d’envisager deux perspectives. Celle qui vient immédiatement à l’esprit consiste à se demander quelle est la place de la solidarité dans le régime juridique du service public. En effet, ériger le service public en un “instrument”, “une technique” de la solidarité, c’est faire appel à sa qualité de “procédé”, soit renvoyer à l’élément formel de l’activité, de la mission et qui désigne les modalités juridiques d’organisation et de fonctionnement du service24. Toutefois, cette approche du sujet s’avère en définitive assez incomplète puisqu’elle laisse croire que le but à atteindre, la solidarité, est en quelque sorte extérieur à la notion de service public. Or, le service public façonne une certaine conception de la solidarité. Certes, à travers son régime juridique, mais également en tant que catégorie juridique. Le droit se saisit également de la solidarité en l’insérant dans la catégorie juridique du service public qui elle-même travaille en retour l’idée de solidarité. La catégorie du service public constitue donc un moyen de structuration de l’idée de solidarité. Le Professeur Mescheriakoff rappelle : “la qualification de service public (…) doit être recherchée dans sa situation par rapport à la solidarité sociale”25. Par conséquent, le service public est, à un second titre, un “procédé”, en tant que catégorie ou notion juridique, en tant qu’élément constitutif de la technique du droit administratif. Il n’y a donc pas une seule question à résoudre, mais deux : quelle est la place de la solidarité dans la définition actuelle de la notion de service public ? Quelle est l’influence de la solidarité dans les modalités d’organisation contemporaine du service public ?

7C’est à ces deux questions que l’on voudrait apporter respectivement des éléments de réponse en montrant qu’un mouvement de banalisation de la solidarité dans la définition du service public en modifie profondément le sens (I), tandis que la référence fréquente à la solidarité ne saurait masquer le rôle aléatoire qu’elle joue en tant que concept structurant son régime juridique (II).

I – La banalisation de la solidarite dans la definition contemporaine du service public

  • 26 D. TRUCHET, “Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut du serv (...)
  • 27 J.-M. PONTIER remarque avec une très belle formule que “c’est à tort que certains commentateurs pr (...)
  • 28 Comme l’a souligné J. CHEVALLIER la théorie juridique du service public est “productrice d’effets (...)
  • 29 Y. GAUDEMET, “Le service public à l’épreuve de l’Europe : vrais et faux procès”, Mélanges en l’hon (...)
  • 30 M. GUENAIRE, “Le service public au cœur du modèle de développement français”, op. cit., p. 1209.

8Nul doute, ainsi que le soulignait déjà D. Truchet, que “Le service public a bougé”26. Or, derrière les controverses apparemment techniques portant sur sa définition, un enjeu plus profond se dessine27. L’expression “service public à la française” rendait compte d’une certaine relation entre le service public et la solidarité et, par-là-même, d’une certaine conception de la solidarité enracinée dans la société28. Si, depuis, il pût être montré que cette conception française du service public, associée à un régime exorbitant du droit public, à l’intervention de grandes entreprises nationales, à la création de monopoles, avait sûrement quelque chose d’excessif, voire de mythique29, il en résultait néanmoins une certaine représentation de la solidarité à travers le service public. En désignant les interventions économiques de l’Etat et plus généralement des personnes publiques, la notion de service public “a nourri une conception volontariste de la solidarité nationale”30. A l’opposé, il est vraisemblablement exagéré de considérer que la conception française du service public a été réduite à néant, mais il est vrai que les mutations contemporaines de cette notion attestent d’une banalisation de la solidarité en ce qu’elle perd ses caractéristiques distinctives. La conception française du service public révèle un embarras entre avancée(s) et recul(s) de l’idée de solidarité dans son rapport à la définition du service public (A). Il est donc plus que jamais utile de confronter la théorie française du service public aux conceptions communautaires, non seulement parce qu’elles sont fréquemment considérées comme à la source de ces mutations, mais également parce que la conception européenne du service public se réclame aussi de la solidarité. La question qui se pose est alors de savoir si derrière le vocable commun il existe une confirmation ou, au contraire, un renouvellement conceptuel. A l’examen, derrière ce succès, il semble qu’un autre mouvement de banalisation de la solidarité s’installe dans les textes communautaires, faisant de celle-ci à la fois une référence plus courante mais aussi moins exigeante quant à sa portée (B).

A – Les hésitations de la conception française du service public : entre avancées et reculs de l’idée de solidarité

  • 31 B. STIRN, “La conception française du service public”, C.J.E.G. 1993, p. 299.
  • 32 C. BOITEAU, note précitée, p. 805. Cf. aussi, J.-F. LACHAUME, “Réflexions naïves sur l’avenir du s (...)

9La conception française contemporaine du service public paraît vacillante quant à la place qu’elle réserve à l’idée de solidarité. Certes, ce constat ne fait pas l’unanimité. B. Stirn écrivait, il y a une quinzaine d’années, “La notion française de service public est une notion juridique forte parce qu’elle constitue l’un des moteurs de la cohésion sociale”31. C. Boiteau opérait très récemment un constat identique32. Pourtant, l’analyse montre que la conception française est plus confuse qu’il n’y paraît. Cette ambiguïté se révèle dans la définition même du service public. Tandis qu’à travers les qualifications légales apparaît la symbolique d’un Etat solidaire, dans la jurisprudence, au contraire, se manifestent les profondes transformations des rapports entre le service public et l’idée de solidarité, voire des contradictions dans la conception de la solidarité consacrée par les indices jurisprudentiels.

  • 33 C. BOITEAU, note préc., p. 804.
  • 34 Ordonnance no 2004-574 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les (...)
  • 35 L. NIZARD, “A propos de la notion de service public : mythes étatiques et représentation sociale”,(...)
  • 36 J. CHEVALLIER, Le service public, P.U.F., Paris, 2005, p. 41.

10L’accélération des qualifications textuelles relatives au service public est indéniable. On remarque que “le service public reste, aujourd’hui, une référence forte utilisée par le législateur”33. Au cours des quatre dernières années, pas moins d’une dizaine de lois peuvent être citées34. Ces qualifications donnent l’image d’un Etat solidaire du sort de ses administrés, parce que le service public est à la base d’une mythologie étatique qui le légitime et en donne une image, une représentation réconciliatrice et bienveillante. L. Nizard expliquait pertinemment que c’est à travers le service public que l’Etat “peut le mieux symboliser cette nouvelle solidarité technique qui se substitue à l’ancienne solidarité politique”35. J. Chevallier ajoute : “L’Etat n’est plus perçu seulement comme une autorité distante et majestueuse (…). Il est désormais considéré comme exclusivement préoccupé du bien-être, de l’épanouissement, du bonheur des administrés”36.

  • 37 C.E., Sect., 28 juin 1963, Narcy, RDP, 1963, p. 1186, note M. WALINE, AJDA, 1964, p. 91, note A. d (...)
  • 38 En ce sens, J. CHEVALLIER souligne : “dans le service public, les aspects fonctionnel, matériel et (...)

11A l’opposé de cette image solidariste donnée par les qualifications légales, de grandes inconstances, voire des contradictions apparaissent dans la conception de la solidarité consacrée par les indices jurisprudentiels. Traditionnellement, en se fondant sur la jurisprudence Narcy37, on considérait que la mission de service public se définissait comme une activité d’intérêt général que l’organisme gestionnaire exerçait sous le contrôle de l’administration, doté à cette fin de prérogatives de puissance publique. L’originalité de la conception française résultait de cette réunion38. Or, chacun de ces indices a évolué. A travers les exceptions introduites dans cette définition, le service public à la française a progressivement intégré, en terme de solidarité, la situation opposée de ce pour quoi il a été originairement conçu.

  • 39 Cf. D. TRUCHET, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Et (...)
  • 40 D. LINOTTE souligne que les activités touchant aux domaines économiques et sociaux sont les plus c (...)
  • 41 Ainsi que le souligne le Conseil d’Etat, le clivage entre ces deux conceptions n’a guère perdu de (...)
  • 42 D. BAILLEUL, “Le droit administratif en question : de l’intérêt général à l’intérêt économique gén (...)
  • 43 S. BERNARD, La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, L.G. (...)
  • 44 J. CAILLOSSE, “Le droit administratif saisi par la concurrence ?”, AJDA, 2000, p. 89
  • 45 J. CHEVALLIER, D. COCHART, “Présentation”, op. cit., p. 7.

12Concernant le critère fonctionnel, il est difficile de dire si l’évolution de la notion d’intérêt général s’est effectuée dans le sens d’une régression ou d’une valorisation de l’idée de solidarité tant il a été montré la difficulté d’identifier une définition théorique et abstraite qui se dégagerait de la jurisprudence39. Cependant, s’il existe encore des arguments traditionnels démontrant l'enracinement de l’idée de solidarité, telle l’extension constante des activités d’intérêt général susceptibles d’être érigées en service public dont le secteur social est l’exemple topique40, lorsque l’on examine les deux grandes conceptions de l’intérêt général qui s’affrontent continuellement41, à savoir les conceptions dites “utilitariste” et “volontariste”, un certain scepticisme s’impose. Fondé sur une conception volontariste de l’intérêt général, le service public est fragilisé par la montée en puissance de la conception utilitariste dans le contexte politique néo-libéral qui caractérise l’intervention publique42. La logique de rentabilité qui anime les services publics43, l’idée de compétitivité, le respect du droit de la concurrence, provoquent comme le souligne J. Caillosse, “une surdétermination économique”44 qui modifie le but recherché par les services publics et altère, de ce fait, le lien avec l’idée de solidarité tant il est vrai que la solidarité suppose, par définition, “une forme d’altruisme” et “s’oppose à la convoitise qui est (…) le moteur de l’ordre marchand”45.

  • 46 R. CHAPUS, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, Paris, 2001, p. 579.
  • 47 M. GUENAIRE, “Le service public au cœur du modèle de développement français”, op. cit., p. 1209 et (...)
  • 48 Y. GAUDEMET, “Le service public à l’épreuve de l’Europe : vrais et faux procès”, op. cit., p. 475.
  • 49 M. GUENAIRE, op. cit., p. 1209 et s.
  • 50 E. PISIER note qu’il s’agit d’une “banalité propre à tout régime démocratique : la création de ser (...)
  • 51 C. E., 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-provence, RFDA, 2007, p. 812, concl. F. SENERS, p. 821, note (...)
  • 52 “Lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en dét (...)
  • 53 J.-M. PONTIER, note précitée. Une telle hypothèse s’était déjà présentée à propos de la mission de (...)
  • 54 On remarque que plusieurs auteurs n’y voient aucune altération de la théorie du label. Par ex., F. (...)
  • 55 J. RIVERO, J. WALINE, Droit administratif, Dalloz, Paris, 20ème édition, 2004, no 271.
  • 56 Voir les remarques de F. MODERNE, note sous C. E., Sect., 21 mai 1976, Groupement d’intérêt économ (...)

13Le second indice d’identification du service public est tout aussi révélateur des contradictions françaises. En principe, ainsi que le synthétise R. Chapus, “une activité constitue un service public quand elle est assurée ou assumée par une personne publique en vue d’un intérêt public”46. “Synonyme de solidarité collective, le service public n’a jamais été synonyme de gestion publique”47. Toutefois, ainsi que l’indiquent J.-F. Lachaume, C. Boiteau et H. Pauliat, il existe une “donnée de base” : tout service public au sens matériel du terme reste nécessairement, en droit public français, “dans l’orbite des personnes publiques”. Ainsi, la notion de service public permet, classiquement, de “nommer” des “activités sociales essentielles”, “considérées comme vitales, constitutives de la société” par la personne publique que l’on peut distinguer de “celles qui, de moindre importance sociale, servent cependant l’intérêt général” et qui découlent de la libre initiative de chacun48. Le critère organique a l’intérêt de montrer que le service public est “synonyme de solidarité collective”49. Le fait qu’un particulier prenne en charge spontanément une activité de solidarité n’est pas à lui seul suffisant pour y déceler un service public50. Or, récemment, le juge a atténué cette distinction. Dans la décision Commune d’Aix-en-Provence du 6 avril 200751, tandis que le Conseil d’Etat rappelle d’abord de façon classique la nécessité d’un acte d’habilitation52, il admet également qu’une activité exercée par une personne privée, “sous sa responsabilité” et “sans qu’une personne publique en détermine le contenu”, “peut cependant se voir reconnaître un caractère de service public” “si une personne publique, en raison de l’intérêt général qui s’y attache et de l’importance qu’elle revêt à ses yeux, exerce un droit de regard sur son organisation et, le cas échéant, lui accorde, (…) des financements”. Il est vrai que l’idée d’une simple reconnaissance par la puissance publique de l’intérêt général d’une mission dont la personne privée a elle-même pris l’initiative n’est pas en soi nouvelle. C’est particulièrement le cas en matière sociale et culturelle53. Mais, le Conseil d’Etat introduit un élément supplémentaire54 : la reconnaissance d’une “mission de service public” ne résulte, ni d’un contrat ni d’un acte unilatéral, autrement dit d’aucun acte d’habilitation ; elle s’effectue au moyen de l’aide de l’administration aux activités privées d’intérêt général. Le concourt financier de la collectivité publique altère alors le caractère purement privé de l’activité et la transforme en service public, ce qui, on le rappellera, n’est pas normalement sa raison d’être55. Comme le souligne J.-C. Douence, cette solution risque de susciter plus de difficultés qu’elle n’en résout car il convient désormais de distinguer entre l’hypothèse de la personne privée dont l’aide reconnaît une mission de service public de celle dont l’aide encourage simplement une initiative d’ordre privé, ce qui n’est guère aisé56, avec des incertitudes proches de celles nées de la théorie des services publics virtuels. Il y a bien une évolution de la conception de la solidarité retenue : une activité d’intérêt général assumée spontanément par une personne privée peut être érigée en service public, en activité de “solidarité collective”, avec les conséquences qui en découlent sans que la personne publique ne la reconnaisse explicitement.

  • 57 Voir sur l’histoire de cet indice, D. TRUCHET, op. cit.
  • 58 Ce qui est en jeu ici, comme le souligne J.-P. Dubois, c’est fondamentalement “la part dans la sol (...)
  • 59 J. RIVERO soulignait que “voir dans la puissance publique le signe caractéristique de la règle de (...)
  • 60 J.-B. GEOFFROY, “Service public et prérogatives de puissance publique, Réflexions sur les déboires (...)
  • 61 Par exemple, le Professeur Truchet dans son article “Label de service public et statut du service (...)
  • 62 Voir par ex., T.C., 6 novembre 1978, Bernardi, Rec. p. 659, AJDA, 1979, no 1, p. 35 et 22, chron. (...)
  • 63 “Une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration (...)
  • 64 F. LENICA et J. BOUCHER indiquent qu'“il n’est pas souhaitable, s’agissant d’une notion dont le ca (...)
  • 65 Cf. déjà la référence aux prérogatives de puissance publique dans l’arrêt C.E., 5 octobre 2007, So (...)
  • 66 Par exemple, C. BOITEAU, note précitée.
  • 67 V. C. VEROT, conclusions précitées.

14Enfin, les prérogatives de puissance publique constituaient traditionnellement un des indices du label57. Ériger la puissance publique en critère du service public, c’était retenir une certaine conception de la solidarité. C’était dire que la solidarité impliquait une discipline, qui devait pouvoir reposer, à un moment ou un autre, sur l’autorité58. C’était marquer la solidarité du sceau d’un des fondements du droit public59. Ainsi que le souligne J.-B. Geoffroy, “si la fonction étatique est fondamentalement déterminée par une obligation sociale, elle ne peut conserver sa raison d’être sans moyens exorbitants de l’assumer et d’imposer à l’ensemble de la communauté les impératifs du service”60. Dans certaines hypothèses jusque-là exceptionnelles et controversées61, le juge administratif avait pu reconnaître que l’activité d’une personne privée était une mission de service public sans pour autant que cet indice soit présent62. Or, depuis l’arrêt du 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, le Conseil d’Etat tout en réaffirmant l’arrêt Narcy63, a officialisé la solution selon laquelle “même en l’absence de prérogatives de puissance publique, une personne privée doit également être regardée, dans le silence de la loi, comme assurant une mission de service public lorsque, eu égard à l’intérêt général de son activité, aux conditions de sa création, de son organisation ou de son fonctionnement, aux obligations qui lui sont imposées ainsi qu’aux mesures prises pour vérifier que les objectifs qui lui sont assignés sont atteints, il apparaît que l’administration a entendu lui confier une telle mission”. Sans nul doute, la lecture de l’arrêt A.P.R.E.I. sur ce point reste encore difficile à dégager. Deux interprétations sont proposées. La première relativise le changement64 en relevant que l’absence de prérogatives de puissance publique reste une exception au principe65, et que, même dans ce second cas, la notion d'“obligation” y est substituée, traduisant “un aspect du régime exorbitant”66. La seconde lecture constate la disparition du régime exorbitant du droit commun pour s’attacher essentiellement à un faisceau d’indices mais dont aucun n’est obligatoire67. En l’occurrence, la Section du contentieux paraît avoir adopté cette seconde optique dans la décision du 6 avril 2007 Commune d’Aix-en-Provence puisque de l’examen de sa mission, de l’influence de la personne publique parmi les organes dirigeants et de son financement, il en a été déduit que les collectivités publiques ont “décidé… de faire du festival international d’Aix-en-Provence un service public culturel”. Une nouvelle fois, on constate donc les hésitations de la conception française du service public quant à la définition de la notion de service public et in fine, à la conception de la solidarité ainsi catégorisée.

  • 68 J. CAILLOSSE, “Le service public à la française : déconstruction d’un mythe ?”, op. cit., p. 181.

15Par conséquent, le service public à la française semble déchiré entre des approches contradictoires, tiraillé entre extension des activités d’intérêt général et logique marchande, une logique de solidarité collective et de solidarité privée spontanée rétrospectivement reconnue par la collectivité publique, une solidarité reposant sur la discipline et une solidarité reposant sur la spontanéité. L’interrogation plus générale formulée par J. Caillosse nous éclaire pour décrire l’état actuel du rapport entre la solidarité et le service public : “Comment le service public peut-il se survivre à lui-même, alors qu’il est désormais privé de la configuration qui le portait et qu’en retour il servait ?”68. Cette interrogation se trouve renforcée par l’influence du droit communautaire des services publics qui accentue l’altération des traits distinctifs de la définition du service public, révélatrice de la perte de sens du couple “solidarité-service public”.

B – La solidarité, une référence désormais ordinaire en droit communautaire des services publics

  • 69 D’aucuns considèrent, en faisant référence à la présentation de L. Duguit, que le droit communauta (...)

16Le mouvement de banalisation de l’idée de solidarité qui affecte la définition du service public se rencontre également dans la conception retenue par les institutions communautaires. La solidarité est devenue progressivement un concept clef de la conception communautaire des services publics. On ne pourrait donc que se réjouir de cette consécration manifestant la convergence des points de vue entre la conception française et communautaire des services publics69. Il convient pourtant de relativiser ce sentiment. La promotion de la solidarité semble s’accompagner d’une perte de sens. Cela s’illustre, d’une part, dans la place et le rôle de l’idée de solidarité au sein des qualifications de service d’intérêt économique général et de service universel, et d’autre part, dans l’émergence d’une nouvelle catégorie communautaire, les services sociaux d’intérêt général (SSIG).

  • 70 L. DUBOUIS, “Le droit communautaire a-t-il un impact sur la définition du droit administratif ?”, (...)
  • 71 R. DENOIX de SAINT-MARC, Le service public, La documentation française, coll. “Rapports officiels” (...)
  • 72 Ibidem, “D’une certaine façon, le Traité de Maastricht (…) ajoute à l’édifice communautaire, qui r (...)
  • 73 C.J.C.E., 19 mai 1993, Corbeau, aff. C-320/91, Rec. I-2563 et C.J.C.E., 27 avril 1994, Commune d’A (...)
  • 74 Europe, janv. 1997, p. 1, comm. D. SIMON et F. LAGONDET.
  • 75 Désormais article 16 selon lequel “sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la plac (...)
  • 76 V. CHAMPEIL-DESPLATS, “Services d’intérêt économique général, valeurs communes, cohésion sociale e (...)
  • 77 Article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, JO, C.E., 18 décembre 2000, (...)
  • 78 Les services d’intérêt général, 17 octobre 2001, COM (2001) 598 final, § 1.
  • 79 “Dans l’Union, les services d’intérêt général restent essentiels pour la cohésion sociale et terri (...)
  • 80 Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engag (...)
  • 81 Le protocole indique, dans un article 1, que les SIEG reposent sur des valeurs communes de l’Union (...)
  • 82 L’article 16 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne intègre ce qui avait été envisa (...)

17Concernant les qualifications de service d’intérêt économique général et de service universel, on constate que la place de l’idée de solidarité a évolué. La prise en compte du service public en droit communautaire s’est d’abord opérée de “manière négative” pour les services publics dits de réseaux, le service public étant alors considéré comme un obstacle au développement de la libre concurrence70. Ainsi que cela a pu être souligné, la divergence de raisonnement sur la place de l’idée de solidarité entre le droit communautaire et la conception française du service public était très nette. Il y avait bien deux démarches intellectuelles différentes : “En matière de services publics, le droit français part de la puissance publique, regardée comme garante des solidarités et des libertés fondamentales (…). A l’inverse, le Traité de Rome part de la liberté de la circulation des personnes, des biens et des services sur le marché intérieur de l’Europe (…). La concurrence peut se heurter aux exigences de la solidarité, ce qui conduit, symétriquement à la situation précédente à rechercher des accommodements”71. Néanmoins, de nombreux progrès dans le sens de la prise en compte de l’idée de solidarité en droit communautaire ont été effectués. Le chemin parcouru depuis le Traité de Rome jusqu’au Traité de Lisbonne n’est jalonné que de textes, qu’il s’agisse de dispositions de droit primaire, de communications de la Commission ou des jurisprudences de la C. J. C. E., qui font référence à l’idée de solidarité et à la promotion de la cohésion sociale assurée par ces services. Déjà, le traité de Maastricht de 1992 avait été remarqué comme une première avancée72. La jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes a, dans les deux affaires Corbeau et Commune d’Almelo, insisté sur cette dimension des services d’intérêt économique général73. Prenant acte de cette évolution, la Commission affirmera dans la communication du 11 septembre 1996 relative aux services d’intérêt général en Europe74, applicable également aux services non marchands, que les “services d’intérêt général” “répondent à des besoins fondamentaux” : “la fonction de ciment de la société que ces services assurent dépasse le seul niveau des préoccupations matérielles. Elle comporte une dimension symbolique : les services d’intérêt général offre des repères à la collectivité et sont constitutifs du lien d’appartenance des citoyens à celle-ci”. Dans la continuité de ces avancées, le Traité d’Amsterdam du 2 octobre 1997 a introduit dans le Traité CE l’article 7 D75. Ainsi, les SIEG sont devenus des vecteurs de “la cohésion sociale”76. Parmi les textes postérieurs, la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne77, le rapport de la Commission pour le Conseil européen de Laeken78, le Livre vert de la Commission européenne du 25 mai 2003 ou encore le Livre blanc du 12 mai 200479 ont tous accordé une place essentielle à l’idée de solidarité. L’article III-122 du projet de traité établissant une Constitution pour l’Europe précisait que l’Union et les Etats membres “veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leur mission” dont une “loi européenne” devait apporter sa contribution. La communication de la commission du 20 novembre 2007 insiste également sur ce point80. Le Protocole no 9 sur les services d’intérêt général annexé au Traité de Lisbonne81 et le futur article 16 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne se situent dans la continuité de ces évolutions82.

18Toutefois, deux arguments conduisent à limiter la portée de cette reconnaissance.

  • 83 “L’accès de tous les citoyens et entreprises à des services d’intérêt général de qualité et aborda (...)
  • 84 Directive no 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règle (...)
  • 85 2ème considérant du Préambule de la Directive no 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, d (...)
  • 86 26ème considérant du Préambule, précité.
  • 87 Modifié par la loi 2007-290 du 5 mars 2007, JO R.F. du 6 mars 2007. Le décret no 2004-325 du 8 avr (...)
  • 88 C. ISODORO, op. cit., p. 377. Deux approches coexistent au seins des Etats membres ainsi que l’exp (...)
  • 89 Directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant les règles c (...)
  • 90 Article 6.I de la loi no 90-568 du 2 juillet 1990 modifié par la loi no 2005-516.
  • 91 A. TALLEFAIT, “Services postaux”, J.Cl. Administratif, fasc. no 151, 2006, no 13.
  • 92 Ibidem, no 11.
  • 93 M. LOMBARD, “Service public et service universel ou la double inconstance”, Mélanges en l’honneur (...)
  • 94 JO, 7 janvier 2007, p. 397, D.A. 2007, comm. no 51, M. BAZEX et S. BLAZY.

19D’un point de vue pratique, si les textes communautaires reconnaissent que les services d’intérêt économique général et les services universels puissent être des vecteurs de solidarité, cette reconnaissance manque d’effets concrets. Selon la Commission, le droit d’accès à ces services est le moyen juridique qui garantit la cohésion sociale83. Or, par exemple, concernant le secteur de l’électricité, le “droit à l’électricité” pour les personnes vulnérables n’est pas un droit communautaire. La première directive électricité de 1996 n’obligeait pas les Etats membres à imposer des obligations de service public aux entreprises du secteur de l’électricité84. Ce n’est que dans la directive du 26 juin 2003 qu’apparaît en préambule la reconnaissance de lacunes concernant la protection “des droits et des petits consommateurs vulnérables”85 et le principe selon lequel “le respect des obligations de service public est un élément essentiel” du texte pour ajouter qu'“il est important que des normes minimales communes, respectées par tous les États membres, soient fixées dans la présente directive, en prenant en compte les objectifs de la protection des consommateurs, de la sécurité d'approvisionnement, de la protection de l'environnement et de l'égalité des niveaux de concurrence dans tous les États membres. Il est important que les exigences relatives au service public puissent être interprétées sur une base nationale, compte tenu des conditions nationales et dans le respect du droit communautaire”86. La proclamation du “droit à l’électricité” qui se concrétise notamment en ce qui concerne la fourniture d’électricité par une “aide à la fourniture d’électricité aux personnes en situation de précarité” (article 2-III-1o)87 résulte de la loi du 10 février 2000 (article 1er). L’exemple est révélateur du fait que le service universel est une exigence minimale du droit communautaire. L’absence de mesures de protection précises concernant les consommateurs vulnérables s’est donc traduite par une diversité de pratiques au sein des Etats membres. L’exigence et le contenu des obligations de service public allant au-delà continuent de relever de la compétence des États-membres. On constate donc que “les spécificités nationales demeurent en ce domaine”88. Les garanties concernant l’accessibilité au service public postal sont tout aussi incomplètes. Selon l’article L. 1 du Code des postes et communications électroniques, le service universel postal qui “concourt à la cohésion sociale” doit garantir l’accessibilité au service. En vertu de la directive du 15 décembre 1997, les Etats membres doivent seulement s’assurer que la densité des points de contact et d’accès tient compte des besoins des utilisateurs, sans autres précisions89. C’est en réalité la loi no 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales qui a précisé les règles d’accessibilité fixées au niveau départemental après consultation des commissions départementales de présence postale territoriale : “sauf circonstances exceptionnelles”, elles “ne peuvent autoriser que plus de 10 % de la population d’un département se trouve éloignée de plus de cinq kilomètres et de plus de vingt minutes de trajet automobile, dans les conditions de circulation du territoire concerné des plus proches points de contact de la Poste”90. Selon La Poste, ces règles nationales permettraient de garantir un peu plus de 14 000 points de contacts91, soit tout de même une baisse de 14 % au regard des 17 028 bureaux de poste comptabilisés en 200192. Donc, s’il est vrai que le service universel “densifie” le service public par le fait même qu’il s’agit d’une obligation pour les Etats et non d’une simple faculté93, l’effectivité de cette obligation communautaire suppose qu’elle soit précisément définie, ce qui n’est pas le cas par exemple pour la densité des points de contact. Elle reste déterminée au niveau national et par les opérateurs du marché. Il n’y a donc aucune garantie octroyée ici par la notion de service universel. On remarquera d’ailleurs que le décret no 2007-29 du 5 janvier 2007 qui précise les contours du service universel postal est encore moins exigeant : l’article R. 1-1 dispose que “les points de contact avec le public donnant accès aux prestations du service universel autres que les envois en nombre et à l’information sur ces prestations doivent permettre qu’au moins 99 % de la population nationale et au moins 95 % de la population de chaque département soit à moins de 10 kilomètres d’un point de contact et que toutes les communes de plus de 10 000 habitants disposent d’au moins un point de contact par tranche de 20 000 habitants”94. Il revient à admettre que 5 % de la population du département peut être à plus de 10 km d’un point de contact.

  • 95 Ce qui est la conséquence de cette conception large comme le remarque J. CHEVALLIER. Cf. “La résur (...)
  • 96 J.-P. DUBOIS, “Rapport de synthèse”, La solidarité en droit public, op. cit., p. 334.
  • 97 C. COURVOISIER, “Présentation”, op. cit., p. 7.
  • 98 J.-Cl. BEGUIN, “Service public et solidarité”, op. cit., p. 257.
  • 99 Conseil européen de Lisbonne, 23 et 24 mars 2000, Conclusions de la présidence, paragraphe 5.
  • 100 Ainsi que le souligne D. BAILLEUL, à propos du droit communautaire, “sans abandonner l’exigence de (...)

20La conception théorique retenue de la solidarité par les institutions communautaires explique cette carence. En effet, l’approche consacrée de l’idée de solidarité est très large : elle est appréhendée comme synonyme de sociabilité, de lien social entre les individus. Logiquement, dans ce cas, l’usage du terme “solidarité” n’a pour but que d’apporter un “certain éclairage”95 sur les services d’intérêt économique général. On pourrait aussi dire que la solidarité apparaît alors, en raison de l’extrême souplesse du concept, comme “une sorte de label idéologique qui va légitimer les politiques publiques”96 menées à l’échelon européen. En outre, on constate que les textes communautaires font référence, alternativement ou de façon interchangeable, aux concepts de solidarité et de cohésion sociale. Or, si d’aucuns considèrent que “solidarité” et “cohésion sociale” sont synonymes97, il peut être aussi remarqué que l’expression “cohésion sociale” a une signification “plus floue”, “plus large que la notion de solidarité”, l’expression “cohésion sociale” possédant une double valeur : “intérieure : c’est l’absence de divisions sociales, de conflit ouvert. Extérieure, c’est la mobilisation pour la compétition économique”98. C’est ce qui ressort notamment des conclusions de la présidence du Conseil européen de Lisbonne des 23 et 24 mars 2000 rappelant que l’objectif stratégique de l’Union consiste à “devenir l’économie de la connaissance la plus compétitive et la plus dynamique du monde, capable d’une croissance économique durable accompagnée d’une amélioration quantitative et qualitative de l’emploi et d’une plus grande cohésion sociale”99. Cette acception de la solidarité se dégage également des diverses communications de la Commission européenne dans lesquelles l’idée de solidarité est constamment suivie ou précédée de celle de compétitivité. Logiquement, les textes transposant les directives sur le service universel contiennent cette dimension économique. Par exemple, l’article 6. I de la loi no 90-568 du 2 juillet 1990 modifiée par la loi no 2005-516 précise : “La Poste contribue, au moyen de son réseau de points de contact, à l'aménagement et au développement du territoire national”, et mentionne aussi que “pour remplir cette mission, La Poste adapte son réseau de points de contact, notamment par la conclusion de partenariats locaux publics ou privés, en recherchant la meilleure efficacité économique et sociale”100.

  • 101 Ainsi, il a pu être souligné qu'“on en arrive à une situation confuse où l’évocation des SSIG peut (...)
  • 102 Communication de la commission, 26 avril 2006 COM (2006), 177 final, Mettre en œuvre le programme (...)
  • 103 L’intérêt social ne présente pas, pour le juge administratif, une spécificité telle qu’il engendre (...)
  • 104 A. de LAUBADERE, “La notion et le régime des services publics sociaux en droit administratif franç (...)
  • 105 M. DEGUERGUE, “De quelques difficultés de la notion de service social”, AJDA, 2008, p. 181.
  • 106 Qui regroupe 14 acteurs français de services sociaux et de santé d’intérêt général. Cf. http://www (...)
  • 107 Art. 2 § 2 (a), (i) et (j) de la directive no 2006-123 du 12 décembre 2006 relative aux services d (...)
  • 108 En ce sens, la C.J.C.E. a notamment jugé en 1993 dans les affaires Poucet et Pistre que les organi (...)
  • 109 L. DRIGUEZ et S. RODRIGUES, “Services sociaux d’intérêt général et droit communautaire. Entre spéc (...)
  • 110 L. IDOT, “Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence ? A propos de qu (...)
  • 111 L’arrêt Eurocontrol rendu par la CJ.C.E. en 1994 était interprété comme ayant consacré une approch (...)
  • 112 C.J.C.E., 11 juillet 2006, FENIN, c/Commission, aff. C-205/03P, AJDA, 2006, p. 1697, chron. N. CHA (...)
  • 113 La Commission considérait que sa qualité d’acheteur n’était pas dissociable de l’usage qui est fai (...)
  • 114 Il ne serait pas possible de dissocier l’activité d’achat du produit de l’utilisation ultérieure d (...)
  • 115 M. BORGETTO, R. LAFORE, Droit de l’aide et de l’action sociales, Montchrestien, Paris, 6ème éditio (...)

21Ce processus de banalisation de l’idée de solidarité se constate aussi à travers le statut des services sociaux d’intérêt général. Émerge une nouvelle catégorie dans le droit communautaire des services publics dont l’histoire peut être résumée en quelques dates : le livre blanc du 12 mai 2004 sur les services d’intérêt général a commencé à consacrer des développements spécifiques aux services sociaux et de santé. Utilisant la même formule que la C.J.C.E., la Commission a indiqué qu’ils sont basés sur “le principe de solidarité” tout en précisant “qu’il est utile de développer une approche systématique afin d’identifier et de reconnaître les particularités des services sociaux et de santé d’intérêt général”. La Commission a dressé une première liste de ces services : les services de santé, les soins de longue durée, la sécurité sociale, les services de l’emploi et le logement social. L’idée développée était déjà celle de caractères communs qui permettraient d’y voir une catégorie juridique de services, dotée d’une autonomie et d’une cohérence. Par une communication consacrée uniquement aux S.S.I.G., le 26 avril 2006, la Commission, après avoir exclu les services de soins de santé qui pourraient relever d’une catégorie à part101, a identifié deux groupes : d’une part, les régimes légaux et les régimes complémentaires de protection sociale sous leurs diverses formes d’organisation (mutualistes ou professionnelles couvrant les risques fondamentaux de la vie, tels que ceux liés à la santé, la vieillesse, les accidents du travail, le chômage, la retraite, le handicap ; d’autre part, les autres services prestés directement à la personne (par exemple, aides aux personnes et à leur insertion, comme la formation, la réinsertion professionnelle, l’aide aux familles, le logement social…)102, ces services jouant “un rôle de prévention et de cohésion sociale”. La commission a dégagé six caractéristiques d’organisation de ces services dont “un fonctionnement sur la base du principe de solidarité requis notamment par la non-sélection des risques ou l’absence d’équivalence à titre individuel entre cotisations et prestations”. Quelques remarques peuvent alors être effectuées. D’abord, la démarche produit ce que le juge administratif français a précisément voulu éviter : ériger en une catégorie spécifique les services sociaux103. Nul ne regrettait leur disparition tant la jurisprudence Naliato fût présentée comme une étape supplémentaire de la crise affectant le service public104 et tant elle avait quelque chose d’“artificiel”105. Ensuite, paradoxalement, l’émergence de cette nouvelle catégorie ne saurait masquer la profonde banalisation du régime juridique de ces services, qui a donné lieu à la création du collectif SSIG-FR106. L’introduction de la communication du 26 avril 2006 précise que l’objectif de ces textes est d’amener à “la modernisation des services sociaux”, et que “leur transformation et leur potentiel d’emploi” impliquent de “rendre le marché intérieur de ces services pleinement opérationnel tout en préservant le modèle social européen”. Il est alors prévu pour les moderniser et améliorer leur qualité, l’externalisation des tâches du secteur public vers le secteur privé, le développement de partenariats public-privé dans “un environnement plus concurrentiel” et ceci dans une exigence d'“efficacité”. Leur soumission au droit de la concurrence a d’ailleurs déjà été affirmée par la C.J.C.E. puisque, si certains services sociaux relèvent de la catégorie des services d’intérêt général non économique, d’autres relèvent des S.I.E.G., de sorte que l’exclusion de certains d’entre eux du champ d’application de la directive dite “Bolkestein”107 n’altère pas fondamentalement le principe de leur soumission au droit de la concurrence. Si les régimes légaux de sécurité sociale qui relèvent d’obligations de solidarité sont des services non économiques108, les services sociaux qui satisfont simplement la cohésion sociale peuvent se voir qualifier d’entreprises109. De plus, il semble qu’il faille dissocier, parmi les activités d’une même entité, comme un organisme de sécurité sociale, selon qu’il s’agit d’une activité économique ou d’une activité non économique puisque le principe de détachabilité ou “de dissociation”110 des activités est de plus en plus fréquemment admis pour définir l’entreprise111. L’arrêt de la C.J.C.E. du 11 juillet 2006, FENIN c/Commission des Communautés européennes soulève précisément ce problème et particulièrement les conclusions de l’avocat général Poiares Maduro concernant les services sociaux112. Rendu à propos du système public espagnol de gestion nationale de santé, la Cour exclut que l’organisme se comporte pour d’autres activités comme une entreprise au sens du droit communautaire notamment lorsque l’organisme achète du matériel médical auprès de fournisseurs113. La position du juge communautaire semble révéler le souci d’écarter autant que possible les règles de la concurrence aux systèmes de santé114. Pourtant, telle n’était pas la position de l’avocat général : “une interprétation trop extensive de la notion de solidarité” empêchant de qualifier de caractère économique une activité accessoire devrait être rejetée (pt. 45). Les qualifications de la Cour empêchent de considérer que la question soit définitivement réglée115.

22Par conséquent, on remarque un profond mouvement de banalisation de l’idée de solidarité à la fois dans la conception française mais aussi communautaire du service public. Quel est alors le rôle de la solidarité dans le régime juridique contemporain des services publics ? Celui-ci apparaît marqué du sceau de l’aléa.

II – Le role aleatoire de la solidarite dans le regime juridique contemporain des services publics

  • 116 X. BEZANÇON, Essai sur les contrats de travaux et de service publics, Contribution à l’histoire ad (...)
  • 117 G.-J. GUGLIELMI, G. KOUBI, G. DUMONT, Droit du service public, op. cit., p. 6.
  • 118 M.-C. BLAIS, La solidarité, op. cit., p. 14.
  • 119 M. BORGETTO, “Solidarité”, op. cit., p. 1429.

23La conception française du service public, étroitement liée à la notion de solidarité, a eu, fort logiquement, d’importantes répercussions sur le régime des services publics, tant l’amalgame entre définition et régime a été important. Toutefois, là encore, la présentation traditionnelle revêt une dimension mythique. Solidarité n’a jamais signifié exclusivement “solidarité nationale”, puisque les interventions des communes peuvent être considérées comme l’une des premières formes de services publics au Moyen-Age, ni exclusivement “solidarité publique” tant il est encore vrai que les personnes privées ont été associées très tôt à leur gestion116. Pour autant, sans tomber dans l’excès, on peut supposer que si “l’essence du service public” qui est “de maintenir dans toutes ses dimensions, par-delà les forces du marché, la vigueur de la notion de “solidarité” qui unit chacun et tous, les uns et les autres”117, il y a encore quelques traces de cette “essence” dans leur régime juridique, caractérisé par l’application à la densité variable de règles dérogatoires de droit commun. Précisément, il nous semble intéressant d’étudier ses aspects les plus novateurs pour évaluer, une nouvelle fois, cette “récurrence” du service public à jouer le rôle d’instrument de la solidarité. La question est d’autant plus d’actualité que déchiré entre le rejet de la gestion publique, les politiques de déréglementation, la montée de l’individualisme juridique, le droit contemporain du régime des services publics paraît retrouver les conditions qui ont accompagné la naissance de l’idée de solidarité118. Bien que ce régime ne se caractérise pas par son unité, il existe quelques grandes tendances générales, dont, d’une part, les principes de leur création et du choix de leur mode de gestion et, d’autre part, les règles générales auxquelles tout service public est soumis, désignées par les “lois” du service public. En l’occurrence, l’étude des premiers permet d’évaluer si la solidarité est une “prescription”, c’est-à-dire un “principe qui impose d’agir en vue, précisément, de consacrer ou de renforcer ce rapport de dépendance” réciproque entre les membres d’un même groupe119. A ce titre, l’influence de la solidarité en tant que composante du processus de création des services publics apparaît éminemment variable (A). Par ailleurs, si les trois “lois” du service public sont, sans nul doute, un moyen de réaliser l’idée de solidarité, quelle est la place de la solidarité dans les nouveaux principes du service public ? Une nouvelle fois, son rôle est très ambigu (B) confirmant l’incertitude caractérisant son influence dans le régime contemporain des services publics.

A – L’influence variable de la solidarité en tant que composante du processus de création des services publics

  • 120 S. BRACONNIER, Droit des services publics, P.U.F., Paris, 2ème édition, 2007, p. 252

24Un premier principe doit être rappelé : “La création d’une activité de service public est l’aboutissement d’un processus débutant avec le constat, par la collectivité publique, de l’existence d’un besoin correspondant à une fin d’intérêt général, et s’achevant avec la gestion effective du service public, par la personne publique elle-même ou par une personne privée”120. Ce processus classique de création du service public intègre nécessairement une certaine recherche par les pouvoirs publics de la solidarité. Néanmoins, faute d’être une obligation juridique assortie d’une sanction, l’influence de la solidarité en tant que composante du processus de création des services publics apparaît contingente. Trois exemples illustrent ce rôle variable.

  • 121 “Considérant que, si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou d (...)
  • 122 Selon lequel “Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un s (...)
  • 123 On notera parmi les sources de l’alinéa 9, l’influence du réformisme chrétien dont l’un des object (...)
  • 124 Ces services publics nationaux peuvent être soit gérés par des personnes morales de droit privé si (...)
  • 125 Alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution de 1946.
  • 126 M. BORGETTO, La notion de fraternité en droit public français, op. cit., p. 510 et s., spéc., p. 5 (...)

25La solidarité n’est pas un principe qui protège systématiquement les services publics étatiques d’une suppression ou d’une évolution de leur gestion. Cela dépend du type de service public concerné. L’objectif de solidarité des services publics lato sensu ne limite pas la compétence de l’Etat lors de leur création ou de leur suppression. Le législateur dispose d’une compétence discrétionnaire121. La solidarité est alors de faible contrainte. L’évolution du mode d’organisation des services publics économiques est assez caractéristique. On pouvait penser qu’en raison de l’alinéa 9 du Préambule de la Constitution de 1946122, et des considérations de solidarité qui ont justifié, à l’époque, sa rédaction123, certains services publics devaient être nécessairement créés et gérés selon des formes publiques et que, corrélativement, leur privatisation aurait pu être interdite. Or, on le sait, par l’effet d’une évolution de son interprétation, maîtrisée par le Conseil constitutionnel, les services publics économiques n’appartiennent pas à la catégorie des services publics nationaux qui ne sauraient, en aucun cas, être transférés au secteur privé par une loi ordinaire124. Ce rôle contraignant de la solidarité ne joue en définitive qu’exceptionnellement pour certains services publics étatiques destinés à répondre aux besoins de la population en matière de santé, d’aide sociale et de sécurité sociale, déduits des droits créances125. La solidarité qui les anime justifierait qu’ils soient considérés comme des services publics constitutionnels126.

  • 127 R. LAFORE, “La décentralisation de l’action sociale. L’irrésistible ascension du “département prov (...)
  • 128 Art L. 121-1 du C.A.S.F. : “Le département définit et met en œuvre la politique d’action sociale e (...)
  • 129 H. RIHAL, “Les transferts de compétences, solidarité et santé”, AJDA, 2004, p. 1078.
  • 130 R. LAFORE, “L’acte II de la décentralisation et l’action sociale”, R.D.S.S., 2005, p. 5.

26En revanche, la solidarité légitime de façon permanente des transferts de compétence au profit des collectivités locales. En effet, l’ancrage local des politiques de solidarité est aujourd’hui acquis et s’est même renforcé. Cette implication concerne au premier chef le département au point qu’il a été évoqué la notion de “département-providence”127 en raison de sa qualité de principal bénéficiaire des transferts de compétences depuis le début des années quatre-vingt. Devenu “chef de file” de l’action sociale en vertu de l’article L. 121-1 du C.A.S.F.128, la loi du 13 août 2004 et l’acte II de la décentralisation en font le “pivot” de l’action sanitaire et sociale129, dans la continuité de la logique des “blocs de compétence” initiée originairement130 tout en renforçant sa prépondérance dans ce domaine.

  • 131 M. MALAURIE-VIGNAL, “Solidarisme, distribution et concurrence”, Le solidarisme contractuel, L. GRY (...)
  • 132 M.-C. BLAIS, La solidarité, op. cit., p. 13, p. 107 et s.
  • 133 Articles 7, 8, 9 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 codifiés aux articles L. 420-1 et suivants d (...)
  • 134 Par ex., C.A.A. Nantes, 28 juin 2002, Société Vedettes inter-îles vendéennes, AJDA, 2002, p. 908, (...)
  • 135 Cf. par ex., le litige entre la Chaned et le C.N.E.D. qui fournit des prestations financées essent (...)
  • 136 On se souvient que dans l’arrêt du 6 décembre 2001, Commission c/France, la C.J.C.E. a sanctionné (...)
  • 137 Par exemple, J.-M. PONTIER estime qu’elles sont incompatibles. Cf. “De la solidarité nationale”, R (...)
  • 138 Ibid., p. 899 et s., spéc. p. 902.
  • 139 Selon S. NICINSKY, le droit public de la concurrence conserverait une certaine exorbitance qui “se (...)
  • 140 Conseil d’Etat, Collectivités publiques et concurrence, Rapport public pour 2002, La Documentation (...)
  • 141 O. FUCHS, “La conciliation des intérêts dans le contentieux administratif de la concurrence”, AJDA (...)
  • 142 Préc. ; a été annulé un arrêté ministériel portant extension d’une convention collective en ce qu’ (...)
  • 143 S. NICINSKI, “Le services sociaux devant le Conseil d’Etat : la construction d’une exception franç (...)
  • 144 M. MALAURIE-VIGNAL, “Solidarisme, distribution et concurrence”, op. cit., p. 97.

27Enfin, au moment de la création des services publics, les personnes publiques sont confrontées à une autre exigence, le droit de la concurrence. Or, la solidarité et les exigences de la concurrence ne semblent pas être parfaitement conciliables, de sorte que la prescription de solidarité cède une nouvelle fois la place. En effet, par définition, “le droit de la concurrence est éloigné de l’idée de solidarité. Le droit de la concurrence ne s’intéresse pas à la défense du plus pauvre ou du plus faible. Seul importe le marché” et “la logique du marché n’est pas une logique solidariste !”131, même si certains économistes libéraux se sont emparés de l’idée de solidarité132. Ce hiatus entre concurrence et solidarité peut être illustré par plusieurs exemples. Première illustration, de nombreuses jurisprudences mettent en évidence l’indifférence du droit interne de la concurrence133 à l’égard de la situation particulière de telle ou telle manifestation de solidarité mise en œuvre par le service public134. Ce conflit apparaît chaque fois qu’un concurrent soulève l’argument d’un financement croisé opéré par un opérateur public entre une mission liée à la promotion sociale et une mission financée exclusivement par le marché entraînant une pratique des prix prédateurs135. Second exemple, le droit de la concurrence est “hostile à toute idée d’entraide ou de soutien d’une entreprise qui rencontre des difficultés”. L’encadrement du financement des services publics et de leur compatibilité au regard du droit communautaire l’illustre assez bien136. Ainsi, la soumission des services publics au droit de la concurrence soulève un problème ontologique : une analyse de “style comptable” de la solidarité est-elle compatible avec l’idée de solidarité137 ? Comme le remarque J.-M. Pontier, “l’existence d’une solidarité est liée à l’existence d’un groupe. Par définition, la solidarité ne peut se manifester que s’il existe une certaine richesse des rapports humains”. Elle résulte d'“échanges” mais “encore faut-il que ces échanges ne soient pas seulement des échanges commerciaux…”138. Certes, d’aucuns soulignent que le “droit public de la concurrence” aurait su intégrer les exigences de l’intérêt général139 et de la solidarité. Le Conseil d’Etat n’a-t-il pas énoncé dans son Rapport public de 2002 que le droit de la concurrence ne prohibait pas, dès lors qu’elle est proportionnée, la prise en considération d’impératifs d’intérêt général autres qu’économiques, par exemple, liés à la cohésion sociale ou à des impératifs sociaux140 ? Pourtant, on objectera à ces analyses deux remarques : d’une part, s’il est vrai que le droit public de la concurrence est parfois animé par une “logique de conciliation des intérêts” et de bilan coût-avantage, jusqu’à présent, il semble que les préoccupations d’ordre social des services publics n’aient pas eu des effets décisifs, et ce, alors même qu’elles avaient pour but la sauvegarde de certains emplois141. Cela apparaît clairement à la lecture de la solution retenue dans l’arrêt Syndicat professionnel des exploitants indépendants des réseaux d’eau et d’assainissement142. L’insécurité juridique du régime des services publics à objet spécifiquement social au regard du droit de la concurrence est tout aussi révélatrice143. D’autre part, l’esprit dans lequel s’effectue cette intégration de la concurrence dans l’intérêt général génère une certaine gêne : “L’équilibre de la concurrence conduit à favoriser ou tolérer des situations qui à première vue faussent la concurrence –pour qu’à terme, la concurrence soit maintenue ou rétablie”144. La notion de solidarité n’est alors effectivement pas étrangère au droit de la concurrence, mais elle ne joue qu’une fonction d’alibi et de justification d’un objectif à plus long terme, qui reste celui du marché.

28La solidarité n’est donc pas un principe conditionnant obligatoirement la création des services publics. Les récents principes du service public jouent-ils, quant à eux, un rôle de renforcement des liens de solidarité ? Une fois de plus, rien n’est moins sûr tant leur contribution à la solidarité, qui est pourtant l’essence du service public, semble équivoque.

B – Une contribution ambiguë des nouveaux principes du service public à la solidarité

  • 145 J. CHEVALLIER, Le service public, op. cit., p. 38. Par exemple, Duguit expliquait que “la notion f (...)
  • 146 S. BRACONNIER, Droit des services publics, op. cit., p. 323 et s. ; P. ESPLUGAS, “Notion de servic (...)

29Les “lois de Rolland” ont été originairement conçues comme “un moyen d’imposer à l’administration certaines normes pour le profit collectif des usagers”145. Leur concours au renforcement des liens de solidarité est indéniable même si des lacunes pourraient être soulignées. Le lien existant entre les nouveaux principes –parmi lesquels on range généralement la qualité, la transparence et la participation dans les services publics146 et l’idée de solidarité– est en revanche moins claire. Leur contribution est ambiguë à un double titre : d’une part, l’examen de leur apport et de leurs inconvénients face à la logique solidariste censée animer les services publics apparaît enfermer le juriste dans un débat insoluble ; d’autre part, celui-ci masque une profonde transformation du rapport entre les principes du service public et la solidarité.

  • 147 Circulaire du 26 juillet 1995 relative à la préparation et à la mise en œuvre de la réforme de l’E (...)
  • 148 C.E., Sect., 11 juillet 2001, Société des Eaux du Nord, AJDA, 2001, p. 853, chron. M. GUYOMARD et (...)
  • 149 U. BERNITZ, “La notion de droit du marché”, R.T.D.Com, 1971, p. 1.
  • 150 M.-A. FRISON-ROCHE, M.-S. PAYET, Droit de la concurrence, Précis, Dalloz, Paris, 2006, no 22.
  • 151 Selon G. RAYMOND, “En accordant des droits aux consommateurs, le droit de la consommation traduit (...)
  • 152 Ibid., p. 112.
  • 153 V. déjà sur la signification démocratique de la procédure administrative, G. ISAAC, La procédure a (...)
  • 154 J.-F. LACHAUME, “Le formalisme”, AJDA, 1995, no spécial, p. 133 et s.
  • 155 R.A. 1992, p. 148 comm. Marchandeau, AJDA, 1993, p. 21, obs. SALON et SALVIGNAC.
  • 156 Par exemple, en permettant dans la commission consultative des services publics locaux aux représe (...)
  • 157 M.-C. BLAIS explique alors la signification de l’idée de solidarité : “Alors que l’idéologie libér (...)

30En effet, l’appréciation de leur apport à la solidarité donne généralement naissance à deux postures intellectuelles opposées. Pour les uns, il existerait un lien fort avec l’idée de solidarité. Ces principes pourraient la consolider. En ce sens, la circulaire “Juppé” du 26 juillet 1995 relative à la préparation et à la mise en œuvre de la réforme de l’Etat et des services publics, associe explicitement “les efforts de solidarité” assumés par la collectivité nationale, et les principes nouveaux tels la qualité, la transparence, la participation, chargés de permettre de “mieux prendre en compte les besoins et les attentes des citoyens”147. De même, le droit de la consommation en ce qu’il permettrait d’obtenir une meilleure qualité des services publics est présentée comme renouvelant la finalité de solidarité assignée aux services publics148. Même si celui-ci forme avec le droit de la concurrence ce que l’on a pu appeler “le droit du marché”149, il se distinguerait de ce dernier précisément en ce qu’il serait un droit de protection150. Le droit de la consommation est présenté comme la traduction de la montée en puissance du “solidarisme contractuel” c’est-à-dire de la doctrine qui érige en principe du droit des contrats les exigences de loyauté, de solidarité ou de bonne foi, en l’occurrence entre un professionnel et un partenaire plus faible, le consommateur151, dont l’interdiction des clauses abusives serait un exemple caractéristique152. Le lien entre la transparence et la solidarité serait aussi étroit. Le thème de la transparence a conforté le mouvement plus ancien de la “démocratie administrative”153. Divers textes majeurs dont les lois no 78-753 du 17 juillet 1978 consacrant la liberté d’accès aux documents administratifs, no 79-587 du 11 juillet 1979 renforçant la motivation des actes administratifs, du 3 janvier 1979 améliorant l’accès aux archives, le décret du 28 novembre 1983 améliorant leur procédure d’élaboration, la loi no 2000-121 du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration ou encore l’ordonnance no 2005-652 du 6 juin 2005 relative à la liberté d’accès aux documents administratifs et à la réutilisation des données publiques, garantiraient la démocratisation procédurale de l’administration vis-à-vis de l’administré permettant d’achever l’Etat de droit, et renforceraient l’idée selon laquelle l’administration est bien “au service” de l’administré154. Enfin, le principe de participation des usagers au fonctionnement des services publics aurait pour but, selon les termes mêmes de la Charte des services publics du 18 mars 1992155, de faire en sorte que l’usager se sente responsable des services publics156 et donc solidaire de ces derniers. Par conséquent, ces différents droits permettraient de renouer avec l’idée originaire de solidarité157.

  • 158 J. CHEVALLIER, “Vers un droit post-moderne ?”, J. CLAM et G. MARTIN (dir.), Les transformations de (...)
  • 159 A. VAN LANG, “Réflexions sur l’application du droit de la consommation par le juge administratif”,(...)
  • 160 Ibid., p. 1027.
  • 161 J. AMAR, De l’usager au consommateur de service public, P.U.A.M., Aix-en-Provence, 2001, p. 30
  • 162 V. par ex., V. DUFAU, Les sujétions exorbitantes du droit commun en droit administratif, L’Harmatt (...)
  • 163 V. par ex., J. CHEVALLIER, “Le droit administratif, droit de privilège ?”, Pouvoirs, 1988, no 46, (...)
  • 164 M. VOISSET, “La reconnaissance, en France, d’un droit des citoyens à la qualité dans les services (...)
  • 165 D. COCHART, “Un sentiment politique ?”, La solidarité un sentiment républicain ?, op. cit., p. 102
  • 166 L. CLUZEL-METAYER, Le service public et l’exigence de qualité, Dalloz, Paris, 2006.
  • 167 G.-J. GUGLIELMI, G. KOUBI, G. DUMONT, Droit du service public, op. cit., p. 81.

31Pour d’autres, ces principes porteraient atteinte au sentiment de solidarité. Deux arguments viennent à l’appui de cette thèse. Le premier consiste à constater que le rapport solidarité-individualisme s’est inversé au profit du second. Les nouveaux principes accompagneraient un individualisme rampant dans le droit des services publics. “Figure du droit moderne”, l’individu serait désormais “la figure centrale” du droit post-moderne158. En ce sens, l’application aux contrats administratifs du droit de la consommation participerait de ce “courant puissant (…) de la banalisation du droit administratif”159, marqué par “un phénomène de privatisation des moyens qui reflète les progrès de l’individualisme dans le corps social”160. A l’opposé de la logique de don et de solidarité qui anime les services publics, le droit de la consommation repose sur une économie d’échange161. Les principes de participation162 et de transparence163 en seraient également la manifestation. Puisque à travers ces récents principes, c’est “la personne, l’individu, pris dans leur vie concrète, [qui] font irruption dans un droit français construit abstraitement sur les notions d’usager, d’assujetti”164, D. Cochart s’interroge : “Le sentiment de solidarité ne risque-t-il pas de se distendre à chaque progrès de liberté ? Autrement dit, les citoyens s’ils accèdent à une liberté individuelle plus grande, ne risquent-ils pas de se détourner des affaires publiques, de se perdre dans leurs intérêts personnels ?”165. Le second argument repose sur une critique plus générale de l’idéologie sous-jacente dans les politiques de réforme de l’Etat qui ont favorisé ces nouveaux principes. Ces politiques traduisent l’influence du management public, à travers les logiques d'“efficacité”, “de “performance” des services publics166. Or, l’utilisa-tion des méthodes de management se ferait “au détriment de l’interdépendance sociale” chère à L. Duguit167.

  • 168 N. ROULAND a très bien souligné que “contrairement à notre penchant actuel qui consiste à opposer (...)
  • 169 E. MASSAT, Le pouvoir disciplinaire de l’administration sur les usagers des services publics, Thès (...)
  • 170 M. HECQUARD-THERON, “De la mesure d’ordre intérieur”, AJDA, 1981, p. 242.
  • 171 B. DELAUNAY, L’amélioration des rapports entre l’administration et les administrés. Contribution à (...)
  • 172 L. CLUZEL-METAYER, Le service public et l’exigence de qualité, op. cit., p. 537 et s.
  • 173 J. CHEVALLIER, “L’analyse institutionnelle”, L’institution, CURAPP, PUF, Paris, 1981, p. 17.
  • 174 Comme l’explique J. CHEVALLIER, “Le tissu institutionnel qui couvre l’espace social n’est pas figé (...)
  • 175 Ibid., p. 48-49.
  • 176 Ibid., p. 44-45.
  • 177 Ibid., p. 54.
  • 178 J.-A. MAZERES rappelle que “l’institution ne peut être que dépassement de l’instant”, “La théorie (...)

32L’opposition des deux thèses révèle le lien équivoque entre la solidarité et les récents principes du service public. Davantage, elle dissimule un mouvement de balancier qui affecte les institutions administratives à la recherche d’une autre forme de solidarité, paradoxalement moins concrète, mais plus politique, la solidarité des individus, membre du groupe étatique. En effet, tout en retenant le constat du développement de l’individualisme dans le droit des services publics, il ne convient pas non plus de sous-estimer le rôle de l’Etat, qui n’est pas simplement une “victime” de cette montée de l’individualisme mais également un acteur, voire un “complice”168. Il en tire un réel profit, particulièrement en termes de solidarité des individus, membres de l’institution étatique, tout simplement parce que si les principes récents laissent penser aux usagers qu’ils leur permettent de “contester” la puissance publique et de réduire des prérogatives dont bénéficie l’administration, ils masquent un rapport inégalitaire entre l’administré et l’administration, une relation disciplinaire entre les institutions publiques et les usagers du service public169. En effet, outre qu’il a été très bien montré le caractère institutionnel des services publics170, on a pu aussi constater de quelle façon les politiques d’amélioration des rapports entre l’administration et les administrés qui confèrent aux administrés des prérogatives permettent toujours à l’administration de maîtriser, à la source, les conditions d’organisation de la relation administration-administré tout en renforçant l’efficacité de son action171. On constate d’ailleurs le décalage existant entre le développement de ces différents droits nouveaux et leur juridicisation172. Tout en disciplinant les comportements, l’Etat valorise l’individualisme. L’analyse institutionnelle fournit alors une grille d’explication à la raison d’être de cette valorisation. L’institution étatique comme toute institution repose sur un mouvement d'“unification” qui est fondé notamment sur le partage entre tous les membres du groupe d’intérêts communs qui “à la fois, les rend solidaires vis-à-vis de l’extérieur et crée, par-delà les divergences et les antagonismes, un sentiment d’appartenance”173. La valorisation de l’individualisme au sein des services publics paraît alors être le résultat d’une prise en compte par l’institution étatique de l’opposition dynamique qui existe entre l’institué et l’instituant174. Ces nouveaux droits permettent de prendre en considération “la pression instituante” et éviter “la rupture instituante” au sein de l’institution étatique175. Ainsi que le rappelle J. Chevallier, “l’institution n’est pas cette totalité achevée qu’elle cherche à être : elle est sans cesse contrainte à de nouvelles totalisations, en procédant aux transformations, ajustements redéploiements nécessaires. Les formes sociales établies sont soumises à la pression de forces qu’elles ne maîtrisent pas et dont l’action est, sur elles, ambivalentes (…). L’institution est travaillée par la contradiction, par la négativité”176. Les récents principes du service public, issus de cette philosophie individualiste, sont alors l’exemple caractéristique du caractère passager de la rupture instituante : “L’ordre institué, un moment vacillant, va rétablir son emprise sur les comportements, par le jeu de l’institutionnalisation (…). Un élément ne change pas : c’est le principe même de la construction institutionnelle (…). Il montre que l’institution est bien un processus dialectique de déconstruction et de reconstruction incessantes des formes sociales”177. Parce qu’ils prennent en compte une revendication individualiste, les nouveaux principes permettent en définitive à l’institution étatique de s’ancrer dans la durée178. Ce faisant, ils assurent la permanence de l’institution et fondamentalement, par la légitimité qu’il lui apporte, ils garantissent pendant un temps supplémentaire la solidarité entre les membres du groupe social. L’apport des nouveaux principes du régime des services publics à l’idée de solidarité n’est en définitive pas là où on l’attendait…

  • 179 M. LOMBARD, L’Etat schizo, J.-Cl. Lattes, Paris, 2007.

33En guise de conclusion, nécessairement provisoire puisqu’il s’agit d’évaluer la capacité du service public à constituer un “instrument récurrent de la solidarité”, il ressort que le service public contemporain, en tant que notion qui juridicise l’idée de solidarité, semble perdre de sa spécificité, contraint qu’il est d’intégrer des conceptions diverses de la solidarité. Par ailleurs, la solidarité joue un rôle incertain dans son organisation et son fonctionnement. Sans doute, le bilan dressé peut paraître pessimiste. Il est surtout paradoxal à l’heure où ce “nouveau” service public doit plus que jamais assurer une finalité qui lui est inhérente : humaniser la puissance et les pouvoirs de l’Etat et donc maintenir sa cohésion. Le service public contemporain, en tant qu’outil de solidarité, peut-il alors encore assumer cette fonction légitimatrice ? Paradoxalement, et malgré la recherche d’une nouvelle légitimité par la valorisation de principes nouveaux, rien n’est moins sûr, dans la mesure où le service public semble être dépossédé progressivement des moyens techniques de réaliser ce pour quoi il a été conçu. De façon singulière, la puissance publique en redéfinissant l’essence solidariste du service public prend un risque : celui de se priver d’un des mythes fondateurs sur lesquels elle a établi sa légitimité. De là à n’y voir qu’une manifestation supplémentaire de la “schizophrénie” de l’Etat, récemment mis en évidence179, il n’y a qu’un pas…

Notes

1 J. CHEVALLIER nous met en garde : “S’interroger sur la solidarité, c’est s’engager sur un terrain semé d’embûches. La solidarité apparaît en effet comme une notion fuyante, insaisissable, rebelle à toute tentative de clarification conceptuelle”, “La résurgence de la théorie de la solidarité”, La solidarité : un sentiment républicain ? C.U.R.A.P.P., PUF, 1992, p. 111. En droit public, la notion de solidarité représente selon les mots du Professeur F. MELIN-SOUCRAMANIEN “une de ces notions à contenu variable” analysées par Chaïm Perelman. La solidarité “peut revêtir des significations tout à fait différentes selon les contextes dans lesquels elle est employée et à la qualité des locuteurs qui l’utilisent”, “Solidarité, égalité et constitutionnalité”, La solidarité en droit public, J.-C. BEGUIN, P. CHARLOT, Y. LAIDIE (dir.), L’Harmattan, 2005, p. 285. Les divergences entre les solidaristes étaient d’ailleurs originairement importantes. Les évolutions au sein même de la pensée de L. BOURGEOIS sont remarquables. Cf. M.-C. BLAIS, La solidarité, Histoire d’une idée, Gallimard, Paris, 2007.

2 C. E., Sect., 22 février 2007, Association du personnel relevant des établissements pour inadaptés, JCP A. 2007, p. 2066, concl. C. VEROT, note M.-C. ROUAULT, AJDA, 2007, p. 793, chron. F. LENICA et J. BOUCHER, AJDA, 2007, p. 825, “Tribune” de D. COSTA, RFDA, 2007, p. 803, note C. BOITEAU, JCP A. 2007, p. 2145, note G.-J. GUGLIELMI et G. KOUBI.

3 D. ESPAGNO, “Les sources originelles de la notion de service public”, Sciences de la société no 42, P. U. Mirail, 1997, p. 39 et s.

4 On rappelle la définition proposée par L. DUGUIT du service public comme “toute activité dont l’accomplissement doit être assuré, réglé et contrôlé par les gouvernants, parce que l’accomplissement de cette activité est indispensable à la réalisation et au développement de l’interdépendance sociale, et qu’elle est de telle nature qu’elle ne peut être réalisée complètement que par l’intervention de la force gouvernante”, Traité de droit constitutionnel, De Boccard, t. 2, 3ème éd., 1928, p. 61. J.-C. BEGUIN, “Service public et solidarité”, La solidarité en droit public, op. cit., p. 253 et s.

5 J. CHEVALLIER, “Regards sur une évolution”, AJDA, 1997, numéro spécial, p. 9, p. 11.

6 J. CHEVALIER, D. COCHART, “Présentation”, La solidarité : un sentiment républicain ? op. cit., p. 7.

7 Il suffit pour s’en convaincre d’observer la multiplication des qualifications légales d’activités érigées en service public. Voir infra.

8 M. BORGETTO, “Solidarité”, D. ALLAND et S. RIALS, Dictionnaire de la culture juridique, Quadrige/Lamy-PUF, 2003, p. 1429. Cf. du même auteur, La notion de fraternité en droit public français. Le passé, le présent et l’avenir de la solidarité, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 11.

9 Selon les termes de D. RENARD, “L’idée politique de solidarité et la construction de la théorie du service public”, La solidarité en droit public, op. cit., p. 33 et s. Cette conception instrumentale du service public est fréquemment soulignée. Par exemple, A.-S. Mescheriakoff indique que “Par le service public, l’Etat prend en compte et cherche à satisfaire les besoins collectifs d’une société politique. Ce faisant, il en exprime l’unité par la solidarité, qui par delà les divisions partisanes unit les membres de la société”, Droit des services publics, PUF, Paris, 1997, p. 69. G.-J. GUGLIELMI, G. KOUBI et G. DUMONT expliquent aussi que “la notion de service public, telle que l’a conçue la théorie juridique française, est une formalisation, garantie et sanctionnée par le droit, d’une activité qui possède une double dimension. Celle de la nécessité sociale tout d’abord, tant il est impossible de “vivre ensemble” sans que soient assurées solidairement certaines tâches indispensables à la satisfaction des besoins primaires de tout être humain et des besoins collectifs des populations vivant sur un territoire donné, quel qu’il soit… L’essence du service est ainsi de maintenir dans toutes ses dimensions, par delà les forces du marché, la vigueur de la notion de “solidarité” qui unit chacun et tous, les uns et les autres”, Droit du service public, Montchrestien, Paris, 2ème édition, 2007, p. 5.

10 A. de LAUBADERE, “La notion et le régime juridique des services publics sociaux en droit administratif français”, Dr. Soc. 1959, p. 496. Cf. également, J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Droit des services publics, Armand Colin, Paris, 3ème édition, 2004, p. 81.

11 Le service public a toujours été à l’origine d’une “représentation dramatisée, mythique, des rapports entre l’Etat et la société civile” comme le souligne J. Caillosse, “Le service public à la française : déconstruction d’un mythe ?”, La réforme de l’Etat, sous la direction de J.-J. PARDINI, C. DEVES, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 181.

12 Notamment les deux grandes conceptions de la solidarité, telles qu’elles ont été dégagées par J. CHEVALLIER et D. COCHART, la solidarité de type organiciste et de type humaniste. Cf. “Présentation”, La solidarité un sentiment républicain ?, op. cit., p. 6.

13 La conception organiciste de la solidarité encourt ce reproche. Elle découle d’une conception de la société comme un organe, un corps, dont les individus sont membres. La solidarité est alors l’expression d’une interdépendance objective résultant de l’appartenance au même organisme. On note que les thèses solidaristes développées au XIXème siècle et notamment la conception organique de la solidarité de Durkheim ont influencé la pensée de L. DUGUIT (v. J.-Cl. BEGUIN, “Service public et solidarité”, op. cit., p. 253 et s. ; M. BORGETTO, La notion de fraternité en droit public français, op. cit., p. 382 et s.). On connaît d’ailleurs les fameux propos de L. Duguit et les critiques subséquentes : “à mesure que la civilisation se développe, le nombre des activités susceptibles de servir de support à des services publics, augmente (…). Le nombre des services publics s’accroît par là même”. Cf. Les transformations du droit public, A. Colin, Paris, 1913, p. 47.

14 On retrouve cette critique sous la plume de P. DELVOLVE, “Service public et libertés publiques”, RFDA, 1985, p. 1. Cf. la réponse d’E. PISIER, “Service public et libertés publiques”, Pouvoirs, 1986, p. 144.

15 M. WALINE, L’individualisme et le Droit, Dalloz, Paris, réédition, 2007, pp. 31, 48, 118, 204. M. WALINE a très bien souligné qu'“une doctrine peut avoir un apparence antiindividualiste et cependant ne pas être anti-individualiste” (op. cit., p. 31). Il note que “la vie sociale n’était pas pour Duguit une fin en soi : elle était un moyen au service de l’individu” (op. cit., p. 51). Cela n’a pas échappé à P. DELVOLVE lorsqu’il rappelle que la théorie du service public conçue par Duguit était “d’origine anti-autoritaire et anti-totalitaire”, “Service public et libertés publiques”, art. préc.

16 Cf. aussi M.-C. BLAIS, La solidarité, op. cit., p. 13.

17 J. CHEVALLIER et D. COCHART, “Présentation”, op. cit., p. 6.

18 Il ressort d’une enquête réalisée par l’institut BVA du 14 au 16 octobre 2004 que les Français sont à la fois très concernés et très satisfaits de leurs services publics locaux. Le niveau de satisfaction à l’égard des services publics est de 83 % des personnes interrogées ce qui constitue une progression de 11 points en trois ans. Cf. Conseil Economique et social, Rapport de J-.A. MARIOTTI, “Aménagement du territoire, services publics et services au public”, 14 décembre 2005, p. 56.

19 L. Cayrol notait déjà il y a une dizaine d’années que “Les Français “aiment” le service public. Lorsque les sondeurs, régulièrement, les interrogent, ils clament leur attachement à la notion même de service, ils disent la vertu et l’efficacité de leurs personnels, ils vantent la qualité et la permanence de leurs prestations, et ils affirment leur foi dans l’avenir de ce service public… Les chiffres laissent parfois rêveurs, tant ils évoquent un consensus rare”, Préface, P. BRACHET, L’Etatisme à la Française, Peut-on relégitimer le “service public” ? Publisud, 1999.

20 M. GUENAIRE, “Le service public au cœur du modèle de développement français”, JCP A, no 20, 16 mai 2005, p. 1209 et s.

21 Ce hiatus entre l’opinion publique et les juristes s’explique d’abord par le fait que les Français ont une “image confuse et floue” de leur périmètre exact, rapport précité, p. 62.

22 J. CHEVALLIER, “Regards sur une évolution”, op. cit.

23 D. TRUCHET, “Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut du service public”, AJDA, 1982, p. 429.

24 J.-L. de CORAIL, La crise de la notion de service public en droit administratif, L.G.D.J., Paris, 1953, p. 13 et s.

25 A.-S. MESCHERIAKOFF, Droit des services publics, op. cit., p. 47.

26 D. TRUCHET, “Nouvelles récentes d’un illustre vieillard. Label de service public et statut du service public”, op. cit., p. 429.

27 J.-M. PONTIER remarque avec une très belle formule que “c’est à tort que certains commentateurs prennent un ton un peu désabusé pour parler du service public, celui-ci est une des inventions les plus remarquables du droit administratif. Il est aussi, pour risquer un autre image, comme ces pierres précieuses dont on ne se lasse pas d’admirer les éclats parce que, selon la lumière et l’angle du regard –ce que l’on peut traduire, pour le service public, par le moment de l’histoire et les conceptions philosophico-politiques en vigueur– les couleurs varient sans cesse”, “Mode d’emploi pour la gestion des services publics culturels”, JCP A, 21 mai 2007, p. 2128.

28 Comme l’a souligné J. CHEVALLIER la théorie juridique du service public est “productrice d’effets politiques et sociaux” : “L’Etat n’est plus perçu seulement comme une autorité distante et majestueuse : ““Etat fonctionnel”, il n’a de justification que par l’action concrète qu’il mène au service du bien commun, par la contribution qu’il apporte à la solidarité sociale”, “Regards sur une évolution”, op. cit., p. 12.

29 Y. GAUDEMET, “Le service public à l’épreuve de l’Europe : vrais et faux procès”, Mélanges en l’honneur de B. Jeanneau, Les mutations contemporaines du droit public, Dalloz, Paris, 2002, p. 479.

30 M. GUENAIRE, “Le service public au cœur du modèle de développement français”, op. cit., p. 1209.

31 B. STIRN, “La conception française du service public”, C.J.E.G. 1993, p. 299.

32 C. BOITEAU, note précitée, p. 805. Cf. aussi, J.-F. LACHAUME, “Réflexions naïves sur l’avenir du service public”, Mélanges en l’honneur de Daniel Labetoulle, Dalloz, Paris, 2007, p. 519.

33 C. BOITEAU, note préc., p. 804.

34 Ordonnance no 2004-574 du 25 mars 2004 portant simplification du droit et des formalités pour les entreprises, JO, 27 mars 2004, p. 5871, art. 34 et s. à propos des marchés d’intérêt national ; Loi no 2004-803 du 9 août 2004 relative au service public de l’électricité et du gaz et aux entreprises électriques et gazières, JO, 11 août 2004, p. 14256 ; Loi no 2005-32 du 18 janvier 2005 de programmation pour la cohésion sociale, JO, 19 janvier 2005, p. 864, art. 1 relatif au service public de l’emploi ; Loi no 2005-516 du 20 mai 2005 relative à la régulation des activités postales, JO, 21 mai 2005, p. 8825 ; Loi du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie, JO, 8 décembre 2006, p. 18531 ; Loi du 30 décembre 2006 sur l’eau et les milieux aquatiques, JO, 31 décembre 2006, p. 20285, spéc. art. 48 ; Loi no 2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, JO, du 22 août 2007, p. 13956, spéc. art. 1 ; Loi no 2007-1199 du 10 août 2007 relative aux libertés et responsabilités des universités, JO, 11 août 2007, p. 13468 ; Loi du 13 février 2008 relative à la réforme de l’organisation du service public de l’emploi, JO, 14 février 2008, p. 2712.

35 L. NIZARD, “A propos de la notion de service public : mythes étatiques et représentation sociale”, Mélanges Eisenmann, Cujas, Paris, 1975, p. 91.

36 J. CHEVALLIER, Le service public, P.U.F., Paris, 2005, p. 41.

37 C.E., Sect., 28 juin 1963, Narcy, RDP, 1963, p. 1186, note M. WALINE, AJDA, 1964, p. 91, note A. de LAUBADERE, G.D.J.A., 14ème édition, p. 291.

38 En ce sens, J. CHEVALLIER souligne : “dans le service public, les aspects fonctionnel, matériel et organique sont indissolublement liés, adhèrent les uns aux autres. C’est dans cet amalgame étonnant que réside la spécificité de la conception française du service public…”, “Regards sur une évolution”, op. cit., p. 12.

39 Cf. D. TRUCHET, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, L. G. D. J., Paris, 1977, p. 274 et s., p. 287 : “ce qui importe à la jurisprudence, c’est, au premier chef, la fonction de la notion d’intérêt général, et beaucoup moins son contenu : elle l’utilise ; elle ne la définit pas”. L’auteur précise que le Conseil d’Etat n’explique jamais l’intérêt général : “il le déclare, en donnant le sentiment de faire un constat de bon sens, évident ou relevant de la nature des choses”. Cette prudence s’explique par la nature politique de l’opération. Cf. D. TRUCHET, “L’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat : retour aux sources et équilibre”, EDCE,, no 50, 1999, p. 361.

40 D. LINOTTE souligne que les activités touchant aux domaines économiques et sociaux sont les plus concernées par cette évolution comme en témoignent les arrêts C.E., 20 déc. 1935, Etablissements Vézia, Rec. p. 212, RDP, 1936, p. 119, concl. Latournerie ; C.E., 13 mai 1938, Caisse primaire Aide et Protection, Rec. p. 417, D. 1939, concl. LATOURNERIE, note PEPY ; T.C., 22 janvier 1955, Naliato, Rec. p. 514, RDP, 1955, p. 776, note M. WALINE, D., 1956, p. 68, note EISENMANN ; T.C. 20, nov. 1961, Centre régional de lutte contre le cancer Eugène Marquis, Rec., p. 879, etc. cf. Recherches sur la notion d’intérêt général en droit administratif français, Thèse, Bordeaux, 1975, p. 333 ; cf. aussi D. TRUCHET, Les fonctions de la notion d’intérêt général dans la jurisprudence du Conseil d’Etat, op. cit., p. 290 et s.

41 Ainsi que le souligne le Conseil d’Etat, le clivage entre ces deux conceptions n’a guère perdu de son actualité ni de sa pertinence. Cf. L’intérêt général, Rapport public 1999, EDCE, numéro 50, La documentation française, p. 247 et s.

42 D. BAILLEUL, “Le droit administratif en question : de l’intérêt général à l’intérêt économique général ?”, JCP A 29 mars 2005, no 13-14, p. 587.

43 S. BERNARD, La recherche de la rentabilité des activités publiques et le droit administratif, L.G.D.J., Paris, 2001.

44 J. CAILLOSSE, “Le droit administratif saisi par la concurrence ?”, AJDA, 2000, p. 89

45 J. CHEVALLIER, D. COCHART, “Présentation”, op. cit., p. 7.

46 R. CHAPUS, Droit administratif général, t. 1, Montchrestien, Paris, 2001, p. 579.

47 M. GUENAIRE, “Le service public au cœur du modèle de développement français”, op. cit., p. 1209 et s.

48 Y. GAUDEMET, “Le service public à l’épreuve de l’Europe : vrais et faux procès”, op. cit., p. 475.

49 M. GUENAIRE, op. cit., p. 1209 et s.

50 E. PISIER note qu’il s’agit d’une “banalité propre à tout régime démocratique : la création de services publics est une décision politique, elle rentre légitimement dans la compétence des pouvoirs publics”, “Service public et libertés publiques”, op. cit., p. 147

51 C. E., 6 avril 2007, Commune d’Aix-en-provence, RFDA, 2007, p. 812, concl. F. SENERS, p. 821, note J.-C. DOUENCE, AJDA, 2007, p. 1020, chron. F. LENICA et J. BOUCHER, D. A. 2007, no 95, note M. BAZEX et S. BLAZY, RDP, 2007, p. 1367, note O. BUI-XUAN, JCP A. 2007, p. 2111, note M. KARPENSCHIF, p. 2125, note F. LINDITCH, p. 2128, note J.-M. PONTIER.

52 “Lorsqu’une personne privée exerce, sous sa responsabilité et sans qu’une personne publique en détermine le contenu, une activité dont elle a pris l’initiative, elle ne peut, en tout état de cause, être regardée comme bénéficiant de la part d’une personne publique de la dévolution d’une mission de service public”.

53 J.-M. PONTIER, note précitée. Une telle hypothèse s’était déjà présentée à propos de la mission de la Cinémathèque française qualifiée par la Section de l’Intérieur de service public. Cf. C. E., Avis, Section de l’Intérieur, 18 mai 2004, no 370.169, EDCE, 2005, p. 54, p. 185 et s.

54 On remarque que plusieurs auteurs n’y voient aucune altération de la théorie du label. Par ex., F. SENERS indique que “cette analyse ne remet aucunement en cause la théorie et les critères d’identification du service public”, op. cit., p. 814 ; de même, J.-M. PONTIER note que “la personne publique valide ou cautionne par son intervention, l’initiative privée, c’est bien ici, le label de service public dont parle D. TRUCHET. Cette validation implique nécessairement un contrôle, et celui-ci peut se manifester par une convention par laquelle l’aide de la collectivité a pour contrepartie la définition d’objectifs à atteindre et d’obligations à respecter par l’association”, op. cit., p. 2128 et s.

55 J. RIVERO, J. WALINE, Droit administratif, Dalloz, Paris, 20ème édition, 2004, no 271.

56 Voir les remarques de F. MODERNE, note sous C. E., Sect., 21 mai 1976, Groupement d’intérêt économique Brousse-Cardell, AJDA, 1977, p. 144.

57 Voir sur l’histoire de cet indice, D. TRUCHET, op. cit.

58 Ce qui est en jeu ici, comme le souligne J.-P. Dubois, c’est fondamentalement “la part dans la solidarité de ce qui est subi, et la part de ce qui est voulu” : “si l’on conçoit la solidarité comme impliquant des rétablissements d’une, égalité qui n’existe pas initialement, on comprend aisément qu’il soit difficile d’obtenir le consentement des contributeurs… C’est donc l’Etat (…) qui va imposer cette solidarité (…). En droit public, la solidarité est une discipline, ce n’est pas un choix volontaire (…). La mise en solidarité apparaît ainsi comme une action unilatérale… C’est bien la puissance publique qui est le constituant de la solidarité”, “Rapport de synthèse”, La solidarité en droit public, op. cit., pp. 333, 340.

59 J. RIVERO soulignait que “voir dans la puissance publique le signe caractéristique de la règle de droit administratif, en effet, c’est en termes concrets, affirmer que ces règles si différentes de celles du droit privé en ce qu’elles confèrent à l’administration, dans ses rapports avec les particuliers, un ensemble de prérogatives dont l’équivalent ne se retrouve pas dans les rapports des particuliers entre eux tels que le droit privé les régit. C’est la vieille constatation de l’inégalité qui, à la base du rapport de droit public, s’oppose à l’égalité juridique sur laquelle repose le droit privé”, “Existe-t-il un critère du droit administratif ?”, RDP, 1953, spéc. p. 286.

60 J.-B. GEOFFROY, “Service public et prérogatives de puissance publique, Réflexions sur les déboires d’un couple célèbre”, RDP, 1987, p. 84.

61 Par exemple, le Professeur Truchet dans son article “Label de service public et statut du service public” dénonçait une jurisprudence qui “conduit à obscurcir tout ce qui paraissait avoir gagné en clarté”. J. CHEVALLIER dénonçait aussi cette solution : l’abandon de la puissance publique comme élément d’identification du service public “aboutit à vider celui-ci de l’essentiel de sa substance : dépourvu de la moindre prérogative exorbitante le service public n’apparaît plus en effet que comme une coquille vide”, Le service public, op. cit., p. 53.

62 Voir par ex., T.C., 6 novembre 1978, Bernardi, Rec. p. 659, AJDA, 1979, no 1, p. 35 et 22, chron. DUTHEILLET de LAMOTHE et ROBINEAU ; C.E., 20 juillet 1990, Ville de Melun, Rec. p. 220 ; C.E., 10 juin 1994, Lacan et Association des Thermes de la haute vallée de l’Aude, Rec. p. 298.

63 “Une personne privée qui assure une mission d’intérêt général sous le contrôle de l’administration et qui est dotée à cette fin de prérogative de puissance publique est chargée de l’exécution d’un service public”.

64 F. LENICA et J. BOUCHER indiquent qu'“il n’est pas souhaitable, s’agissant d’une notion dont le caractère structurant exige qu’elle revête la plus grande stabilité possible” qu’elle soit révolutionnée.

65 Cf. déjà la référence aux prérogatives de puissance publique dans l’arrêt C.E., 5 octobre 2007, Société UGC-Ciné-Cité, AJDA, 2007, p. 2260, note J.-D. DREYFUS, JCP A, 12 novembre 2007, p. 38, note F. LINDITCH : une S.E.M. qui n’est pas dotée de prérogatives de puissance publique mène une mission d’intérêt général en vue d’assurer localement l’exploitation cinématographique. Son activité, eu égard à l’absence de toute obligation imposée par la ville et de contrôle d’objectifs ne revêt pas le caractère d’une mission de service public confiée par la commune.

66 Par exemple, C. BOITEAU, note précitée.

67 V. C. VEROT, conclusions précitées.

68 J. CAILLOSSE, “Le service public à la française : déconstruction d’un mythe ?”, op. cit., p. 181.

69 D’aucuns considèrent, en faisant référence à la présentation de L. Duguit, que le droit communautaire leur assigne la même finalité. Par ex., M. BAZEX, chron., L.P.A. 10 nov. 2005, no 224, p. 12.

70 L. DUBOUIS, “Le droit communautaire a-t-il un impact sur la définition du droit administratif ?”, AJDA, 1996, numéro spécial, p. 105.

71 R. DENOIX de SAINT-MARC, Le service public, La documentation française, coll. “Rapports officiels”, Paris, 1996.

72 Ibidem, “D’une certaine façon, le Traité de Maastricht (…) ajoute à l’édifice communautaire, qui reposait sur le seul pilier du marché, l’objectif de cohésion et les politiques sectorielles qui témoignent d’une meilleure prise en compte des solidarités”.

73 C.J.C.E., 19 mai 1993, Corbeau, aff. C-320/91, Rec. I-2563 et C.J.C.E., 27 avril 1994, Commune d’Almelo, aff. C-393/92, Rec. I-1508, AJDA, 1994, p. 637, note Hamon. Dans ces arrêts, le service d’intérêt économique général est identifié à travers l’obligation d’assurer une prestation “au profit de tous les usagers, sur l’ensemble du territoire de l’Etat membre concerné, à des tarifs uniformes et à des conditions de qualité similaires sans égard aux situations particulières et au degré de rentabilité économique de chaque opération individuelle”.

74 Europe, janv. 1997, p. 1, comm. D. SIMON et F. LAGONDET.

75 Désormais article 16 selon lequel “sans préjudice des articles 73, 86 et 87, et eu égard à la place qu’occupent les services d’intérêt économique général parmi les valeurs communes de l’Union ainsi qu’au rôle qu’ils jouent dans la promotion de la cohésion sociale et territoriale de l’Union, la Communauté et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application du présent traité, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent d’accomplir leurs missions”.

76 V. CHAMPEIL-DESPLATS, “Services d’intérêt économique général, valeurs communes, cohésion sociale et territoriale”, AJDA, 1999, p. 959.

77 Article 36 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, JO, C.E., 18 décembre 2000, C 364 : “L’Union reconnaît et respecte l’accès aux services d’intérêt économique général tel qu’il est prévu par les législations et pratiques nationales, conformément au traité instituant la Communauté européenne, afin de promouvoir la cohésion sociale et territoriale de l’Union”.

78 Les services d’intérêt général, 17 octobre 2001, COM (2001) 598 final, § 1.

79 “Dans l’Union, les services d’intérêt général restent essentiels pour la cohésion sociale et territoriale et pour la compétitivité de l’économie européenne…” (§ 2.1).

80 Les services d’intérêt général, y compris les services sociaux d’intérêt général : un nouvel engagement européen, 20 nov. 2007, COM (2007) 725 final, (§ 2) : “Ces services sont indispensables pour la vie quotidienne des citoyens et des entreprises et reflètent le modèle européen de société. Ils jouent un rôle majeur dans la garantie de la cohésion sociale, économique et territoriale de l’ensemble de l’Union…”.

81 Le protocole indique, dans un article 1, que les SIEG reposent sur des valeurs communes de l’Union, comme “le rôle essentiel” des services d’intérêt économique général, ou “La diversité des SIEG et les disparités qui peuvent exister au niveau des besoins et des préférences des utilisateurs en raison de situations géographiques, sociales ou culturelles différentes”. Enfin, au titre des valeurs communes, est mentionné “un niveau élevé de qualité, de sécurité et quant au caractère abordable, l’égalité de traitement et la promotion de l’accès universel et des droits des utilisateurs”. L’article 2 concerne les services non économiques d’intérêt général. Il énonce que “les dispositions des traités ne portent en aucune manière atteinte à la compétence des Etats membres pour fournir, faire exécuter et organiser” ces services.

82 L’article 16 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne intègre ce qui avait été envisagé par le Traité établissant une Constitution pour l’Europe, à savoir la référence “aux conditions, notamment économiques et financières” qui leur permettent d’accomplir leur mission. Il prévoit aussi que “Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements, conformément à la procédure législative par voie ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les Etats membres, dans le respect des respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ces services”. L’article 86 n’a pas été modifié.

83 “L’accès de tous les citoyens et entreprises à des services d’intérêt général de qualité et abordables sur l’ensemble du territoire des Etats membres est essentiel pour favoriser la cohésion sociale et territoriale de l’Union européenne”, Livre blanc sur les services d’intérêt général, 12 mai 2004, COM (2004) 374 final (§ 3.3)

84 Directive no 96/92/CE du Parlement européen et du Conseil du 19 décembre 1996 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité, JO, C.E. no L27 du 30 janvier 1997, p. 20-29, article 3.2. C. Isodoro explique que “dans la première directive électricité, l’établissement de la concurrence est présenté comme un objectif prioritaire, alors que le service public apparaît comme une concession accordée presque à contrecoeur à certains Etats”. Cf. L’ouverture du marché de l’électricité à la concurrence communautaire et sa mise en œuvre (Allemagne, France, Italie, Royaume-Uni), L.G.D.J., Paris, 2006, p. 211

85 2ème considérant du Préambule de la Directive no 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE du JOUE, no L.176 du 15 juil. 2003, p. 37-55.

86 26ème considérant du Préambule, précité.

87 Modifié par la loi 2007-290 du 5 mars 2007, JO R.F. du 6 mars 2007. Le décret no 2004-325 du 8 avril 2004 (relatif à la tarification spéciale de l’électricité comme produit de première nécessité, JO, 10 avril 2004, p. 6673-6674) fixe à 5 520 euros par an le plafond de ressources en dessous duquel un foyer peut bénéficier de la tarification spéciale “produit de première nécessité”. L’aide concerne environ 1.5 million de foyers français.

88 C. ISODORO, op. cit., p. 377. Deux approches coexistent au seins des Etats membres ainsi que l’explique l’auteur : pour les uns (Autriche, Allemagne, Pays-Bas, Luxembourg et dans les pays scandinaves) les pouvoirs publics considèrent que le système de protection sociale prend suffisamment an compte les coûts de l’énergie. Ils n’adoptent donc pas de mesures spécifiques pour le paiement de la consommation d’électricité des consommateurs vulnérables. Dans d’autres Etats, les opérateurs sont obligés de leur offrir des avantages (Belgique, France, Grèce, Irlande, Italie, Portugal, Espagne).

89 Directive 97/67/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 décembre 1997 concernant les règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service, article 3 : “1. Les Etats membres veillent à ce que les utilisateurs jouissent du droit à un service universel qui correspond à une offre de services postaux de qualité déterminée fournis de manière permanente en tout point du territoire à des prix abordables pour tous les utilisateurs. 2. A cet effet, les Etats membres prennent des mesures pour que la densité des points de contact et d’accès tienne compte des besoins des utilisateurs”.

90 Article 6.I de la loi no 90-568 du 2 juillet 1990 modifié par la loi no 2005-516.

91 A. TALLEFAIT, “Services postaux”, J.Cl. Administratif, fasc. no 151, 2006, no 13.

92 Ibidem, no 11.

93 M. LOMBARD, “Service public et service universel ou la double inconstance”, Mélanges en l’honneur de B. Jeanneau, op. cit., p. 511.

94 JO, 7 janvier 2007, p. 397, D.A. 2007, comm. no 51, M. BAZEX et S. BLAZY.

95 Ce qui est la conséquence de cette conception large comme le remarque J. CHEVALLIER. Cf. “La résurgence du thème de la solidarité”, op. cit., p. 111.

96 J.-P. DUBOIS, “Rapport de synthèse”, La solidarité en droit public, op. cit., p. 334.

97 C. COURVOISIER, “Présentation”, op. cit., p. 7.

98 J.-Cl. BEGUIN, “Service public et solidarité”, op. cit., p. 257.

99 Conseil européen de Lisbonne, 23 et 24 mars 2000, Conclusions de la présidence, paragraphe 5.

100 Ainsi que le souligne D. BAILLEUL, à propos du droit communautaire, “sans abandonner l’exigence de solidarité et de cohésion sociales, il la relativise considérablement en inscrivant résolument le service dans une dynamique de marché où la pérennité de l’activité dépend avant tout de son potentiel économique…”, “Le droit administratif en question : de l’intérêt général à l’intérêt économique général ?”, JCP A, 29 mars 2005, no 13-14, p. 589.

101 Ainsi, il a pu être souligné qu'“on en arrive à une situation confuse où l’évocation des SSIG peut indifféremment inclure les services de santé ou non”, cf. Collectif SSIG-FR, Les services sociaux et de santé d'intérêt général : Droits fondamentaux versus marché intérieur ?, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 20.

102 Communication de la commission, 26 avril 2006 COM (2006), 177 final, Mettre en œuvre le programme communautaire de Lisbonne. Les services sociaux d’intérêt général dans l’Union européenne.

103 L’intérêt social ne présente pas, pour le juge administratif, une spécificité telle qu’il engendre une catégorie particulière de service public, “le service public social”, même si la jurisprudence Naliato a, un moment, pu laisser croire à l’existence pour reprendre les termes d’A. de Laubadère, “d’une spécificité et en même temps d’une homogénéité de la catégorie des services publics sociaux”. Cette conception a été définitivement abandonnée avec la décision du T.C., 4 juillet 1983, Préfet de Corse c/Cour de Bastia, Gambini, Rec. p. 1983, p. 540, JCP G, 1984, II, p. 20275, concl. D. LABETOULLE.

104 A. de LAUBADERE, “La notion et le régime des services publics sociaux en droit administratif français”, Dr. Soc. 1959, p. 454. Cf. aussi la note précitée de M. WALINE : “la notion de service public apparaît de plus en plus une survivance inutile dans les arrêts”.

105 M. DEGUERGUE, “De quelques difficultés de la notion de service social”, AJDA, 2008, p. 181.

106 Qui regroupe 14 acteurs français de services sociaux et de santé d’intérêt général. Cf. http://www.ssig-fr.org.

107 Art. 2 § 2 (a), (i) et (j) de la directive no 2006-123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, JO UE, L. 376, 27 déc. 2006 : les services sociaux relatifs au logement social, à l’aide à l’enfance et à l’aide aux familles et aux personnes se trouvant de manière permanente ou temporaire dans une situation de besoin qui sont assurés par l’Etat, par des prestataires mandatés par l’Etat ou par des associations caritatives reconnues comme tels par l’Etat”. cf. aussi le cons. 27 et 28. cf. P. THIEFFRY, “Les services sociaux d’intérêt général sont-ils des entreprises ?”, AJDA, 2007, p. 1331.

108 En ce sens, la C.J.C.E. a notamment jugé en 1993 dans les affaires Poucet et Pistre que les organismes chargés de la gestion du régime d’assurance maladie et maternité des travailleurs non salariés des professions non agricoles ne présentent pas le caractère d’entreprises au sens des stipulations des [ex-] articles 85 et 86 du Traité de Rome et échappaient ainsi aux prescriptions de celles-ci. Une telle dérogation se justifiait par le fait que les organismes de sécurité sociale en cause “poursuivent un objectif social et obéissent au principe de la solidarité”, ils “tendent à assurer à l’ensemble des personnes qui en relèvent une couverture des risques (…) indépendamment de leur condition de fortune et de leur état de santé lors de leur affiliation”. Cf. C.J.C.E., 17 février 1993, aff. C-159-91 et C-160-91, Poucet c/A.G.F. et autre ; Pistre c/CANCAVA, Rec. p. I-637, Dr. Soc. 1993, p. 488, note P. LAIGRE, obs. J.-J. DUPEYROUX, D., 1993, S.C., p. 277, obs. X. PRETOT. Cf. à propos du régime d’assurance contre les accidents du travail en Italie, C.J.C.E., 22 janvier 2002, Cisal de Battistello venazio & C. Sas, aff. C-218/00, D., 2002, I. R. 1321 ; C.J.C.E., 16/03/2004, AOK Bundesverband, aff. C-264/01, AJDA, 2004, p. 1076 : à propos du régime de sécurité sociale des caisses de santé en Allemagne. Ce raisonnement a été confirmé, a contrario, dans l’arrêt Fédération française des sociétés d’assurance du 16.11.1995 : C.J.C.E., 16.11.1995, Fédération française des sociétés d’assurance et autres c/Ministre de l’Agriculture, D., 1996, J., p. 317, note M.-C. BERGERES : un organisme à but non lucratif gérant un régime d’assurance vieillesse destiné à compléter un régime de base obligatoire, institué par la loi à titre facultatif et fonctionnant selon le principe de capitalisation est une entreprise au sens des articles 85 et s. du Traité CE. Cf. aussi, C.J.C.E., 21 septembre 1999, Albany International BV, aff. C. 67/96, AJDA, 2000, p. 307, à propos d’un fonds de pension néerlandais. Dans cette espèce, la C.J.C.E. a considéré que “le principe de solidarité a une portée extrêmement limitée, qui découle du caractère facultatif du régime. Il ne saurait, dans ces conditions, ôter à l’activité exercée par l’organisme gestionnaire dudit régime son caractère économique” (Point 19).

109 L. DRIGUEZ et S. RODRIGUES, “Services sociaux d’intérêt général et droit communautaire. Entre spécificité et banalisation”, AJDA, 2008, p. 191 : les auteurs soulignent les incertitudes concernant l’appartenance du logement social aux activités économiques ainsi que certaines activités hospitalières. Sur ce dernier exemple, cf. J.-M. LEMOYNE de FORGES, “Le système hospitalier français face au droit communautaire de la concurrence”, Mélanges en l’honneur de L. Dubouis, Dalloz, Paris, 2002, p. 811.

110 L. IDOT, “Nouvelle invasion ou confirmation du domaine du droit de la concurrence ? A propos de quelques développements récents”, Europe 1996, Etude 1, p. 1.

111 L’arrêt Eurocontrol rendu par la CJ.C.E. en 1994 était interprété comme ayant consacré une approche globale de l’activité de l’entité. L’Etat peut agir selon les cas soit en exerçant l’autorité publique, soit en exerçant une activité économique. La Cour avait constaté que “prise dans leur ensemble, les activités d’Eurocontrol, par leur nature, par leur objet et par les règles auxquelles elles sont soumises, se rattachent à l’exercice de prérogatives relatives au contrôle et à la police de l’espace aérien, qui sont typiquement des prérogatives de puissance publique. Elles ne présentent pas un caractère économique suffisant justifiant l’application règles de concurrence du Traité”. Le T.P.I.C.E. n’a pas dans l’arrêt rendu le 12 décembre 2006, Selex Sistemi Integrati (Europe, février 2007, p. 24, note L. Idot) maintenu ce principe de globalité et retient au contraire un “principe de dissociation”. Par conséquent, le fait que certaines activités aient été rattachées à une mission de prérogative de puissance publique n’empêche nullement que d’autres activités constituent des activités économiques. En l’occurrence, il a été jugé que les activités d’Eurocontrol en matière de normalisation et de gestion des droits de propriété intellectuelle n’ont pas un caractère économique mais que tel n’est pas le cas de ses activités d’assistance aux administrations nationales. Le principe de dissociation, au cas par cas, selon les activités en cause, avait déjà été retenu dans C.J.C.E., 24 oct. 2002, Aéroport de Paris, AJDA, 2003, p. 436, note J.-Y. CHEROT.

112 C.J.C.E., 11 juillet 2006, FENIN, c/Commission, aff. C-205/03P, AJDA, 2006, p. 1697, chron. N. CHARBIT, AJDA, 2006, p. 2281.

113 La Commission considérait que sa qualité d’acheteur n’était pas dissociable de l’usage qui est fait du matériel postérieurement à son achat. Le Tribunal avait rejeté le recours en considérant qu’il n’y avait pas lieu de dissocier les deux activités. La Cour estime que le Tribunal a jugé à bon droit mais en retenant une motivation laconique. On note que l’avocat général Poiares Maduro estime que rien ne s’oppose à ce que l’assurance obligatoire soit régie par le principe de solidarité tandis que la concurrence entre prestataires de santé prospère. L’avocat général donne raison au plaignant estimant que le Tribunal a commis une erreur de droit en globalisant l’opération de qualification. Toutefois, il a été procédé au renvoi de l’affaire au tribunal pour procéder aux constatations de fait nécessaires.

114 Il ne serait pas possible de dissocier l’activité d’achat du produit de l’utilisation ultérieure du produit acquis par l’acheteur puisque “le caractère économique ou non de l’utilisation ultérieure du produit acheté détermine nécessairement le caractère de l’activité d’achat”.

115 M. BORGETTO, R. LAFORE, Droit de l’aide et de l’action sociales, Montchrestien, Paris, 6ème édition, 2006, p. 48.

116 X. BEZANÇON, Essai sur les contrats de travaux et de service publics, Contribution à l’histoire administrative de la délégation de mission publique, L.G.D.J., Paris, 1999.

117 G.-J. GUGLIELMI, G. KOUBI, G. DUMONT, Droit du service public, op. cit., p. 6.

118 M.-C. BLAIS, La solidarité, op. cit., p. 14.

119 M. BORGETTO, “Solidarité”, op. cit., p. 1429.

120 S. BRACONNIER, Droit des services publics, P.U.F., Paris, 2ème édition, 2007, p. 252

121 “Considérant que, si la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes ou de règles de valeur constitutionnelle, la détermination des autres activités qui doivent être érigées en service public national est laissée à l’appréciation du législateur ou de l’autorité réglementaire, selon les cas…”, C.C., 25-26 juin 1986, Privatisations, G.D.C.C., 14ème éd., Dalloz, Paris, 2007, no 37, p. 597 et s.

122 Selon lequel “Tout bien, toute entreprise, dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait, doit devenir la propriété de la collectivité”.

123 On notera parmi les sources de l’alinéa 9, l’influence du réformisme chrétien dont l’un des objectifs est de faire admettre le caractère impératif des obligations de l’Etat à l’égard des membres les plus défavorisés de la collectivité, les sources politiques dont le programme du parti radical, etc. Cf. R. de BELLESCIZE, Les services publics constitutionnels, L.G.D.J., Paris, 2005, p. 33 et s.

124 Ces services publics nationaux peuvent être soit gérés par des personnes morales de droit privé si l’Etat conserve la majorité du capital de la société, soit privatisés si le législateur leur ôte la qualité de service public national. Ainsi que le souligne P. ESPLUGAS, “la contrainte constitutionnelle n’est que de faible portée”, “La notion de service public”, Fasc. 149, J.-Cl. Administratif, éd. 2006, no 97. Cf. également R. de BELLESCIZE, “Grandeur et servitude de la notion de service public constitutionnel”, RFDA, 2006, p. 1163.

125 Alinéas 10 et 11 du Préambule de la Constitution de 1946.

126 M. BORGETTO, La notion de fraternité en droit public français, op. cit., p. 510 et s., spéc., p. 527 : “pour ce qui est des services ayant pour objet de traduire l’exigence constitutionnelle de solidarité tels que les services de la santé ou de l’aide sociale (…) les gouvernants ne disposent pas d’un pouvoir discrétionnaire (…). Ils sont dans l’obligation de les mettre en place” ; v. aussi, P. ESPLUGAS, Conseil constitutionnel et service public, L. G. D. J., Paris, 1994 ; L. FAVOREU, “Service public et Constitution”, AJDA, 1997, no spécial, p. 16 ; S. BRACONNIER, Droit des services publics, op. cit., p. 113 et s.

127 R. LAFORE, “La décentralisation de l’action sociale. L’irrésistible ascension du “département providence”, R.F.A.S. 2004, p. 19 ; M. BORGETTO, “La décentralisation en matière sociale”, R.D.S.S. 2005, janv.-févr. p. 4.

128 Art L. 121-1 du C.A.S.F. : “Le département définit et met en œuvre la politique d’action sociale en tenant compte des compétences confiées par la loi à l’Etat, aux autres collectivités territoriales ainsi qu’aux organismes de sécurité sociale ; il coordonne les actions menées sur son territoire qui y concourent…”.

129 H. RIHAL, “Les transferts de compétences, solidarité et santé”, AJDA, 2004, p. 1078.

130 R. LAFORE, “L’acte II de la décentralisation et l’action sociale”, R.D.S.S., 2005, p. 5.

131 M. MALAURIE-VIGNAL, “Solidarisme, distribution et concurrence”, Le solidarisme contractuel, L. GRYNBAUM et M. NICOD (dir.), Economica, Paris, 2004, p. 96.

132 M.-C. BLAIS, La solidarité, op. cit., p. 13, p. 107 et s.

133 Articles 7, 8, 9 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 codifiés aux articles L. 420-1 et suivants du Code de commerce.

134 Par ex., C.A.A. Nantes, 28 juin 2002, Société Vedettes inter-îles vendéennes, AJDA, 2002, p. 908, note J.-F. Millet : le département de la Vendée avait introduit une exclusivité au profit de la Régie départementale des passages d’eau de la Vendée qui assurait les liaisons régulières et permanentes avec l’île d’Yeu et par tout temps dans le cadre de sa mission de service public, pour l’utilisation du “ponton flottant” ; les vedettes privées ne bénéficiaient pas de cet avantage. Or, la circonstance que la régie assurait une mission de service public sur l’ensemble de l’année n’a pas été regardée comme une contrainte de fonctionnement du port susceptible de justifier les restrictions de la réglementation. On remarque que la solution a été censurée par le Conseil d’Etat dans l’arrêt du 30 juin 2004, Département de la Vendée, AJDA, 2004, p. 2210, note S. NICINSKI, p. 2309, chron. N. CHARBIT.

135 Cf. par ex., le litige entre la Chaned et le C.N.E.D. qui fournit des prestations financées essentiellement sur fonds publics puisqu’elles relèvent de la promotion sociale et d’autres financées par le marché : C.A. Paris, 1er ch., sect. H., 7 novembre 2006, Chaned, D.A., 2007, comm. no 3, note M. BAZEX et S. BLAZY.

136 On se souvient que dans l’arrêt du 6 décembre 2001, Commission c/France, la C.J.C.E. a sanctionné la France pour surévaluation du coût des obligations liées au service universel des télécommunications (v. C.J.C.E., 6 décembre 2001, Commission c/France, aff. C-146/00, Rec. I, p. 9767, D.A., 2002, comm. no 43). Si le droit communautaire dérivé privilégie la création de fonds de péréquation alimentés par les contributions des opérateurs présents sur le marché, après quelques hésitations, dans l’arrêt Altmark Trans, la C.J.C.E. a levé certaines difficultés concernant les mesures financières consenties à une entreprise en vue de compenser les surcoûts liés à la gestion d’un S.I.E.G. ; elles ne constituent pas des aides d’Etat que la Commission doit examiner. Cf. C.J.C.E., 26 juillet 2003, Altmark Trans Gmbh, Regierungspräsidium Magdeburg c/Nahverkehrsgelleschaft Altmark Gmbh, AJDA, 2003, p. 1739, note S. ROGRIGUES. Cf. D. RITLENG, “Financement du service public et aides d’Etats”, AJDA, 2004, p. 1011 et s. Pour autant, cela ne signifie pas que n’importe quelle mesure financière en faveur d’une entreprise chargée de la gestion d’un service public échappe au contrôle de la Commission. La C.J.C.E. a précisé les conditions d’une telle possibilité dont les juridictions françaises peuvent être amenées à vérifier la réalité. Ainsi, dans un jugement du 30 septembre 2005 (T.A. Montpellier, 30 sept. 2005, Association des contribuables de l'Hérault et Mme Petitout, AJDA, 2006, p. 1346, note S. NICINSKI), le Tribunal administratif de Montpellier a fait application de la deuxième des conditions pour déclarer illégale une compensation dont le montant n'avait pas été déterminé préalablement à la consultation des candidats lors de l'attribution d'une délégation de service public. Les mesures n’entrant pas dans le cadre de la jurisprudence Altmark sont alors constitutives d’aides d’Etat, pouvant éventuellement bénéficier d’une compatibilité avec le droit communautaire notamment sur le fondement de l’article 86 § 2 CE. Dans ces conditions, la Commission a adopté en 2005 un train de mesures dit “Paquet Altmark” garantissant une meilleure sécurité juridique pour le financement des S.I.E.G. (Comm. C.E., déc. 28 novembre 2005, concernant l’application des dispositions de l’article 86 § 2 du TCE aux aides d’Etat sous forme de compensations de service public octroyées à certaines entreprises chargées de la gestion de services d’intérêt économique général, JO U.E. no 312, 29/11/2005). Toutefois, là encore, on note que l’insécurité juridique qui entoure ces compensations reste forte, non seulement en raison de la signification de certaines notions employées dans l’arrêt de la Cour mais aussi en raison de la reprise simplement partielle par la Commission des principes de la jurisprudence Altmark. Cf. M. KARPENSCHIF, “A qui profite les incertitudes ? Retour sur la décision de la Commission du 28 novembre 2005”, JCP A, 2005, étude no 1392, p. 1895. On note ainsi que la Commission a ajouté des limites financières aux quatre conditions énoncées dans l’arrêt Altmark Trans et que surtout, elle maintient le principe selon lequel les soutiens financiers remplissant les critères de la jurisprudence Altmark demeurent des “aides d’Etat” même si elles sont présumées compatibles. Cf. pour une application par le juge français de la jurisprudence Altmark Trans et non de la décision de la Commission, C.E., 29 mars 2006, Centre d’exportation du livre français, Ministre de la Culture et de la Communication, JCP A, 2006, étude no 1007, p. 635, note M. KARPENSCHIF.

137 Par exemple, J.-M. PONTIER estime qu’elles sont incompatibles. Cf. “De la solidarité nationale”, RDP, 1983, p. 925.

138 Ibid., p. 899 et s., spéc. p. 902.

139 Selon S. NICINSKY, le droit public de la concurrence conserverait une certaine exorbitance qui “se manifesterait par la prise en compte des missions dont les personnes publiques sont investies et de l’intérêt général dont elles ont la charge”. cf. Droit public de la concurrence, coll. “Systèmes”, L.G.D.J., Paris, 2005, p. 191 et s. ; G. CLAMOUR, Intérêt général et concurrence. Essai sur la pérennité du droit public en économie de marché, Dalloz, Paris, 2006, spéc. p. 564 et s.

140 Conseil d’Etat, Collectivités publiques et concurrence, Rapport public pour 2002, La Documentation française, Paris, p. 333 ; v. aussi C.E., Sect., 30 avril 2003, Syndicat professionnel des exploitants indépendants des réseaux d’eau et d’assainissement, AJDA, 2003, p. 1150, chron. DONNAT et CASAS : “il incombe au ministre d’opérer, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, une conciliation entre, d’une part, les objectifs d’ordre social (…) et, d’autre part, les impératifs tenant à la préservation de la libre concurrence dans le secteur en cause” ; C.A.A. Bordeaux, 4 mars 2003, Département des Deux-Sèvres, AJDA, 2003, p. 895, note J.-D. DREYFUS.

141 O. FUCHS, “La conciliation des intérêts dans le contentieux administratif de la concurrence”, AJDA, 2006, p. 748.

142 Préc. ; a été annulé un arrêté ministériel portant extension d’une convention collective en ce qu’elle instituait une obligation généralisée de reprise du personnel en cas de changement d’opérateur, obligation susceptible de dissuader les concurrents de présenter leur candidature à des délégations de service public dans le secteur de l’eau et de l’assainissement. Il est considéré que la généralisation des obligations de reprise du personnel en place est “de nature à dissuader les concurrents de présenter leur candidature et à aggraver les distorsions de concurrence entre les concessionnaires sortants et les soumissionnaires” et par là “à porter une atteinte excessive à la libre concurrence”. La solution n’est par ailleurs, comme le souligne P. SUBRA de BIEUSSES, “assortie d’aucune démonstration”, “ce faisant le Conseil d’Etat a fait prévaloir une bien incertaine atteinte à la concurrence sur des préoccupations d’ordre social pourtant déterminantes”. Cf. AJDA, 2003, p. 1849.

143 S. NICINSKI, “Le services sociaux devant le Conseil d’Etat : la construction d’une exception française”, AJDA, 2008, p. 185.

144 M. MALAURIE-VIGNAL, “Solidarisme, distribution et concurrence”, op. cit., p. 97.

145 J. CHEVALLIER, Le service public, op. cit., p. 38. Par exemple, Duguit expliquait que “la notion fondamentale, qui est au fond de tout service public, est celle d’une obligation juridique s’imposant aux gouvernants d’assurer l’accomplissement ininterrompu d’une certaine forme d’activité, qui est d’une importance capitale pour la vie sociale”, Traité de droit constitutionnel, Fontemoing, Paris, 1911, t. 2, p. 54.

146 S. BRACONNIER, Droit des services publics, op. cit., p. 323 et s. ; P. ESPLUGAS, “Notion de service public”, J. Cl. Administratif, fasc. 149, no 136 et s. ; G.-J. GUGLIELMI, G. KOUBI, G. DUMONT, Droit du service public, op. cit., p. 627 ; J.-F. LACHAUME, C. BOITEAU, H. PAULIAT, Droit des services publics, op. cit., p. 433 et s. ; R. Le MESTRE, Droit du service public, Gualino, Paris, 2005, p. 404 et s. ; J.-P. VALETTE, Droit des services publics, Ellipses, 2006, p. 150 et s.

147 Circulaire du 26 juillet 1995 relative à la préparation et à la mise en œuvre de la réforme de l’Etat et des services publics, JO, 28/07/1995, p. 11217.

148 C.E., Sect., 11 juillet 2001, Société des Eaux du Nord, AJDA, 2001, p. 853, chron. M. GUYOMARD et P. COLLIN, p. 893, note G.-J. GUGLIELMI, contrôle au regard du Code de la consommation des clauses tarifaires à caractère réglementaire d’un contrat d’abonnement au service public de distribution d’eau. ; C.E., 13 mars 2002, Union fédérale des consommateurs, AJDA, 2002, p. 976, note G.-J. GUGLIELMI et G. KOUBI ; C. A. A. Nantes, 29 décembre 2003, Daniel Vitteau c/Commune de Beaugency, AJDA, 2006, p. 1289, note J. FIALAIRE.

149 U. BERNITZ, “La notion de droit du marché”, R.T.D.Com, 1971, p. 1.

150 M.-A. FRISON-ROCHE, M.-S. PAYET, Droit de la concurrence, Précis, Dalloz, Paris, 2006, no 22.

151 Selon G. RAYMOND, “En accordant des droits aux consommateurs, le droit de la consommation traduit cette idée des solidaristes selon laquelle l’Etat, par le droit qu’il élabore, doit préserver cette association d’individus semblables mais inégaux que constitue la société humaine”. Cf. “Solidarisme contractuel et droit de la consommation”, Le solidarisme contractuel, op. cit., p. 110.

152 Ibid., p. 112.

153 V. déjà sur la signification démocratique de la procédure administrative, G. ISAAC, La procédure administrative non contentieuse, L.G.D.J., Paris, 1968, p. 178 et s., p. 237.

154 J.-F. LACHAUME, “Le formalisme”, AJDA, 1995, no spécial, p. 133 et s.

155 R.A. 1992, p. 148 comm. Marchandeau, AJDA, 1993, p. 21, obs. SALON et SALVIGNAC.

156 Par exemple, en permettant dans la commission consultative des services publics locaux aux représentants des associations locales d’être présents, J.-F. LACHAUME explique que “le point de vue présenté par les représentants d’associations peut permettre de faire apparaître les risques d’une gestion à la règle à calcul des services publics et de rappeler aux gestionnaires que le service public à la française intègre des valeurs dont il faut tenir compte comme la réduction par les services publics des inégalités sociales et l’affirmation de la solidarité locale”, “Participation et services publics locaux”, Les collectivités locales, Mélanges en l’honneur de Jacques Moreau, Economica, Paris, 2002, p. 233 et s.

157 M.-C. BLAIS explique alors la signification de l’idée de solidarité : “Alors que l’idéologie libérale triomphe en économie, le solidarisme proclame la vérité d’un individualisme radical repensé à la lumière du fait de société. Contre l’individualisme libéral du laisser-faire, on assiste ainsi au retour de l’individu de droit, mais d’un individu concret assumant ses liens avec ses semblables”, La solidarité, op. cit., p. 45.

158 J. CHEVALLIER, “Vers un droit post-moderne ?”, J. CLAM et G. MARTIN (dir.), Les transformations de la régulation juridique, L.G.D.J., Paris, 1998, p. 44.

159 A. VAN LANG, “Réflexions sur l’application du droit de la consommation par le juge administratif”, RDP, 2004, p. 1019.

160 Ibid., p. 1027.

161 J. AMAR, De l’usager au consommateur de service public, P.U.A.M., Aix-en-Provence, 2001, p. 30

162 V. par ex., V. DUFAU, Les sujétions exorbitantes du droit commun en droit administratif, L’Harmattan, Logiques juridiques, Paris, 2000, p. 259

163 V. par ex., J. CHEVALLIER, “Le droit administratif, droit de privilège ?”, Pouvoirs, 1988, no 46, p. 57 et s.

164 M. VOISSET, “La reconnaissance, en France, d’un droit des citoyens à la qualité dans les services publics”, RFDA, 1999, p. 743.

165 D. COCHART, “Un sentiment politique ?”, La solidarité un sentiment républicain ?, op. cit., p. 102.

166 L. CLUZEL-METAYER, Le service public et l’exigence de qualité, Dalloz, Paris, 2006.

167 G.-J. GUGLIELMI, G. KOUBI, G. DUMONT, Droit du service public, op. cit., p. 81.

168 N. ROULAND a très bien souligné que “contrairement à notre penchant actuel qui consiste à opposer l’individu à l’Etat, l’histoire semble plutôt prouver que leur croissance est simultanée, et sans doute complice”. Cf. L’Etat français et le pluralisme, Histoire politique des institutions publiques (de 476 à 1792), Odile Jacob, Paris, 1998, p. 291.

169 E. MASSAT, Le pouvoir disciplinaire de l’administration sur les usagers des services publics, Thèse, Toulouse, 2002.

170 M. HECQUARD-THERON, “De la mesure d’ordre intérieur”, AJDA, 1981, p. 242.

171 B. DELAUNAY, L’amélioration des rapports entre l’administration et les administrés. Contribution à l’étude des réformes administratives entreprises depuis 1945, L.G.D.J., Paris, 1993, p. 132 et s.

172 L. CLUZEL-METAYER, Le service public et l’exigence de qualité, op. cit., p. 537 et s.

173 J. CHEVALLIER, “L’analyse institutionnelle”, L’institution, CURAPP, PUF, Paris, 1981, p. 17.

174 Comme l’explique J. CHEVALLIER, “Le tissu institutionnel qui couvre l’espace social n’est pas figé, statique. S’il cherche à contrôler tous les mouvements du corps social et à canaliser l’ensemble des flux sociaux, il n’y parvient jamais totalement : il y a des mouvements qui échappent à sa vigilance, des flux qui contournent les digues qu’il a établies”, “L’analyse institutionnelle”, op. cit., p. 44.

175 Ibid., p. 48-49.

176 Ibid., p. 44-45.

177 Ibid., p. 54.

178 J.-A. MAZERES rappelle que “l’institution ne peut être que dépassement de l’instant”, “La théorie de l’institution de Maurice Hauriou ou l’oscillation entre l’instituant et l’institué”, Pouvoir et liberté, Etudes en l’honneur de Jacques Mourgeon, Bruylant, Bruxelles, 1998, p. 249.

179 M. LOMBARD, L’Etat schizo, J.-Cl. Lattes, Paris, 2007.

Auteur

Maître de Conférences à l’Université Toulouse (Faculté de Droit, TACIP, UT1)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

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