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La légitimité des juges

 | 
Jacques Raibaut
, 
Jacques Krynen

IIe partie. Des hautes justices

Réponse à la communication du professeur Barbiéri

Maître Louis Boré

Texte intégral

1On ne donne jamais impunément la parole à un avocat. En effet, par profession et par conviction, celui-ci manifeste un goût immodéré pour le débat contradictoire, et il a tendance à prendre le contre-pied de ce qui vient d’être dit.

2Je n’échapperai pas à ce travers. Si je partage sur bien des points l’analyse du Professeur Barbiéri, je m’en sépare aussi souvent. Je pense que la légitimité de la Cour de cassation n’est en rien affectée par les évolutions récentes du droit interne et international. Bien au contraire, ces évolutions la rendent encore plus irremplaçable, parce que la fonction qu’elle remplit demeure essentielle dans notre société, qu’on la considère comme moderne ou post-moderne.

3Cette fonction est une, contrairement à ce qu’on a souvent affirmé. Par les décisions qu’elle prend, la Cour de cassation œuvre à l’unification du droit, assurant ainsi le respect du principe constitutionnel d’égalité devant les normes juridiques. Chaque arrêt qu’elle rend contribue à cette finalité, à la fois par son dispositif et par ses motifs.

4Par le dispositif de ses décisions, elle casse les arrêts qui ont violé le droit positif et rejette ou déclare non-admis les pourvois formés contre ceux qui l’ont respecté. Elle garantit ainsi l’application uniforme de la loi sur toute l’étendue du territoire national.

5Et par les motifs de ses décisions, quand elles en comportent, elle éclaire le sens de ce droit positif en le complétant et en le faisant évoluer. Elle fait, ainsi aussi, œuvre unificatrice.

6L’un ne va pas sans l’autre, et les deux vont ensemble, marchant du même pas. En effet, c’est ce passage constant du particulier au général et du général au particulier qui nourrit la réflexion et l’expérience du juge de cassation et fait de sa jurisprudence un outil normatif plus souple et plus proche des réalités que la loi. Les questions qui lui sont soumises sont “incarnées” dans des faits qui ont été souverainement constatés par les juges du fond, elles sont “en situation”, et cela n’est pas sans conséquence sur les décisions qu’il prend.

  • 1 Civ. 1, 21 mars 2000, D., 2000, p. 593, note ATIAS C.
  • 2 V. CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 2002, no 747 et s.

7On entend parfois exprimer le vœu que la Cour de cassation ne rende que des décisions “normatives”. En réalité, ce souhait est exaucé depuis qu’elle existe. En effet, toute décision de notre Cour suprême judiciaire est nécessairement normative puisqu’il n’existe pas de “droit acquis à une jurisprudence figée”1. À tout moment, donc, sa jurisprudence peut changer, en sorte qu’une décision qui ne fait qu’appliquer une jurisprudence constante manifeste la volonté, normative, de ne pas la faire évoluer. C’est ce qu’on appelle, en droit public, une “décision confirmative”2.

8Alors, peut-être souhaite-t-on que la Cour de cassation ne rende que des décisions “novatrices” ? Mais, si une Cour suprême judiciaire doit veiller à l’adaptation du droit aux réalités nouvelles, elle doit aussi veiller à la sécurité juridique et ne saurait multiplier quotidiennement les changements de jurisprudence. Un peu de stabilité n’est pas un mal.

9Au surplus, ce serait une bien curieuse conception que celle qui voudrait que la Cour de cassation ne statue que sur les affaires susceptibles de créer des normes nouvelles sans jamais se soucier de l’application des normes existantes. À quoi bon faire de la jurisprudence si l’on ne veille pas, ensuite, à son application ? Et quel mépris à l’égard du Parlement, les normes qu’il édicte méritant aussi que l’on veille à leur effectivité, ainsi que des justiciables victimes d’une illégalité jugée “inintéressante”…

  • 3 SUDRE F., “Droit de la Convention européenne des droits de l’homme”, JCP, 2004. I. 107, no 22.

10Quant au contrôle dit “disciplinaire”, il est aussi un contrôle normatif puisque ce sont des normes qui imposent le respect d’un certain nombre de règles de procédure, et notamment, l’obligation de motivation, garanties fondamentales d’un procès équitable. On doit ajouter, d’ailleurs, que le contrôle normatif du droit substantiel serait impossible si les décisions de justice n’étaient pas motivées. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme a bien montré les “liens étroits qu’entretiennent les droits processuels et les droits substantiels”3.

11Institution indispensable, la Cour de cassation conserve selon moi toute sa légitimité, tant normative (I), que juridictionnelle (II).

I — LA LÉGITIMITÉ NORMATIVE DE LA COUR DE CASSATION

12Légitimité normative ou législative ? Et pourquoi pas réglementaire ? Si l’on considère que la Cour de cassation fait œuvre législative lorsqu’elle interprète et complète une loi, alors, elle fait œuvre réglementaire lorsqu’elle interprète et complète un texte réglementaire. Mais ce terme rappelle fâcheusement la prohibition des arrêts de règlement par l’article 5 du Code civil, ce qui explique qu’on répugne à l’employer.

  • 4 CHAPUS R., “De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprude (...)
  • 5 V. de BÉCHILLON D., “Le gouvernement des juges, une question à dissoudre”, D., 2002, p. 973.

13René Chapus a soutenu, lui, dans un article célèbre, que les normes jurisprudentielles n’avaient pas valeur législative mais infralégislative et supradécrétale4. Sans vouloir rentrer dans ce débat, j’opterai pour le terme de “normatif” qui rend mieux compte, selon moi, du fait que ces normes sont issues d’une procédure très différente de la procédure législative5, ce qui leur donne un style et une texture spécifique.

14Selon Jean-Jacques Barbiéri, cette légitimité normative serait remise en cause par un phénomène d’émiettement du droit (A), et de subordination de la Cour de cassation (B).

A — L’émiettement du droit

15Il envisage un double émiettement : celui des lois (1) et celui de la jurisprudence (2).

1) Émiettement des lois

  • 6 V. THIBIERGE C., “Le droit souple, réflexion sur les textures du droit”, RTD civ., 2003, p. 599.

16Les magistratures d’influence et les usages affectés d’une certaine souplesse ont toujours existé, mais il est vrai qu’ils sont aujourd’hui de plus en plus nombreux. Et usant d’une métaphore biologique, on parle de l’émergence du droit flou, doux et mou6.

  • 7 Cons. constit., 16 déc. 1999, RTD civ., 2000, p. 186, obs. MOLFESSIS N.

17Mais au fur et à mesure que celui-ci se développe, il ne me semble pas que l’on assiste à un déclin des normes dites “dures”, bien au contraire. L’inflation et l’instabilité législative et réglementaire se développent, en sorte que le rôle normatif de la Cour de cassation n’a jamais été aussi nécessaire pour mettre un peu d’ordre dans ces normes dures et souples, et préserver la cohérence de notre système juridique. En effet, le Conseil constitutionnel a fait de l’accessibilité et de l’intelligibilité de la loi un objectif à valeur constitutionnelle7, et cet objectif est menacé par la prolifération normative actuelle. C’est dire si le rôle d’une Cour régulatrice à compétence nationale demeure plus que jamais indispensable. Le droit doit demeurer un instrument de prévision, et pour cela, il doit être intelligible. Le “droit à l’état gazeux”, fait d’appréciations au cas par cas, génèrera l’insécurité juridique et l’arbitraire. Il doit être encadré par des normes générales faute de quoi il n’y aura plus de droit, il n’y aura que du pouvoir.

18Et la technique de cassation me semble un excellent mécanisme pour parvenir à cet objectif sans sombrer pour autant dans une rigidité excessive.

  • 8 V. BORÉ J. et L., La cassation en matière civile, Dalloz, 2003, no 65.51.

19On sait en effet, depuis Désiré Dalloz8, que la qualification des faits est toujours juridique puisqu’elle contribue à définir le champ d’application de la loi. Pour autant, le juge de cassation ne contrôle pas toutes les qualifications car il ne le peut ni ne le veut. Certaines d’entre elles lui semblent en effet mériter une certaine souplesse, une appréciation au cas par cas, en sorte qu’il les abandonne au pouvoir souverain des juges du fond. D’autres, au contraire, relèvent de sa mission unificatrice car il convient de les clarifier et d’uniformiser leur application afin d’accroître la sécurité juridique et l’égalité devant la loi.

  • 9 V. RIALS S., Rép. Contentieux administratif, Vo “Pouvoir discrétionnaire”.

20Il appartient donc à la Cour de cassation, face à ces normes nouvelles, de faire le partage entre celles qui doivent demeurer “floues” (elles relèveront de l’appréciation souveraine des juges du fond, ou seront considérées comme sans portée juridique), et celles qui nécessitent une définition plus précise et une application plus ferme (elle les soumettra à son contrôle, ce qu’elle peut parfaitement faire). Stéphane Rials a en effet bien montré qu’il ne suffit pas qu’une norme soit indéterminée pour échapper au contrôle du juge9, car celui-ci peut parfaitement la compléter et en préciser le sens.

2) Émiettement de la jurisprudence

21Sur l’émiettement des solutions jurisprudentielles, le diagnostic de Jean-Jacques Barbiéri me semble un peu sévère.

22Je ne pense pas que les revirements de jurisprudence, qui ont toujours existé et qui sont nécessaires à l’évolution du droit, soient particulièrement plus nombreux à l’heure actuelle, et une réflexion est actuellement menée sur la possibilité d’en limiter la rétroactivité.

23Quant aux divergences de jurisprudence, si elles constituent un dysfonctionnement regrettable, il ne me semble pas, là encore, qu’elles se soient récemment multipliées. L’Assemblée plénière et la Chambre mixte sont là pour régler ces difficultés, et elles le font régulièrement. Et après tout, il n’est pas totalement anormal qu’il existe aussi un dialogue des juges au sein de la Cour de la cassation…

B — La subordination de la Cour de cassation

24La Cour de cassation est aujourd’hui doublement subordonnée : à la loi, tout d’abord (1), et aux juridictions européennes, ensuite (2).

1) La subordination à la loi

25Sauf erreur de notre part, la Cour de cassation a toujours été subordonnée à la loi, et dans une société qui se veut démocratique, il y a lieu de s’en réjouir.

26C’est la loi, et plus exactement le Code civil qui donne leur légitimité aux normes jurisprudentielles en disposant, dans son article 4, que “le juge qui refusera de juger, sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice”.

27Le juge a donc le droit et l’obligation de combler le vide juridique causé par le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi. Mais il n’a pas et n’a jamais eu le pouvoir d’écarter une loi pour la seule raison qu’elle ne lui plaît pas.

28Pour reprendre les mots du Président Pescatore, “le juge est un législateur interstitiel”. Son pouvoir créateur ne peut et ne doit s’exprimer que dans les interstices de la loi, qui peuvent parfois être des trous béants dans certaines matières où elle est peu intervenue. Mais le Parlement, élu au suffrage universel direct, a une légitimité démocratique plus forte que le juge. Il peut donc, s’il le souhaite, reprendre ce qui lui appartient et légiférer en lieu et place de la jurisprudence. La norme y perdra en souplesse et en adaptabilité ce qu’elle gagnera en clarté et en accessibilité (si la loi est bien rédigée). La jurisprudence reste en effet une œuvre impressionniste, faite de touches successives, et dont il n’est pas toujours facile d’en avoir une vue d’ensemble.

  • 10 CEDH, 13 mars 2000, “Zielinski”, RFDA, 2000, p. 289, obs. B. MATHIEU ; RTD civ., 2000, p. 436, obs (...)
  • 11 Ass. plén., 23 janv. 2004, pourvoi no P 03-13.617.

29En revanche, ce qui est critiquable et critiqué à juste titre par le Professeur Barbiéri, c’est le caractère rétroactif des lois de validation. Qu’une loi puisse, pour l’avenir, briser une jurisprudence tout en respectant nos engagements internationaux, c’est le droit du Parlement. Mais la rendre rétroactive, c’est la faire interférer dans des litiges en cours. La Cour européenne des droits de l’homme a clairement jugé que cela n’est admissible que si “d’impérieux motifs d’intérêt général” justifient cette rétroactivité10. La Cour de cassation, qui s’était jusqu’ici montrée prudente dans l’application de ce principe, vient, pour la première fois, d’écarter l’application rétroactive d’une loi11. Subordonnée à elle pour l’avenir, la Cour refuse que cette loi influe sur le dénouement judiciaire d’un litige en cours.

30Plus largement, il me semble que la subordination de la Cour de cassation à la loi est beaucoup moins forte aujourd’hui qu’elle ne l’a été puisqu’elle peut en écarter l’application lorsque celle-ci est contraire à un traité international. Mais l’on peut se demander alors si ce nouveau pouvoir ne conduit pas à un simple glissement de la subordination, du Parlement vers les juridictions européennes.

2) Subordination aux juridictions européennes

31Notre Cour suprême judiciaire n’a jamais connu de situation de monopole.

32Depuis deux siècles, en effet, elle a dû “cohabiter” au sein de notre système juridique avec un ordre juridictionnel administratif soumis à l’autorité d’une autre Cour suprême. Et si les deux ordres statuaient sur des domaines de compétence différents, ils furent néanmoins conduits à prendre des positions parfois divergentes sur des questions communes.

33Mais Jean-Jacques Barbiéri a raison de souligner que la situation actuelle est différente. Pour la première fois, la Cour de cassation se trouve en position de subordination par rapport à deux autres juridictions : la Cour de justice des Communautés européennes, et la Cour européenne des droits de l’homme.

34On doit cependant nuancer son propos en soulignant que cette subordination n’est que relative, beaucoup plus relative, en tout cas, qu’on ne le dit généralement.

35Sur le plan communautaire, tout d’abord, on ne saurait oublier que le juge communautaire n’a en aucun cas le pouvoir d’annuler les décisions de la Cour de cassation, et qu’il n’existe aucun recours direct permettant de les attaquer.

36En second lieu, on doit souligner que ce juge, approuvé par la Commission, fait une large application du principe de subsidiarité, et cela, pour une raison simple : il n’y a que 30 juges à Luxembourg et ils ne peuvent pas veiller seuls à l’application du droit communautaire. Le premier des juges communautaires, c’est donc le juge national.

  • 12 BOULOUIS J., DARMON M. et HUGLO J.-G., “Contentieux communautaire”, Dalloz, 2000, no 401 et s.
  • 13 V. TPI, 3 mai 2002, AJDA 2002, p. 867, note F. MALVASIO.
  • 14 CJCE, 25 juill. 2002, “Union des pequeños agricultores ”, AJDA, 2002, p. 867, note F. MALVASIO, re (...)
  • 15 V. notamment, MEHDI R., “La recevabilité des recours formés par les personnes physiques et morales (...)
  • 16 CJCE, 22 oct. 1987, “Foto-Frost”, Rec., p. 4199, concl. F. MANCINI.
  • 17 V. ibid.
  • 18 V. cependant, pour un exemple assez audacieux : CE, 29 oct. 2003, “Société Techna”, req. no 260768

37Cet attachement au principe de subsidiarité se manifeste tout d’abord par l’ouverture très limitée du recours en annulation des actes communautaires devant la juridiction européenne. En effet, si ce recours est largement ouvert aux institutions communautaires et aux États membres, il ne l’est que très restrictivement aux autres personnes morales et physiques. Une casuistique subtile s’est développée sur l’interprétation de la notion de lien direct et individuel avec l’acte attaqué12, mais la Cour de justice vient de condamner une tentative d’élargissement de cette notion13 en maintenant une définition stricte14, et cela, malgré les critiques de la doctrine15. La Cour a ainsi clairement manifesté sa volonté d’éviter l’envahissement du prétoire du Tribunal de première instance en renvoyant au juge national le contrôle de la légalité des actes communautaires par voie d’exception. On sait en effet que ce juge peut, sans saisir la Cour d’une question préjudicielle, rejeter lui-même l’exception d’illégalité d’un acte communautaire16 ; au contraire, s’il a un doute sérieux sur cette légalité, il doit le soumettre à l’appréciation de la Cour de Luxembourg17. Autrement dit, le juge national est juge de la légalité des actes communautaires, mais pas de leur illégalité18.

38De même, on sait que la Cour de cassation, et particulièrement sa chambre criminelle, fait une large utilisation de la théorie de l’acte clair. Il ne suffit pas d’invoquer un moyen tiré du droit communautaire pour obtenir automatiquement un renvoi préjudiciel et bloquer la procédure pendant 2 ans. La Cour juge elle-même une grande part de ces moyens, en se fondant, bien entendu, sur les décisions déjà rendues par la Cour européenne. Or, la Commission européenne n’a jamais engagé une procédure de manquement contre la France à la suite d’une de ces décisions, et cela, pour deux raisons. La première tient à la volonté politique des institutions communautaires de se faire des alliées des juridictions suprêmes nationales, et non des adversaires dans l’application du droit communautaire. Elle ne veut donc pas les heurter de front. En second lieu, la Cour n’a pas les moyens d’interpréter seule le droit communautaire. Aussi, et conformément, encore une fois, au principe de subsidiarité, elle admet que les juridictions nationales fassent, elles aussi, œuvre interprétative, à la condition que les questions les plus graves et les plus délicates lui soient soumises. La théorie de l’acte clair constitue donc une soupape de sécurité indispensable au bon fonctionnement du système juridictionnel européen, à condition de ne pas en abuser.

39Enfin, même si le droit communautaire tient une place de plus en plus importante dans notre droit, il existe encore des pans entiers qui échappent complètement à son emprise, et cela est heureux. Qu’on ne voit pas là la marque d’un “souverainisme juridique”, le souverainisme n’étant rien d’autre qu’un nationalisme rebaptisé dans le seul but de faire oublier les horreurs auxquelles il a conduit. Mais si l’on souhaite que notre Europe devienne un jour une véritable union politique, on doit avoir conscience que celle-ci, pour être viable, devra revêtir une forme fédérale largement décentralisée, en sorte que chaque État membre conservera des sphères de compétence exclusive. Dans celles-ci, la Cour de cassation ne sera subordonnée à personne.

40Mais il n’y a pas qu’une seule Europe. Il y en a deux, ce qui, évidemment, ne simplifie pas les choses.

41Et la Cour de cassation doit aussi compter, aujourd’hui, avec la Cour européenne des droits de l’homme.

  • 19 CEDH, 21 mars 2000, DULAURANS ; JCP G, 2000. II. 10344, note A. PERDRIAU ; D., 2000, p. 883, note (...)
  • 20 On peut d’ailleurs s’interroger sur la réalité de cette dénaturation : V. L. BORÉ, “La motivation (...)

42Le Professeur Barbiéri invoque l’arrêt “Dulaurans” qui a fait couler beaucoup d’encre et a causé une certaine émotion19. Mais cet arrêt est resté sans lendemain. Jamais, depuis, la Cour européenne n’a reproché à la Cour de cassation d’avoir commis une “erreur manifeste d’appréciation”, erreur qui résidait, plus précisément, dans la dénaturation des conclusions du demandeur au pourvoi20. Pourquoi ? Tout simplement parce qu’elle n’en a pas les moyens. La Cour européenne des droits de l’homme traverse en effet, et malheureusement, une crise grave due à l’envahissement de son prétoire.

  • 21 V. FLAUSS J.-F., “Faut-il transformer la Cour européenne des droits de l’homme en juridiction cons (...)

43Aussi, on envisage, aujourd’hui, de limiter le droit au recours individuel aux seuls cas où la violation de la Convention a causé un préjudice important21. En conséquence, les violations “mineures” de la Convention ne seraient plus susceptibles de recours.

  • 22 V. en matière de protection de l’environnement : CEDH, 8 juill. 2003, “Hatton”, JCP 2004. I. 107, (...)

44Une telle réforme marquerait une régression du contrôle juridictionnel de la Cour, régression qui se manifeste déjà par certains signes22. Il est probablement impossible, pour une juridiction composée de 44 juges, de continuer à ouvrir aussi largement son prétoire aux 750 millions de justiciables susceptibles de la saisir. Mais si l’on veut éviter que cette réforme aboutisse à un déclin dans la protection des droits fondamentaux, il faudra que la Cour de cassation prenne le relais en veillant à celle-ci avec encore plus de vigilance.

45On le voit, ici encore, le principe de subsidiarité, et tout simplement de réalisme, conduit à réaffirmer le rôle normatif tout à fait indispensable de notre Cour suprême judiciaire.

II — LA LÉGITIMITÉ JURIDICTIONNELLE DE LA COUR DE CASSATION

  • 23 ZÉNATI F., “La nature de la Cour de cassation”, BICC, 15 avr. 2003, p. 3.

46La Cour de cassation est une juridiction. La chose pourrait sembler évidente si elle n’avait pas été contestée par un éminent auteur qui a soutenu qu’il n’en était rien23. Les membres de cette Cour ont dû être surpris d’apprendre qu’ils n’étaient plus magistrats.

47Je pense, avec Jean-Jacques Barbiéri, que si la Cour de cassation a une fonction normative, comme le Parlement, elle édicte des normes au terme d’une procédure juridictionnelle, et non législative.

  • 24 V. par ex. : art. 12 al. 4 et 5 du NCPC.

48Il est vrai qu’il est d’usage d’affirmer qu’elle n’est pas “un troisième degré de juridiction”. Il manque un mot pour que cette affirmation soit vraie. Il conviendrait de préciser qu’elle n’est pas “un troisième degré de pleine juridiction”. Le juge de cassation n’a pas pleine juridiction, puisqu’il ne juge qu’en droit, et non en fait. Mais il n’en demeure pas moins qu’il juge. Il n’est pas indispensable d’avoir pleine juridiction pour être une juridiction24.

49Selon le Professeur Barbiéri, la Cour de cassation devrait évoluer vers un plus grand contrôle des notions de fait (A), et vers un changement de son modèle de procédure (B).

A — L’étendue du contrôle

  • 25 RIGAUX F., La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruylant, 1966.

50Jean-Jacques Barbiéri parle de “l’artifice de la distinction du fait et du droit”, reprenant ainsi un thème cher à François Rigaux25. Le terme est un peu sévère.

51La distinction du fait et du droit n’est pas artificielle, elle correspond bien à une réalité. La constatation matérielle de l’existence d’un fait, c’est du fait. La qualification juridique de ce fait et la déduction légale qu’on en tire, c’est du droit.

52Mais la difficulté provient, comme on l’a indiqué plus haut, de la politique jurisprudentielle de la Cour de cassation qui ne contrôle pas toutes les qualifications juridiques et toutes les déductions légales, parce qu’elle n’en a ni les moyens, ni la volonté. Elle souhaite en effet préserver la liberté d’appréciation des Cours d’appel sur les notions qui lui semble mériter de la souplesse, tout en unifiant l’interprétation et l’application d’autres notions, jugées essentielles.

53Autrement dit, si la Cour de cassation ne contrôle pas le fait, elle ne contrôle pas non plus tout le droit, mais une partie seulement de celui-ci. Elle rejette dans les limbes du “fait” des qualifications et des déductions qui sont pourtant, et à l’évidence, juridiques.

  • 26 Comme, par exemple, de la qualification de “cause réelle et sérieuse de licenciement”, pourtant es (...)

54Si l’on peut contester l’absence de contrôle de telle ou telle notion26, le principe même de cette sélection ne me choque pas.

55Une Cour suprême nationale a nécessairement un ressort de compétence trop vaste pour tout juger. Elle doit donc procéder à une sélection. Les Cours suprêmes anglo-saxonnes procèdent à une sélection au cas par cas, très imprévisible et très limitée, puis jugent les affaires en fait et en droit. Les Cours suprêmes de cassation procèdent à une sélection en amont, en définissant de façon générale et abstraite les questions qu’elles contrôlent et celles qu’elles ne contrôlent pas. Ce système assure l’égalité de tous dans l’accès à la juridiction suprême et la prévisibilité de leurs décisions en sorte qu’il est utilement complété par l’intervention d’un Barreau spécialisé qui conseille, lui aussi en amont, les justiciables sur les chances de succès de leurs recours. Mais encore une fois, ces Cours de cassation sont maîtres des limites de leur contrôle et peuvent le faire évoluer à leur guise.

  • 27 V. JOBARD-BACHELLIER M.-N. et BACHELLIER X., La technique de cassation, Dalloz 2003, p. 101 et s.  (...)

56Jean-Jacques Barbiéri souligne, à juste titre, qu’en s’appliquant au domaine économique, et particulièrement à celui qui relève du droit de la régulation, ce contrôle porte sur des notions proches du fait, ce qui le rend “mélangé de fait et de droit”. Mais le fait n’est jamais absent du prétoire du juge de cassation. Simplement, il y figure tel qu’il a été souverainement constaté par les juges du fond. Il est vrai, cependant, que pendant longtemps, la Cour de cassation a refusé de contrôler les qualifications dont elle considérait qu’elles dépendaient avant tout de la constatation matérielle de certains faits27. Mais elle peut toujours, pour des raisons de politique jurisprudentielle, contrôler ces notions si elle le souhaite. Elle le fait, en droit économique, parce qu’elle considère que ces qualifications sont essentielles, que les enjeux sont considérables, et parce qu’il s’agit d’un droit nouveau qui a besoin de voir mieux définis ses instruments afin de parvenir à une plus grande sécurité juridique. Tel est, et a toujours été, la mission de la Cour de cassation. Elle ne cède en rien, ce faisant, à l’appel du fait. Elle décide de contrôler une qualification juridique parce que ce contrôle lui semble utile et nécessaire.

B — La procédure de cassation

57Le Professeur Barbiéri souligne à juste titre que l’on voit peu à peu émerger une définition universelle du procès équitable.

58Il me semble que la procédure de cassation, pour l’essentiel, est conforme à celle-ci. Il est important qu’elle le demeure et que la fascination pour sa fonction normative ne l’éloigne pas du modèle juridictionnel qui est le sien.

  • 28 V. LYON-CAEN A., “À propos des observations orales des avocats dans les procédures écrites”, Mél. (...)

59À cet égard, on peut effectivement regretter que la jurisprudence “Slimane-Kaïd” ait plus conduit à une fermeture qu’à une ouverture dans l’instance en cassation. Pendant longtemps, en effet, le rapport du Conseiller rapporteur, ou au moins le sens de celui-ci, était communiqué tant aux avocats des parties qu’à l’Avocat général28. Puis, il n’a plus été communiqué qu’à celui-ci. Aujourd’hui, et après l’arrêt “Slimane-Kaïd”, il n’est plus communiqué à personne, ou plus exactement, n’est communiqué, dans la majorité des cas, que la partie du rapport qui retrace la procédure et les moyens de cassation, qui figurent déjà dans les mémoires des parties…

60Nicolas Molfessis a proposé que s’établisse une punctation de la jurisprudence de la Cour de cassation, comme il en existe lors de la préparation des grands contrats.

61Nous partageons son avis. L’importance et la portée des arrêts rendus par notre Cour suprême judiciaire justifient que les parties, l’avocat général, ainsi qu’éventuellement des tiers intervenants, puissent collaborer plus étroitement à l’élaboration de ces décisions. Cela ne remettra en rien en cause le secret du délibéré, qui ne s’ouvre qu’après l’audience, et le pouvoir juridictionnel du juge de cassation puisque la décision appartiendra à lui seul, mais la préparation de celle-ci sera ouverte à un débat contradictoire plus riche, et donc plus utile.

  • 29 V. BORÉ J. et L., op. cit., no 121.22.
  • 30 V. PERDRIAU A., “Des arrêts brévissimes de la Cour de cassation”, JCP G, 1996. I. 3943.
  • 31 Civ. 1, 16 juill. 1991, Bull. civ., I, no 246.

62Quant à la procédure de non-admission, j’ai déjà écrit ailleurs qu’elle me semblait avoir un impact plus psychologique que juridique29. En effet, dès avant la loi du 25 juin 2001 la Cour de cassation rendait des arrêts dont la motivation était “brévissime”30. L’usage en avait été lancé par un arrêt du 16 juillet 1991, rendu au rapport et sous la présidence du Premier Président Drai et aux conclusions du Procureur général Bézio, qui était ainsi rédigé : “le pourvoi en cassation est une voie extraordinaire de recours qui, selon l’article 604 du nouveau Code de procédure civile, tend à faire censurer par la Cour de cassation la non-conformité de la décision qu’il attaque aux règles de droit (…) ; au regard de la motivation de l’arrêt attaqué, aucun des moyens invoqués à l’appui du pourvoi ne répond aux exigences du texte précité ; ce pourvoi doit donc être rejeté”31.

63À la suite de cet arrêt, de nombreuses décisions ont été rendues qui se contentaient de juger que “le jugement n’encourt pas les griefs du moyen”, ou que “sous couvert de griefs non fondés de violation de la loi et de manque de base légale, les moyens ne tendent qu’à remettre en discussion devant la Cour de cassation les éléments de fait qui ont été souverainement constatés par les juges du fond”. Aujourd’hui, les décisions de non-admission se contentent de juger que “le moyen de cassation annexé à la présente décision, invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est pas de nature à permettre l’admission du pourvoi”. Y a-t-il une différence fondamentale entre les décisions “brévissimes” et les décisions de non-admission ? Nous n’en sommes pas persuadés. Les unes comme les autres aboutissent au rejet du pourvoi, et les unes comme les autres font l’objet d’une motivation brève et stéréotypée.

  • 32 CEDH, 9 mars 1999, “SA Immeuble groupe Kosser c/France”, req. no 38748/97, arrêt rendu à propos du (...)
  • 33 V. Droit et pratique de la cassation en matière civile, Litec, 2003, no 846 et s.

64L’impact de la loi du 25 janvier 2001 est donc plus psychologique que juridique. Le demandeur qui a vu son pourvoi non-admis a le sentiment qu’il n’a pas été jugé car la décision dont il fait l’objet n’est pas motivée. En réalité, il n’en est rien. Les décisions de non-admission sont des décisions juridictionnelles rendues au terme d’un débat contradictoire et d’une instruction complète du dossier. Les pourvois non-admis ont donc bel et bien été jugés, mais la Cour de cassation a considéré qu’ils n’appelaient pas de sa part une motivation particulière. Il est permis de le regretter car une décision motivée est toujours mieux comprise et mieux acceptée du justiciable, mais le législateur a dispensé la Cour de cassation de cette obligation et la Cour européenne des droits de l’homme a jugé que cette dispense n’était pas contraire au droit à un procès équitable32. Dans ces conditions, il me semble que le débat ne doit plus porter sur le principe même de la procédure de non-admission, qui est acquis, mais sur l’utilisation qui en est faite. Avant la loi du 25 juin 2001, les motivations “brévissimes” n’étaient utilisées qu’à l’égard des pourvois les plus mauvais. L’instauration officielle d’une dispense de motivation risque de conduire à un glissement progressif, les arrêts de rejet motivés devenant, sauf publication, une espèce en voie de disparition. Or, le législateur n’a institué la procédure de non-admission que pour les pourvois irrecevables ou manifestement dénués de tout fondement. On ne saurait admettre qu’elle devienne un procédé de “sauvetage” de l’arrêt, pour reprendre une terminologie usuelle33, ou une façon d’éviter de répondre à un moyen qui pose des difficultés. S’il en pose, c’est qu’il n’est pas dénué de tout fondement. Il appelle donc une réponse motivée, aussi difficile soit-elle.

65Je crois que pour désengorger la Cour de cassation, une procédure de non-admission vaut mieux qu’une politique d’abandon du contrôle des qualifications, mais que pour éviter les risques de dérive inhérents à tout système qui dispense le juge de motiver ses décisions, une déontologie de la non-admission s’impose.

Notes

1 Civ. 1, 21 mars 2000, D., 2000, p. 593, note ATIAS C.

2 V. CHAPUS R., Droit du contentieux administratif, Montchrestien, 2002, no 747 et s.

3 SUDRE F., “Droit de la Convention européenne des droits de l’homme”, JCP, 2004. I. 107, no 22.

4 CHAPUS R., “De la valeur juridique des principes généraux du droit et des autres règles jurisprudentielles du droit administratif”, D., 1966, chr. p. 99.

5 V. de BÉCHILLON D., “Le gouvernement des juges, une question à dissoudre”, D., 2002, p. 973.

6 V. THIBIERGE C., “Le droit souple, réflexion sur les textures du droit”, RTD civ., 2003, p. 599.

7 Cons. constit., 16 déc. 1999, RTD civ., 2000, p. 186, obs. MOLFESSIS N.

8 V. BORÉ J. et L., La cassation en matière civile, Dalloz, 2003, no 65.51.

9 V. RIALS S., Rép. Contentieux administratif, Vo “Pouvoir discrétionnaire”.

10 CEDH, 13 mars 2000, “Zielinski”, RFDA, 2000, p. 289, obs. B. MATHIEU ; RTD civ., 2000, p. 436, obs. J.-P. MARGUENAUD.

11 Ass. plén., 23 janv. 2004, pourvoi no P 03-13.617.

12 BOULOUIS J., DARMON M. et HUGLO J.-G., “Contentieux communautaire”, Dalloz, 2000, no 401 et s.

13 V. TPI, 3 mai 2002, AJDA 2002, p. 867, note F. MALVASIO.

14 CJCE, 25 juill. 2002, “Union des pequeños agricultores ”, AJDA, 2002, p. 867, note F. MALVASIO, rendu contre les conclusions de l’Avocat général Jacobs.

15 V. notamment, MEHDI R., “La recevabilité des recours formés par les personnes physiques et morales à l’encontre d’un acte de portée générale : l’aggiornamento n’aura pas eu lieu…”, RTD eur., 2003, p. 23.

16 CJCE, 22 oct. 1987, “Foto-Frost”, Rec., p. 4199, concl. F. MANCINI.

17 V. ibid.

18 V. cependant, pour un exemple assez audacieux : CE, 29 oct. 2003, “Société Techna”, req. no 260768.

19 CEDH, 21 mars 2000, DULAURANS ; JCP G, 2000. II. 10344, note A. PERDRIAU ; D., 2000, p. 883, note T. CLAY ; RTD civ. 2000, p. 439, obs. J.-P. MARGUENAUD et p. 635, obs. R. PERROT.

20 On peut d’ailleurs s’interroger sur la réalité de cette dénaturation : V. L. BORÉ, “La motivation des décisions de justice et la Convention européenne des droits de l’homme”, JCP, 2002. I. 104.

21 V. FLAUSS J.-F., “Faut-il transformer la Cour européenne des droits de l’homme en juridiction constitutionnelle ?”, D., 2003, p. 1638.

22 V. en matière de protection de l’environnement : CEDH, 8 juill. 2003, “Hatton”, JCP 2004. I. 107, obs. F. SUDRE ; pour le droit au respect de la vie privée : CEDH, 8 juill. 2003, “Sahin”, RTD civ., 2003, p. 760, obs. J.-P. MARGUENAUD.

23 ZÉNATI F., “La nature de la Cour de cassation”, BICC, 15 avr. 2003, p. 3.

24 V. par ex. : art. 12 al. 4 et 5 du NCPC.

25 RIGAUX F., La nature du contrôle de la Cour de cassation, Bruylant, 1966.

26 Comme, par exemple, de la qualification de “cause réelle et sérieuse de licenciement”, pourtant essentielle en droit du travail.

27 V. JOBARD-BACHELLIER M.-N. et BACHELLIER X., La technique de cassation, Dalloz 2003, p. 101 et s. ; BORÉ J. et L., op. cit., no 65.121 et s.

28 V. LYON-CAEN A., “À propos des observations orales des avocats dans les procédures écrites”, Mél. Drai, Dalloz 2000, p. 415 et s.

29 V. BORÉ J. et L., op. cit., no 121.22.

30 V. PERDRIAU A., “Des arrêts brévissimes de la Cour de cassation”, JCP G, 1996. I. 3943.

31 Civ. 1, 16 juill. 1991, Bull. civ., I, no 246.

32 CEDH, 9 mars 1999, “SA Immeuble groupe Kosser c/France”, req. no 38748/97, arrêt rendu à propos du Conseil d’Etat, juge de cassation, devant lequel existe aussi une procédure de non-admission.

33 V. Droit et pratique de la cassation en matière civile, Litec, 2003, no 846 et s.

Auteur

Avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2004

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