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La légitimité des juges

 | 
Jacques Raibaut
, 
Jacques Krynen

IIe partie. Des hautes justices

Autour de la Cour de cassation

Jean-Jacques Barbiéri

Texte intégral

“Le Tribunal de cassation sera unique et sédentaire auprès du corps législatif
12 août 1790

  • 1 La Cour de cassation, réimpr. La mémoire du droit, 1999, p. 11.

1Si le constituant Barrère s’exclamait que le Tribunal de cassation était un malheur mais un malheur nécessaire, il reste que depuis l’origine, la Cour a bénéficié d’une réelle stabilité et n’a jamais subi d’interruption significative. En 1903 déjà, Ernest Faye écrivait que, des diverses attributions de la Cour, la plus importante était celle de casser les décisions judiciaires dans lesquelles la loi avait été violée soit quant aux formes prescrites, soit quant au fond du droit. Elle a, précisait-il, pour mission spéciale de faire respecter la volonté du législateur et de maintenir l’unité de la jurisprudence qui est la loi en action. Une règle principale s’illustre dans la tradition, qui peut ainsi se conserver dans un corps unique et sédentaire qui se renouvelle lentement, doté d’une influence suffisante des anciens pour résister aux tendances nouvelles1. Ses justiciables ne sont pas les parties mais les arrêts envisagés uniquement dans leurs rapports avec la loi. Cette distance vertueuse n’a pas fondamentalement changé. Les justiciables demeurent saisis en permanence par la majesté du rituel et la subtile concision dans la rédaction des arrêts.

  • 2 V. CHARTIER Y., “De l’an II à l’an 2000, Remarques sur la rédaction des arrêts civils de la Cour d (...)

2Géographiquement néanmoins, la portée de son rayonnement a subi bien des vicissitudes. Pendant les conquêtes napoléoniennes, le lecteur des arrêts voyageait depuis les cours d’appel aussi diverses que celles de Trèves, Liège, Bruxelles, Rome, Gênes et Turin. Sous la troisième République, on évoquait les législations applicables dans des pays plus lointains encore depuis le développement de l’empire colonial2. Mais l’image est demeurée, quelle que soit l’époque, quels que soient la législation et les aléas politiques : une même distance à l’égard du législateur, des parties et des juridictions, un style nourri de froideur et d’objectivité.

3Se pose tout de suite un problème de vocabulaire : qu’est-ce que la légitimité, à ce stade ? Au sens premier, ce qui est fondé en raison, ce qui est conforme à la justice. Ce qui est légitime est accepté, considéré comme normal ou justifié. Le régime tenu pour légitime par les gouvernés étant le régime établi écrit-on. Selon l’historien, le prince et ses sujets sont liés par une crainte réciproque : il faut trouver ici le “génie invisible” qui fait que le justiciable va s’incliner et accepter, en tant que telle, la solution qui lui est imposée. Mais pour confronter la Cour de cassation à ce “bloc de légitimité”, encore faut-il définir en quoi consiste sa nature.

  • 3 “Discours du 11 janvier 2000”, Rapport de la Cour pour l’an 2000, La documentation française, 2001 (...)

4En approuvant que l’examen du recours puisse être subordonné à un contrôle préalable du sérieux manifeste de ses critiques contre la décision attaquée (qui entraîne une analyse coûteuse en temps de magistrats qualifiés), M. le Premier Président Canivet confirme que l’essentiel de la mission est normative : donner une interprétation de la loi qui comble ses lacunes, lève ses ambiguïtés, en précise le sens et la portée, ou l’adapte à l’évolution des mœurs, des techniques, de la vie sociale, de l’économie, des mentalités et des cultures3.

  • 4 ZENATI F., “La nature de la Cour de cassation”, conférence du 14 novembre 2002, Bull. Inf. Cour de (...)

5M. Zénati a écrit également des pages magistrales à ce propos. Il fait ressortir que trois caractéristiques s’attachent à la Cour de cassation (répressive ; herméneutique ; législative). Il insiste notamment sur la nature législative de la Haute juridiction, en faisant apparaître que les diverses exigences qui sont attachées à la production de la norme sont ici satisfaites : la souveraineté, le caractère impératif de la démarche, la généralité du propos et la contrainte. Cette dernière résulte de l’obligation selon laquelle la juridiction de renvoi devra s’incliner lorsqu’une résistance a été exprimée par une juridiction du fond et qu’elle est fustigée par un second pourvoi. Elle résulte aussi du fait que la norme est publiée, connue par la lecture du bulletin officiel des arrêts, par la consultation aussi du rapport annuel au sein duquel on rassemble les enseignements de l’année sur les sujets qui ont été sélectionnés par la juridiction et où elle fait apparaître l’éclairage qu’il convient de donner aux arrêts essentiels qu’elle estime avoir rendus dans l’exercice précédent4.

6Mais, de nos jours, il ne s’agit pas seulement de résoudre des problèmes de production de la norme. Il convient de rechercher l’effectivité voire la qualité de la justice par l’adhésion des citoyens à l’institution judiciaire. Croire en la justice, c’est adhérer à une certaine idée du juste et du vrai, du bien commun. La tradition romaniste d’un droit écrit, exhaustif et codifié, exprimé en commandements généraux, donne au juge un rôle central et dynamique. Mais cette culture est bouleversée par la production du droit européen, par l’ordre international, par la concurrence entre les systèmes et les nouvelles formes de coordination entre les autorités.

7Si au XIXe siècle l’universalisme a imposé le modèle du code civil en le plaçant au cœur de la construction européenne, cela n’est plus vrai aujourd’hui. La conscience judiciaire européenne est d’une autre nature. Il ne faut pas dissimuler les fortes tensions qui actuellement opposent les défenseurs d’un nationalisme juridique aux partisans d’un code civil européen. Le juge national pourrait être emporté par la dynamique de la concurrence des grands systèmes et par la nécessité d’intégrer le droit national à un espace commun où les préoccupations devraient être convergentes. Aussi faut-il construire une stratégie d’adaptation à l’environnement européen et créer les facteurs d’une véritable ouverture au monde. Si la procédure de cassation doit être conçue comme une mécanique tournant dans un espace raréfié, la cloche sous-vide de l’expérimentateur, il est fort à craindre que le souverainisme juridique demeure une impasse. De fait, il semble apparaître que le maintien d’une conception traditionnelle, voire conservatrice, tende à conforter, involontairement bien sûr, une légitimité déclinante dans la nature législative de la Cour de cassation.

8Si elle est formellement une Cour, la Cour de cassation ajoute-t-on, n’est pas une “juridiction” en ce sens qu’elle ne statue pas dans une démarche de type “prudentiel” comme le ferait une juridiction du fond. Il est même précisé, par les personnes qui la connaissent de l’intérieur que, lorsqu’on accède à cette fonction d’une noblesse extrême, il faut en quelque sorte défaire l’expérience que l’on avait acquise jusque-là. Le jugement que l’on avait construit, il faut le détruire aujourd’hui, il faut le revoir en tout cas. Il faut accomplir à rebours tout le cheminement précédent que le juge avait, au travers de son expérience personnelle, construit. Tout ce cheminement fait d’hésitations, de délibérés, de recherche de la vérité…

  • 5 V. THIBIERGE C., “Le droit souple, réflexion sur les textures du droit”, Revue trimestrielle du dr (...)
  • 6 OST F., “Le rôle du juge, Vers de nouvelles loyautés ?”, Les cahiers de l’institut d’études sur la (...)

9Mais le droit change et la modification de sa texture, en réseau sans hiérarchie plus qu’en pyramide, devrait infléchir celle de la Cour de cassation. Post moderne, il se fait flou (sans précision), doux (sans obligation) voire mou (sans sanction) et sa densité normative découle à la fois d’une révision de son contenu et d’une nouvelle conception de sa force, ce qui ne l’empêche pas d’être appliqué et respecté par ses destinataires5. Dans cette complexification croissante du droit résultant d’une sorte de métissage, la Cour de cassation devra jouer un rôle majeur d’intégration des règles souples dans la théorie générale du droit en appréciant leurs racines et leur sens, et en dégageant les modèles de comportement. Se profile l’émergence d’un nouveau paradigme juridique au sein d’une société qui n’est pas seulement articulée autour de l’idée de commandements, ce qui correspond à une vision élargie d’un droit qui guide, non pas seulement un droit qui impose mais aussi un droit qui propose et conseille, qui oriente et inspire. Ceci correspond à la modification de la figure du juge, et partant de la Cour de cassation, dès lors que la régulation et la gouvernance se substituent aux règlements et au gouvernement dans le cadre de rapports sociaux où les pouvoirs hiérarchiques font place à de vastes réseaux de pouvoirs multiples en interaction constante. Réflexif et procédural, l’État préfère confier aux partenaires intéressés la mise au point d’un droit négocié, flexible, révisable et fluide. Placé au carrefour de cet enchevêtrement, le juge modifiera inéluctablement sa méthode “troquant le glaive des codes et des politiques publiques pour la balance de la pesée des intérêts”. S’il ne s’agit plus de trancher à l’aide d’une loi, mais d’ajuster un ensemble infini d’intérêts concurrents, le jugement n’est plus ni déductif ni inductif, il devient marqué par une loi générale de relativité dont les principes de proportionnalité et de subsidiarité constituent d’excellents révélateurs6.

10Cette métamorphose du juge avec l’abandon de son image de magistrat jupitérien qui se fonde sur la transcendance des codes et l’imperium de l’État, débouche sur une nouvelle culture judiciaire caractérisée par un glissement des valeurs d’obéissance à celles de collaboration. Dans ce réseau multipolaire en recomposition permanente, la montée en puissance de la Cour de cassation devrait se confirmer si, loin de demeurer au sommet de quelque mystérieuse pyramide, elle confirme son insertion au sein du réseau juridique en cultivant au premier chef l’imagination, en se délivrant d’une représentation mythique. À la recherche de cet équilibre subtil entre le devoir de dire le droit à propos d’un litige concret et le souci pédagogique de dire le droit applicable à toutes les hypothèses semblables, cet ajustement permanent du rapport à la loi selon une juste proportion et dans le respect mutuel des parties et du juge devrait conduire à une légitimité croissante dans la nature juridictionnelle de la Cour.

I — LÉGITIMITÉ DÉCLINANTE DANS LA NATURE LÉGISLATIVE

11Que la Cour de cassation soit dotée d’une mission normative relève de l’évidence. Elle a souvent l’occasion d’en rappeler l’existence avec solennité.

  • 7 JCP, 2003, éd. E, no 1470, note M. MENJUCQ.
  • 8 D., 2003, p. 2637, obs. A. LIEHNARD.

12En matière de procédures collectives par exemple, un arrêt du 19 novembre 20027 constate l’existence d’un principe général qui est celui de l’universalité de la faillite. De celui-ci, on détache un certain nombre de conséquences concrètes en exprimant que le créancier doit se plier à ce principe en omettant de se livrer à un certain nombre d’actes à l’encontre de biens qui seraient ceux de l’entreprise et qui seraient situés sur le territoire d’autres pays que celui au sein duquel la procédure collective a été ouverte. Ainsi édicte-t-on une véritable règle. Il n’existe pas de textes particuliers qui expriment que la faillite a un caractère universel ou un caractère spécial. C’est un principe général que l’on “découvre” et que l’on met en œuvre et ceci incontestablement s’inspire d’une vision normative. Même chose lorsque, par une série d’arrêts du 8 octobre 20038, l’on retient que la créance née de la prestation compensatoire, qui présente pour partie un caractère alimentaire, n’a pas à être déclarée au passif du débiteur soumis à une procédure collective alors que l’on enseigne habituellement que tout créancier est dans l’obligation de déclarer sa créance au redressement judiciaire quelles que soient les caractéristiques de sa créance. Ainsi faudra-t-il se plier désormais à cette norme telle qu’elle est exprimée par les arrêts de la Cour de cassation, l’un concernant la prestation compensatoire et l’autre exprimant la même solution à propos de pensions alimentaires classiques.

13En dépit de cette normativité incontestable, deux écueils apparaissent qui sont extrêmement gênants. Le premier de ces écueils est l’émiettement des solutions. On accuse souvent le législateur de s’exprimer à propos de tout et de n’importe quoi, de modifier les textes précédents, parfois uniquement dans leur numérotation. C’est donc l’émiettement caractéristique du droit positif actuel qui devient insupportable pour le juriste et qui l’est autant pour le justiciable. La construction de la jurisprudence n’échappe pas à ce reproche. Deuxième écueil : cette démarche normative se heurte à la subordination de la Cour de cassation. Elle n’a plus le dernier mot. Elle est évidemment subordonnée à la loi qui peut modifier les données de sa jurisprudence. C’est en cela, affirment ceux qui admirent son caractère législatif, que l’on reconnaît indirectement le fait qu’elle en ait un, par négation en quelque sorte. Mais, dans l’ordre judiciaire lui-même, elle est souvent reléguée au second rôle, notamment lorsqu’on confronte sa jurisprudence à celle de la Cour de Justice des Communautés Européennes et bien plus à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

A — Démarche normative et émiettement des solutions

14Il faut identifier tout de suite les deux éléments, qui au sein de cet émiettement sont caractéristiques d’un défaut de prévisibilité de la règle : l’infidélité et le manque de synchronisation.

1) Multiplication des revirements (instabilité dans la durée)

  • 9 Sur le constat de déstabilisation du droit et la recherche d’une harmonisation, v. LE VIGOUREUX, “ (...)

15C’est au premier chef l’influence des revirements de jurisprudence, le caractère rétroactif de ces derniers et également le fait que, quelquefois par une sorte de regret rétrospectif, la Cour de cassation atténue la portée de solutions qu’elle avait admises elle-même. Songeons, parmi les divers exemples à une illustration : créer à la charge du médecin une obligation particulière d’information pour que le patient soit parfaitement éclairé sur les dangers qu’il encourt, jusqu’à ce qu’on admette aussi que l’ensemble des risques doivent être portés à sa connaissance quel que soit leur caractère prévisible ou pas, en fonction de l’intervention qui va être subie. On pose les données d’un revirement qui a un caractère rétroactif puisqu’il va s’imposer à des personnes qui, au temps où elles sont intervenues dans tel ou tel dossier, n’avaient pas, par hypothèse, connaissance de cette jurisprudence et n’avaient donc pas à s’y conformer. Mais pour autant, après avoir posé l’idée, par une série d’arrêts postérieurs, on l’atténue en considérant que, dans certains cas, au regard de l’urgence ou du fait que le patient aurait nécessairement accepté l’intervention, il y a lieu d’atténuer la portée du principe que l’on avait exprimé précédemment9. Mais que devient la prévisibilité de la solution ? Quel est l’aménagement de la position du justiciable potentiel ? Qui peut organiser ses engagements contractuels dans une telle incertitude ?

2) Contrariété des solutions (instabilité dans l’instant)

16Cette incertitude, évidemment, se prolonge —c’est le deuxième aspect de cet émiettement des solutions— lorsqu’on réalise, à propos de séries de sujets, que la Cour de cassation ne garantit pas l’unité d’interprétation de la loi à laquelle elle est expressément consacrée. Quelques exemples d’un certain nombre de contrariétés de jurisprudence au sein même de la Haute juridiction perturbent l’harmonie de son message.

17Un exemple important pour le praticien : la société en formation et les actes de procédure qu’elle peut être amenée à mettre en œuvre. L’incertitude de son existence rejaillit sur la validité de ses actes de procédure. La personne qui a engagé le procès n’avait pas la personnalité morale. L’exploit introductif d’instance est contestable. Une des chambres de la Cour de cassation retient que “la situation est susceptible de régularisation” alors que l’autre enseigne qu’il n’en est rien et que “l’acte est donc nul” dès l’origine. Il ne saurait être sauvé pour que la procédure entière puisse être sauvegardée. Même chose dans d’autres sujets aussi divers que les clauses abusives. On sait que le consommateur est protégé. S’il est véritablement un consommateur et s’il n’y a pas de lien direct, dit-on, entre l’engagement litigieux et l’activité professionnelle, éventuellement exercée, le contrat qui a été souscrit est susceptible d’un rééquilibrage par “nettoyage” des clauses réputées non écrites.

  • 10 V. HENRY X., “Clauses abusives ; où va la jurisprudence accessible”, D., 2003, chron., p. 2557 et (...)

18Contrôle de la Cour ou indifférence ? On devrait admettre qu’il y ait une solution unique sur la qualification de consommateur. Soit il s’agit d’une appréciation livrée au pouvoir souverain du juge du fond, soit il s’agit d’une appréciation contrôlée. Là aussi les solutions ne sont pas uniformes. La première chambre civile renvoie au pouvoir souverain du juge du fond. La chambre commerciale considère au contraire, que c’est une notion qui est soumise à un contrôle10.

  • 11 DREYER E., note sous Cass. 2ème Civ. 5 juin 2003, D., 2003, p. 2461.
  • 12 Sur les multiples facettes des changements de jurisprudence et sur la technique de l’over ruling d (...)

19On peut multiplier les exemples : ainsi sur l’image des biens, au point qu’un auteur a soutenu que “l’image de la Cour de cassation” elle-même, devait en souffrir. On nous enseigne dans certaines décisions de la 1e chambre que la reproduction du bien est une composante du droit de propriété et donc protégeable, en tant que telle, alors qu’on juge là (à la 2e chambre) qu’il n’en est rien : le droit à l’image du bien n’est pas une composante du droit réel et il doit être protégé sous d’autres formes11. Il ne s’agit pas de croire naïvement à un caractère figé de la jurisprudence mais de regretter que ses évolutions, signes de son “accessibilité”, soient mal maîtrisées dans leurs conséquences concrètes12.

  • 13 V. à ce propos “l’appel à la raison” en vue d’une “approche cohérente de la prescription de l’abus (...)
  • 14 La justification du préjudice subi par le bailleur n’est pas nécessaire selon Cass. 3ème Civ. 30 j (...)
  • 15 V. SERVANT P., “L’extrême rapidité des revirements de jurisprudence”, D., 2001, chron., p. 2914 et (...)

20Bien pires encore sont les oscillations permanentes dans des domaines sensibles au point que l’on en appelle à la raison, à l’instauration d’une pensée conductrice au lieu d’une juxtaposition anarchique de cas d’espèce13. Que dire aussi des virevoltes de plus en plus rapides qui relèvent plus de l’inconstance que du revirement ? Elles éblouissent le lecteur attentif cherchant vainement le fil des arrêts successivement rendus : en deux ans à peine, la 3e chambre civile dit tout et son contraire à propos de la responsabilité du locataire en fin de bail14. À huit mois d’intervalle, la première chambre, présidée par le même magistrat, a rendu deux arrêts inconciliables en juin 1999 et février 2000, en matière de responsabilité hôtelière dans des espèces identiques impliquant la même chaîne d’établissements au point que l’on a qualifié “d’express” ce retournement insaisissable15.

21De tout ceci résulte une démarche normative certes, mais qui est pour le moins chaotique.

B — Démarche normative et subordination

22Le deuxième aspect, d’une légitimité qui paraît déclinante dans la nature purement législative de la Cour de cassation, découle de la subordination de celle-ci, non seulement à la loi mais également à l’ordre juridique européen au point que l’on a pu écrire qu’elle n’avait pas le dernier mot et qu’elle était souvent réduite à un second rôle, utile certes à la structure théâtrale du droit, mais conduisant à une déconsidération hiérarchique.

1) Subordination à la loi

  • 16 Dont l’épilogue est consacré par la Cour de Paris le 11 décembre 2002, 1ère Ch. G, D., 2003, IR, p (...)

23La subordination à la loi a été constatée à plusieurs reprises au regard de jurisprudences qui se voulaient progressistes, aventureuses. Par exemple, un domaine important pour la pratique des contrats : le tableau d’amortissement organisant les séquences du prêt lorsque celui-ci n’est pas fourni avec le contrat. Les conséquences que l’on peut en tirer dans les relations bancaires en altèrent la validité, dès lors que manque un élément essentiel à l’information de l’emprunteur. La jurisprudence l’a affirmé puis une loi a anéanti celle-ci en exprimant que les offres qui avaient été formulées avant une certaine date étaient “réputées” valables. Les voici sauvées par le diktat de la loi, nouveau “produit d’appel” des groupes de pression économiques. Dans le domaine des douloureuses frustrations de l’existence, c’est le sort de l’enfant né handicapé qui a été reconsidéré, ce qui a relégué au rang des exceptions les avancées de l’affaire Perruche dans la mise en œuvre du principe à valeur constitutionnelle de la réparation intégrale16.

  • 17 Ainsi, récemment, cassant un arrêt de la Cour d’appel d’Agen qui avait écarté la loi du 12 avril 1 (...)

24Ce sont d’autres exemples encore dans le domaine du droit du travail à propos des heures d’astreinte, puisque l’une des lois Aubry avait anéanti une jurisprudence de la Cour de cassation, ce qui ensuite donnait lieu à un changement de position de celle-ci. Comment réagit la Cour de cassation sur ces textes ? Elle est presque craintive dans son attitude, en tout cas peu frondeuse dans l’affirmation de son autonomie créatrice. Chaque fois qu’elle a été en présence d’une loi de validation, alors que se posait pourtant le problème de l’incursion de cette nouvelle législation dans une instance en cours —atteinte au principe de sécurité juridique cher à la Cour Européenne des Droits de l’Homme— elle a exprimé qu’il fallait s’incliner, parce qu’un impératif d’intérêt général majeur s’imposait et justifiait que le législateur intervînt dans une procédure, celle-ci serait-elle en cours, et les données de droit que connaissait le justiciable au début de son procès auraient-elles été modifiées17.

25“Impérieux motifs d’ordre général”, salvateurs de l’incursion du législateur dans l’œuvre judiciaire et les légitimes prévisions des justiciables, alors que la jurisprudence européenne soutient que, même s’il s’agit de justifications purement financières —ainsi les tableaux d’amortissement ou la question du calcul des heures— elles ne peuvent, en aucun cas, se fonder sur l’intérêt général. Il est possible qu’un jour cette jurisprudence de la Cour de cassation soit à nouveau passée au filtre de celle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme.

  • 18 PARICARD-PIOUX S., note sous Ass. Plén. 24 janvier 2003, D., 2003, 1648 ; contra, sur la vision “p (...)

26En tout cas, elle n’a pas convaincu la jeune doctrine en résolvant de la sorte ce conflit de légitimités et en conduisant au sacrifice de la sécurité juridique18.

  • 19 Ingérence illégitime pour corriger l’interprétation jurisprudentielle de l’art. L. 145-38 du code (...)

27Il est vrai toutefois que la Haute juridiction semble aujourd’hui mieux disposée à corriger plus rigoureusement cette influence déloyale sur le dénouement des litiges en cours comme en témoigne l’arrêt rendu en assemblée plénière le 23 janvier 200419. Mieux vaut prévenir le rappel aux “fondamentaux” que n’aurait pas manqué d’affirmer la Cour européenne que guérir les maux d’un conformisme excessif… Le contrôle de constitutionnalité par substitution, pour faire prévaloir les principes essentiels de l’ordre juridique, suppose une —lente— révolution des esprits…

2) Subordination à la jurisprudence européenne

  • 20 Sur le phénomène de “confiscation” du pouvoir d’interprétation de la loi et du contrôle de son app (...)

28Dans l’ordre judiciaire européen, on constate bien souvent que pour les questions majeures, le dernier mot est à Luxembourg ou à Strasbourg. On n’a pas le sentiment qu’il soit toujours parisien20. On peut le regretter bien sûr, mais le constat objectif s’impose. Sur l’unité de l’interprétation du droit communautaire, c’est évidemment la Cour de justice des communautés européennes qui s’exprime. Lorsque celle-ci est intervenue, la Cour de cassation l’intègre dans les règles juridiques. Elle retient, que dans tel ou tel dossier, la Cour de Justice a “dit pour droit” ceci ou cela. Et elle en tire les conséquences qui s’imposent. Lorsque vient devant elle une question de droit communautaire, qui n’a pas été précédemment tranchée ou qui donne lieu à une difficulté d’interprétation, elle est dans l’obligation de soumettre le dossier à la Cour de Justice et ensuite, de mettre en œuvre les enseignements qui lui sont donnés par cette juridiction.

  • 21 Par exemple en droit de la consommation, v. LUBY M., Contrats, concurrence, consommation, janvier (...)

29La Cour de Justice a-t-elle un caractère constitutionnel ? Exerce-t-elle un contrôle, de nature constitutionnelle de l’œuvre de la Cour de cassation ? La discussion sera peut-être ouverte quelque jour sur ce terrain. Mais il n’en demeure pas moins que la Cour de Justice est très offensive dans la promotion de l’interprétation conforme au droit communautaire qu’elle enseigne au juge national21 et que le rôle de la Cour de cassation est incontestablement second au point que la subsidiarité judiciaire semble changer de camp.

30Cette mission est également en retrait lorsque les droits fondamentaux sont en jeu. On le voit de plus en plus, lorsque l’on confronte les décisions prononcées par la Cour de cassation au contrôle qui est exercé par la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Surgissent ici au moins deux exemples fort instructifs. L’un du 21 mars 2000, l’autre, plus récent, qui a conduit la Cour Européenne des Droits de l’Homme, le 25 septembre 2003, à s’exprimer dans un arrêt Bayle sur la technique de la radiation du pourvoi lorsque la décision attaquée n’est pas exécutée. Dans le dossier évoqué en mars 2000, la Cour Européenne des Droits de l’Homme avait été conduite à examiner la circonstance particulière où la Cour de cassation avait rejeté un pourvoi parce que les moyens qui étaient exposés devant elle, avait-elle soutenu, “étaient mélangés de fait et de droit”. Elle avait exprimé que le demandeur à la cassation ne pouvait pas valablement la saisir puisqu’il n’avait pas déjà soutenu, devant le juge du fond, un argument qu’il exposait devant elle. L’affaire par divers cheminements est arrivée à la Cour Européenne des Droits de l’Homme qui s’est exprimée de la sorte : à la lecture, il s’avère que l’arrêt rendu par le juge du fond répond à l’argument dont il a été dit à tort qu’il avait été soulevé pour la première fois dans le pourvoi. Donc, il y a eu confusion. Si les juges du fond se sont prononcés, c’est que les arguments avaient déjà été exposés devant eux. Il n’y a pas eu présentation tardive d’un moyen mélangé de fait et de droit.

  • 22 GUINCHARD S., “Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ?”, Mélanges F. Terre, Dall (...)

31Les arguments n’avaient rien de nouveau à hauteur de la Cour de cassation. La Cour de Strasbourg a reproché à la Cour de cassation d’avoir commis “une erreur manifeste d’appréciation”. De ceci, découle un enseignement majeur si bien qu’un auteur s’est interrogé ainsi de façon un peu provocatrice : “qui cassera les arrêts de la Cour de cassation ?”22. La réponse paraît s’imposer.

32En droit pénal des affaires, on sait comment la Cour de cassation déforme parfois le principe de légalité pour lutter contre l’impunité. Un jour ou l’autre, l’un de ces chefs d’entreprise, poursuivi pour abus de biens sociaux, ne va-t-il pas poser la question de l’altération du jeu légitime de la prescription et du rôle de l’interprétation au regard de la souplesse excessive, avec laquelle on invente la course du temps, ou la notion d’intérêts personnels, ou ne s’insurgera-t-il pas contre le fait que, dans certaines circonstances, la recherche de l’intention dolosive est absorbée par le constat des faits eux-mêmes ? Ce qui est déjà une façon de mélanger le fait et le droit ! Voici les prolongements perceptibles de cette jurisprudence européenne.

33Il y a un autre aspect qui paraît lié à première vue à une technique procédurale étroite, mais qui montre que la Cour de cassation est véritablement sous le regard très attentif de la Cour Européenne des Droits de l’Homme. Il est révélé par l’arrêt du 25 septembre 2003. La question était celle de la radiation du pourvoi. Lorsque celui qui a saisi la Haute juridiction n’exécute pas la décision qu’il conteste, il s’expose —sauf à démontrer des conséquences manifestement excessives, à faire appel à une certaine humanité— à ce que son dossier soit provisoirement écarté du rôle.

34Et pendant ce temps, la course du délai de péremption d’instance continue à se manifester avec sa rigueur. Dans le cas particulier, la Cour était saisie par une personne dont le pourvoi avait été retiré de la liste des affaires en cours. Elle a été amenée à examiner la validité du système au regard des exigences du procès équitable. Elle a réalisé, finalement, (au hasard des éléments qui lui sont soumis sur la situation économique concrète du justiciable) qu’il y avait une atteinte, une disproportion —dans tous les cas— dans la comparaison que l’on pouvait faire entre la position dans laquelle se trouvait l’intéressé et le fait qu’on l’avait sanctionné pour n’avoir pas exécuté la décision entreprise. En effectuant ce constat de violation de l’article 6, à l’unanimité, la Cour Européenne —sans le dire vraiment mais en le soulignant quand même— a étudié si le pourvoi avait des chances raisonnables de succès. Il s’agissait d’une donation qui avait été consentie à une personne pour entretenir des relations adultères. La Cour de cassation a évolué, ici aussi, au fur et à mesure des impératifs moraux, pour considérer que “les choses devaient être vues avec un esprit beaucoup plus libéral”. La Cour Européenne a vérifié certes les conditions du seul texte de procédure : y avait-il ou non des conséquences manifestement excessives sur la situation du débiteur ? Elle a indiqué néanmoins : “le pourvoi de la requérante avait des chances sérieuses de succès, compte tenu de l’évolution de la jurisprudence de la Cour de cassation relative aux libéralités consenties en vue du maintien d’une relation adultère au regard des bonnes mœurs”. On constate qu’au fil d’une difficulté purement procédurale, pour savoir si le justiciable avait bénéficié d’un procès équitable, se pose, plus qu’indirectement, la question du droit au droit.

  • 23 À moins que celle-ci n’infléchisse sa rigueur comme en témoignent les ordonnances de réinscription (...)

35C’est une vision large de l’accès au droit, de la mise en œuvre correcte de la règle juridique dans cette perspective. “L’accès au droit” est une composante du procès équitable et de cet accès au droit, on débouche à “l’application correcte du droit”, sous le regard d’une juridiction autre que la Cour de cassation elle-même. Il arrivera donc peut-être un jour où l’on cassera les arrêts de la Cour de cassation23.

  • 24 V. RENUCCI J.-F., D., 2000, chron. p. 655 et s. et la première application de ce contentieux prévu (...)

36Les exemples sont nombreux où des pans entiers du droit sont “revisités”, jusqu’à tout récemment l’examen de la présence du commissaire de gouvernement dans une procédure d’expropriation. Et après avoir exprimé une position, la Cour de cassation est elle-même amenée à revoir la solution qu’elle avait précédemment retenue en devant se conformer à cette nouvelle exigence qui est exprimée par la Cour de Strasbourg. Le mouvement devrait être amplifié par les répercussions du pourvoi en faveur des droits de l’homme, nouvelle voie de recours prévue par les articles 626-1 à 626-7 du code de procédure pénale conduisant au réexamen du pourvoi du condamné dans des conditions conformes aux dispositions de la Convention lorsque la violation de celle-ci a été constatée par la Cour européenne24.

37Voilà pour ce qui concerne cette légitimité, si ce n’est déclinante, tout au moins contestée dans la démarche normative. Ceci conduit à une deuxième approche qui consiste à s’interroger sur une légitimité qui serait peut-être croissante dans la nature juridictionnelle de la Cour de cassation dans la mesure où l’on accède à une nouvelle sécurité juridique. Il s’agit de revoir la place de la Cour de cassation au sein d’un ordonnancement qui la dépasse provisoirement. D’une certaine façon se pose inévitablement la question d’une nouvelle conception du procès. Pour cela, il faut évidemment aborder le dossier sous une forme renouvelée.

II — LÉGITIMITÉ CROISSANTE DANS LA NATURE JURIDICTIONNELLE

  • 25 Sur la justice comme sagesse pratique, v. la lecture que propose FARAGO F., La justice, A. Colin, (...)

38Paul Ricoeur a distingué une finalité courte en vertu de laquelle juger signifie trancher en vue de mettre un terme à l’incertitude et une finalité longue identifiant la contribution du jugement à la paix publique. Dans le cadre du procès, l’acte de juger récapitule toutes les significations : opiner, estimer, tenir pour vrai ou juste, enfin prendre position. Ceci permet le passage d’une justice formellement normative à un jugement plus individualisé. Juger, signifie peser, ce qui conduit à délimiter les prétentions des parties, trancher le conflit et attribuer à chacun sa juste part. Dès lors, le juge ne tranche pas seulement le litige en disant le droit qui lui est applicable, ce qui correspondrait à une vision purement mécanique. Il a le devoir de chercher la décision la meilleure possible et ceci en conscience, signe de la liberté et de la modération25.

  • 26 Sur la vraie nature de l’autorité de la chose jugée, WIEDERKHER F. G., “Sens, signifiance et signi (...)

39Ce qui est réclamé aujourd’hui, c’est bien un regard vivant et savant, tout du moins informé. Le droit dont il s’agit n’est rien d’autre que la solution donnée par le juge au litige. Il est le droit de la situation litigieuse26. Un droit qui n’est pas général comme la règle, mais un droit qui est relatif à la cause jugée. Pour que la décision du juge soit acceptée comme constituant le droit en l’espèce, elle doit être reconnue comme étant le droit de la situation et comme s’imposant avec l’autorité du droit. Ceci conduit, semble-t-il, à une vision renouvelée de la distinction du fait et du droit et à une recomposition des rapports de force au sein de la procédure. Si la première démarche est déjà perceptible, le second volet de l’évolution n’en est qu’à ses premiers balbutiements.

A — Sur l’artifice de la distinction du fait et du droit

  • 27 Auquel il lui apparaît toutefois souhaitable de ne pas déférer : Cassation française et révision a (...)

40À l’accès restreint au contrôle suprême s’oppose une extension de l’objet de l’examen de la juridiction de cassation. L’intérêt général et l’intérêt particulier s’entremêlent. L’intérêt général à l’unification du droit justifie l’élargissement du champ des normes juridiques soumises à un contrôle de plus en plus étendu. Dans le même temps, la Cour régulatrice est soumise à l’appel du fait, sorte de chant des sirènes selon Mme Ferrand27.

  • 28 V. PIWNICA E., “L’application de la règle de droit : de la légalité à la sécurité”, Discours de re (...)

41La distinction du fait et du droit tout d’abord ne doit pas avoir pour effet de laisser prospérer des normes imprécises pouvant engendrer des comportements anarchiques. Ainsi a t-on récemment cité à juste titre deux exemples de l’évolution du contrôle du juge de cassation : lorsque la Haute juridiction rappelle que les notions de faute et de lien de causalité relèvent d’un plein contrôle, lorsqu’elle reprend dans le champ de son regard les qualifications qui avaient été abandonnées à l’appréciation des juridictions de fond, particulièrement en matière de référé, domaine où le renvoi commode au pouvoir souverain d’appréciation donnait lieu à une élimination de tout recours efficace28.

  • 29 Cass. 2ème Civ. 18 sept. 2003, Dalloz, 2004, p. 25, Note N. DAMAS.
  • 30 Par ex. sur les “circonstances” caractérisant l’attribution de la garde de l’outil dès lors que la (...)

42Il est constant en droit de la responsabilité civile que les faits créent des situations juridiques sur lesquelles la Cour exerce de près ou de loin son contrôle. Ainsi concourt-elle à l’objectivation de la responsabilité à l’ensemble des activités humaines lorsqu’en matière de responsabilité du fait des choses, elle préfigure la disparition de la distinction entre choses en mouvement et choses immobiles à propos de la banale présence de deux blocs de ciment lorsque “l’un des plots en ciment délimitant le passage pour piétons a été l’instrument du dommage”29. De même, elle dévoile son cœur lorsqu’elle construit le régime juridique de la convention d’assistance et promeut des considérations d’équité en utilisant habilement le contrôle de base légale30.

  • 31 V. FRISON-ROCHE M.-A., Définition du droit de la régulation économique, Dalloz, 2004, p. 128.

43Il en est ainsi ensuite d’autres aspects appréhendés par le droit qui n’est pas fait “pour les natures mortes”. Dans la même tendance, le contrôle s’infléchit lorsqu’il est appliqué à cette matière mouvante qu’est l’économie. Dans un système dominé par la mondialisation et dans la constitution “a-territoriale” d’espaces virtuels où circulent librement les produits et les informations, le droit qui est lui-même fait d’imputations abstraites change de nature dès lors qu’il ne peut plus saisir seulement des choses ou des individus. Il doit surpasser les cloisonnements, se fondre dans certains mécanismes techniques de communication comme Internet ou encore être pris en charge par les opérateurs de secteurs tels que les banques ou les intermédiaires financiers31.

  • 32 V. DELESALLE E., “Les normes comptables internationales à leur juste valeur”, L.P.A., 2004, no 26, (...)

44Dès lors que la règle juridique se fait elle-même évanescente, la technique d’unification du droit en souffre nécessairement. L’approche actuelle du droit économique devrait en convaincre. Ainsi, en droit communautaire, la Commission comme le Conseil ont décidé d’accompagner un mouvement grandissant d’autorégulation d’origine nationale ou internationale pour le protéger, le guider, l’amplifier mais aussi parfois le cantonner. Divers plans d’action ont été présentés desquels vont découler des directives cadre, des recommandations, des études. C’est l’approche dite “Lamfalussy” selon laquelle sont adoptés des textes posant les principes essentiels à un sujet donné : les mesures d’exécution seront prises par la Commission assistée d’un Comité des valeurs mobilières qui recueillent l’avis d’un autre Comité, le Comité des régulateurs de valeurs mobilières composé des représentants des autorités nationales des marchés. La Commission se fait parfois l’interprète de nouveaux pouvoirs instaurant des secteurs d’autonomie normative. Elle a ainsi favorablement accueilli l’usage d’un référentiel international privé, les normes IAS, puis les nouveaux standards IFRS32. Ceci constitue une réponse en écho aux objectifs des entreprises, aux aspirations des organisations professionnelles elles-mêmes soutenues par les autorités boursières des États membres. Elle invite les organes de contrôle et de régulation des pays membres à collaborer, à échanger des informations utiles voire à se réunir dans un réseau plus ou moins formel.

45On assiste ainsi à une autogestion des conduites comme si la logique du marché intérieur était à l’origine d’une raison naturelle commune aux sociétés de l’union européenne et transcendant les frontières. Cette méthode de contractualisation du droit est à l’origine un ordre spontané avec des règles adaptables telles les recommandations, codes de conduites, chartes, labels au contenu les plus divers plus ou moins achevés. Certaines émanent des entreprises, d’institutions ou organisations professionnelles, d’autres viennent d’autorités administratives indépendantes ou ont l’approbation de celles-ci. Des pratiques et techniques communes non codifiées découlant d’un mimétisme diffus entre les sociétés d’États différents peuvent également être citées au même titre que divers alignements étatiques ou volontaires.

46Le domaine juridique spécifique de la régulation se distingue des autres corps de règles par deux critères essentiels : la flexibilité pour évoluer avec la progression d’ouverture du marché concerné et la prévisibilité, ce qui contraint le régulateur à rendre publiques à tout moment les évolutions programmées de la règle et à faire en sorte que les opérateurs sur le marché puissent déterminer leur stratégie dans un environnement aussi certain que possible s’il n’est stable. Que va devenir le rôle de la Cour de cassation face à cette production normative ? N’est-on pas en présence de règles techniques qui doivent être adaptées en permanence aux circonstances de faits ?

  • 33 Est reprise ici l’analyse de CANIVET G. & CHAMPALAUNE P., “La notion de marché dans la jurispruden (...)

47Témoigne de cette immixtion du fait dans le droit l’approche par la Haute juridiction de la notion de marché lorsqu’elle se fait juge de la concurrence à propos d’une notion clé : la délimitation du marché pertinent pour caractériser une pratique anticoncurrentielle et envisager la sanction la plus adaptée. Pour l’examen de pratiques susceptibles de porter atteinte au fonctionnement de marchés, il est nécessaire de rechercher quel est le marché concerné, le plus généralement désigné comme étant le marché pertinent au regard des pratiques en cause33.

48Et à propos de ce lieu sur lequel se confrontent l’offre et la demande de produits ou services qui sont considérés par les acheteurs comme substituables entre eux mais non substituables aux autres biens ou services offerts, la démarche initiale de la Cour de cassation a d’abord été de considérer que l’appréciation du caractère substituable relevait de l’exercice du pouvoir souverain de la Cour d’appel de Paris. Puis dès lors que cette appréciation des faits avait pour conséquence une qualification juridique, elle a intégré cette notion dans le champ de son contrôle.

49Et ceci depuis un célèbre arrêt relatif à la vente du livre par club (arrêt du 10 mars 1992). Aussi a-t-elle rejoint le juge communautaire et précédé le juge administratif. Ceci procède d’une réception de l’analyse économique alors même que la délimitation du marché pertinent est une condition nécessaire à la mise en œuvre du principe de proportionnalité dans les sanctions prononcées et le moyen pour le juge de s’assurer de son respect. Ainsi, par exemple la Cour de cassation s’est-elle intéressée à la délimitation du marché au regard du processus économique, du producteur au consommateur final en passant par les distributeurs, comme en témoigne un arrêt rendu dans le secteur de la vente des pièces détachées destinées aux appareils photographiques où la chambre commerciale a cassé un arrêt de la Cour d’appel de Paris qui, à la différence du Conseil de la concurrence, avait retenu qu’il existait un marché de la vente des pièces détachées par marque de fabricant. La Cour a estimé que de tels motifs étaient impropres à établir que la vente des pièces détachées formait un marché économique suffisamment identifiable pour être distinct du marché général des appareils photographiques ou de leur réparation. Il y a bien un contrôle de la relation entre l’offre et la demande, une délimitation matérielle ou géographique et même temporelle de la notion appréhendée.

50Cela marque la “juridicisation” d’un concept qui découle d’une notion économique. Or, les économistes eux-mêmes reconnaissent qu’opérer des découpages de l’activité en termes de marchés de produits présentant entre eux un degré suffisant d’interchangeabilité en vue d’un même usage et donc destinés à satisfaire une demande homogène voire une clientèle déterminée, est un exercice particulièrement difficile lorsqu’il s’agit de quitter le terrain purement théorique et de raisonner sur des cas concrets. Même si la référence au marché a été supprimée pour la prohibition des abus de dépendance économique, la démarche du juge participera nécessairement de cette synthèse, dès lors que l’on se réfère désormais à ce propos à l’atteinte portée au fonctionnement ou à la structure de la concurrence, ce qui ouvre de nouvelles perspectives. Il appartiendra en effet à la Cour de cassation de dire quelle est la portée de cette modification dans l’appréciation des pratiques anti-concurrentielles.

B — Sur la modélisation de la procédure

  • 34 “La procédure mondiale modélisée”, D., 2003, chron., p. 2183 et s.

51Un certain nombre de règles transnationales se dégagent qui ont été parfaitement mises en lumière par le doyen Guinchard34. Il existe un mouvement d’impulsion rassemblant les principes d’un droit processuel mondial. Il n’existe pas de raison fondamentale de laisser le procès national et la Cour de cassation à l’écart de cette évolution, nonobstant les particularités de sa mission. Car tout procès, s’il n’est pas une fin en soi, constitue pour les justiciables à la fois une étape nécessaire et un moment social majeur où ils doivent retrouver les repères de la réalité quotidienne associés au prestige du juge du droit.

  • 35 Sur les nuances voire les contradictions, v. NORMAND J., “Confrontation des principes directeurs”,(...)

52Le juriste français n’est pas dépaysé au contact de ces concepts puisqu’il retrouve certains des principes directeurs auxquels il est accoutumé35.

  • 36 Sur cette progression, v. son étude “Le procès est aussi une technique d’organisation”, Mélanges J (...)

53Parmi les principes classiques expressément consacrés figurent la liberté de la défense, la contradiction, l’initiative et le principe dispositif sans oublier la publicité et la motivation des décisions de justice. Parmi les principes émergents se situent les idées de dialogue, de loyauté et de célérité. Et surtout le thème de la coopération découvert par Loïc Cadiet et qui découle sans doute de la fonction organisationnelle du droit judiciaire ou de l’acclimatation du contrat à l’atmosphère de l’instance36. L’équité aussi en fait partie, celle que les juristes européens connaissent et qui correspond aux garanties énumérées à l’article 6, § 1er, de la Convention Européenne des droits de l’homme.

  • 37 9 novembre 1999, D., 2000, p. 183, obs. N. FRICERO.

54Le procès “équitable” ainsi entendu met à la charge du tribunal le devoir de déterminer le fondement juridique de sa décision. Cette architecture générale du procès envisagé dans ses principes rejaillit sur les qualités exigées du juge. Dans le projet de l’American Law Institute et d’Unidroit, le juge pourrait déterminer l’ordre dans lequel les questions doivent être traitées et inviter les parties à modifier les allégations de fait ou de droit, et à présenter en conséquence des moyens de droit ou des preuves additionnelles. Cette proposition s’éloigne de l’adversary system à l’américaine pour se rapprocher de la conception anglaise du judicial case management, c’est-à-dire un système relativement voisin de la “mise en état” française mais revu par la jurisprudence européenne notamment dans l’arrêt Gozalvo c/France qui a sanctionné en 1999 le fait pour un juge de la mise en état de ne pas avoir utilisé tous les pouvoirs que lui reconnaît le code pour conduire le procès à son terme dans un délai raisonnable dans un litige en matière de contamination transfusionnelle nécessitant une “célérité particulière”37.

  • 38 CEDH, 27 nov. 2003, no 48943/99, Affaire : Slimane-Saïd no 2.

55Sous l’influence de ces propositions se noue un possible dialogue entre le juge et le justiciable. Cet autre comportement nourri d’une véritable collaboration devrait aboutir à un infléchissement de la mission de la Cour de cassation. Elle devrait faire prévaloir une vision d’ensemble du dossier, une construction du raisonnement pris dans sa globalité. Ainsi pourrait-on aller jusqu’à proposer que l’on soumette aux parties un projet d’arrêt afin que celles-ci puissent s’exprimer sur le texte qui leur est soumis. La jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme conduit à cette évolution lorsqu’elle rappelle par exemple que le défaut de communication au requérant ou à son conseil avant l’audience du rapport du conseiller rapporteur à la Cour de cassation, alors que ce document avait été fourni à l’avocat général, crée un déséquilibre incompatible avec les exigences du procès équitable. Il en est a fortiori ainsi lorsqu’il y a communication du projet d’arrêt au seul avocat général et non au requérant ou à son conseil et cela fait, écrit-elle, surgir un “problème identique”38. Encore faudrait-il que l’on tire de cette jurisprudence des enseignements positifs : communication à tous les protagonistes et non pas interruption pure et simple de la mise en circulation des documents qui ne seront plus soumis ni au Parquet ni aux parties pour échapper à tout reproche de discrimination.

  • 39 MARTENS P., “Sur les loyautés démocratiques du juge”, La loyauté, Bruxelles, De Boeck et Larcier, (...)
  • 40 “Le moyen de cassation annexé qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est pas de n (...)

56En Belgique, un haut magistrat a suggéré que la clarté du débat contradictoire gagnerait encore si les juges livraient aux plaideurs, avant même le délibéré, le sens dans lequel ils inclinent à penser sans toutefois formuler une opinion définitive39. Les intuitions livrées aux débats enrichiraient la discussion. Le système judiciaire actuellement pratiqué en est fort loin. Il suscite même le scepticisme si ce n’est le découragement à l’évocation des remèdes qui ont été privilégiés pour maîtriser la gestion des flux ; l’art. L. 131-6 du code de l’organisation judiciaire permettant à la Cour de déclarer “non admis” les pourvois irrecevables ou non fondés sur des moyens sérieux de cassation (comp. avec l’art. L. 822-1 code justice administrative). Le résultat ne parvient pas à convaincre en raison de son caractère laconique40.

  • 41 Revue du CNB, no 7, décembre 2003-février 2004, p. 26.

57La critique exprimée par le Bâtonnier Canellas41 est très juste : “ce que les magistrats ne semblent décidément pas comprendre, c’est qu’une décision de justice, quelle qu’elle soit, doit être bien motivée pour être comprise et par conséquent acceptée par le justiciable”. Non seulement cette sélection peut aboutir à une besogne discrétionnaire nuisant aux vœux de “transparence” systématiquement rappelés dans tous les domaines, mais encore l’obligation de communication dans une société démocratique mériterait autre chose qu’une vision expéditive de l’économie de la justice. Les juges ne peuvent pas se dérober à la nécessité d’expliquer la hiérarchisation des valeurs qui les conduit à privilégier telle solution. Une motivation explicite est seule de nature à assurer d’une part la compréhension par la communauté au sein de laquelle toute décision de justice tend à s’imposer et à permettre d’autre part un contrôle sur le pouvoir exercé, possibilité de critique consubstantielle à la démocratie.

  • 42 V. FRISON-ROCHE M. A., “2 + 1 = la procédure, la justice, l’obligation impossible”, Autrement, 199 (...)

58Le moment semble venu de renouer avec la tradition (la procédure fait le droit en le réalisant). Les actions en justice précèdent alors le droit substantiel plus qu’elles ne l’accompagnent. Or, le jugement tire son effectivité du débat. La logique argumentative suggère le juste équilibre permettant au destinataire de la décision de mieux l’admettre. La procédure qui est l’art de rechercher la justice en réunissant technique et vertu est au centre de notre système juridique. L’information des plaideurs est au centre de la procédure. Cette conception de l’office du juge permet de retrouver les voies du droit naturel dans une pratique jurisprudentielle essentiellement humaine. L’évolution s’impose lorsque la loi se fait expérimentale, qu’il n’y a plus de table pour elle ni de pierre pour la graver42. Ainsi la justice représentera-t-elle les choses dans le contexte de la vie quotidienne, au lieu de s’abandonner à l’esthétique du sublime.

  • 43 V. OST F., “Le rôle du juge, vers de nouvelles loyautés ?”, Les cahiers de l’Institut d’études sur (...)
  • 44 V. Sur le thème, “La conception française de la déontologie des magistrats”, CANIVET G., Revue Esp (...)

59Dans un contexte où les débats deviennent “postlégislatifs” en raison de la marge d’appréciation que les textes ouvrent à l’interprète, il n’existe plus d’évidence péremptoire. “Dans une société plurielle, le décideur est contraint d’assumer de façon argumentative toutes les étapes du processus discursif qui conduisent à la décision et, dans ce travail, le respect des exigences procédurales contribue au moins autant à la légitimation de la décision que les contenus normatifs sur lesquels elle s’appuie”43. Quand les principes directeurs du procès (et donc l’obligation de motiver) constitueront-ils une règle déontologique que le juge a le devoir de respecter sous peine de sanction personnelle44 ?

  • 45 Gaz. Pal., 2004, no 28-29, “Les entretiens du Palais”, 3-4 octobre 2003, p. 8.
  • 46 V. discours 9 janvier 2004, Gaz. Pal., 2004, no 25-27, p. 6 et s.

60À l’heure où l’opportunité et la proportionnalité sont les maîtres mots, le principe directeur de sécurité juridique doit être reconsidéré afin de faciliter le progrès et la garantie des droits. Les propos de M. le Procureur général Burgelin laissent entrevoir une éventuelle reconstruction des rôles respectifs au sein de la Haute juridiction. Prenant acte du code explicite de la différence des missions que la jurisprudence des droits de l’homme a substitué au code implicite de l’urbanité45, il suggère une réflexion globale en vue d’une réforme cohérente de la Cour de cassation “dont il convient de lever l’ambiguïté de son destin”. Ainsi le parquet général —dont le rôle est actuellement peu enviable— pourrait-il contribuer à réduire “l’aléa judiciaire” en informant la Cour des effets prévisibles de ses décisions, en lui apportant des “lumières” dépassant la “seule lecture du dossier” après entretien avec les avocats et toutes autres institutions sur les causes importantes. Cette conception d’une éthique de la responsabilité et de l’efficacité du discours en vue d’une réponse judiciaire adaptée aux anxiétés des justiciables semble permettre une efficace étude d’impact d’un phénomène jurisprudentiel véritablement ancré dans la réalité contemporaine46.

  • 47 Les notions fondamentales du droit privé, réimpr. La mémoire du droit, 2001, p. 535 et s.

61Sans doute pensera-t-on, à cette évocation d’un progrès souhaitable, que l’inspiration qui la suggère est peu réaliste voire saugrenue. Néanmoins, elle n’a rien de nouveau. L’idée selon laquelle la conception d’un préteur s’inspirant exclusivement d’un droit à forte ossature, net et mature, est simpliste, a déjà été soutenue. La proposition d’un jugement non plus déductif mais inspiré par une finalité (et donc explicatif) a aussi été avancée. Cette vision d’un ordre varié et adapté au but reprenant “une grande place dans le jugement civil” en lieu et place d’un ordre rigide et tranchant était celle de Demogue47. C’était en 1911…

Notes

1 La Cour de cassation, réimpr. La mémoire du droit, 1999, p. 11.

2 V. CHARTIER Y., “De l’an II à l’an 2000, Remarques sur la rédaction des arrêts civils de la Cour de cassation”, Mélanges P. DRAI, Dalloz, 2000, p. 272.

3 “Discours du 11 janvier 2000”, Rapport de la Cour pour l’an 2000, La documentation française, 2001, p. 32.

4 ZENATI F., “La nature de la Cour de cassation”, conférence du 14 novembre 2002, Bull. Inf. Cour de cassation, 15 avril 2003, no 575, p. 3 et s.

5 V. THIBIERGE C., “Le droit souple, réflexion sur les textures du droit”, Revue trimestrielle du droit civil, 2003, p. 599 et s.

6 OST F., “Le rôle du juge, Vers de nouvelles loyautés ?”, Les cahiers de l’institut d’études sur la justice, le rôle du juge dans la cité, Edition Bruylant 2002, p. 17.

7 JCP, 2003, éd. E, no 1470, note M. MENJUCQ.

8 D., 2003, p. 2637, obs. A. LIEHNARD.

9 Sur le constat de déstabilisation du droit et la recherche d’une harmonisation, v. LE VIGOUREUX, “Plaidoyer en faveur d’une réforme de la responsabilité civile”, de RADE C., D., 2003, chron., p. 2247 et s.

10 V. HENRY X., “Clauses abusives ; où va la jurisprudence accessible”, D., 2003, chron., p. 2557 et s.

11 DREYER E., note sous Cass. 2ème Civ. 5 juin 2003, D., 2003, p. 2461.

12 Sur les multiples facettes des changements de jurisprudence et sur la technique de l’over ruling dans la jurisprudence de la House of Lords, v. RORIVE I., Le revirement de jurisprudence, Bruylant, 2003, p. 211 et s.

13 V. à ce propos “l’appel à la raison” en vue d’une “approche cohérente de la prescription de l’abus de biens sociaux” de MAYAUD M.-Y., D., 2004, chron, p. 194 et s. et l’appréciation du “mouvement de balancier” illustré par Cass. Crim. 8 octobre 2003, D., 2003, jur., p. 2695 note A. LIENHARD.

14 La justification du préjudice subi par le bailleur n’est pas nécessaire selon Cass. 3ème Civ. 30 janvier 2002, RJDA, 4/02, no 358 ; elle est indispensable selon Cass. 3ème Civ. 3 décembre 2003, BRDA 2003, no 24, p. 7, no 11.

15 V. SERVANT P., “L’extrême rapidité des revirements de jurisprudence”, D., 2001, chron., p. 2914 et s.

16 Dont l’épilogue est consacré par la Cour de Paris le 11 décembre 2002, 1ère Ch. G, D., 2003, IR, p. 254.

17 Ainsi, récemment, cassant un arrêt de la Cour d’appel d’Agen qui avait écarté la loi du 12 avril 1996 “aménageant” la jurisprudence sur les offres de prêt car l’application de ce texte aux instances en cours portait selon elle atteinte à l’exigence d’un procès équitable en modifiant une “donnée fondamentale”, Cass. Civ. 1ère, 29 avril 2003, Bull. civ., 1ère partie, no 100, p. 77, Rép. Defrénois, 30 sept. 2003, Jur, art. 37810, p. 1183, note E. SAVAUX ; note critique X. PRETOT, JCP, 2004, II, 10016.

18 PARICARD-PIOUX S., note sous Ass. Plén. 24 janvier 2003, D., 2003, 1648 ; contra, sur la vision “prudente” et “avisée” ainsi retenue, MATHIEU B., RFD adm., 2003, 470 ; v. aussi la description plus optimiste d’une évolution positive qui vient seulement d’apparaître par RAYNARD J., à propos de Versailles, 6 février 2003, RTD Civ., 2003, p. 766 et s.

19 Ingérence illégitime pour corriger l’interprétation jurisprudentielle de l’art. L. 145-38 du code de commerce justifiant que l’on écarte l’application de la loi nouvelle au nom du principe de prééminence du droit : arrêt no 507 “SCI Le Bas Noyer c/Sté Castorama France”, D., 2004, act. p. 222.

20 Sur le phénomène de “confiscation” du pouvoir d’interprétation de la loi et du contrôle de son application, v. BILLIAU M., “Quel rôle pour la Cour de cassation au XXIe siècle ?”, Mélanges J. Normand, LITEC, 2003, p. 31 et s.

21 Par exemple en droit de la consommation, v. LUBY M., Contrats, concurrence, consommation, janvier 2004, p. 6.

22 GUINCHARD S., “Le droit a-t-il encore un avenir à la Cour de cassation ?”, Mélanges F. Terre, Dalloz, PUF, Juriscl. 1999, p. 761 et s.

23 À moins que celle-ci n’infléchisse sa rigueur comme en témoignent les ordonnances de réinscription au rôle rendues le 12 novembre 2003 au visa de l’art. 6.1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme en cas “d’exécution significative dans les limites des facultés contributives” ou en cas d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la débitrice, Bull. inf. C. de Cass., 1er février 2004, p. 22, no 163 et 164.

24 V. RENUCCI J.-F., D., 2000, chron. p. 655 et s. et la première application de ce contentieux prévu comme “abondant”, Cass. ass. Plén. 24 octobre 2003, D., 2003, IR, p. 2805.

25 Sur la justice comme sagesse pratique, v. la lecture que propose FARAGO F., La justice, A. Colin, 2002, p. 199 et s.

26 Sur la vraie nature de l’autorité de la chose jugée, WIEDERKHER F. G., “Sens, signifiance et signification de l’autorité de la chose jugée”, Mélanges J. Normand, LITEC, 2003, p. 512 et s.

27 Auquel il lui apparaît toutefois souhaitable de ne pas déférer : Cassation française et révision allemande, PUF, 1993, p. 188.

28 V. PIWNICA E., “L’application de la règle de droit : de la légalité à la sécurité”, Discours de rentrée de la Conférence du stage des Avocats au Conseil d’Etat et à la Cour de cassation, Gazette du Palais, 24-27 décembre 2003, p. 30.

29 Cass. 2ème Civ. 18 sept. 2003, Dalloz, 2004, p. 25, Note N. DAMAS.

30 Par ex. sur les “circonstances” caractérisant l’attribution de la garde de l’outil dès lors que la victime est l’enfant de l’assisté et que l’assistant bénéficie d’une assurance, ce qui légitimerait qu’il demeurât responsable, V. Cass. 2ème Civ. 28 novembre 2002, D., 2003, I. R., p. 254.

31 V. FRISON-ROCHE M.-A., Définition du droit de la régulation économique, Dalloz, 2004, p. 128.

32 V. DELESALLE E., “Les normes comptables internationales à leur juste valeur”, L.P.A., 2004, no 26, p. 4.

33 Est reprise ici l’analyse de CANIVET G. & CHAMPALAUNE P., “La notion de marché dans la jurisprudence de la chambre commerciale…”, Mélanges P. Bézard, Montchrestien, 2002, p. 257-272.

34 “La procédure mondiale modélisée”, D., 2003, chron., p. 2183 et s.

35 Sur les nuances voire les contradictions, v. NORMAND J., “Confrontation des principes directeurs”, Vers un procès civil universel ?, Ed. Panthéon-Assas, 2001, p. 89 et s.

36 Sur cette progression, v. son étude “Le procès est aussi une technique d’organisation”, Mélanges J. Paillusseau, Dalloz, 2003, p. 77 et s.

37 9 novembre 1999, D., 2000, p. 183, obs. N. FRICERO.

38 CEDH, 27 nov. 2003, no 48943/99, Affaire : Slimane-Saïd no 2.

39 MARTENS P., “Sur les loyautés démocratiques du juge”, La loyauté, Bruxelles, De Boeck et Larcier, 1997, p. 266.

40 “Le moyen de cassation annexé qui est invoqué à l’encontre de la décision attaquée, n’est pas de nature à permettre l’admission du pourvoi” déclare la chambre commerciale dans une “décision”, no 10841 F du 17 décembre 2003.

41 Revue du CNB, no 7, décembre 2003-février 2004, p. 26.

42 V. FRISON-ROCHE M. A., “2 + 1 = la procédure, la justice, l’obligation impossible”, Autrement, 1994, p. 193 et s.

43 V. OST F., “Le rôle du juge, vers de nouvelles loyautés ?”, Les cahiers de l’Institut d’études sur la justice, Le rôle du juge dans la cité, Bruylant, 2002, p. 21.

44 V. Sur le thème, “La conception française de la déontologie des magistrats”, CANIVET G., Revue Esprit, novembre 2003, p. 15.

45 Gaz. Pal., 2004, no 28-29, “Les entretiens du Palais”, 3-4 octobre 2003, p. 8.

46 V. discours 9 janvier 2004, Gaz. Pal., 2004, no 25-27, p. 6 et s.

47 Les notions fondamentales du droit privé, réimpr. La mémoire du droit, 2001, p. 535 et s.

Auteur

Professeur à l’Université Toulouse I Sciences Sociales

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2004

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