1Si l’Institut Fédératif de Recherche “Mutation des normes juridiques” a répondu avec empressement à l’offre de colloque que lui a faite M. le Président Raibaut, c’est bien sûr parce que les occasions de dialogue, de réflexion commune, entre l’École et le Palais, ne sont pas si fréquentes. Mais c’est aussi parce que le thème retenu, la légitimité des juges, répond très exactement aux objectifs que les chercheurs de la Faculté de droit de Toulouse se sont assignés en créant un IFR : la transdisciplinarité, l’actualité des questions à traiter, leur complexité aussi. La transdisciplinarité de ce colloque saute aux yeux, puisque quatre demi-journées durant vont être passées au crible d’une même problématique une grande diversité de justices nationales, européennes, internationales, professionnelles, électives, non tel ou tel droit particulier... Aussi voudrais-je n’insister que sur les deux autres bonnes raisons de l’implication de notre institut dans ce colloque :

• d’une part, la légitimité des juges est une question qui aujourd’hui commence à être posée avec une acuité certaine,
• d’autre part la légitimité des juges est une question délicate, complexe, ne serait-ce que dans sa formulation.

I — CAR, APRES TOUT, EVOQUONS D’ABORD CE POINT, QU’EST-CE QUE LA LEGITIMITE ?

2Que faut-il entendre par là et de quoi allons-nous débattre ?

3La légitimité est un de ces concepts, comme celui de droit naturel, comme celui d’équité, qui ne se laisse pas facilement saisir. Les dictionnaires ne sont pas d’un grand secours, qui la définissent comme ce qui est fondé en droit, en raison, en valeur, et les grands auteurs qui se sont attelés à son étude ont tous fait preuve d’approches et de préoccupations différentes. Paul Bastid se déclarait saisi d’angoisse devant la fragilité et la subjectivité des critères et des définitions de la légitimité1. De fait, il est impossible d’en dégager une théorie cohérente, claire, à partir des travaux ou réflexions que lui ont consacrés Max Weber, Carl Schmitt, Hans Kelsen, Norberto Bobbio, Jürgen Habermas, pour ne citer qu’eux2.

4Mais, en revanche, ce qui chez ces théoriciens est susceptible de nous éclairer, c’est le rapport qu’ils établissent, ou n’établissent pas, entre la notion de légitimité et celle de légalité3.

5Max Weber, après avoir distingué les divers caractères que la légitimité a pu revêtir au cours des âges (soit qu’elle ait reposé sur la sainteté des traditions, soit sur le charisme ou la vertu exemplaire reconnue au dirigeant), considérait que la forme contemporaine de la légitimité consistait principalement dans la légalité du pouvoir et de ses manifestations. Dans cette forme de légitimité, “légale-rationnelle”, le pouvoir est accepté en raison de son inscription dans le droit, et de son aptitude et efficacité concrètes à appliquer la loi. Version weberienne, et même kelsenienne, la légitimité a pour critère la légalité du pouvoir et la conformité de ses actes à la normativité communément admise (les lois, la constitution, les droits de l’homme...). Cette assimilation de la légitimité à la légalité et à la régularité juridique, a-t-on fait souvent remarquer, a quelque chose de formel, d’abstrait, de technocratique même, car elle fait abstraction des citoyens, ceux-ci étant censés accepter les commandements du pouvoir quels que soient les individus qui l’exercent. L’autre risque de cette acception de la légitimité, c’est sa fragilité, particulièrement en démocratie, où la légalité est plus qu’ailleurs sujette à la discussion et aux remises en cause.

6Carl Schmitt a vigoureusement réagi contre tout rapprochement entre légalité et légitimité, expliquant que la première n’a trait qu’à l’enveloppe et à l’exercice du pouvoir, tandis que la seconde réfère à sa source théologico-politique ou philosophico-politique (Dieu en monarchie, le peuple en démocratie). Version schmittienne, la légitimité a ainsi pour critère l’origine fondatrice du pouvoir. Celui qui commande, ordonne, juge ou légifère doit se prévaloir d’un titre suffisamment clair (le sacre dans la royauté de droit divin), ou d’un mandat incontestable (tel que le suffrage de nos jours).

7Deux approches différentes, donc. L’une, fonctionnelle, privilégie la cause, la raison “immédiate” du pouvoir : la loi et sa nécessaire application. L’autre, politique, s’attache à la “cause médiate” du pouvoir, c’est-à-dire à son origine, lointaine, peut-être, mais fondamentale.

8Reste qu’une foule d’auteurs ont critiqué ces positions extrêmes, les jugeant par trop théoriques, et soulignant que ces deux types de légitimité se combinent dans la vie réelle. Il est bien certain qu’un pouvoir légitime par son origine peut s’avérer illégitime si, dans son exercice, il bafoue la légalité : ainsi le montre l’exemple des régimes totalitaires. Inversement, entrer dans l’illégalité peut être légitime, quand par exemple le régime ou la loi est injuste (on a beaucoup écrit à ce propos depuis saint Thomas).

9Bref, on ne saurait réduire la légitimité à la légalité. La notion de légitimité déborde manifestement l’ordre juridique. S’il n’y a pas de légitimité pour un pouvoir qui s’écarte des règles de droit, il n’y a pas non plus de légitimité sans titre, à tout le moins sans lien ou adéquation tangible avec les croyances, autrefois religieuses, aujourd’hui séculières, qui fondent le pouvoir. Voilà un premier enseignement que l’on peut retirer des controverses entre grands auteurs. Il n’y a pas de critère unique à la légitimité d’un pouvoir ou d’une institution : la légalité en est un, mais son inscription dans les croyances politiques fondatrices en est un autre.

10L’autre enseignement est bien plus évident. Il est que, quel que soit le critère, le but poursuivi est le même : toute réflexion sur la légitimité se préoccupe de justifier l’obéissance au pouvoir, de justifier l’acceptation de ses actes, obéissance ou acceptation sans lesquelles il n’y a ni paix, ni stabilité sociales. C’est d’ailleurs quand un pouvoir, ou une institution, ou une personne est contesté, ou est fragilisé, ou risque de l’être, que surgit le problème de sa légitimité.

11N’y a-t-il pas alors quelque chose d’inquiétant, de nos jours, à imaginer les juges en mal de légitimité ? De légitimité fonctionnelle (légale), et (ou) de légitimité politique ? Il se trouve que le problème se pose.

12 II — Il se pose en regard du phénomène couramment qualifié de “montée en puissance” de la justice, objet d’une littérature de plus en plus abondante, au sein de laquelle les ouvrages parus ces derniers temps sous la plume de grands professionnels méritent une attention particulière. Leurs titres sont à eux seuls révélateurs d’une inquiétude certaine. “Faut-il avoir peur des juges ?” interroge Maître Varaut. “Les juges : un pouvoir irresponsable ?” se demande Antoine Garapon. Dans un livre intitulé Le procès de la justice, Maître Lombard et le Procureur général Burgelin en appellent à “une réforme totale de la vieille institution”. Dans un autre, La justice à l’épreuve, le Premier président Coulon et Maître Soulez Larivière dialoguent eux aussi sur l’urgence des remèdes à apporter à cette institution en crise...4.

13Tous ces magistrats et avocats de renom dressent peu ou prou le même constat : la justice vit un tournant historique, tant est devenu intenable, explosif même, le contraste entre ses pesanteurs structurelles, son sous-équipement matériel et humain, et les responsabilités qui, après deux siècles d’effacement, lui incombent désormais en tant que “tiers pouvoir”5.

14Parmi les causes essentielles de cette montée en puissance, ou en responsabilité, la judiciarisation, bien sûr, ce “tout judiciaire” qui a transformé la justice en instance suprême de la régulation sociale, souvent même en lieu ultime de la fixation des valeurs morales. Les juges, même les plus ordinaires, font aujourd’hui bien plus que trancher des litiges. Saisis de toutes sortes de plaintes, de frustrations ou blessures, il leur est demandé de dire le bien ou le mal, tâche qu’autrefois la religion, les mœurs, le prêtre, l’instituteur, le père de famille, toutes ces autorités naturelles aujourd’hui défaillantes suffisaient à remplir6.

15L’autre cause de cette montée en puissance, ou en responsabilité, c’est l’État de droit, dont l’avènement a eu pour corollaire la promotion, nationale et internationale, de la figure du juge7. Le dogme légicentriste, très vivace jusqu’en 1958, avait ceci de rassurant qu’il donnait aux citoyens le sentiment de maîtriser, via la représentation nationale, l’évolution du droit. Mais c’est un fait, c’est même une révolution, la loi n’est plus souveraine. Elle a désormais une pluralité de maîtres : la constitution, les conventions internationales, le droit communautaire. Le Conseil constitutionnel s’est auto-promu depuis 1971 juge de la loi, arguant d’un bloc de constitutionnalité qu’il ne cesse d’alimenter lui-même, sur un mode prétorien, de droits, de déclarations de droits, de principes fondamentaux. Les juges judiciaires, autrefois “bouche de la loi”, ont de leur côté les yeux fixés sur la jurisprudence de la CJCE et de la CEDH, tout comme les juges administratifs. Quant à la Cour de cassation, elle rend depuis des décennies des arrêts à forte teneur normative. Sa jurisprudence possède des qualités qui lui permettent de rivaliser avec la loi, et le Conseil d’État, lui aussi, par des “avis”, peut dire le droit en l’absence de tout recours, sur simple demande d’une juridiction. Lui aussi, quelle que soit la saisine, “dégage” de la convergence des textes les plus divers les “principes généraux” de notre droit. Bref, à une époque où le droit ne se confond plus avec la loi, la fonction de justice surgit première dans l’ordre juridique, interne et externe8.

16On ne peut donc plus considérer la justice comme un simple service public. La voici, nolens volens, en charge d’une fonction de nature politique, puisque sur elle repose, en dernier ressort, la sauvegarde de l’État de droit et, plus que jamais, le maintien des valeurs. Or cette montée en puissance, en autorité, en responsabilité comporte un risque : celui d’une cléricalisation de la justice. Devenus interprètes autonomes d’un droit de plus en plus protéiforme, devenus aussi pourvoyeurs de normes individuelles et collectives, les magistrats ne risquent-ils pas de se présenter ou d’être perçus au XXI^e siècle tels des “prêtres de la justice”, comme se considéraient eux-mêmes ceux de l’Ancien Régime ? Ce risque de cléricalisation n’est pas un fantasme d’historien. Nombreux sont les observateurs qui s’en inquiètent, constatant que de plus en plus indépendante, mais difficilement contrôlable, la magistrature n’est pas à l’abri des contestations, des récriminations : celles des politiques et des personnalités du monde économique se manifestent régulièrement, celles des justiciables, stimulées par les associations, les syndicats, les médias, éclatent tous les jours... montée en puissance, montée des récriminations, montée de la défiance. Le problème est donc bien le suivant : les juges disposent-ils aujourd’hui d’une légitimité assez forte, qui les prémunisse de toute crispation corporatiste et, surtout, de toute mise en cause de leur autorité9 ?

17 III — Aussi est-il frappant de voir combien a tout récemment évolué le traitement réservé par les représentants de la magistrature à la notion de légitimité. Après avoir martelé, longtemps, dans les revues syndicales notamment, que les juges tirent leur légitimité de “l’éminence” de leur fonction (sorte de légitimité charismatique), de leur “compétence”, de leurs “garanties d’indépendance”, de leur mission qui est “d’appliquer la loi” (autrement dit de leur légitimité légale-rationnelle)10, quelques hauts magistrats, de concert avec quelques grands avocats, n’ont pas hésité à élargir le problème à celui de leur légitimité politique.

18Quelques avocats et magistrats. Car un fort courant, face à la crise de légitimation actuelle de la magistrature, continue de raisonner dans le seul cadre de la légitimité fonctionnelle, faisant valoir que si, pour déjouer les critiques, les soupçons, il est absolument nécessaire de rehausser la compétence, l’éthique et la responsabilité professionnelles, absolument nécessaire aussi de garantir l’impartialité des juges, les réformes à entreprendre n’ont cependant pas à se préoccuper de leur légitimité politique. Fort préoccupé des problèmes posés par la montée en puissance de la justice, ce courant, encore très majoritaire, refuse obstinément, comme le déclare l’un de ses tenants, “à penser le pouvoir de juger par analogie avec le principe électif, au nom de quoi, un juge, pour être légitime, devrait être élu”11. Bien que depuis Rousseau notre pays ne tolère qu’un titre de légitimité, l’élection, si l’on veut assurer l’autorité du juge, qui est un expert en droit, si l’on veut qu’il accomplisse sereinement ses tâches, il faut le protéger des pressions partisanes et des variations inhérentes à la chose politique. Il faut donc urgemment imaginer d’autres titres de légitimité que le titre démocratique12. Soit. Mais œuvrer dans le sens de la compétence, de l’éthique, de l’impartialité peut-il résoudre le problème ? Ces juges qui disent le droit, beaucoup plus que ne le fait le législateur, qui maintiennent l’État de droit et qui ont en charge les valeurs républicaines, ne doivent-ils pas rester en lien avec la communauté, au moins symboliquement ? Ou avec ses représentants ? Sous nos régimes, en démocratie, le pouvoir de juger, de nouveau amplement normatif, peut-il évoluer dans une sphère autonome ?

19C’est pourquoi a surgi de manière tout à fait remarquable un très récent effort pour examiner la relation entre les juges et les justiciables en termes de légitimité d’origine, sans écarter d’un revers de main la problématique élective. “Faut-il élire les juges ?” Maître Varaut consacre tout un chapitre de son dernier ouvrage à la question13. “Le pouvoir judiciaire sera démocratique ou ne sera pas” assurent le Procureur général Burgelin et Maître Lombard, qui pensent que notre pays doit “se doter d’un pouvoir judiciaire légitimé par le peuple”14. Si l’élection directe des juges ne semble pas à ces observateurs une solution praticable, la participation des citoyens à la marche des tribunaux, sous forme d’échevinage notamment, serait à leurs yeux un gage de crédibilité et d’efficacité certaines. Plus significative encore, leur proposition d’un Conseil Supérieur de la Magistrature composé majoritairement de membres de la société civile, désignés par un corps électoral restreint, mais représentatif15, voire même au suffrage universel16. Dans un autre livre, sorte de manifeste, paru l’an dernier, dix-neuf personnalités vont pour leur part jusqu’à prôner, parmi leurs dix propositions de réforme, la création, en premier lieu, “d’un pouvoir judiciaire par référendum, pour fonder la légitimité d’une justice démocratique”17.

20S’il est indéniable que le problème de la légitimité des juges vient d’éclore dans toute son étendue, il n’apparaît pas que la doctrine universitaire se soit encore fait beaucoup entendre. C’est dire combien notre IFR s’honore de cette occasion d’en débattre deux jours durant avec de grands représentants de la Magistrature et du Barreau.