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    Plan détaillé Texte intégral 1ère proposition : Tout principe de droit n’est pas issu de l’ordre juridique. 2ème proposition : L’ordre juridique ne peut, ni ne doit tout régir. 3ème proposition : Faut-il combattre tous les désordres ? Notes de bas de page Auteur

    Ordre et Droit

    Ce livre est recensé par

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    Propos conclusifs

    Catherine Ginestet

    p. 147-152

    Texte intégral 1ère proposition : Tout principe de droit n’est pas issu de l’ordre juridique. 2ème proposition : L’ordre juridique ne peut, ni ne doit tout régir. 3ème proposition : Faut-il combattre tous les désordres ? Notes de bas de page Auteur

    Texte intégral

    1L’invitation des doctorants à revenir aux fondamentaux sur lesquels tout juriste doit se questionner à un moment ou à un autre doit être saluée ; nous devons les remercier de cette heureuse initiative.

    2L’interrogation porte en réalité sur ce qu’est le droit ? Ce qu’est la finalité du droit ? Nous sommes à l’intersection de la théorie du droit et de la philosophie du droit, pour chercher ce qui relève de l’essence du droit. Vaste programme d’une recherche riche en illustrations et réflexions sur cette thématique exigeante, « Ordre et Droit » (au singulier) qui invite à prendre un peu de hauteur.

    3Dans le déroulé du programme du colloque dont les actes sont ici reproduits, l’ordre est d’abord apparu morcelé : ordre matériel et politique, ordre public, ordre familial, ordres fiscaux (international et européen) et ordre contractuel. L’histoire a été convoquée, le raisonnement s’est construit à partir du droit de l’urbanisme, du droit pénal, du droit interne, du droit international, du droit relatif à la captation d’image ou encore à la clause de conscience. La thématique toute entière a été conçue comme une imbrication profonde entre ordre et droit. De sorte que le plan met en scène le droit, comme outil permettant la mise en ordre (1ère partie) mais aussi, comme outil permettant de répondre à certains désordres (2e partie). Au gré des études, sont révélés les désordres du droit lui-même, chaque fois que nécessaire. Il est sage dans ces conditions de renoncer à tenter une synthèse, d’autant plus difficile que les contributions étaient extrêmement riches. Quelques remarques finales sur la thématique viendront sans nul doute croiser les précédentes, ou seront peut-être en décalage sur certains points.

    4Partons d’un adage connu. Ubi societas, ibi jus : « là où est la société, là est le droit ». Il ne s’agit que d’un constat et rien d’autre. Les hommes qui prétendent vivre en société ont besoin de règles pour organiser leurs relations et leurs interactions. C’est alors qu’apparaît le droit, qui peut se concevoir comme la règle elle-même (générale, impersonnelle, obligatoire et sanctionnée) ou la norme (individuelle) dit-on plus volontiers aujourd’hui : ainsi, parle-t-on de droit des affaires, droit de la famille, droit fiscal etc. Mais le droit peut aussi se concevoir comme le substrat, le résultat, le contenu. Il émane des textes, du juge, du contrat etc. Ces éléments sont très importants mais ne permettent toujours pas de définir le droit. Pour reprendre l’expression de Norberto Bobbio, ce sont les arbres qui cachent la forêt. L’ensemble des contributions fait apparaître d’emblée que nous sommes face à un système, un ordre juridique, là est la forêt.

    5Avec la systématisation, nous sommes passés de l’existence de la norme au normativisme, constitué d’un ensemble de normes, théorisé par Kelsen. L’ordre juridique est spécifiquement un ensemble coordonné d’éléments, à destination d’un groupe social, uni par un intérêt commun et doté d’une structure permettant de produire, d’appliquer et de faire respecter le droit1. L’ordre juridique par excellence c’est l’ordre étatique ou encore l’ordre international.

    6Raisonnons à partir de l’ordre juridique, en posant deux remarques et une question finale au travers des propositions suivantes.

    1ère proposition : Tout principe de droit n’est pas issu de l’ordre juridique.

    7Pris parmi d’importants principes, deux exemples peuvent illustrer le propos.

    8Le principe de dignité de la personne humaine tout d’abord. Ce principe dont on sait qu’il a valeur constitutionnelle2, est contenu dans l’article 16 du code civil. Droit inaliénable et sacré, il permet de lutter contre toute forme d’asservissement et de dégradation. Selon certains auteurs, les droits ou principes fondamentaux seraient un compromis entre le positivisme et le jusnaturalisme. L’ordre dont ils sont issus n’est donc pas l’ordre juridique, mais l’ordre des valeurs dans lequel le droit plonge ses racines. Cet ordre de valeurs se situe -selon la sensibilité de chacun- dans le droit naturel qui transcende le droit contenu dans les normes, ou dans les droits de l’homme. On parle aujourd’hui plus volontiers de fondamentalisation des droits ayant pour but de garantir les droits fondamentaux des justiciables. Dans ce mouvement de fondamentalisation, l’ordre juridique français est dans un rapport de sujétion par rapport à l’ordre juridique européen.

    9Même si l’origine se trouve en droit naturel, ce principe est pourtant reçu par l’ordre juridique dont il n’est pas le produit. Ainsi, a-t-il des conséquences juridiques précises non négligeables en matière de logement décent3, ou en matière d’exécution des peines4 par exemple.

    10Le principe d’équité en second lieu permet de donner une autre illustration de la proposition retenue. Pour certains auteurs, c’est est un concept juridique5. Il est vrai que le droit lui fait une place, notamment à l’article 6 de la Convention européenne des droits de l’homme, dans l’article 1194 du code civil en matière contractuelle et en référence à l’aimable composition en droit judiciaire. L’équité est alors analysée comme un principe d’interprétation ; elle guide la réalisation du droit et n’a donc pas pour but de l’éviter. Pour d’autres auteurs6, il s’agit d’un correctif de la loi. Mais alors qu’une certaine défiance existait vis-à-vis du pouvoir modérateur du juge, le recours à l’équité est aujourd’hui de plus en plus accepté. Il n’est que de se référer à certains arrêts de la Cour de cassation pour le constater. Le 4 décembre 1994, la chambre sociale affirmait par obiter dictum que « l’équité n’est pas une source de droit »7. Pourtant, aujourd’hui, la chambre criminelle par exemple n’hésite pas à affirmer qu’un formalisme excessif porte atteinte à l’équité de la procédure8. Elle suit en cela la position de la Cour européenne des droits de l’homme.

    « S’il ne lui appartient pas de remettre en cause le raisonnement juridique suivi par la Cour de cassation pour infirmer la solution retenue par la Cour d’appel, la Cour rappelle toutefois que les tribunaux doivent éviter, dans l’application des règles de procédure, un excès de formalisme qui porterait atteinte à l’équité du procès. (…) En faisant prévaloir le principe de l’obligation de communiquer par voie électronique pour saisir la cour d’appel sans prendre en compte les obstacles pratiques auxquels s’était heurté le requérant pour la respecter, la Cour de cassation a fait preuve d’un formalisme que la garantie de la sécurité juridique et de la bonne administration de la justice n’imposait pas et qui doit, dès lors, être regardé comme excessif. » (§ 57)9. La Cour européenne conclut à la violation de l’article 6 § 1 de la convention.

    11Voici un bel exemple d’évolution d’appréciation… où l’ordre juridique français évolue sous les coups de l’ordre juridique européen.

    12Enfin, le pluralisme de Santi Romano par exemple explique aussi que le droit doit être pris en considération dans son contexte social. Le droit n’existe pas détaché de la société qui a son propre ordre. Une démarche juridique ne peut faire l’économie d’une démarche sociologique, leur complémentarité est bien sûr un facteur de complexité pour le juriste.

    2ème proposition : L’ordre juridique ne peut, ni ne doit tout régir.

    13Revenons à l’adage Ubi societas, Ibi jus. Il contient sa part de vérité, mais une part seulement. La société n’est pas uniquement régie par des règles de droit, a fortiori ne l’est-elle pas par des règles impératives ou encore d’ordre public (sans revenir sur la gradation de la contrainte imposée par la règle). Autrement dit, toutes les règles de conduite nécessaires à la vie en société ne sont pas juridiques. On cite traditionnellement la morale, la religion ou l’éthique et la déontologie par exemple. Il est admis aujourd’hui qu’il n’y a pas de séparation nette entre le droit et la morale, ce qui pourrait transparaître aisément au travers de la loyauté, concept auquel le droit recourt volontiers pour des applications parfois différenciées dans le cadre du procès civil et du procès pénal par exemple. La porosité ressort aussi de la règle technique de l’inopposabilité de la fraude par exemple. Par ailleurs, l’éthique et la déontologie pénètrent aussi le droit, parfois par pallier, passant par la soft law avant d’intégrer des codes par exemple.

    14Mais en droit lui-même, c’est-à-dire dans l’ordre juridique, on trouve aussi des limites plus ou moins générales à l’ordonnancement posé. Ainsi, les pénalistes savent que tout ce qui n’est pas interdit est permis. Le recours au droit pénal est l’ultima ratio parce qu’il ne protège pas n’importe quelles valeurs mais celles identifiées comme fondamentales, essentielles à la cohésion sociale et à la vie en société. Par ailleurs, le droit n’investit pas tous les lieux : ainsi, le domicile est le refuge de la vie privée, où il est possible d’avoir un comportement qui ne serait pas admis sur la voie publique. Le droit n’investit pas indifféremment toutes les périodes de temps : pour les expulsions des logements, il faut compter avec la trêve hivernale.

    15Dans d’autres cas enfin, le droit ne commande pas, il n’interdit pas, il incite à avoir tel ou tel comportement. Un exemple connu est celui des modes amiables de règlement des différends. Le législateur va faire en sorte que le justiciable puisse, dans certaines situations, favoriser une autre voie que la voie judiciaire. Il ne peut, bien sûr, forcer les personnes à s’entendre et c’est toute la différence qui existe entre la tentative obligatoire de mettre en œuvre un mode amiable -imposée parfois- et l’absence d’accord forcé, contraire au droit.

    3ème proposition : Faut-il combattre tous les désordres ?

    16Les contributions qui précèdent ont en partie répondu à la question. Avant d’envisager d’y répondre, il y a sans doute en préalable deux points indiscutables.

    • Il faut combattre les désordres des sujets du droit, pour tendre vers une société harmonieuse, eu égard aux valeurs qui sont les siennes. Fondamentalement, le droit est là pour ça.

    • Il faut combattre les désordres du droit lui-même, dangereux pour la société car déstabilisateurs. Les désordres peuvent être ici de plusieurs natures, contre lesquels il est plus ou moins difficile de lutter.

    17Le désordre peut affecter la norme et ce à plusieurs titres. Un certain nombre de contrôles sont instaurés dans le but de traiter ces désordres précisément. Le contrôle de constitutionnalité, de conventionnalité, de proportionnalité pour ne citer qu’eux.

    18Il y a également le désordre des droits face au Droit, avec la multiplication des droits à… ; les droits de l’homme ont en effet provoqué la multiplication de ces droits qui mettent à mal le droit objectif.

    19Le désordre peut être jurisprudentiel. Chacun connait dans son domaine de spécialité notamment des jurisprudences qui s’articulent mal, voire qui seraient contradictoires pour une même juridiction. Les différences de solutions entre les chambres de la Cour de cassation sur une question donnée, mais aussi bien sûr les solutions divergentes sur des points identiques entre deux juridictions ne sont pas rares. La solution à ces désordres consiste à développer un dialogue entre les juges10 à plusieurs niveaux : entre le juge national et le juge européen, entre le juge judiciaire et le juge administratif ‒ tout ne passe pas par le Tribunal des conflits ‒ ou encore entre le Conseil Constitutionnel et le Conseil d’État et la Cour de cassation. Depuis lors, la formule a fait florès. L’harmonisation jurisprudentielle est une autre solution utilisée par le juge pour résoudre la difficulté. Ainsi, le juge du droit peut-il accepter à un moment donné de changer son interprétation d’un texte afin de se ranger à une analyse plus conforme à celles d’autres juridictions. Une illustration en est donnée par le revirement spectaculaire de la chambre criminelle en matière de responsabilité pénale des personnes morales au cas de fusion-absorption11. La motivation enrichie devrait enfin jouer un rôle non négligeable dans l’établissement ou le rétablissement de l’ordre juridique en étant un facteur de renforcement du rôle normatif de la Cour de cassation12.

    20Toutefois, il ne faut pas oublier que le désordre peut être facteur d’évolution, si ce n’est de progrès sur un plus long terme ; ce qui est conçu un temps comme un désordre peut progressivement devenir le modèle dominant. Le désordre persistant peut être à l’origine d’un nouvel ordre.

    21Alors, est-il possible de conclure sur le sujet ? La prudence incite à laisser la parole à Messieurs Ost et Van de Kerchove sur ce point. « Le système juridique semble bien se caractériser par un curieux enchevêtrement de l’ordre et du désordre (…) sans cesse s’opèrent des changements de registre de la logique formelle aux considérations éthiques, de l’esprit à la lettre, de l’utile au légal, sans que se rompe la trame d’un discours protéiforme ».

    « Les juristes seront sans doute amenés à reconnaître la part déterminante prise par le désordre extérieur dans la systématisation juridique. (…) Sans cette part d’indétermination introduite en son sein, l’ordre juridique se condamne à l’inefficacité et à l’immobilité. »13

    22Aux antipodes de la prévisibilité, l’indétermination serait en réalité essentielle à l’ordre juridique.

    Notes de bas de page

    1P. DEUMIER, « Introduction au droit », Coll. Manuel, LGDJ, Lextenso, 7° ed. 2023, n° 131 et suivants.

    2Conseil constit., 27 juillet 1994, DC n° 94-343/344.

    3Cass. civ. 3°, 20 juin 2019, n° 19-40.010.

    4Conseil constit., 14 juin 2013, QPC n° 2013-320/321.

    5A. SUPIOT, « Réflexions sur l’équité », Mélanges Cadiet, LexisNexis 2023, p. 1525.

    6P. DEUMIER, op. cit., p. 109.

    7Cass.soc., 4 déc. 1994, n° 94-40693/94-40.701.

    8Cass. crim., 19 avril 2023, n° 23-80.675.

    9CEDH, 9 juin 2022, Xavier Lucas c/France, requête n° 15567/20.

    10V° Regis de Goutte, « Le dialogue des juges », Cahier du Conseil constitutionnel hors-série 2009, site Conseil constitutionnel. Le Président Bruno Genevois a déclaré dans les conclusions d’un arrêt en 1978, à propos des relations entre le juge communautaire et le juge national, qu’il ne devait y avoir place « ni pour le gouvernement des juges, ni pour la guerre des juges, mais pour le dialogue des juges ».

    11Cass. crim., 25 novembre 2020, n° 18-86.955 arrêt de revirement concernant les SA ; Cass. crim., 22 mai 2024, n° 23-83.180 concernant les SARL. La Cour de cassation admet le transfert de responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante.

    12 S. PELLÉ (dir), La motivation enrichie ‒ Réflexions sur les évolutions de la jurisprudence de la Cour de cassation, en partenariat avec la Cour de cassation, coll. Perspectives du droit privé, volume 1/2024, Presses de l’Université Toulouse Capitole, paru le 30/10/2024.

    13F. OST, M. VAN de KERCHOVE, « Le système juridique entre ordre et désordre », Coll. Les voies du droit, PUF, 1988, Avant-propos.

    Auteur

    • Catherine Ginestet

      Professeur à l’Université Toulouse Capitole, Directrice de l’Institut de Droit Privé (EA 1920)

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    1P. DEUMIER, « Introduction au droit », Coll. Manuel, LGDJ, Lextenso, 7° ed. 2023, n° 131 et suivants.

    2Conseil constit., 27 juillet 1994, DC n° 94-343/344.

    3Cass. civ. 3°, 20 juin 2019, n° 19-40.010.

    4Conseil constit., 14 juin 2013, QPC n° 2013-320/321.

    5A. SUPIOT, « Réflexions sur l’équité », Mélanges Cadiet, LexisNexis 2023, p. 1525.

    6P. DEUMIER, op. cit., p. 109.

    7Cass.soc., 4 déc. 1994, n° 94-40693/94-40.701.

    8Cass. crim., 19 avril 2023, n° 23-80.675.

    9CEDH, 9 juin 2022, Xavier Lucas c/France, requête n° 15567/20.

    10V° Regis de Goutte, « Le dialogue des juges », Cahier du Conseil constitutionnel hors-série 2009, site Conseil constitutionnel. Le Président Bruno Genevois a déclaré dans les conclusions d’un arrêt en 1978, à propos des relations entre le juge communautaire et le juge national, qu’il ne devait y avoir place « ni pour le gouvernement des juges, ni pour la guerre des juges, mais pour le dialogue des juges ».

    11Cass. crim., 25 novembre 2020, n° 18-86.955 arrêt de revirement concernant les SA ; Cass. crim., 22 mai 2024, n° 23-83.180 concernant les SARL. La Cour de cassation admet le transfert de responsabilité pénale de la société absorbée à la société absorbante.

    12 S. PELLÉ (dir), La motivation enrichie ‒ Réflexions sur les évolutions de la jurisprudence de la Cour de cassation, en partenariat avec la Cour de cassation, coll. Perspectives du droit privé, volume 1/2024, Presses de l’Université Toulouse Capitole, paru le 30/10/2024.

    13F. OST, M. VAN de KERCHOVE, « Le système juridique entre ordre et désordre », Coll. Les voies du droit, PUF, 1988, Avant-propos.

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    Ginestet, C. (2025). Propos conclusifs. In ADIDP & ADDCDA (éds.), Ordre et Droit. Toulouse: Presses de l’Université Toulouse Capitole. https://doi.org/10.4000/14vyj
    Ginestet, Catherine. « Propos conclusifs ». In Ordre et Droit, édité par ADIDP et ADDCDA. Toulouse: Presses de l’Université Toulouse Capitole, 2025. doi:10.4000/14vyj.
    Ginestet, Catherine. « Propos conclusifs ». Ordre et Droit, édité par ADIDP et ADDCDA, Presses de l’Université Toulouse Capitole, 2025, https://doi.org/10.4000/14vyj.

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    ADIDP, & ADDCDA (éds.). (2025). Ordre et Droit. Toulouse: Presses de l’Université Toulouse Capitole. https://doi.org/10.4000/14vyk
    ADIDP, et ADDCDA, éd. Ordre et Droit. Toulouse: Presses de l’Université Toulouse Capitole, 2025. doi:10.4000/14vyk.
    ADIDP, et ADDCDA, éditeurs. Ordre et Droit. Presses de l’Université Toulouse Capitole, 2025, https://doi.org/10.4000/14vyk.
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