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Journées Michel Despax "L'emploi"

 | 
Jean Pelissier
, 
Albert Arseguel

Les licenciements pour motif économique et la théorie de “l’employeur seul juge”

François Gaudu

Texte intégral

  • 78 Soc. 31 mai 1956, B., no 499 ; D., 58.21, note LEVASSEUR ; JCP, 56, II, 9397, obs. ESMEIN ; S. 56. (...)
  • 79 P. CAHUC, Pour une meilleure protection de l’emploi, Centre d’observation économique, CCIP, 2003, (...)
  • 80 Dont très peu, quelles que soient les positions qu’ils défendent par ailleurs, croient vraiment qu (...)

1Le droit français en est-il resté à la jurisprudence Brinon78, ou bien, à l’inverse, comme l’écrivent à répétition d’éminents économistes depuis dix-huit mois, “l’évolution récente de la législation de la protection de l’emploi donne-telle un pouvoir accru aux pouvoirs publics dans le contrôle des licenciements”79, qui serait la source des dysfonctionnements du marché du travail français ? La question donne lieu à un affrontement de points de vue un peu inhabituel, parce qu’il oppose, d’un côté les juristes80, de l’autre une “doctrine juridique des économistes néo-classiques” qui propose de remplacer le droit par des incitations, et, en l’espèce, de remplacer le droit des licenciements économiques par une taxation des licenciements.

2À court terme, il tombe sous le sens que le point de vue des juristes l’emportera : le patronat lui-même ne demande pas la suppression pure et simple du droit des licenciements économiques, et l’espace réel de la discussion n’est donc pas celui qu’ouvrent les propositions des économistes. D’ailleurs, les conditions politiques qui permettraient de fixer les prélèvements sur les entreprises au niveau préconisé par les économistes n’existent pas.

  • 81 Conseil d’Analyse Économique, La Documentation Française, 2003. Au titre des perles de ce rapport, (...)

3Cependant, les juristes auraient sans doute tort de ne traiter que par le dédain les propositions des économistes, non point tant en raison de la qualité de l’argumentation –la partie juridique du rapport Blanchard et Tirole81 contient des erreurs que l’on ne pardonnerait pas à un étudiant de licence–, mais en raison du poids politique et idéologique de ceux qui s’expriment ainsi presque en corps. Les économistes du monde entier parlent la même langue, et leur position est celle que défendent avec constance les organisations internationales comme le FMI, alors que les juristes défendent en ordre dispersé, pays par pays, des systèmes nationaux enracinés dans l’histoire et donc bien différents les uns des autres.

4Dans l’immédiat, le rôle des positions radicales des économistes sera, limité, mais réel, de servir d’auxiliaires à des propositions beaucoup plus modestes, qui visent à assouplir, de façon certes importante, mais en définitive, “à la marge”, le droit des licenciements pour motifs économiques.

5La question de la théorie de “l’employeur seul juge” se trouve en effet mise au premier plan d’une actualité législative importante :

  • en premier lieu, par l’introduction dans la loi de programmation pour la cohésion sociale de dispositions relatives aux licenciements pour motif économique82 qui constituent, en quelque sorte, une “loi de modernisation sociale à l’envers”,
  • ensuite, par le projet de loi Perben sur les procédures collectives83, qui affecte assez sérieusement les conditions de l’intervention des représentants des salariés à l’égard des décisions économiques qui ont pour objet le sort des entreprises en difficulté.

6Bien évidemment, le contenu de ces projets doit être âprement débattu et, pour partie critiqué. Cependant, pas plus que la loi de modernisation sociale n’a changé la donne des licenciements économiques –le remplacement purement terminologique de l’expression “plan social” par celle de “plan de sauvegarde de l’emploi” en constituant une sorte de résumé caricatural–, on ne peut attendre des réformes en cours de grand bouleversement. La loi “Larcher”, comme la loi de modernisation sociale, relèvent de “l’effet essuie-glaces” : une majorité politique, souvent finissante, s’efforce de marquer de son sceau une question sur laquelle elle n’a pas de pensée stratégique. Elle en est donc réduite à reprendre, pour la nième fois, un sujet sur lequel elle ne peut innover, tentant au passage de satisfaire quelque clientèle. Ce faisant, elle nourrit le prochain projet de même nature qu’appliquera son opposition après une éventuelle alternance…

  • 84 Décision no 2001-455 DC, JO, 18 janv. 2002.

7Qu’il y ait, en ce qui concerne la participation des représentants des salariés aux décisions économiques, une certaine stabilité du droit positif et que la matière échappe aux ruptures, est en somme logique : la question est en effet gouvernée par des normes constitutionnelles concurrentes, que la loi doit par conséquent concilier. C’est ce qui ressort de la décision rendue le 12 janvier 2002 par le Conseil constitutionnel84, à propos de la loi de modernisation sociale :

  • d’une part, la loi doit respecter la liberté d’entreprendre, à laquelle il est nécessaire de rattacher la liberté pour l’employeur de choisir ses collaborateurs85,
  • d’autre part, elle doit tenir compte du “droit à l’emploi”. Suivant une décision de 198386, “il appartient à la loi de poser les règles propres à assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi” ; le droit à l’emploi fournit un fondement constitutionnel indiscutable aux dispositifs qui protègent la stabilité de l’emploi,
  • enfin, le législateur doit prendre en compte le principe suivant lequel “les travailleurs participent, par l’intermédiaire de leurs délégués […] à la gestion des entreprises”.

8C’est pourquoi, suivant le Conseil, “il incombe au législateur d’assurer la mise en œuvre des principes économiques et sociaux du Préambule […] tout en les conciliant avec les libertés constitutionnellement garanties”. Pour assurer au mieux le droit pour chacun d’obtenir un emploi, la loi peut apporter à la liberté d’entreprendre des limitations, à conditions qu’il n’en résulte pas d’atteinte disproportionnée par rapport aux objectifs poursuivis.

9Il y a en conséquence deux façons pour le droit français de restreindre la liberté d’entreprendre, et de porter ainsi atteinte à la théorie de l’employeur seul juge tout en respectant la constitution.

  • Le juge peut être invité à mettre en balance les intérêts, et à jauger au regard du principe de proportionnalité les décisions économiques de l’employeur qui conduisent, notamment, à des licenciements. C’est précisément ce que la Cour de cassation avait refusé dans l’affaire Brinon.
  • Les salariés peuvent être associés au processus de décision, les procédés qui le permettent –consultation, codécision, participation aux organes dirigeants des sociétés…– étant du reste nombreux et variés.

10Il existe au moins un domaine où l’employeur n’est pas libre de la décision économique, pour des raisons d’ailleurs extérieures au droit du travail : la procédure de redressement judiciaire. Dans la procédure issue de la loi de 1985, les salariés se sont vus reconnaître une certaine place dans le processus de décision, les principales décisions ne pouvant être prises sans que le représentant du comité d’entreprise n’ait été “entendu ou appelé”. Or, la procédure de redressement judiciaire produit les effets les plus énergiques, chaque fois notamment que l’entreprise est cédée à un “repreneur” : le plan de cession est une quasi-expropriation, et le plan de continuation, lorsqu’il s’accompagne d’une modification dans la composition de l’actionnariat, produit parfois des effets peu différents. Le dispositif issu de la loi de 1985 serait assez profondément affecté par l’adoption du projet de loi Perben.

11Au total, alors que l’avenir de la mise en balance des intérêts (I) paraît assuré (même si des remises en cause limitées interviennent, par un mouvement de balancier qui révèle les illusions communes aux promoteurs de projets contradictoires), l’avenir de la participation (II) est menacé, alors qu’il y a déjà si peu de participation en France et qu’un certain essor de la participation est sans doute le seul moyen de “dégripper” le droit du licenciement.

I – L’avenir de la mise en balance des interets

12L’application du principe de proportionnalité aux licenciements économiques emprunte deux chemins : le contrôle judiciaire du motif du licenciement, d’une part, l’obligation faite à l’employeur de reclasser les salariés dont l’emploi est supprimé, et plus largement d’atténuer les conséquences de la rupture, d’autre part.

13Sur chacun des deux terrains, deux controverses de nature différente se développent : suivant les économistes néo-classiques, il convient de remettre en question les deux principes d’un contrôle judiciaire du motif économique et d’une obligation de reclassement faire à l’employeur (A) ; un autre débat porte, non sur le principe, mais sur les modalités de l’un et de l’autre (B).

A – La remise en question du principe de la mise en balance des intérêts

  • 87 La Documentation française, 2003.
  • 88 La Documentation française, 2004.
  • 89 Pour une meilleure protection de l’emploi, préc.
  • 90 De la précarité à la mobilité : vers une Sécurité sociale professionnelle, 2 déc. 2004.

14Les documents qui ont attiré l’attention sur ce point sont d’abord le rapport Blanchard et Tirole, présenté dans le cadre du Conseil d’Analyse Économique87. Fort logiquement –puisque le groupe comporte l’un des deux auteurs–, le rapport Camdessus88 reprend les conclusions de ce rapport. Dans la même orientation –quoique la qualité des développements juridiques soit meilleure–, un texte publié en 2003 par le Professeur Pierre Cahuc89 laisse présager les conclusions du Rapport Cahuc et Kramarz, remis en décembre 2004 au ministre de l’Economie et au ministre de l’Emploi90.

1) La doctrine des économistes néo-classiques

15Si l’on synthétise les propositions relatives au régime de la rupture du contrat de travail des Rapports Blanchard et Tirole d’une part, Cahuc et Kramarz d’autre part, quatre propositions se dégagent :

  • Le contrat à durée déterminée et le contrat à durée indéterminée fusionnent, dans un contrat à durée indéterminée unique, mais avec un contrôle allégé du motif de la rupture.
  • En effet, le rôle du juge doit être réduit à la qualification de la rupture (économique ou pour faute). Une fois établi le motif économique, le rôle du juge se réduit au contrôle de la discrimination et du harcèlement.
  • La procédure de consultation des représentants du personnel (sauf l’obligation d’information imposée par le droit communautaire) et l’obligation de reclassement disparaissent.
  • Le droit du licenciement économique est remplacé par un mécanisme d’incitation –taxation des licenciements91 ou indemnité de licenciement92–.

16La justification de ces propositions se situe sur un double terrain, économique et moral.

  • 93 Par exemple, le Rapport Boissonnat envisageait de moduler les cotisations d’assurancechômage pour (...)

17 a) L’argumentation économique peut tirer parti d’un constat empirique qui fait en effet consensus : le système de bonus-malus appliqué à l’assurancechômage qui existe aux États-Unis (système qui n’est pas sans analogies avec le système français de financement de l’assurance-accidents du travail) est un système efficace. Il est depuis longtemps envisagé d’emprunter à ce système, non pas pour remplacer le droit du licenciement, mais pour compléter celui-ci93.

  • 94 Pour autant que la comparaison soit possible.
  • 95 Cf. CAHUC, op. cit., p. 19 ; J. GAUTIE, “Les économistes contre la protection de l’emploi : de la (...)

18C’est donc une autre argumentation qui fonde la suppression du droit du licenciement : les économistes partent de l’idée que les systèmes de protection de l’emploi sont inefficaces. Sans doute, il n’y a pas de corrélation entre la stabilité de l’emploi et le taux de chômage (on constate en effet des taux de chômage identiques dans des pays dont le degré de stabilité de l’emploi94 est différent95). Cependant, une forte stabilité de l’emploi accroît la durée moyenne du chômage. Les pays où l’emploi est le plus stable, à taux de chômage équivalent, ont donc davantage de chômage de longue durée, et de contrats précaires qui finissent par former un “système” d’où il est difficile de sortir.

19 b) L’argumentation économique conduit ainsi à une argumentation “morale”. La protection juridique de la stabilité de l’emploi est socialement injuste. Elle conduit à un marché du travail “dual” (contrats précaires/contrats à durée déterminée). Or le marché du travail dual est discriminatoire, parce que les jeunes et les femmes sont surreprésentés parmi les titulaires de contrats précaires, etc.

20Pour éliminer la discrimination, il faut donc réaliser la fusion du contrat à durée déterminée et du contrat à durée indéterminée, et supprimer les procédures de licenciement longues et coûteuses, qui sont corrélées au chômage de longue durée et produisent donc, à leur façon, un effet discriminatoire.

  • 96 L’expression donne un peu l’impression que celui qui l’emploie bat sa coulpe sur la poitrine d’aut (...)

21Le juriste devrait être attentif à l’utilisation qui est ici faite de l’argument de la discrimination. Certains y verront un “détournement” tant l’habitude s’est prise de considérer comme un progrès tout de qui ramène les rapports de travail à la figure de la victime et du coupable. Mais il est permis de penser, à l’inverse, que les économistes utilisent l’argumentation de la discrimination de façon parfaitement pertinente, et exactement comme celui-ci est utilisé habituellement dans les enceintes internationales et, de plus en plus, dans les débats nationaux. L’obsession de la discrimination est devenue un facteur de “déconstruction” du droit du travail, non seulement parce que la lutte contre la discrimination sert de substitut à la politique sociale et idéalise le marché, mais aussi parce que, pour réaliser un état des choses pur de toute discrimination, il est tentant de faire disparaître ces privilèges, avantages, acquis, règles…, qui bien entendu ont tendance à profiter surtout à ceux qui sont les mieux à même de défendre leurs intérêts : les choses étant ce qu’elle sont, ce seront vraisemblablement d’odieux breadwinners96, c’est-à-dire des salariés plutôt qualifiés, plutôt autochtones, souvent de sexe masculin… Le projet des économistes présente à cet égard l’avantage de la limpidité, puisqu’à travers la fusion du contrat à durée déterminée et du contrat à durée indéterminée, les deux mécanismes de stabilité de l’emploi –celui qui résulte de l’engagement à terme et celui qui résulte de l’exigence d’une cause réelle et sérieuse– disparaissent. Si le contrat de travail devient résiliable ad nutum, l’effet discriminatoire de la protection de l’emploi disparaît bien évidemment.

  • 97 CAHUC, op. cit., p. 38.

22Au-delà d’une argumentation, les économistes expriment sans doute à la fois une conviction : seul le chef d’entreprise dispose des informations pertinentes pour décider d’une suppression d’emploi. Suivant une formule utilisée par le professeur Cahuc (et qui vise sans doute le juge aussi bien que l’administration du travail), “les pouvoirs publics ne disposent pas de l’information nécessaire pour évaluer l’efficacité de chaque licenciement sur la base de critères économiques”97. Bien entendu, proclamer que la théorie économique démontre que l’employeur doit être seul juge n’est pas très attractif, et c’est pourquoi la place rhétorique faite à l’argument est modeste. C’est pourtant sans doute le fond de la question.

2) Les lacunes de l’argumentation

23Les rapports des économistes présentent une pensée atemporelle : leurs conclusions pourraient être soutenues en toute circonstance, dans tout pays développé. Sans doute y a-t-il à chaque fois une présentation du droit français ; mais il s’agit d’une évocation romancée plus que d’un fondement du raisonnement.

  • 98 Ainsi, dans le rapport que Pierre CAHUC a présenté à la CCIP, est-il fait référence à un indicateu (...)
  • 99 Mais on ne saurait le reprocher aux auteurs, tant elle est répandue. Suivant les dispositions de l (...)

24Dans le rapport Cahuc-Kramarz, la présentation du droit en vigueur n’est pas inexacte, mais elle est néanmoins déconnectée du raisonnement. Aussi bien utilise-t-on comme une “donnée” un indicateur quantitatif de l’OCDE qui classe les pays au regard de la protection de l’emploi, dont le moins que l’on puisse dire est qu’il est peu fiable98. En outre, l’affirmation généralement reprise suivant laquelle le Danemark a supprimé les restrictions au licenciement est inexacte99.

25Cette pensée méconnaît l’aspiration (universelle) des justiciables à la discussion contradictoire des décisions qui nuisent à leurs intérêts, et l’aspiration des salariés à la discussion collective des choix de gestion.

26Aux États-Unis en effet, la théorie de l’employment at will a conduit à l’hypertrophie du contentieux du harcèlement et de la discrimination avec un niveau d’indemnisation qui paraîtrait à des entrepreneurs européens tout à fait déraisonnable lorsque le salarié obtient gain de cause. Or les spécialistes américains conviennent volontiers que la majorité de ce contentieux est détourné de son objet : faute de recours portant sur le motif du licenciement, comme il en existe partout en Europe occidentale, les salariés tentent de rattacher leur demande aux seuls recours qui leur sont ouverts. Les recours fondés sur la discrimination et le harcèlement sont ainsi très souvent des recours par défaut.

  • 100 V. La Revue des contrats, no de janvier 2004 consacré à la motivation.

27La tendance au développement de la motivation de la rupture des contrats de longue durée n’est pas propre au droit du travail. C’est à propos du mandat d’intérêt commun, et non du contrat de louage de services, qu’est apparu en droit français le contrôle de la légitimité de la rupture. L’extension du principe de proportionnalité, en droit français comme en droit communautaire, emporte bien évidemment celle du contrôle de la motivation100.

28D’ailleurs, si l’on supprimait le régime particulier du licenciement économique, il resterait l’exigence d’une cause réelle et sérieuse qui figure à l’article L 122-14-3 du code du travail. Et si l’on abrogeait celui-ci, il resterait l’application de l’abus de droit au licenciement : aucune réforme que l’on puisse imaginer ne permettrait de supprimer le jugement de valeur, avec ce que celui-ci comporte nécessairement d’incertitudes. Aucune réforme ne peut faire disparaître la figure du juge.

  • 101 Mais il y a des “intérêts idéologiques”, pour reprendre la formule de Sartre. (– Comment moi, qui (...)
  • 102 Aussi bien, le rapport Cahuc-Kamarz, tout en montrant que le contrôle de la recherche d’emploi est (...)

29Autant dire que le point de vue purement économique sur le licenciement est sans application. La visée sous-jacente des propositions, plus que de favoriser telle ou telle partie au contrat, relève sans doute de ce que l’on peut appeler une “idéologie disciplinaire”101. L’idée que l’on peut remplacer les jugements de valeur par des incitations traduit plus un esprit de système –l’allergie disciplinaire au jugement de valeur, parce que celui-ci n’est pas modélisable– qu’un point de vue véritablement rationnel102.

30À l’argument que le droit de la concurrence lui-même interdit ou autorise les concentrations d’entreprises sur le fondement de jugements de valeur approximatifs, tout aussi imprédictibles –ni plus, ni moins– que celui qui sera porté sur un licenciement, l’économiste répondra peut-être que les jugements du droit de la concurrence ne sont légitimes que s’ils se bornent à reproduire les acquis de la science. Mais évidemment, ils ne peuvent pas se résumer à cela.

31Le droit traduit des volontés politiques collectives, qui se forment notamment en fonction des forces en présence. C’est, par exemple, une volonté politique historiquement constituée qu’exprime le principe constitutionnel de participation. Bien entendu, il est tout à fait légitime de critiquer les choix collectifs d’une société, mais prétendre le faire “au nom de la science”, dans un domaine où les intérêts sont si contradictoires, ne convaincra guère que les convaincus.

32C’est pourquoi, à court terme au moins, les propositions du CAE ou de rapport Camdessus ne seront pas appliquées. Elles auront cependant un effet indirect, qui est de fournir un argumentaire d’appoint à ceux qui souhaitent, non pas évincer la mise en balance des intérêts, mais en modifier la teneur et les conditions.

B – La discussion des modalités de la mise en balance des intérêts : permanences et remises en question

1) Le contrôle du motif du licenciement économique

33Au risque de surprendre, il faut dresser le constat d’un assez grande stabilité du droit en la matière.

  • 103 Soc., 5 avr. 95, B., no 123 ; Soc., 23 mai 95 ; DS, 95.678, obs. FAVENNEC.

34Depuis plusieurs arrêts de 1995103, aux deux cas légaux visés à l’article L 321-1 du code du travail –difficultés économiques et mutations technologiques– s’ajoute un troisième : la restructuration ou réorganisation décidée pour sauvegarder la compétitivité de l’entreprise.

35La définition du motif économique soulève cependant un intérêt récurrent du législateur, puisque la loi de modernisation sociale, tout comme la loi de cohésion sociale, ont entrepris de la modifier.

36Pour ce qui est de la loi de modernisation sociale, il est tentant de reprendre la formule qu’appliquait souvent Gérard Lyon-Caen aux mirobolants projets de réforme : – “Ils ne savent pas comment raisonne la Cour de cassation !”. Même si le Conseil constitutionnel n’avait pas censuré les dispositions initialement adoptées en 2001, on peut parier que leur impact aurait été beaucoup plus limité que ne l’espéraient les auteurs du texte.

37Rien n’interdirait en effet à la Cour de cassation de ne se servir de l’article L 321-1, alinéa 1 du code du travail que pour qualifier les licenciements économiques et déterminer la procédure applicable, et d’exercer le contrôle de leurs motifs au visa de l’article L 122-14-3 du code du travail. Si l’on élargit le domaine du licenciement économique, on étend d’ailleurs par-là même celui du plan de sauvegarde de l’emploi (PSE). Ainsi, par un effet paradoxal, les syndicats, lorsqu’ils cherchent à réduire le champ couvert par la définition légale, et le patronat, lorsqu’ils cherchent à l’étendre, se tirent à tour de rôle une balle dans le pied…

  • 104 Qui avait elle-même suspendu de nombreuses dispositions de la loi de modernisation sociale.

38Dans les négociations qui ont eu lieu depuis la loi du 3 janvier 2003104, afin de préparer la réforme du licenciement économique, le patronat a proposé de modifier la définition légale à trois égards :

  • d’inscrire dans la loi la notion de compétitivité, en remplaçant toutefois la formule jurisprudentielle de la “sauvegarde de la compétitivité” par celle d’“amélioration de la compétitivité”. C’est la pente inverse de celle de la loi de modernisation sociale, mais la solution, qui n’a pas été retenue par le gouvernement, n’aurait sans doute pas été plus efficace, s’il s’agit du moins de rendre l’issue des procédures prévisible,
  • de traiter la question de la cessation d’activité, toujours assez obscure malgré un arrêt du 16 janvier 2001105. C’est l’aspect de la définition sur lequel les syndicats disent s’être déclarés prêts à accepter des changements,
  • d’écarter totalement la référence à la modification du contrat de travail, de façon à réduire le champ d’application du plan social (PSE).

39 La loi du 18 janvier 2005 adopte une nouvelle rédaction de l’article L 321-1 du code du travail, qui remplace les mots “modification substantielle du contrat de travail” par “modification, refusée par le salarié, d’un élément essentiel du contrat de travail”.

40La nouvelle rédaction aura deux incidences :

  • l’une, absolument certaine, est de briser la jurisprudence Framatome et Majorette ;
  • l’autre, très discutable, est de faire penser par a contrario que le licenciement consécutif au refus par le salarié de la modification d’un élément non essentiel du contrat ne serait pas un licenciement économique. Mais les débats parlementaires montrent que le législateur n’a rien voulu faire d’autre que de s’aligner sur la distinction modification du contrat/modification des conditions de travail, telle que l’a construite la jurisprudence.
  • 106 A. CRISTAU, DS, 2001.133.

41Au total, sur le terrain du contrôle du motif, il n’y pas d’atteinte au principe de proportionnalité. Le commentaire porté sur l’arrêt rendu par l’assemblée plénière le 8 décembre 2000106, suivant lequel cet arrêt aurait à nouveau consacré la théorie de l’employeur seul juge, paraît bien contestable, si l’on considère que la nécessité de la réorganisation et le caractère rationnel des trois solutions entre lesquelles l’employeur se voit reconnaître la liberté de choisir ont été contrôlés par le juge.

42Les modifications qui atteignent le droit du reclassement, et spécialement le plan social, sont plus importantes.

2) Le plan de sauvegarde de l’emploi

▪ Champ d’application

43Les propositions de modifications du contrat acceptées par le salarié, tout comme celles auxquelles l’employeur a renoncé après un refus, ne sont plus prises en compte pour déterminer l’ampleur d’un projet de licenciement. La loi réduit ainsi le domaine du plan social. En outre, l’article L 321-1-3 du code du travail introduit un élément d’incertitude : il énonce que la procédure de licenciement collectif est applicable lorsque dix salariés ont refusé la modification de leur contrat et que leur licenciement est envisagé de ce fait. Estce à dire, par exemple, que si cinq salariés sont licenciés en raison du refus d’une modification de leur contrat, et que, par ailleurs, cinq autres sont licenciés sans qu’une telle proposition leur ait été faite, la procédure de licenciement collectif ne soit pas applicable ? Vraisemblablement pas, mais le texte aurait pu le dire plus clairement.

▪ Accords de méthode

44 La loi du 19 janvier 1985 donne une nouvelle extension aux accords de méthode.

  • 107 Art. L 320-3 nouveau Code du travail.
  • 108 Art. 2.
  • 109 Ils peuvent donc, à tout le moins, faire l’objet du droit d’opposition. La loi de 2003 était plus (...)

45D’une part, le principe de tels accords est pérennisé107 alors que la technique était présentée comme expérimentale dans la loi du 3 janvier 2003108. Les accords de méthode peuvent dorénavant être conclus aussi bien au niveau de la branche qu’à celui de l’entreprise Et, ce qui n’est pas le moins critiquable, au lieu d’en réserver la signature aux syndicats majoritaires, la réforme place sur ceux-ci sous l’empire du droit commun qui résulte de la loi du 4 mai 2004109.

  • 110 Cf. infra, no 32.
  • 111 Art. L 320-3 nouveau, al. 3.

46Quant à la portée des accords de méthode, la loi de 2005 va plus loin que les dispositions expérimentales de 2003. D’après le nouvel article L 320-3 du code du travail, ceux-ci peuvent en effet déroger aux livres III et IV du code du travail, sous réserve de leur objet, qui est précisément défini par le texte et d’un nombre limitativement énuméré d’articles intangibles. Il faudra du temps pour mesurer toutes les virtualités ouvertes par la possibilité d’aménager ainsi par voie conventionnelle deux sous-ensembles importants du code du travail. Les accord Bosch en donnent un avant-goût110. Une chose est sure : les nouveaux “accords de méthode” sont en réalité maintenant plus que des accords de méthode, puisqu’ils peuvent “anticiper” le contenu d’un accord portant sur le plan de sauvegarde de l’emploi111. Que ce soit en déterminant la “méthode” ou en anticipant le contenu du plan, l’accord peut ainsi, jusqu’à un certain point, limiter la marge de manœuvre du comité d’entreprise.

▪ Délais de recours

  • 112 Art. L 320-3, al. 5 nouveau du code du travail.
  • 113 Le délai court alors à compter de la dernière réunion du comité d’entreprise.
  • 114 Le délai court alors à compter de la notification du licenciement.

47Lorsqu’il a le même objet que le plan social, l’accord collectif est exposé aux mêmes recours que lui. C’est pourquoi la loi veut enfermer l’un et l’autre dans un délai identique : l’accord de méthode ne peut être contesté que dans les trois mois de son dépôt auprès de l’administration112. Ce délai est porté à douze mois lorsque l’accord “détermine ou anticipe” le contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. D’après l’article L 321-16, alinéa 2, nouveau du code du travail, c’est dans le même délai de douze mois que peuvent être formées les contestations qui portent sur “la régularité ou la validité du licenciement”, qu’il s’agisse des recours formés par le comité d’entreprise113 ou de ceux que peuvent engager les salariés en agissant individuellement114.

  • 115 Art. L 321-16, al. 1 nouveau du code du travail.

48Quant aux actions en référé qui portent sur la régularité de la procédure de consultation, elles doivent être introduites dans un délai de quinze jours à compter de la réunion du comité d’entreprise en cause115.

▪ Réintégration en cas de nullité du licenciement

49Avec la réduction des délais de recours, la loi érode assez habilement la voie de contestation la plus efficace qui s’offre aux salariés : l’action en annulation du plan social, qui emporte l’annulation des licenciements, suivant une jurisprudence maintenant bien assise.

  • 116 Art. L 122-14-4, al. 1 nouveau du code du travail. La décision du Conseil constitutionnel du 13 ja (...)

50Un peu bizarrement, la loi de 2005 pourra rester dans les mémoires comme celle qui a consacré sur le plan législatif la jurisprudence Samaritaine. Elle dispose en effet que, “lorsque le tribunal constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure est nulle et de nul effet […], il peut prononcer la nullité du licenciement et ordonner, à la demande du salarié, la poursuite de son contrat de travail”116. Voici une indiscutable nullité textuelle.

51Celle-ci, il est vrai, n’est reconnue que pour être limitée dans sa portée. La loi dispose en effet que la réintégration ne peut pas être prononcée si elle est devenue impossible, “notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible de nature à permettre la réintégration du salarié”.

52Changements réels par conséquent, mais chacun voit que le retour en arrière est facile comme s’il s’agissait de munir l’opposition d’un programme. En dépit de ces changements, les procédés de mise en balance des intérêts qui soumettent les décisions de l’employeur à un certain contrôle demeurent intacts. Au regard de cette stabilité, il faut constater la stagnation, et même le recul, de la participation des salariés aux décisions.

II – L’avenir de la participation

  • 117 Document AN no 1596/2004.

53S’il peut-être question de recul, c’est que les prérogatives reconnues aux salariés dans les procédures collectives sont plus qu’écornées par le projet de loi “de sauvegarde des entreprises”117 (A), cependant que le champ de la participation des salariés à la gestion dans les entreprises in bonis demeure en jachère (B).

A – L’érosion

54Le texte du projet de loi qui a été adopté par l’assemblée nationale en première lecture est évidemment très technique. Pour en rester à son économie générale, il substitue à la procédure de redressement judiciaire actuelle (que l’on pourrait appeler une procédure en “Y” : ouverture de la procédure, période d’observation et, au terme de celle-ci, redressement ou liquidation, avec au sein de chacune de ces voies des alternatives : continuation de l’entreprise ou plan de cession, d’une part ; démembrement des établissements ou cession en bloc d’unités de production, d’autre part…) quatre procédures, articulées, mais distinctes :

  • la procédure de conciliation 118, plus énergique dans ses effets que l’actuel règlement amiable. Les entreprises qui éprouvent une difficulté avérée ou prévisible ou se trouvent depuis moins de 45 jours en cessation des paiements peuvent demander l’ouverture d’une procédure de conciliation. Le conciliateur recherche la conclusion d’un accord entre le débiteur et ses créanciers. Cet accord peut comporter tout élément se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi (cession, restructuration du capital…). Une fois conclu, il doit être homologué par le tribunal, les représentants du comité d’entreprise étant entendus ou appelés,
  • seconde procédure, la procédure de sauvegarde 119, ouverte sur la demande d’un débiteur en difficulté, mais non encore en cessation des paiements. Cette procédure conduit à l’édiction d’un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période l’observation.
  • la procédure de redressement judiciaire 120, définie comme elle l’est actuellement,
  • la procédure de liquidation judiciaire 121.

55Le redressement judiciaire et la liquidation judiciaire sont réservés aux entreprises qui sont en état de cessation des paiements.

▪ Incidences sur la participation des salariés à l’élaboration des solutions

  • 122 Art. L 611-4 nouveau c. com. : la procédure est ouverte aux entreprises qui “se trouvent, depuis m (...)
  • 123 Aussi bien l’une des conditions de l’homologation de l’accord est que celui-ci “ne porte pas attei (...)
  • 124 Transparence certes relative, étant donné le mode de fonctionnement des Tribunaux de commerce. Mai (...)
  • 125 Art. L 621-57 du code de commerce : “Dès l’ouverture de la procédure, les tiers sont admis à soume (...)

56Une partie de ce qui relève actuellement de la procédure de redressement judiciaire est absorbée par la procédure de conciliation (puisque celle-ci peut être utilisée dans certains cas où il y a cessation des paiements)122. Or, dans la procédure de conciliation, les tractations qui se déroulent, entre l’entreprise et ses créanciers –ou plutôt ses gros créanciers123– seront au plus haut point opaques pour les salariés. Au lieu, par exemple, d’offres de reprise transmises à l’administrateur judiciaire dans des conditions théoriquement transparentes124 (contenu réglementé, information des contrôleurs et du représentant des créanciers…125), des discussions informelles vont se dérouler : on passe des enchères au gré à gré.

▪ Licenciements

57Dans la procédure de conciliation, comme dans la procédure de sauvegarde, les licenciements pour motif économique ont lieu sans restrictions particulières.

  • 126 Art. L 631-14, III nouveau c. com.

58La limitation des licenciements au cas où ceux-ci sont “urgents, inévitables et indispensables” ne s’applique qu’en cas de redressement judiciaire126.

59Si les licenciements sont ainsi facilités par la recomposition des procédures, il est aussi très vraisemblable que l’accord homologué par le tribunal dans le cadre d’une procédure de conciliation, tout comme le plan arrêté par celui-ci, fournira aux licenciements consécutifs à son exécution une cause réelle et sérieuse. Il n’est pourtant pas certain que l’homologation comporte des garanties identiques à un jugement qui arrête un plan.

▪ Voies de recours

  • 127 Art. L 623-6 c. com. : restriction des recours contre le plan de cession.
  • 128 Art. L 623-1 c. com.

60Dans la loi de 1985, il était notable que les voies de recours, quelque réduites qu’elles soient127, puissent être exercées par le représentant du comité d’entreprise dans les mêmes conditions que celles faites au débiteur128. Le projet de loi prévoit à cet égard une double évolution.

  • D’une part, il étend les recours du débiteur contre le plan de cession, dorénavant susceptible d’appel129. Mais cette extension ne bénéficie pas aux représentant du comité d’entreprise. On pouvait expliquer auparavant que le comité d’entreprise soit privé de la faculté de faire appel, par extension de la solution imposée au débiteur. L’appel était interdit au débiteur, pour éviter les recours dilatoires, tant il est vrai que le plan de cession constitue une forme d’expropriation judiciaire ; par souci d’équilibre, il était interdit aussi aux représentants des salariés (dont l’action dilatoire, ici, est pourtant moins à craindre). Bien évidemment, cette explication tombe avec l’extension des voies de recours : faveur moindre pour le plan de cession (dans les nouvelles procédures de conciliation et de sauvegarde, les offres de reprise n’ont pas de place) ; faveur accrue pour le débiteur.
  • D’autre part, aucun recours particulier n’est prévu contre un accord homologué dans le cadre d’une procédure de conciliation. Sans doute, l’homologation constituant une décision gracieuse, le comité d’entreprise, qui n’est pas partie à l’accord, pourra-t-il former une tierce opposition. Mais la possibilité très générale de former tierce-opposition et le droit spécifiquement reconnu de faire appel n’ont pas le même poids. La décision d’homologation doit être prise au vu de trois critères : l’accord conclu met fin à la cessation des paiements, il assure la pérennité de l’entreprise, il ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non-signataires130. Parmi ces critères, ce qu’il est convenu d’appeler “l’intérêt de l’emploi” –l’objectif de maintenir le plus grand nombre d’emplois possible qui soit compatible avec la sauvegarde de l’entreprise– ne figure pas. Le comité d’entreprise pourra-t-il fonder sa tierce opposition sur l’existence de choix alternatifs, de nature à sauvegarder un plus grand nombre d’emplois ? Par exemple, une offre de reprise, parfois moins avantageuse pour le débiteur et pour les créanciers que l’accord homologué ? Il est permis d’en douter.

61Le recul des droits économiques des salariés, par rapport à la loi de 1985, est donc malgré les intentions proclamées indiscutable. La participation, que le gouvernement français invoque de temps à autre, n’est pas la participation aux décisions.

B – La jachère

  • 131 La réforme de l’entreprise, 1975.

62Depuis le rapport Sudreau131, la question de la réforme de l’entreprise a disparu du champ politique. L’idéologie de la négociation collective a supplanté l’idéologie de la participation. On pourrait certes imaginer que la négociation collective donne naissance à quelque forme de participation. Mais la participation à base contractuelle est rare, et l’exécution des engagements pris demeure aléatoire. Ni de celle-ci, ni de la participation institutionnelle, il ne faut trop attendre.

1) Participation contractuelle

  • 132 Liaisons Sociales, C3 436.

63La négociation d’entreprise porte parfois sur les choix économiques. On relève ainsi, dans certains accords “donnant-donnant”, des clauses qui intéressent les décisions de gestion. Ainsi, dans l’accord Bosch Vénissieux du 21 avril 2004132, présenté par les parties elles-mêmes comme synallagmatique, l’employeur s’est-il engagé à réaliser un important investissement en échange de concessions relatives au coût du travail.

64Le montage de l’accord est complexe : l’employeur conclut avec certains syndicats un accord de méthode qui, anticipant sur la loi du 18 janvier 2005, traite très largement la question de fond. Il s’y engage à investir dans l’établissement de Vénissieux, la nature et le montant de l’investissement étant déterminés. Mais cet engagement est pris sous condition suspensive de la modification d’un accord d’entreprise et d’un accord d’établissement, et de l’acceptation par une proportion déterminée des salariés de modifications de leur contrat de travail avant le 14 juillet 2004. Les concessions faites par les salariés sont importantes mais, si l’on laisse de côté la discussion qui a trait à l’opportunité de l’accord, il semble que ceux-ci aient obtenu une réelle contrepartie économique.

  • 133 V. F. GAUDU, “Délocalisations et droit de la négociation collective (autour du Dubuque case)”, à p (...)

65Dans d’autres systèmes juridiques, les clauses économiques (par exemple les clauses relatives aux délocalisations ou les clauses restreignant le pouvoir de l’employeur de recourir à la sous-traitance) sont usuelles133. On se souvient cependant que dans l’affaire Potain, l’accord était rédigé de telle sorte que la Cour de cassation ne lui avait pas attaché les conséquences que, selon toute vraisemblance, les salariés en attendaient. Avec une précision plus grande, il n’est maintenant plus discuté que l’employeur engage sa responsabilité civile en cas d’inexécution.

  • 134 Ainsi, si les ressources du droit des obligations sont combinées pour enfermer dans l’accord de mé (...)

66Cela ne signifie pas que tout déséquilibre ait disparu. Dans l’affaire Bosch, on voit bien que le juriste d’entreprise qui a tenu la plume maîtrisait son sujet, et qu’il le faisait mieux que ses interlocuteurs134.

  • 135 Soc. 12 fév. 2003, Liaisons Sociales, J 806.

67Fort logiquement, le comité d’entreprise, qui représente l’intérêt collectif des salariés en matière d’emploi, peut agir sur ce terrain135. Mais –indépendamment des difficultés qu’il peut y avoir à évaluer le préjudice–, dans un système juridique où le montant des condamnations est relativement faible, la responsabilité civile n’est évidemment pas dissuasive. Pour que la participation contractuelle se développe, il faut surtout que, lorsque l’employeur engage son pouvoir de décision économique pour obtenir telle ou telle concession des salariés, les garanties dont est assorti cet engagement soient suffisamment fortes. Cela implique des sanctions appropriées.

68D’abord, l’accord lui-même doit être anéanti en cas d’inexécution par l’employeur. C’est ce que permet en théorie la résolution pour inexécution. Il doit en aller de même des actes pris pour son application, par exemple des licenciements réalisés dans le cadre d’un accord de méthode de type Bosch. La résolution de l’accord n’équivaut-elle pas d’ailleurs à l’annulation du plan de sauvegarde de l’emploi ?

  • 136 Cf. M. R. CARRELL, C. HEAVRIN, Labor Relations and Collective Bargaining, Pearson, Upper Saddle Ri (...)

69Avant que l’on n’en vienne à cette solution extrême, les syndicats signataires doivent se voir reconnaître le droit d’agir en exécution. Dans le système américain, l’action unilatérale qui viole les prévisions d’un accord collectif peut constituer une pratique déloyale du travail136. L’employeur qui méconnaît ses engagements, même ceux qui aliènent une part de son pouvoir de gestion, s’expose au pouvoir d’injonction du National Labor Relations Board, de l’arbitre ou du juge, sans parler de dommages-intérêts parfois considérables. Le juge français ordonnerait-il à un employeur d’exécuter un engagement d’investissement, ou de rompre un contrat qui méconnaît un engagement pris vis-à-vis des salariés, par exemple un contrat de sous-traitance ? Il y a tout lieu de craindre qu’il ne se le permette pas…

2) Participation institutionnelle

70Le régime de la participation, en droit français, renferme une contradiction : le comité d’entreprise doit être informé sur à peu près tout, consulté sur à peu près tout, et il n’a de pouvoir sur à peu près rien, sauf le pouvoir de retarder une procédure de licenciement en demandant l’annulation du plan de sauvegarde de l’emploi. Le caractère paroxystique des procédures de licenciement économique résulte pour une bonne part de cette incohérence. Le comité d’entreprise n’ayant ordinairement aucun pouvoir, son information et sa consultation, en période normale, relèvent de la communication d’entreprise, et la sincérité, comme on le sait, n’est pas la vertu première de la communication. Les licenciements économiques, que l’on craint d’annoncer tant l’image du “plan social” est dévastatrice, obligent souvent l’employeur à changer brutalement de discours.

  • 137 Plus précisément, l’ANI de 1974 a repris une notion qui était apparue deux ans auparavant Outre-Rh (...)

71La notion de “plan social” a été empruntée par le droit français au droit allemand137. Pourtant, dans les ouvrages de droit du travail allemand, la question du Sozialplan n’occupe qu’une place limitée. Suivant toute apparence, il s’agit essentiellement de fixer le niveau des indemnités de rupture, d’ailleurs en pratique assez élevé, pour des salariés dont le sort est déjà déterminé.

  • 138 C’est-à-dire que de nombreuses décisions –horaires de travail, recours aux heures supplémentaires, (...)
  • 139 Le conseil d’établissement peut en effet s’opposer au licenciement, s’il paraît possible de reclas (...)
  • 140 On rattache souvent le comportement des syndicats allemands au caractère national. Mais, avant 193 (...)

72Pourquoi la question du plan social n’est-elle en Allemagne qu’une question relativement mineure ? Sans doute parce que l’entreprise allemande connaît un système très développé de codécision138, conforté la plupart du temps par la cogestion. Pour le chef d’entreprise allemand, les élus du personnel sont des “interlocuteurs permanents”, avec qui une série de questions très importantes doivent être tranchées d’un commun accord. L’obligation de reclassement, sous leur contrôle139, a été exécutée très en amont du moment où il est question de plan social. L’intensité de la participation –l’employeur allemand doit accorder aux élus du personnel le même degré d’attention que son homologue français porte à l’inspecteur du travail– allège, jusqu’à un certain point, le débat propre à la procédure de licenciement140.

73À l’opposé, il est tentant de soutenir que l’importance extrême prise par le plan social (“plan de sauvegarde de l’emploi”) en droit français est liée à l’absence de participation en amont. N’ayant que le pouvoir de faire annuler les licenciements en contestant le plan social, et n’étant pas considérés comme de véritables interlocuteurs, les élus du personnel (ou les syndicats) concentrent par défaut tous leurs efforts au seul moment où ils peuvent influer –du moins en la retardant– sur la décision économique.

74Si l’hypothèse est exacte, le caractère paroxystique de la procédure de licenciement économique serait lié, non pas à un “trop” d’atteinte à la doctrine de “l’employeur seul juge”, mais à un “trop peu”. Et le remède se trouverait donc du côté du développement de la participation.

75Si l’on voulait donner des pouvoirs sur quelques questions bien choisies au comité d’entreprise, il faut évidemment éviter de commencer par lui donner un droit d’opposition aux licenciements : les habitudes acquises, de part et d’autre, étant ce qu’elles sont, cela ne ferait que rallonger les délais en vain. Deux questions, bien distinctes de celle des suppressions d’emploi, se prêtent à une expérimentation :

  • 141 § 99, BVG.
  • 142 Cette solution a parfois été empiriquement adoptée par des grand groupes qui, pour calmer les arde (...)

76D’abord, il ne serait pas inconcevable de donner au comité d’entreprise un droit de regard sur la légalité des recrutements. C’est la solution allemande141. Il est très difficile, psychologiquement, de s’opposer à une embauche. Mais, savoir que les embauches ultérieures seront examinées de près serait certainement aussi un élément de modération des licenciements142.

  • 143 La solution actuelle –seule la durée annuelle est contractualisée– rencontrera un jour ou l’autre (...)

77La modification de l’horaire collectif de travail, dans les entreprises qui ont conclu un accord d’annualisation, est une autre question qui pourrait se prêter au contrôle du comité d’entreprise143.

  • 144 § 1, Kündigungschutzgesetz (loi de protection contre le licenciement), mod. 24 déc. 2003. Cf. Klau (...)
  • 145 § 111, BVG

78Si la situation actuelle était satisfaisante, nous ne connaîtrions pas ces bégaiements législatifs. Pour changer, il n’y a vraisemblablement que deux voies : la première est l’américanisation du régime du licenciement : l’employeur n’a pas à justifier du motif économique, même si des incitations sont prévues qui le dissuadent dans une certaine mesure. La seconde est le rapprochement avec les législations d’Europe du Nord, où l’existence de normes de participation permet d’alléger la réglementation étatique. Les contraintes qui pèsent sur les employeurs y sont sans doute aussi importantes qu’en France, mais sans le côté stérile d’une réglementation vétilleuse sur fond d’atonie du dialogue social. De façon frappante, dans la loi adoptée en Allemagne sous l’appellation Hartz I144, le licenciement économique est présumé justifié et l’ordre des licenciements adéquat si l’employeur a conclu avec le conseil d’établissement un accord de restructuration (Interessenausgleich) qui porte sur le principe de la décision économique145. C’est dans l’intensification de la Mitbestimmung qu’est recherchée l’assouplissement du régime du licenciement.

  • 146 Cf. Udo REHFELDT, “Allemagne. Controverses sur l’avenir du système de codétermination”, Chronique (...)

79Mais il est vrai que la cogestion, pour la première fois depuis longtemps, est contestée par une partie du patronat allemand146, non point tant, sans doute, en raison de la gêne qu’elle occasionne qu’en raison de la mauvaise image qu’en ont les investisseurs étrangers. Au moment où la participation est vraisemblablement devenue acceptable pour les syndicats français, n’est-il pas déjà trop tard ?

Notes

78 Soc. 31 mai 1956, B., no 499 ; D., 58.21, note LEVASSEUR ; JCP, 56, II, 9397, obs. ESMEIN ; S. 56.8 : “l’employeur, qui porte la responsabilité de l’entreprise, est seul juge des circonstances qui le déterminent à cesser son exploitation, et aucune disposition légale ne lui fait obligation de maintenir son activité à seule fin d’assurer à son personnel la stabilité de son emploi”. Il était soutenu, et d’ailleurs non contesté, que l’entreprise était viable. Le concordat offert aux créanciers de la liquidation était à 100 % (T. civ. Étampes, 24 juin 1954, JCP, 54. II, 8256, note François GAUDU ; v. aussi la décision du juge de paix de Méréville, statuant en matière prud’homale du 6 avril 1954, JCP, 54. II, 8097).

79 P. CAHUC, Pour une meilleure protection de l’emploi, Centre d’observation économique, CCIP, 2003, p. 41.

80 Dont très peu, quelles que soient les positions qu’ils défendent par ailleurs, croient vraiment que la suppression du contrôle du motif du licenciement ou la disparition des obligations de reclassement constituent une voie d’évolution vraisemblable.

81 Conseil d’Analyse Économique, La Documentation Française, 2003. Au titre des perles de ce rapport, “En 1973, par exemple, la charge de la preuve quant à la justification d’un licenciement fut transférée à l’entreprise” (p. 40) ; licenciement “personnel, c’est-à-dire lié au comportement du salarié” (p. 41) ; “les Prud’hommes […] composés chacun de deux représentants des syndicats, deux représentants des employeurs et un juge professionnel au vote décisif en cas d’égalité” (p. 43) ; “en cas de licenciements collectifs, les tribunaux compétents sont les tribunaux d’instance et de grande instance” (p. 44) ; les contrats à durée déterminée, “introduits en 1979”, qui “ne peuvent généralement pas être renouvelés” et dont, s’ils le sont, “la durée totale ne peut pas excéder 24 mois”. Le tout adorné d’anglicismes (les “provisions” de la loi pour les “prévisions”, p. 41), si bien que l’on se demande si les auteurs ont oublié comment l’on rédige en français, ou s’ils ont fait appel à un cabinet américain pour rédiger la partie juridique.

82 Loi du 18 janvier 2005, art. 71 à 79.

83 Document AN no 1596/2004, Loi votée en première lecture le 9 mars 2005.

84 Décision no 2001-455 DC, JO, 18 janv. 2002.

85 Cons. Const., 20 juill. 88, JO, 21 juill. 88, p. 9442 ; DS, 88.762.

86 Cons. Const., 5 janv. 83, Rec., p. 15.

87 La Documentation française, 2003.

88 La Documentation française, 2004.

89 Pour une meilleure protection de l’emploi, préc.

90 De la précarité à la mobilité : vers une Sécurité sociale professionnelle, 2 déc. 2004.

91 BLANCHARD et TIROLE, p. 45 s. ; rapport Camdessus, p. 97 ; CAHUC et KRAMARZ, op. cit., p. 160 et s.

92 CAHUC et KRAMARZ, op. cit., p. 160 et s.

93 Par exemple, le Rapport Boissonnat envisageait de moduler les cotisations d’assurancechômage pour les entreprises qui recourraient au “contrat d’activité” –Le travail dans vingt ans, La documentation française, 1995, p. 303 et s. not.–.

94 Pour autant que la comparaison soit possible.

95 Cf. CAHUC, op. cit., p. 19 ; J. GAUTIE, “Les économistes contre la protection de l’emploi : de la dérégulation à la flexicurité ”, DS, 2005.3.
J. GAUTIE fournit par ailleurs une présentation fidèle de l’ensemble de la question. Il y aurait en revanche une corrélation négative entre la protection de l’emploi et le taux d’activité.

96 L’expression donne un peu l’impression que celui qui l’emploie bat sa coulpe sur la poitrine d’autrui, en l’occurrence sur celle des hommes des milieux populaires. Le mot, que reprennent à l’envie sociologues et économistes français tant la langue d’Ésope des congrès internationaux finit par effacer tout esprit critique, correspond-il à une réalité dans notre pays, encore rural à l’issue de la seconde guerre mondiale ? N’y a-t-il pas plutôt une opposition entre les pays où les femmes ont en réalité toujours travaillé –l’Europe agraire, qu’il s’agisse de la Suède, de la France ou du Portugal– et l’Europe marchande, hollandaise ou allemande, dont il est permis de rapprocher la côte Est des Etats-Unis ?

97 CAHUC, op. cit., p. 38.

98 Ainsi, dans le rapport que Pierre CAHUC a présenté à la CCIP, est-il fait référence à un indicateur de l’OCDE qui présente le droit américain du licenciement collectif comme plus contraignant que le droit français à la fin des années 1990 (p. 10), ce qui est évidemment erroné. L’erreur tient vraisemblablement, comme il le relève, à une surestimation d’éléments quantitatifs comme la durée du préavis imposé par le WARN Act de 1989. Curieusement, ces évaluations placent la France et le Danemark à peu près au même niveau de contrainte pour de qui est de la stabilité du contrat à durée indéterminée –CAHUC, op. cit., p. 6 et 10–. Il est dans ces conditions illogique de faire appel à l’exemple danois pour justifier une déréglementation en France. Quant à la thèse suivant laquelle la France, contrairement aux autres pays, aurait accru la rigueur de la protection de l’emploi entre la fin des années 1980 et la fin des années 1990, elle méconnaît tout simplement le fait qu’à l’occasion de l’abrogation de l’autorisation administrative des licenciement économiques (1986), les délais légaux de licenciement ont été très fortement réduits ; à quoi vient s’ajouter la renégociation de conventions collectives de branche qui est intervenue, toujours dans le sens d’un fort raccourcissement des délais. Ajoutons que les indicateurs de l’OCDE méconnaissent l’incidence de deux données, qui déterminent très largement la contrainte qui s’impose aux entreprises lorsqu’elles veulent licencier : 1) le taux de syndicalisation – on voit bien qu’en Suède, et même dans certaines fractions du marché du travail anglais et américain, c’est le syndicat qui régule les licenciements, le contenu du droit légiféré ne jouant qu’un rôle secondaire ; 2) l’existence de la cogestion ou de la codétermination. Dans les pays à cogestion ou à codétermination, beaucoup se passe en amont de l’ouverture officielle d’une procédure de licenciement économique, qui influe très fortement sur le contenu de celle-ci. Rien de cela n’est quantifiable aisément ; en faire abstraction pour construire une comparaison n’est cependant pas sérieux.

99 Mais on ne saurait le reprocher aux auteurs, tant elle est répandue. Suivant les dispositions de la loi danoise, si le licenciement d’un salarié âgé d’au moins 18 ans et qui a au moins un an d’ancienneté avant la notification du licenciement n’est pas raisonnablement justifié par le comportement du salarié ou la situation de l’entreprise, l’employeur doit payer des dommages-intérêts (“If the dismissal of a salaried employee who has attained 18 years of age and who has been continuously employed in the enterprise concerned for at least twelve months prior to the notice of termination is not considered to be reasonably justified by the conduct of the employee or the circumstances of the enterprise, the employer shall pay compensation”, d’après la section 2b. (1) de la loi “The employers’and salaried employees ” – Legal Relationship Consolidation Act, 1996–. Les dommages-intérêts légaux sont un peu plus faibles que leur équivalent français (quoiqu’ils puissent aller jusqu’à six mois pour des salariés anciens) ; le préavis légal est plus long que son équivalent français ; les entreprises danoises sont soumises à un système de cogestion : on est à des lieues de l’employment at will, pour autant qu’un lecteur qui ne lit pas le danois puisse le comprendre à partir de documents en anglais… Source www.ilo.org/dyn/natlex.

100 V. La Revue des contrats, no de janvier 2004 consacré à la motivation.

101 Mais il y a des “intérêts idéologiques”, pour reprendre la formule de Sartre. (– Comment moi, qui soutiens la “Cause du peuple”, suis-je en train de présenter une conférence sur Flaubert devant des bourgeois belges, au lieu de… ? C’est que vous et moi partageons le fait que nous nous intéressons depuis longtemps à Flaubert). On sait la place que les économistes ont consacrée aux théories fondées sur la prise en compte des asymétries d’information. Comment conserver cette cathédrale théorique, en admettant qu’un tiers puisse porter un jugement sur des décisions de gestion ?

102 Aussi bien, le rapport Cahuc-Kamarz, tout en montrant que le contrôle de la recherche d’emploi est moins développé en France que dans d’autres pays (p. 64), se détourne-t-il de la perspective d’un renforcement des contrôles qualitatifs exercés sur les chômeurs pour préférer la dégressivité des allocations. Ce serait peu compréhensible, si l’on voulait analyser l’idéologie du texte en termes de “camps sociaux” (travail/capital). Cela l’est tout à fait si l’on raisonne en termes d’intérêt “disciplinaire”.

103 Soc., 5 avr. 95, B., no 123 ; Soc., 23 mai 95 ; DS, 95.678, obs. FAVENNEC.

104 Qui avait elle-même suspendu de nombreuses dispositions de la loi de modernisation sociale.

105 Soc. 16 janv. 2001, DS, 2001.416, note SAVATIER. V. Lyon, 30 juin 2003, Liaisons Sociales, J 829, p. 7, qui tente d’introduire une distinction entre la cessation d’activité subie et la cessation d’activité choisie. V. aussi Soc., 7 déc. 2002, DS, 2003.542, obs. COUTURIER (le licenciement est sans cause réelle et sérieuse si la fermeture d’un site n’est pas destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise).

106 A. CRISTAU, DS, 2001.133.

107 Art. L 320-3 nouveau Code du travail.

108 Art. 2.

109 Ils peuvent donc, à tout le moins, faire l’objet du droit d’opposition. La loi de 2003 était plus exigeante.

110 Cf. infra, no 32.

111 Art. L 320-3 nouveau, al. 3.

112 Art. L 320-3, al. 5 nouveau du code du travail.

113 Le délai court alors à compter de la dernière réunion du comité d’entreprise.

114 Le délai court alors à compter de la notification du licenciement.

115 Art. L 321-16, al. 1 nouveau du code du travail.

116 Art. L 122-14-4, al. 1 nouveau du code du travail. La décision du Conseil constitutionnel du 13 janv. 2005 – Liaisons Sociales, D2 204 – a levé l’ambiguïté que comportait la formule “le juge peut prononcer” : il appartient au juge de prononcer la nullité si les conditions en sont réunies.

117 Document AN no 1596/2004.

118 Art. 5 s. du projet (art. L 611-4 s. nouveaux du code de commerce).

119 Art. 12 et s. du projet (art. L 620-1 et s. nouveaux du code de commerce).

120 Art. 99 et s. du projet (art. L 631-1 et s. nouveaux du code de commerce).

121 Art. 108 et s. du projet (art. L 640-1 et s. nouveaux du code de commerce). La possibilité d’entrer directement en voie de liquidation, sans passer par l’étape du bilan économique, se trouve ainsi consacrée.

122 Art. L 611-4 nouveau c. com. : la procédure est ouverte aux entreprises qui “se trouvent, depuis moins de quarante-cinq jours, en cessation des paiements”. L’actuelle procédure de règlement amiable est réservée aux entreprises qui ne sont pas en état de cessation des paiements (art. L 611-3 c. com.).

123 Aussi bien l’une des conditions de l’homologation de l’accord est que celui-ci “ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires” (art. L 611-8, 3° nouveau).

124 Transparence certes relative, étant donné le mode de fonctionnement des Tribunaux de commerce. Mais les défauts de l’institution ne justifient pas, bien au contraire, le changement prévu.

125 Art. L 621-57 du code de commerce : “Dès l’ouverture de la procédure, les tiers sont admis à soumettre à l’administrateur des offres tendant au maintien de l’activité de l’entreprise” ; art. L 621-56 : l’administrateur “informe de l’avancement de ses travaux […] le comité d’entreprise” ; art. L 621-54 : l’administrateur “propose, soit un plan de redressement, soit la liquidation judiciaire”. Cette articulation n’existe pas dans la nouvelle procédure de conciliation.

126 Art. L 631-14, III nouveau c. com.

127 Art. L 623-6 c. com. : restriction des recours contre le plan de cession.

128 Art. L 623-1 c. com.

129 Art. L 661-6, II nouveau c. com.

130 Art. L 611-8 nouveau, préc.

131 La réforme de l’entreprise, 1975.

132 Liaisons Sociales, C3 436.

133 V. F. GAUDU, “Délocalisations et droit de la négociation collective (autour du Dubuque case)”, à paraître, Mélanges Blanc-Jouvan.

134 Ainsi, si les ressources du droit des obligations sont combinées pour enfermer dans l’accord de méthode les phases articulées d’une négociation, l’engagement économique de l’employeur ne figure en revanche pas dans tous les actes collectifs nécessaires à la réalisation de l’opération. En cas d’inexécution, les syndicats signataires auraient donc pu rencontrer des difficultés pour mettre en œuvre des sanctions juridiques appropriées.

135 Soc. 12 fév. 2003, Liaisons Sociales, J 806.

136 Cf. M. R. CARRELL, C. HEAVRIN, Labor Relations and Collective Bargaining, Pearson, Upper Saddle River, New Jersey, 2002, p. 447.

137 Plus précisément, l’ANI de 1974 a repris une notion qui était apparue deux ans auparavant Outre-Rhin, dans la loi de 1972.

138 C’est-à-dire que de nombreuses décisions –horaires de travail, recours aux heures supplémentaires, règlement intérieur…– doivent être prises par voie d’accord entre le chef d’entreprise et le conseil d’établissement.

139 Le conseil d’établissement peut en effet s’opposer au licenciement, s’il paraît possible de reclasser le salarié dans l’entreprise ou de lui proposer un complément de formation qui permettrait son maintien dans l’emploi, d’après le § 102 (3), 3 et 4 Betriebsverfassungsgesetz (BVG, loi sur la constitution sociale de l’établissement).

140 On rattache souvent le comportement des syndicats allemands au caractère national. Mais, avant 1933, il ne semble pas que les syndicats allemands aient été plus coopératifs que les syndicats français. Si bien que, plutôt que le caractère allemand, c’est plutôt le fait que les représentants des salariés aient obtenus d’importants pouvoirs, pendant la période de reconstruction d’un pays dévasté –la cogestion a été introduite entre 1945 et 1949-, qui explique que les syndicats et les employeurs allemands aient appris à travailler ensemble.

141 § 99, BVG.

142 Cette solution a parfois été empiriquement adoptée par des grand groupes qui, pour calmer les ardeurs de certains de leurs responsables, leur interdisent de recruter pendant un certain temps après un licenciement.

143 La solution actuelle –seule la durée annuelle est contractualisée– rencontrera un jour ou l’autre des difficultés, car le pouvoir qui consiste à pouvoir changer de fond en comble l’horaire de tout un effectif avec un préavis assez bref est très grand. Une voie d’évolution concevable est de contractualiser, non seulement la durée annuelle, mais aussi les horaires, et de permettre la modification de l’horaire négocié sur avis conforme du comité d’entreprise.

144 § 1, Kündigungschutzgesetz (loi de protection contre le licenciement), mod. 24 déc. 2003. Cf. Klaus SCHMIDT, Hans Joachim SPIEGELHALTER, Achim SCHUNDER, “Neues – altes – Kündigungsrecht”, NZA 7/2004, p. 345.

145 § 111, BVG

146 Cf. Udo REHFELDT, “Allemagne. Controverses sur l’avenir du système de codétermination”, Chronique internationale de l’IRES, no 92, janv. 2005.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2006

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