Les définitions en droit privé
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Titre 2. L’intensité normative des définitions
p. 541-662
Extrait
416. Le dynamisme des définitions en droit privé s’exprime également sur le terrain de leur intensité normative. Dans quelle mesure ces définitions peuvent-elles se voir reconnues comme normes juridiques ? Convient-il de mettre à part certaines d’entre elles ? Afin de répondre à ces interrogations touchant à la nature juridique des définitions, il convient de distinguer selon les niveaux de discours.
Au plan des discours du droit, les définitions constituent des normes juridiques dans la mesure où elles en vérifient les critères. La détermination de ces derniers est alors essentielle : une approche formelle de la normativité, prenant appui sur la théorie des sources du droit ou sur les critères traditionnels de la règle de droit, conduit à écarter nombre de définitions du champ de la normativité. Une approche fonctionnelle de la norme juridique, prise comme modèle, conduit au contraire à reconnaître la normativité de la plupart des définitions observées.
Le discours doc
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Édition imprimée
3119 V. supra, no 281.
3120 Les deux sont souvent tenues pour synonymes, de même que normativité et juridicité.
3121 « En parlant d’ordre et surtout de système juridique, les auteurs mettent en relief cette idée que le droit objectif n’est pas un rassemblement fortuit de règles, que les règles sont liées par une cohérence intérieure, une interdépendance, une rigidité » (J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, PUF, « Quadrige », 2002, no 105) ; on désigne encore par système « le minimum de présentation théorique dont le droit et plus encore son enseignement ne sauraient se passer » (ibid.). Sur les caractères généraux du concept de système, v. F. Ost, M. Van de Kerchove, Le système juridique entre ordre et désordre, PUF, 1988, 22 s.
3122 V. supra, no 3.
3123 Est en jeu la sécurité juridique, « idéal de fiabilité d’un droit accessible et compréhensible qui permet aux sujets de droit de prévoir raisonnablement les conséquences juridiques de leurs actes ou comportements et qui respecte les prévisions légitimes » (T. Piazzon, La sécurité juridique, Defrénois, « Doctorat et Notariat », 2009, no 48).
3124 V. supra, no 1.
3125 G. Cornu, « Les définitions dans la loi », Mél. J. Vincent, Dalloz, 1981, 77 ; v. égal. Droit civil. Introduction, Montchrestien, 12e éd. 2005, no 213.
3126 En ce sens, v. A. Viandier, Recherche de légistique comparée, Springer-Verlag, 1988, no 208 s. et S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, th. Paris II, 1986, no 270.
3127 J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, « Quadrige », 2e éd. 2004, 308, (à propos de la distinction du droit et de la morale) : c’est une facilité formelle, que ne connaissent pas les sociétés dotées d’un droit oral.
3128 P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, « Manuel », 3e éd. 2015, no 60 : ainsi, « à la question : “qu’est-ce qu’une règle de droit ?”, la réponse devient simplement : “la règle produite par une source du droit” ».
3129 Art. 34 et 37 de la Constitution française de 1958.
3130 Les codes suisse, italien, louisianais, espagnol ou syrien énumèrent les sources du droit ; l’art. 4 du projet de Code civil de l’an VIII énumérait les « sources du droit de chaque peuple » : loi, jurisprudence, coutume et Raison naturelle (P. Deumier, T. Revet, « Sources du droit (Problématique générale) », DCJ, 1430).
3131 Ibid.
3132 V. Lasserre-Kiesow, « L’ordre des sources, ou Le renouvellement des sources du droit », D., 2006, 2279. V. égal. Ph. Jestaz, « Source délicieuse. (Remarques en cascades sur les sources du droit) », RTD civ, 1993, 73 : « source » désigne tour à tour le fondement idéologique du système, les forces créatrices du droit, les supports écrits ou oraux, les normes juridiques dotées de la force obligatoire ou les activités productrices de droit.
3133 F. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, t. I, LGDJ, 2e éd. 1919, no 91 : elles sont les « injonctions d’autorités extérieures à l’interprète et ayant qualité pour commander à son jugement, quand ces injonctions, compétemment formées, ont pour objet propre et immédiat la révélation d’une règle qui serve à la direction de la vie juridique ». L’auteur range dans cette catégorie la loi et la jurisprudence et qualifie la jurisprudence et la doctrine d’« autorités ».
3134 F. Terre, Introduction générale au droit, op. cit., no 203.
3135 Geny n’emploie pas le terme de « source réelle » mais se réfère au « donné », matériau livré à l’effort des juristes qui en feront émerger des règles (Sciences et technique en droit privé positif, t. II, Sirey, 1927, no 161) : il distingue le donné « réel » (ibid., no 167), historique (no 168), rationnel (no 169) et idéal (no 170). G. Ripert oppose quant à lui aux sources formelles les « forces créatrices » qui désignent l’« ensemble des données agissant au stade de la genèse du droit », facteurs conservateurs ou réformateurs (Les forces créatrices du droit, LGDJ, 1955, 84).
3136 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 65. V. égal. P. Roubier, « L’ordre juridique et la théorie des sources du droit », Ét. G. Ripert, LGDJ, 1950, t. I, 9. L’École du droit libre accorde une importance majeure aux sources réelles « qui naissent directement de la société et sont à la fois primaires et spontanées » (J.-C. Becane et al., La loi, Dalloz, « Méthodes du droit », 2e éd. 2010, 58) ; les sources formelles (loi, jurisprudence) sont de simples procédures de constatation du droit.
3137 Si la codification civile de 1804 a réduit de façon drastique la portée de la coutume, le phénomène de l’émergence de règles en l’absence de volonté délibérée de créer du droit ne s’est pas tari : v. P. Deumier, Le droit spontané, Economica, 2002.
3138 Son statut de source du droit, admis par nombre d’auteurs, ne fait cependant pas l’unanimité (v. infra, no 424).
3139 V. P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 65.
3140 Habituellement considérée comme source réelle ou autorité. P. Roubier insiste cep. sur l’importance capitale de la doctrine et de la jurisprudence : « c’est à elles surtout qu’il faut s’en remettre pour la détermination du juste et de l’injuste » (Théorie générale du droit, Sirey, 2e éd. 1951, rééd. Dalloz, 2005, préf. D. Deroussin).
3141 V. S. Torricelli-Chrifi, La pratique notariale source du droit, Defrénois, « Doctorat et notariat », t. 55, 2015, no 198 s.
3142 Lesquels étaient, pour mémoire, praticiens et docteurs : v. supra, no 18 s.
3143 V. supra, no 50.
3144 V. supra, no 194.
3145 Sur cette conception (non partagée par l’auteur), v. S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, Économica, « Recherches juridiques », 2012, no 104 s. Avis, recommandations, circulaires, communiqués ou déclarations sont autant de « petites sources du droit » qui répondent au besoin de réactivité et de technicité des acteurs juridiques. La doctrine dominante « dévie du cours du fleuve ces instruments non contraignants jurant avec la conception traditionnelle de la source formelle » (ibid. no 107). Précaires de par leur diffusion variable et l’insuffisance des contrôles dont elles font l’objet, elles devraient, selon l’auteur, être pleinement reconnues, sur le fondement de la sécurité juridique.
3146 P. Deumier, T. Revet, « Sources du droit (Problématique générale) », art. préc. : ainsi, « une technique contractuelle née de la pratique, consacrée par une organisation professionnelle avant d’être reconnue par le juge, éventuellement avec la complicité d’un article du Code civil, pour être finalement organisée par une loi » ; en réalité, « toute “source” au singulier doit se comprendre au pluriel ».
3147 V. M. Troper, « Normativisme », DCJ, 1074.
3148 J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 8e éd. 1995, 133.
3149 M.-A. Frison-Roche, « Étude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in P. Gelard, Rapport sur les Autorités administratives indépendantes, 2006, 89-90 : la loi seule l’attribue et peu d’Autorités en sont dotées (CNIL, Commission des sondages, AMF, ARCEP). La Commission de Régulation de Énergie ou le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel demandent l’attribution de ce pouvoir majeur.
3150 Devenue le Conseil Supérieur de l’Audiovisuel en 1989 (sur les définitions par le CSA, v. supra, no 187).
3151 CÉ, 16 nov. 1990, no 97585, La Cinq, publié au Recueil (décision no 87-361) : la définition de l’œuvre audiovisuelle est annulée car elle « restreint, par une disposition de caractère impératif et général, la portée de cette notion » aux fictions et documentaires » et « ne s’est pas bornée à interpréter les dispositions de la loi susvisée, mais a fixé des règles nouvelles ». À l’inverse, la définition de l’« œuvre télévisuelle d’expression originale française » comme une « œuvre intégralement réalisée en version originale en langue française » est purement interprétative.
3152 V. cep. infra, no 398.
3153 La portée de cet objectif en matière de définitions est très relative : v. supra, no 108.
3154 Sur l’incidence de celui-ci, v. supra, no 109.
3155 V. par ex. QPC no 2014-448 du 6 févr. 2015.
3156 Sur l’abrogation des définitions à la suite de questions prioritaires de constitutionnalité, v. supra, no 397.
3157 F. Terre, « Droit et langage », in O. Challe (dir.), Langue française spécialisée en droit, Économica, 2007, 1.
3158 V. Lasserre-Kiesow, « L’ordre des sources… », art. préc. : le premier désordre résulte de « l’augmentation des instances de création de sens » (textes interprétatifs, avis, réserves d’interprétation, etc.) – celles-ci recourent aux définitions (v. infra, no 448) ; le second provient de la multiplication des textes visant à modifier le droit, de manière plus ou moins perceptible (manifestes, articles de presse ou de doctrine, sondages, etc.) ; le troisième se traduit par l’influence des lobbies dans la production du droit – la formulation de définitions symboliques en est une illustration (v. infra, no 433).
3159 V. supra, no 154 s.
3160 F. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, op. cit., t. I, no 35, qui ne songe aucunement à mettre en question la suprématie de la loi comme source du droit positif.
3161 V. J.-C. Becane et al., La loi, op. cit., 57 s.
3162 A. Esmein, « La jurisprudence et la doctrine », RTD civ, 1902, 5 : « il faut que la doctrine aille plus loin et prenne la jurisprudence pour son principal objet d’étude », recourant à la méthode historique. V., cinquante ans plus tard, P. Esmein, « La jurisprudence et la loi », RTD civ, 1952, 2 (la jurisprudence comme source imparfaite du droit).
3163 Et non de source formelle pour des motifs « essentiellement d’ordre constitutionnel » qui « s’imposent sans discussion possible » (Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, 2e éd. 1919, t. II, no 146).
3164 Art. 4 C. civ.
3165 J. Maury, « Observations sur la jurisprudence en tant que source du droit », Ét. G. Ripert, t. I, LGDJ, 1950, 28.
3166 P. Hebraud, « Le juge et la jurisprudence », Mél. P. Couzinet, PUSST, 1974, 329 : « Le droit, auquel le juge est subordonné, se révèle par lui dans sa réalité effective, celle dont, au niveau du droit objectif, la jurisprudence est l’expression ».
3167 V. M. Waline, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence », Ét. G. Scelle, LGDJ, 1950, t. I, 613 : « il n’y a rien dans la jurisprudence qui ne fût virtuellement dans la loi ». Rappr. O. Dupeyroux, « La doctrine française et le problème de la jurisprudence source du droit », Mél. G. Marty, PUSST, 1978, 463 : « source directe du droit, la jurisprudence n’en est pas moins une source en quelque sorte honteuse, parce qu’officiellement inavouable et inavouée », dissimulée derrière la loi pour se conformer au système des sources.
3168 G. Cornu, « La jurisprudence aujourd’hui », RTD civ, 1992, 342 : « Le jugement n’a qu’une autorité relative (art. 1351 c. civ.). Les arrêts de règlement sont interdits (art. 5 c. civ.). Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit (art. 12 NCPC) et la Cour de cassation, juge du droit, censure la non-conformité à ces règles des jugements attaqués (art. 604 NCPC), tout en respectant elle-même le droit qu’elle a mission de faire respecter ».
3169 V. J. Carbonnier, « Mon cher Collègue », RTD civ, 1992, 341 : « la jurisprudence m’a toujours semblé manquer des caractères inhérents à une source autonome du droit : ou elle est transparence de la loi, ou elle est fondation d’une coutume. […] Je l’ai parfois qualifiée de simple “autorité” » ; du même, Droit civil. Introduction, PUF, « Quadrige », 202, no 105. Rappr. G. Cornu, Droit civil. Introduction, Montchrestien, 13e éd. 2007, no 73 s. V. égal. J.-L. Aubert, É. Savaux, Introduction au droit et thèmes fondamentaux du droit civil, Sirey, 15e éd. 2014, XI, « Avant-propos de la 1ère éd. » : « la jurisprudence n’est pas une source du droit. La prétendue “règle jurisprudentielle” reste beaucoup trop incertaine et instable pour accéder à la valeur d’une règle de droit ».
3170 P. Deumier, T. Revet, « Sources du droit (Problématique générale) », art. préc.
3171 Il n’est qu’à citer la création de la responsabilité générale du fait des choses (Civ., 16 juin 1896, Teffaine, D., 1897, 1, 17, n. Esmein ; Ch. réunies, 13 févr. 1930, Jand’heur, GAJC, no 199) et un siècle plus tard de celle du fait d’autrui (Ass. plén., 29 mars 1991, Blieck, Bull. civ., no 1 ; GAJC, no 227) par une lecture audacieuse de l’ancien article 1384 al. 1er C. civ., devenu l’article 1242 al. 1er. Ou, encore, la formulation de principes généraux du droit.
3172 M. Fabre-Magnan, Introduction générale au droit, op. cit., 126. Comp. G. Cornu, « La jurisprudence aujourd’hui », art. préc. : « la création du droit n’est pas, dans l’ensemble des activités du juge, son activité principale ; elle n’est pas, dans l’ensemble des sources, la source principale ».
3173 Révélation par le juge d’une coutume immémoriale en common law, bienveillance du législateur en droit continental : emprunts d’autorité (Ph. Jestaz, Le droit, Dalloz, « Connaissance du droit », 8e éd. 2014, 68).
3174 M. Fabre-Magnan, ibid. Elle doit son statut de source, à l’instar de la coutume, à son « caractère inéluctable » (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 61).
3175 Ph. Jestaz, ibid., 69.
3176 V. supra, no 154 s.
3177 Et critiqué : il conduit à de critiquables empiètements de la jurisprudence (O. Dupeyroux, « La jurisprudence source abusive du droit », art. préc.). V. égal. P. Deumier, « Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation », APD, LIX-2006, 49 : à l’inverse de la loi (absence de motivation), la jurisprudence doit convaincre par une motivation explicitée car son pouvoir créateur est limité au cas d’espèce et amoindri par la formation progressive des solutions. Comp. G. Cornu, « La jurisprudence aujourd’hui », art. préc., appelant à la modestie de la motivation.
3178 F. Zenati, « Clore enfin le débat », RTD civ, 1992, 359 ; La jurisprudence, Dalloz, « Méthodes du droit », 1991.
3179 Sur la généralité immanente (droit émergé du cas) et la généralité transcendante (droit posé d’en-haut), v. D. Deroussin, « Remarques sur les regulae iuris et les principes en droit : Temps Modernes », RHD, 2-2012, 195.
3180 F. Zenati, « Clore enfin le débat », art. préc. : « ce n’est pas de sitôt que dans un pays dont l’ontologie est législative on verra reconnaître dans son essence le droit du juge ».
3181 Ibid. (pour les deux citations).
3182 V. supra, no 172.
3183 S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 70.
3184 Comp. P. Roubier, Théorie générale du droit, op. cit. : la doctrine est une source du droit en ce qu’elle formalise l’idéal de justice qui est la fin du droit, le juste étant ce qui est objectivement conforme à un « ordre supérieur des intérêts humains » (préface de D. Deroussin).
3185 Sont visées les définitions réglementaires, les définitions formulées par des autorités administratives indépendantes exerçant le pouvoir réglementaire et les définitions jurisprudentielles émises par la Cour de cassation.
3186 V. supra, no 422.
3187 V. not. la multiplication des dispositions légales non-normatives (infra, no 433) et l’avènement d’une jurisprudence suprême mimant la loi et parfois justifiée en invoquant l’assentiment tacite du législateur (supra, no 425).
3188 Elle porte en germe « la folle prétention de la toute-puissance de la prescription juridique » (P. Deumier, T. Revet, « Sources du droit », art. préc.). Dans la conception matérielle, les sources, mise en forme d’un droit préexistant, résultent en tout système juridique d’une pluralité de pôles émetteurs : juge, docteur, légiste, groupe.
3189 J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 8e éd. 1995, 20.
3190 V. P. Deumier, T. Revet, « Sources du droit », art. préc. : « on en vient à se demander si, dans le monde juridique, il reste un intervenant qui pourrait ne pas être reconnu comme “source de droit” ».
3191 S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 111.
3192 D. de Bechillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, O. Jacob, 1997. Il a été souligné la difficulté de « donner de la règle de droit une définition satisfaisante » (J. Dabin, Théorie générale du droit, Dalloz, 3e éd. 1969, 17).
3193 X. Labbee, Introduction générale au droit. Pour une approche éthique, PU du Septentrion, 5e éd. 2011, 40 s.
3194 Un jugement non définitif ou un contrat dépourvu de formule exécutoire (authenticité) sont écartés, ainsi que les avis, ne liant pas le juge, et la jurisprudence : dépourvue de pouvoir (prohibition des arrêts de règlement ; absence de force obligatoire des précédents), son autorité découle de l’habitude qu’elle met en évidence. La coutume « n’émane d’aucune autorité, n’est pas publiée, et ne peut être rendue exécutoire en tant que telle » (ibid., 251).
3195 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 13. L’existence de lois expérimentales prévoyant leur propre révision et le train des réformes amenuisent ces caractères.
3196 V° « règle de droit », Lexique des termes juridiques, Dalloz, 23e éd. 2015. V. égal. H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Sirey, 1948, rééd. « Bibliothèque Dalloz », 2002, no 9 s. : caractères normatif, impératif, coercitif, abstrait, général, structure binaire. Sur l’incomplétude de ces critères, V. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, LGDJ, 2013, no 102 s. Comp. L. Robert-Wang, « Règle de droit », DCJ, 1326 : la règle de droit est un « modèle justiciable d’action ». Sur la règle comme modèle.
3197 J. Rivero, « Apologie pour les “faiseurs de systèmes” », D., 1951, chron. no 23 (pour les deux citations).
3198 « On », « tout », « chacun », « celui », « nul », « la personne qui », etc., et les sujets génériques : « les époux », « l’étranger », « le vendeur », etc. (J.-C. Becane et al., La loi, Dalloz, « Méthodes du droit », 2e éd. 2010, 215).
3199 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 69.
3200 Cependant, s’il y a des risques dans le passage du concret à l’abstrait, il ne faut les refuser : « ils sont inhérents à la nature de la règle de droit » (J. Rivero, « Apologie pour les “faiseurs de systèmes” », art. préc.).
3201 Est générale la règle « s’appliquant à toute une série de cas semblables, posée en termes abstraits, impersonnels et de portée permanente (par opposition à décision individuelle et spéciale) » (Vocabulaire juridique, PUF, « Quadrige », 10e éd. 2014, V° « général »).
3202 J. Rivero, « Apologie pour les “faiseurs de systèmes” », art. préc.
3203 Constitution de 1958, art. 20 al. 1er.
3204 DC no 81-132 du 16 janv. 1982, JO, 17 janv. 1982, 799.
3205 D. Mainguy, Introduction générale au droit, LexisNexis, 6e éd. 2013, no 118.
3206 V. supra, no 310.
3207 V. supra, no 311.
3208 Ainsi, les définitions par l’exemple et les définitions énumératives : v. supra, no 300 s. Les définitions quantitatives fixent des critères qui, pour être quantitatifs, n’en sont pas moins abstraits (v. supra, no 291 s.).
3209 J.-C. Becane et al., La loi, op. cit., 239.
3210 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, « Méthodes du droit », 5e éd. 2012, no 43-2.
3211 Sur l’évolution de la pensée de Kelsen, v. M. Troper, « Normativisme », DCJ, 1074 : la norme est finalement conçue comme l’expression de volontés humaines.
3212 V. J.-L. Bergel, ibid., no 43-3 : seuls sont sources du droit « les modes de formation des règles générales, qu’il s’agisse de la création immédiate de la règle dans sa généralité abstraite, comme pour la loi, ou de sa gestation progressive par la répétition de comportements analogues ou de décisions semblables, comme pour la coutume ou la jurisprudence ». Contrats, jugements et décisions individuelles sont au plus des sources de droits.
3213 Sur la force des définitions contractuelles, v. infra, no 357.
3214 V. L. Robert-Wang, « Règle de droit », DCJ, 1326 : inutilité de la généralité sauf à l’identifier à l’abstraction.
3215 Sous la réserve précédemment formulée des définitions énumératives.
3216 V. M. Fabre-Magnan, Introduction générale au droit, op. cit., 31 : le caractère obligatoire ne suffit pas à décrire la règle juridique, qui « s’accompagne nécessairement d’une sanction du système juridique » ; prononcée par le juge, celle-ci « donne son caractère juridique à la règle, plus que son contenu ».
3217 V. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, no 251. Comp. X. Labbee, Introduction générale au droit, op. cit., 16 : « [le] caractère obligatoire se traduira par le fait que toute règle de droit, toute norme juridique, est assortie d’une sanction ». V. égal. J.-C. Becane et al., La loi, op. cit., 238 s. : force obligatoire, généralité et permanence sont les caractères de la règle de droit.
3218 Toutes les infractions ne sont pas poursuivies, ni a fortiori sanctionnées, le Ministère public appliquant la politique pénale déterminée par sa hiérarchie.
3219 C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », RTD civ, 2003, 599 : composé de « droit flou » (sans précision), de « droit doux » (sans obligation) et de « droit mou » (sans sanction), le phénomène du droit souple s’étend à l’ensemble des disciplines juridiques. Il trouve dans les déclarations, recommandations, directives, avis, chartes, ou codes de conduite les vecteurs de son expression.
3220 Ainsi, une recommandation de la Commission des clauses abusives, reprise par le juge (v. infra, no 452).
3221 Ainsi l’obligation naturelle, entièrement tributaire du bon vouloir de son débiteur, est dépourvue de sanction.
3222 Comp. F. Rouviere, « Autour de la distinction entre règles et concepts », RRJ, Cahiers de Méthodologie Juridique, 2014, 2017 : « la règle (ou norme) est une prescription, c’est-à-dire une direction à suivre ».
3223 V. G. Kalinowski, « Sur les langages respectifs du législateur, du juge et de la loi », APD, XIX-1972, 63 : les normes ne peuvent être que prescriptives, prohibitives ou permissives. Rappr. J.-C. Becane et al., La loi, op. cit., 216 : « la loi a pour fonction d’obliger, d’interdire, de permettre ou de rendre facultatif ».
3224 Devoir, ordonner, falloir, obliger, assujettir, tenir (obligatoire) ; interdire, défendre, prohiber, ne pouvoir, ne devoir (interdit) ; permettre, être loisible, avoir le droit, autoriser, habiliter, pouvoir (permis), (ibid.).
3225 Pour le normativisme kelsénien, le droit relève du devoir-être : il est impossible de le connaître « parce qu’il ne possède aucune existence objective » ; il est un pur produit de la volonté des hommes (M. Troper, « Normativisme », art. préc). L’influence de Kant – impossibilité de connaître les noumènes, « ce qui est » – est perceptible : le normativisme ne saurait décrire que les phénomènes, objets de connaissance scientifique : v. O. Jouanjouan, « Remarques critiques sur L’ordre juridique et le discours du droit », D., 2014, 994.
3226 V. H. Kelsen, Théorie pure du droit, Dalloz, 2e éd. 1962, trad. Ch. Eisenmann, 77.
3227 D. Remy, Légistique, Romillat, 1994, no 266. La structure de l’ancien Code pénal séparait les définitions des infractions (ex. art. 295 s.) et les sanctions (art. 302 s.), attestant de la normativité indirecte des premières.
3228 H. L. Hart, Le concept de droit, trad. M. van de Kerchove, PUSL, 1976, 33 s. : les normes primaires génèrent des obligations, les normes secondaires permettent l’identification, l’interprétation, la modification et l’application des précédentes. V. égal. F. Ost, « Le code et le dictionnaire. Acceptabilité linguistique et validité juridique », Le langage du droit, Nemesis, 1991, 163.
3229 Art. 312 C. civ.
3230 Art. 1589 C. civ.
3231 C’est notamment le cas de celles employant le verbe « devoir » : à l’égard du justiciable (art. 212 C. civ. : « Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance » ; art. 371 C. civ. : « L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ») ou du juge (art. 252-1 C. civ. : « Lorsque le juge cherche à concilier les époux, il doit s’entretenir personnellement avec chacun d’eux séparément avant de les réunir en sa présence »).
3232 « Il ne faut pas raisonner comme si toutes les règles de droit étaient des normes de comportement assorties de punition » (Ph. Jestaz, « La sanction ou l’inconnue du droit », D., 1986, 197), ni considérer que chaque règle comporte une prescription à l’égard des tiers (ex. : la règle selon laquelle les actions et obligations sont des meubles prescrirait à chacun de les considérer comme tels).
3233 En ce sens, v. Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz, « Dalloz action », 10e éd. 2014-2015, no 6 : le contrat est « générateur d’obligations ».
3234 M. Villey, Philosophie du droit. I. Définitions et fins du droit, Dalloz, « Précis », 2e éd. 1978, no 42.
3235 Alors que dans la conception dominante, l’indicatif « raisonne, en droit, comme un impératif » (M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, op. cit., 81).
3236 N. Molfessis, « La distinction du normatif et du non-normatif », RTD civ., 1999, 729 : « le critère de l’obligatoriété, qui sous-tend l’approche normativiste, n’est pas apte à rendre compte des manifestations plurielles du juridique » ; v. égal. F. OST et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau, Pour une théorie dialectique du droit, PUSL, 2002, 313.
3237 L’analyse du droit comme ensemble de normes de conduite sociale, « évidemment réductrice » (J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, « Quadrige », 2e éd. 2004, 305) est utile pour observer l’émergence sociale du juridique.
3238 Sur lesquelles, v. supra, no 448.
3239 J.-C. Becane et al., La loi, op. cit., 216 : alors, « l’obligatoire s’efface devant la recommandation, l’incitation, le possible, voire l’éventuel, quand ce n’est pas devant le simple constat » ; en témoignent les verbes inciter, recommander, encourager, accompagner, soutenir, viser à, promouvoir, orienter, contribuer à, etc.
3240 Par ex. : « L’architecture est l’expression de la culture » (art. 1er L. 3 janv. 1977) ; « La France reconnaît publiquement le génocide arménien de 1915 » (L. 29 janv. 2001). V. supra, no 433.
3241 C. Thibierge, « Le droit souple. Réflexion sur les textures du droit », art. préc.
3242 Ibid. (pour les deux citations).
3243 À titre d’exemple, les recommandations de la Commission des clauses abusives, bien que ne liant pas leurs destinataires, ne sont pas sans effet juridique : v. infra, no 452.
3244 V. A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », art. préc : les normes « ne constituent pas toutes, tant s’en faut, des règles de conduite. Il s’agit, tout au plus, de règles pour des actions » ; du même, v. déjà Des oppositions de normes en droit privé interne, th. Lyon, 1975, sp. no 57.
3245 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., no 48.
3246 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 61.
3247 Ibid., no 62.
3248 F. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, LGDJ, 1919, t. I, 70.
3249 Portalis, « Discours préliminaire », Recueil Fenet, t. I, 467 : « Il ne faut point de lois inutiles ; elles affaibliraient les lois nécessaires ».
3250 Leges non debent esse disputantes, sed jubentes : litt., « les lois ne doivent point disputer, mais ordonner ». (Bacon, cité par J. Bentham, Traité de la législation civile et pénale, t. III, Bossange, Masson et Besson, 1802, ch. XXXII).
3251 Ainsi, les verbes déterminer, fixer, ordonner, régir, réglementer, autoriser, défendre, exclure, etc., selon l’analyse de P. Mazeaud, Président du Conseil constitutionnel (Vœux au Président de la République, 3 janv. 2005).
3252 Proposition de loi constitutionnelle no 1832 du 5 oct. 2004, déposée par J.-L. Debre.
3253 « J’en viens maintenant à une dérive de la loi contre laquelle, je l’avoue, je ne peux retenir une sorte de colère sacrée : les dispositions non normatives […]. La loi n’est pas faite pour affirmer des évidences, émettre des vœux ou dessiner l’état idéal du monde (en espérant sans doute le transformer par la seule grâce du verbe législatif ?). La loi ne doit pas être un rite incantatoire ». (P. Mazeaud, Vœux au Président de la République, 3 janv. 2005).
3254 DC no 2004-500 du 29 juil. 2004, consid. 12, JO, 30 juil. 2004, 13562.
3255 DC no 2005-512 du 21 avr. 2005, consid. 16-17, JO, 24 avr. 2005, 7173 : « L’objectif de l’école est la réussite de tous les élèves […] » ; DC no 2002-460 du 22 août 2002, consid. 20-21, JO, 30 août 2002, 14411 : les orientations annexes sont dépourvues de valeur normative, ne relevant pas d’une catégorie de textes législatifs prévue par la Constitution.
3256 P. Mazeaud, ibid.
3257 Sur l’ambiguïté du Conseil constitutionnel quant à la normativité des énoncés interprétatifs, v. S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 142 ; sur la définition de la normativité par le Conseil d’État en référence à des critères formels et matériels, parfois combinés, v. ibid., no 149 s.
3258 V. supra, no 107. La traque des dispositions non-normatives a d’ailleurs été perçue comme un « feu de paille » masquant la rare mise en œuvre de l’objectif d’intelligibilité des notions légales (P. Deumier, « Les qualités de la loi », RTD civ., 2005, 97).
3259 B. Beignier, « Vulnérabilités, handicap et droit : des incapacités aux nouvelles capacités », RLDC, no 73, 2010, 3919, au sujet des dispositions légales non-normatives. Rappr. G. Cornu, « Les définitions dans la loi », Mél. J. Vincent, Dalloz, 1981, 77 : les définitions terminologiques sont une « préinterprétation incorporée à la loi ».
3260 V. infra, no 455.
3261 La traque des dispositions non-normatives a cep. été perçue comme un feu de paille masquant la rare mise en œuvre de l’objectif d’intelligibilité des notions légales (P. Deumier, « Les qualités de la loi », RTD civ., 2005, 97).
3262 Rappr. D. Truchet, « Les définitions législatives », in R. Drago (dir.), La confection de la loi, PUF, 2005, 193 Comp. V. Champeil-Desplats, « N’est pas normatif qui peut. L’exigence de normativité dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel », Cah. Cons. const., no 21 : « l’édiction d’énoncés non normatifs peut remplir des fonctions diverses et, surtout, manifester une volonté politique ou symbolique réfléchie de prendre parti sur l’histoire ».
3263 L. du 6 janv. 1999 sur les animaux dangereux : répressive, elle ménage une autonomie symbolique aux animaux parmi les meubles par nature (« Sont meubles par leur nature les animaux et les corps qui peuvent se transporter … », art. 538 C. civ.) et les immeubles par destination (qui sont « Les animaux et les objets que le propriétaire d’un fonds y a placés pour le service et l’exploitation de ce fonds », art. 524 al. 1er C. civ).
3264 V. la définition de l’animal par la L. no 2015-177 du 16 févr. 2015 (art. 515-14 C. civ.).
3265 V. infra, no 456 : l’existence d’un régime juridique et la mise en œuvre de la définition aux fins d’appliquer ce dernier constituent l’effet juridique d’une définition, critère empirique de sa normativité.
3266 Au risque de la circularité : « les règles de droit sont celles qui sont susceptibles de sanction ; mais quelles sont les règles susceptibles de sanction ? Ce sont les règles de droit » (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 25).
3267 Contra, G. Marty, P. Raynaud, Introduction générale à l’étude du droit, Sirey, 2e éd. 1972, no 34 : « une règle n’est pas juridique parce qu’elle est sanctionnée, elle est sanctionnée parce qu’elle est juridique ».
3268 Ph. Jestaz, « La sanction, cette inconnue du droit », D., 1986, 197.
3269 Ph. Jestaz écarte la sanction-consécration, souvent confondue avec la mise en œuvre de la règle et dénonce la tentation d’identifier le droit à la sanction-contrainte, qui est écartée car extérieure à la règle et contingente.
3270 Sans laquelle « on dénature l’idée de justice humaine, en la noyant dans un océan de devoirs de conscience où elle perd son individualité » (F. Geny, Science et technique en droit privé positif, Sirey, t. II, 1915, no 158).
3271 R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit., no 249.
3272 Les règles énoncées « à peine de nullité » en sont une illustration (ex. art. 515-2 C. civ. relatif aux conditions de formation d’un pacte civil de solidarité).
3273 La sanction pénale est mise en application par l’appareil étatique (juridictions, service d’application des peines, service pénitentiaire).
3274 Ou les autorités investies d’un pouvoir de sanction.
3275 V. supra, no 359
3276 La cassation peut notament sanctionner la violation jurisprudentielle (supra, no 174 s.) ou contractuelle (supra, no 358).
3277 Et peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir à condition d’avoir été publiées (D. no 2008-1281 du 8 déc. 2008). Même publiées, les dispositions non-impératives ne sont « ni opposables à l’administré, ni invocables par lui et le juge les ignore » (P.-L. Frier, J. Petit, Droit administratif, LGDJ, 9e éd. 2014, no 515).
3278 V. CÉ sect. 18 déc. 2002, Mme Duvignères, RFDA, 2003, 280 concl. Fombeur : « les dispositions impératives de caractère général d’une circulaire ou d’une instruction doivent être regardées comme faisant grief ». Elles peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir à condition d’avoir été publiées (dans les conditions prévues par le D. no 2008-1281 du 8 déc. 2008). Même publiées, les dispositions non-impératives ne sont « ni opposables à l’administré, ni invocables par lui et le juge les ignore » (P.-L. Frier, J. Petit, Droit administratif, LGDJ, 9e éd. 2014, no 515).
3279 CÉ, A, 29 janv. 1954, no 07134, Institution N.-D. du Kreisker : le Conseil d’État distinguait précédemment les circulaires réglementaires et interprétatives, les premières faisant grief en ce qu’elles ajoutent aux textes en vigueur.
3280 L’illégalité de ces dernières tiendra à la méconnaissance du sens ou de la portée des règles interprétées ou d’une norme juridique supérieure. V. par ex. CÉ, 2 juin 2010, no 318014, Fondation de France, no Jurisdata 2010-008310. V. égal. A. Perrin, « Conditions d’exercice du recours pour excès de pouvoir », JCl. Administratif, Fasc. 1140, nov. 2011, no 31 s.
3281 V. art. 80-A LPF (droit fiscal). V. égal. le rescrit opposable à la Sécurité sociale (art. L. 133-6-9 et L. 243-6-3 CSS).
3282 D’un point de vue matériel et non formel : F. Zenati, T. Revet, Cours de droit civil. Contrats. Théorie générale et quasi-contrats, PUF, 2014, no 1-c. V. égal. T. Revet, « Le contrat-règles », Mél. Ph. le Tourneau, Dalloz, 2008, 929.
3283 « Il constitue une opinion sur un point de droit » (B. Oppetit, « La résurgence du rescrit », D., 1991, 105, qui envisage les rescrits désignés comme tels, les réponses ministérielles et les avis des juridictions et des autorités administratives indépendantes). Interprétation par anticipation, les consultations des autorités administratives ou judiciaires sont normatives lorsqu’elles portent décision (rescrits fiscaux ou financiers) : c’est le cas des actes administratifs susceptibles de recours. V. G. Cornu, « La jurisprudence aujourd’hui », art. préc. : « les avis auront de l’autorité ».
3284 P. Deumier, T. Revet, « Sources du droit (Problématique générale) », DCJ, 1430.
3285 V. par ex. supra, no 301). V. B. Oppetit, « Les réponses ministérielles aux questions écrites des parlementaires et l’interprétation des lois », D., 1974, chron., 107 : forme de retour à l’interprétation authentique.
3286 V. Ph. Jestaz, « La sanction, cette inconnue du droit », art. préc. ; B. Oppetit, « Le droit hors de la loi », Droits, 10-1989, 47 ; P. Deumier, Le droit spontané, th. préc., no 273 s. ; S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 173, livrant une synthèse de ce mouvement doctrinal, dans lequel s’inscrit l’auteur.
3287 B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, 1999, 24 : la règle est sanctionnée parce que juridique, non l’inverse. Sinon, la juridicité d’une règle serait « une qualité qui lui vient de l’extérieur : le fait qu’elle soit assortie d’une sanction qui est celle de l’État » (G. Timsit, « Une définition systémale du droit », Droits, 10-1989, 94).
3288 V. C. Thibierge, « Le droit souple », art. préc. V. déjà P. Amselek, « Norme et loi », APD, XXV-1980, 89.
3289 J.-M. Sauve, « Avant-propos », Rapport du Conseil d’État 2013, Le droit souple, 5 : « la contrainte n’est depuis bien longtemps plus la seule marque de la juridicité ». Le droit souple, « bien plus une solution qu’un risque », contribue à la simplification et à la qualité de la réglementation comme à la diversification des moyens d’action.
3290 Leur violation peut constituer une faute civile (Civ. 1e, 18 mars 1997, D., 1997, 315, obs. Penneau) ou un acte de concurrence déloyale (Com. 29 avr. 1997, D. 1997, 459, note Y. Serra).
3291 Leur violation est requise pour engager la responsabilité d’une association sportive du fait de ses membres (Ass. plén. 29 juin 2007, GAJC, no 228). Ainsi, les règles du jeu « ont un certain pouvoir normatif » (M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, op. cit., 13).
3292 Sur les phénomènes d’ineffectivité, sp. en matière pénale, v. infra, no 447.
3293 Ph. Jestaz, « La sanction, cette inconnue du droit », art. préc.
3294 « Du blâme à l’exclusion, en passant par le boycott, le droit mou, [… peut] connaître la vigoureuse pression du groupe international, professionnel, économique ou social » (C. Thibierge, « Le droit souple », art. préc.)
3295 Sur l’effet juridique comme critère de la norme, v. infra, no 448.
3296 V. « Le droit subjectif et l’action en justice », APD, IX-1964, 215 ; Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, op. cit.
3297 Sur l’importance de la copule reliant présupposé et prescription et relevant du « devoir-être », v. R. Martin, « Les mots du droit et les choses d’ailleurs », D., 1999, 231. Marque de la spécificité du langage du droit, langage en acte, elle imprime dans la règle une nécessité effective par l’intervention du juge, si la condition est remplie.
3298 C. Grimaldi, « L’analyse structurale de la règle de droit au service du juge », D., 2007, 1448.
3299 Au sens classique de prescription, prohibition ou permission d’un comportement : v. supra, no 431.
3300 J. Heron, « L’interprétation et le devenir des définitions législatives et réglementaires », RRJ, 1987-4, 1151.
3301 Ibid.
3302 F. Haid, Les “notions indéterminées” dans la loi, th. Aix-en-Provence, 2005, no 34 : la définition intègre le présupposé d’une ou plusieurs autres normes ; en outre, « il arrive souvent qu’une norme découle de l’interprétation de plusieurs dispositions combinées entre elles, dont celle(s) accueillant des éléments de définition ».
3303 J. Heron, « L’interprétation et le devenir des définitions législatives et réglementaires », art. préc. Rappr. D. Truchet, « Les définitions législatives », art. préc., qualifiant de « non-normatives » les définitions de comportements par leur objet ou leurs effets (ex. : définitions des clauses abusives par l’art. L. 212-1 C. cons.).
3304 Sur les définitions fonctionnelles, v. supra, no 275 (définitions jurisprudentielles) et infra, no 451.
3305 M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, PUF, « Que sais-je ? », 2e éd. 2014, 16.
3306 V. C. Grimaldi, « L’analyse structurale de la règle de droit au service du juge », D., 2007, 1448 : elles permettent de « traduire dans la langue juridique des données factuelles » et s’opposent aux « règles de réglementation » qui fixent les effets juridiques des qualifications opérées en référence aux règles de qualification.
3307 V. S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, th. Paris II, 1986, no 171 : composée de condition et d’effets, la définition est compatible avec l’approche structurale de la règle de droit.
3308 L’on rejoint les griefs adressés au caractère obligatoire de la règle de droit : v. supra, no 432.
3309 Non ut ex regula ius sumatur sed ex iure quod est, regula fiat : Dig., L, XVII, 1 : « Ce n’est pas de la règle que vient le droit, mais du droit que la règle tire son origine ». L’antériorité du droit est illustrée par le sens premier de norma et de regula, désignant resp. l’équerre et la règle employées pour tracer ce qui est droit.
3310 Voire à l’État lui-même : H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. C. Eisenmann, Dalloz, 1962, sp. T. VI.
3311 V. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., no 36 : la tendance est de « considérer que l’une et l’autre se définissent comme des règles de conduite régissant les rapports sociaux, sanctionnées par le droit et qui ont un caractère permanent, général et abstrait ».
3312 En retour, « seule la loi répond en tout point aux caractères et fonctions de la règle de droit traditionnelle : parce qu’elle est posée par une formule abstraite et impérative, elle est d’application générale et catégorique. Parce que le pouvoir qui l’édicte est reconnu comme ayant le monopole de la loi, sa violation est accompagnée d’une sanction » (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 62).
3313 « Ensemble de théories, de croyances et de valeurs constituant une grille de lecture commune de la science, partagée par une même communauté de chercheurs » (C. Thibierge, « Rapport de synthèse », Le droit souple, Dalloz, « Thèmes et commentaires », 2009, 141), le paradigme peut entrer en crise. S’est ainsi développée une certaine « hostilité à la conception rigide de la règle de droit » (J.-C. Becane et al., La loi, op. cit., 243).
3314 Il n’est pas sans susciter de réserves : « ce “droit mou” s’écarte de la définition des véritables règles de droit qui, par essence, sont des dispositions prescriptives assorties de sanctions » (J.-L. Bergel, ibid., no 33). Un auteur a dénoncé le « rêve impossible et fantasmatique d’un droit […] sans contrainte » (M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, op. cit., 4).
3315 Ibid.
3316 Sanction extra-juridique, sanction seulement possible (prononcée par le juge, a posteriori), sanction prévue a priori.
3317 Se déclinant selon les registres déclaratoire, recommandatoire, obligatoire et strictement obligatoire : v. C. Thibierge (dir.), La densification normative : découverte d’un processus, Mare & Martin, 2014.
3318 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, PUF, « Quadrige », 2004, no 4.
3319 Qui ne sera alors plus synonyme de règle de droit : comp. supra, no 417.
3320 P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 8.
3321 « Là où les profanes sentent la tempête, [le panjuriste] renifle le cas fortuit, […] et sous les pigeons qui volent, il aperçoit des immeubles par destination » : il peut « faire jaillir une gerbe de droit des faits les plus sèchement factuels » (J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 8e éd. 1995, 22). À cette hypertrophie répond un excès inverse, sorte d’atrophie formaliste : réduire le droit à la loi.
3322 O. Pfersmann, « Norme », DCJ, 1080. Le terme désigne également l’ensemble des règles obligatoires de conduite, quels qu’en soient la source ou l’objet, ou encore la règle s’appliquant de plein droit : ainsi, les conventions collectives (Vocabulaire juridique, op. cit.). Il y a aussi la norme au sens technique (normes alimentaires, normes d’emballage, etc.) et le champ de la normalisation.
3323 Normalité descriptive : fréquence, régularité ou rationalité (standards juridiques).
3324 Prescription des conditions d’appartenance à un système (ce qui se constitue en dehors d’elle n’est pas valide : ex. des règles du jeu d’échec) ou prescription d’un devoir-être : c’est la norme au sens kelsénien. Elle découle toutefois non d’un texte, mais « d’un ensemble de textes, voire du système juridique dans sa totalité » (M. Troper, « Introduction », La norme, déclin ou renouveau, Justice & Cassation, 2012, 13).
3325 V. A. Jeammaud, « La règle comme modèle », art. préc. : il en va ainsi, notamment, des « propositions innovantes imputées à la jurisprudence, voire à la coutume ».
3326 Pour une synthèse des approches formelle, substantielle et empirique de la normativité, v. S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 122 s. Sur les excès de l’exclusivisme et les bienfaits d’une approche croisée, v. P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 49 : la problématique de la loi injuste convoque le droit naturel, le recours à la volonté souveraine fonde le droit étatique, l’approche normativiste a des vertus opératoires pour le juge (sélection de la règle applicable), la sociologie juridique prend en compte la force de la pratique et les mutations du droit, l’analyse économique éclaire le développement de la régulation économique).
3327 F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau ?, op. cit., 324 s., et, dans leur sillage, l’École belge. Rappr. S. Torricelli-Chrifi, La pratique notariale source du droit, th. préc., no 331 : une création de la pratique notariale est normative à condition de réunir deux des trois critères de la norme juridique que sont l’émission par une autorité légitime, dépositaire d’un résidu de puissance publique, un contenu consistant dans un modèle de conduite général et effectif, et la réception par le système juridique, comprise comme la justiciabilité.
3328 Sur l’appréciation des conséquences d’une définition sur la plan du régime juridique, au regard des fins du droit et l’identification controversée de ces dernières, v. supra, no 270.
3329 La dimension axiologique des définitions renvoie à la question de leur rapport à la réalité ; elle a été envisagée dans cette perspective (v. supra, no 270).
3330 V. supra, no 412.
3331 « Œuvre ou objet que l’on imite, que l’on reproduit ; ce qui sert d’exemple, de type, de norme » (Dictionnaire de l’Académie française, 9e éd., V ° « modèle »). Le modèle est un point de départ et non un aboutissement, une référence et non un résultat. Abstrait, il a vocation à être reproduit ou à servir de référence.
3332 J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., no 172.
3333 V. C. Thibierge, « Le droit souple », art. préc. : « tracer des droites ou des lignes de conduite, d’action, et mesurer, une distance, une longueur, ou une conformité, une compatibilité » sont les deux fonctions de la norme. V. déjà A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », art. préc. : le modèle peut être mis en œuvre pour « une action à venir », pour « contester ce qui a été fait » ou « apprécier la conformité […] aux règles en vigueur ». V. égal. C. Thibierge « Au cœur de la norme : le tracé et la mesure. Pour une distinction entre normes et règles de droit », APD, LI-2008, 341 : la réunion des deux fonctions caractérise les règles de droit ; certaines normes sont de purs instruments de tracé (recommandations, avis, déclarations, etc.), d’autres de purs instruments de mesure (standards). Les caractères général, obligatoire et sanctionné ne sont que des attributs possibles de la norme.
3334 V. déjà supra, no 432.
3335 En effet, le caractère obligatoire est un caractère contesté de la règle de droit (v. supra, no 432).
3336 Sur la définition comme règle de qualification, v. supra, no 436
3337 Le modèle « peut ne pas désigner directement une action déterminée » (L. Robert-Wang, « Règle de droit », DCJ, 1326). Invoquant l’influence de P. Amselek (Méthode phénoménologique et théorie du droit, LGDJ, 1964, 217 s.), A. Jeammaud (art. préc.) note cep. qu’il semble assimiler les normes à des modèles de conduite.
3338 Art. 312 (présomption de paternité) ou 1240 (responsabilité pour faute) C. civ.
3339 Art. 388 C. civ. (définition du mineur).
3340 Art. 9 C. civ., al. 1er : « Chacun a droit au respect de sa vie privée ».
3341 Art. 1199 C. civ. : « Le contrat ne crée d’obligations qu’entre les parties […] ».
3342 Art. 2276 C. civ., al. 1er : « En fait de meubles, la possession vaut titre ».
3343 Art. L. 4221-1 C. trav. : ils « doivent être aménagés de manière à garantir la sécurité des travailleurs. Ils sont tenus dans un état constant de propreté et présentent les conditions d’hygiène et de salubrité propres à assurer la santé des intéressés ».
3344 A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », D., 1990, chron. 199.
3345 Ibid. (pour les deux citations) ; la définition est un « modèle d’attribution d’une qualification à l’objet subsumable sous le concept nommé par le terme défini » (ibid.). Rappr. F. Ost, « Le code et le dictionnaire. Acceptabilité linguistique et validité juridique », Le langage et le droit, op. cit., 163 : la définition est normative bien qu’elle « se borne à imposer une qualification à une situation déterminée », n’imposant pas d’obligation.
3346 J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., 306 : cette régulation « serait-elle efficace s’il n’y avait pas derrière, en puissance, du droit dur » ? Probablement, mais elle n’est pas du droit dur.
3347 V. supra, no 435 (la sanction consistant dans l’adhésion spontanée des destinataires).
3348 V. déjà, sur les griefs adressés au caractère sanctionné de la règle de droit, supra, no 435.
3349 M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, PUF, « Que sais-je ? », 2e éd. 2014, 69 (à propos des juges).
3350 Les normes secondaires permettent not. la reconnaissance des normes primaires (v. supra, no 431).
3351 V. not. J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., 335. Le droit « est indiscutablement un instrument de pouvoir que les forts cherchent […] à accaparer et à manipuler, mais il est aussi la seule arme non violente à la disposition des faibles » (M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, op. cit., 124).
3352 Sur cet héritage, v. S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 122 et les références.
3353 Cette conformité n’est pas statique – conformité au contenu de la norme supérieure – mais dynamique : la validité de la norme est conditionnée à la compétence de l’auteur et au respect de la procédure ; la non-conformité de contenu rend la norme simplement annulable (M. Troper, « Normativisme », DCJ, 1074). V. égal. O. Jouanjouan, « Remarques critiques sur L’ordre juridique et le discours du droit », D., 2014, 994 : la hiérarchie des normes est un système dynamique : « à chaque niveau de l’application d’une norme supérieure, il y a, en même temps, un travail créateur, il y a de la différence et même de la contradiction ».
3354 R. Libchaber, « L’ordre juridique et le discours du droit : présentation de l’ouvrage », D., 2014, 985 : « ces producteurs ne sont pas purs, au sens où ils sont toujours déjà saisis par le droit ». Pour dépasser cette difficulté, l’auteur distingue ordre juridique (lieu où se déploie le droit, doté d’instances de régulation et de commandement) et discours du droit, « ensemble des normes de comportement qui s’adressent à un intervenant social ».
3355 Paradoxe d’un affaiblissement de l’assentiment populaire et d’une passion pour la loi (incitation frénétique à tout régler par elle) : v. N. Molfessis, « Préface », in S. Gerry-Verniere, Les petites sources du droit, th. préc.
3356 Le Petit Robert.
3357 M.-A. Frison-Roche, « Étude dressant un bilan des autorités administratives indépendantes », in P. Gelard, Rapport sur les Autorités administratives indépendantes, 2006, 89-90.
3358 Ibid.
3359 Ibid.
3360 Son ascendant était indéniable, ses avis, « techniquement très travaillés » étant suivis en fait : l’attribution de la qualité d’autorité administrative indépendante par la L. du 4 août 2004 fut davantage un « rattrapage » qu’une « attribution de plano » (ibid.).
3361 V. supra, no 426.
3362 V. supra, no 150.
3363 P. Deumier, « À propos de certains éléments de définition du droit », D., 2014, 991, à propos de la norme comme message adressé « sur le ton de l’évidence » (R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit., no 255). Requérant l’adhésion du destinataire, le droit souple voit sa légitimité dépendre « de l’implication des acteurs concernés dans son élaboration » (Rapport du Conseil d’État 2013, Le droit souple, Synthèse, 12).
3364 L’heure est à l’essor des études d’impacts et autres exposés des motifs dans le processus législatif.
3365 C. Perelman, « Ontologie juridique et sources du droit », APD, XXVII-1982, 23.
3366 Les vertus opératoires de la légitimité-pouvoir, aisément décelable, contrastent sur ce point avec la relative évanescence de la légitimité-autorité. L’on pourrait à la limite considérer le droit comme « ce que le groupe social considère comme indispensable à sa cohérence et à sa reproduction » (Ph. Jestaz, Le droit, op. cit., 146).
3367 Les phénomènes de groupe peuvent expliquer l’adhésion.
3368 Litt., celui qui sait. Le terme désigne la personne qu’un technicien ou un expert peut consulter (art. 242 CPC).
3369 V. supra, no 193.
3370 J.-P. Dintilhac (dir.), Rapport du groupe de travail chargé d’élaborer une nomenclature des préjudices corporels, 2005 (www.ladocumentationfrancaise.fr).
3371 Art. R. 1232-1. CSP « Si la personne présente un arrêt cardiaque et respiratoire persistant, le constat de la mort ne peut être établi que si les trois critères cliniques suivants sont simultanément présents : 1° Absence totale de conscience et d’activité motrice spontanée ; 2° Abolition de tous les réflexes du tronc cérébral ; 3° Absence totale de ventilation spontanée » (et les précisions de l’art. suivant). V. B. Beignier, JCl. civil code, Fasc. 70 « Respect et protection du corps humain. La mort », sept. 2013, no 6 s. Pour une critique du recours à la médecine, v. B. Portnoi, « Définition légale de la mort, nouvelle dérobade du législatif », Gaz. Pal. 9 oct. 1994.
3372 CÉ, Ass., 14 févr. 2014, no 375081 : « il résulte des dispositions des articles L. 1110-5 et L. 1111-4 du code de la santé publique, éclairées par les travaux parlementaires […], que le législateur a entendu inclure au nombre des traitements susceptibles d’être limités ou arrêtés, au motif d’une obstination déraisonnable, l’ensemble des actes qui tendent à assurer de façon artificielle le maintien des fonctions vitales du patient ; […] l’alimentation et l’hydratation artificielles relèvent de ces actes […] ».
3373 Projet d’art. L. 1110-5-1 al. 2 CSP, adopté en seconde lecture par l’Assemblée nationale le 6 oct. 2015 : « La nutrition et l’hydratation artificielles constituent un traitement ». Le texte « reprend expressément la formulation du Conseil d’Etat » (A. Claeys, J. Leonetti, Rapport parlementaire sur la proposition de loi créant de nouveaux droits en faveur des malades et des personnes en fin de vie, 56). Le texte a été définitivement inséré dans le Code de la santé publique par la L. no 2016-87 du 2 févr. 2016.
3374 Sur le lien entre les définitions et l’enseignement du droit, v. infra, no 473 s.
3375 V. S. Goltzberg, L’argumentation juridique, op. cit., 109 : « l’argument par la définition est très fort, surtout si la définition figure dans un texte de loi ou un contrat ». Sur les stratégies de réfutation d’une définition, v. ibid., 37 s.
3376 L’argument se réfère à l’énonciation d’une autorité « supposée détenir une certaine légitimité due à son expertise » (S. Goltzberg, L’argumentation en droit, Dalloz, « Connaissances du droit », 2e éd. 2015, 107).
3377 Expression définissante.
3378 C. Perelamnn, L. Olbrechts-Tyteca, Traité de l’argumentation, Éd. univ. Bruxelles, 6e éd. 2008, 282. Les définitions sont des arguments et peuvent elles-mêmes être justifiées à l’aide d’arguments (not., le recours à l’étymologie ou à l’intuition) : selon l’auteur, « la définition est toujours un choix » (ibid., 594) parmi les multiples définitions existantes ou créées par l’auteur.
3379 Ibid., 288.
3380 F. Rouviere, « Traiter les cas semblables de façon identique : un aspect méthodologique de l’idée de justice », Jurisprudence. Revue critique, 2012, 89 : le régime juridique « comporte autant de conséquences que le juriste est autorisé à tirer de l’identification préalable d’une situation » et peut se réduire à une seule règle. Parce qu’il est composé de règles invariables, il est l’instrument du traitement identique de situations semblables ; son identification est parfois délicate (ibid.).
3381 V. F. Ost, M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau, op. cit., 331 : l’effectivité se mesure par rapport au « degré d’utilisation du modèle […] par ses destinataires ».
3382 S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 178, et les conceptions de l’effectivité présentées.
3383 V. J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 8e éd. 1995, 133 s. : l’impuissance des lois ou leur « abrogation par perte d’effectivité » témoignent de ce que l’effectivité est variable, parfois subordonnée à la volonté des parties. Sur les limites de l’approche sociologique, v. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., no 145 : le droit « impose et ne se contente pas de refléter les faits sociaux ».
3384 D’où l’appellation de « lois de proposition » (J. Carbonnier, ibid., 134). Il y a encore les règles octroyant des libertés, non nécessairement mises en œuvre par leur titulaire.
3385 Par ex., la dispense d’âge (art. 145 C. civ.) ou de publication des bans (art. 169 C. civ.) en matière de mariage.
3386 J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 8e éd. 1995, 143. « L’effectivisme [est] un faux réalisme » : l’ineffectivité ne saurait justifier l’abrogation d’une règle (ibid., 145).
3387 S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 233.
3388 À propos de la sanction sociale, v. supra, no 435. L’effectivité d’une règle est étroitement associée à sa sanction.
3389 Sur les difficultés de la mesure de l’effectivité, « affaire de sociologues », v. ibid., no 180 s.
3390 Ibid., no 233.
3391 « Dire qu’un énoncé produit des effets juridiques ne signifie pas qu’il sera à coup sûr et systématiquement suivi par les acteurs juridiques » (S. Gerry-Vernieres, ibid., no 185).
3392 Ibid., no 197.
3393 S. Gerry-Vernieres, ibid., no 190 s. : l’auteur montre l’influence des circulaires, avis et recommandations sur leurs destinataires (effet juridique non-contentieux) ; leur effet sur le juge, faible en apparence, est parfois ostensible : par exemple, lorsqu’un arrêt se réfère expressément à une circulaire (no 196).
3394 La normativité leur est déniée de façon générale : v. Civ. 1e, 13 nov. 1996, no 94-17369, Bull. civ., I, no 399 : « les recommandations de la Commission des clauses abusives ne sont pas génératrices de règles dont la méconnaissance ouvre la voie à cassation ». Rappr. CÉ, 16 janv. 2006 : elles « ne constituent pas des décisions administratives susceptibles de faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ».
3395 V. S. Gerry-Vernieres, ibid., no 196 et les arrêts cités (not. Civ. 1e, 14 nov. 2006, RDC, 2007, 337, obs. Fenouillet).
3396 L. no 2007-290 du 5 mars 2007 instituant le droit au logement opposable.
3397 V. par ex. TA Paris, ord. réf., 20 mai 2008, no 0807829/9/1, suspendant l’avis défavorable de la Commission de médiation de Paris à propos de la demande en logement social d’une famille, demande considérée comme non urgente et non prioritaire (ex. cité par S. Gerry-Vernieres, th. préc., no 169).
3398 Selon l’analyse de G. Timsit, Thèmes et systèmes de droit, PUF, « Les Voies du droit », 1986.
3399 V. B. Oppetit, « L’hypothèse du déclin du droit », Droits, 14-1986, 9 : « sous couleur d’interprétation ou d’explicitation des normes [les réponses ministérielles, avis, recommandations ou instructions] créent véritablement des règles qui s’imposent, en fait, aux citoyens ou au juge » (cité par S. Gerry-Vernieres, ibid.).
3400 V. déjà supra, no 185 s. Les exemples suivants sont empruntés à S. Gerry-Vernieres, ibid., no 243 s.
3401 Cass. avis, 13 nov. 2006, no 06-0012 : « les incidents mettant fin à l’instance visés par le deuxième alinéa de l’article 771 du nouveau Code de procédure civile sont visés par les articles 384 et 385 du même code et n’incluent pas les fins de non-recevoir ».
3402 Laquelle conditionne la procédure la plus grave de surendettement des particuliers : Cass. avis, 10 janv. 2005, no 05-0001 : « Lorsque le débiteur se trouve dans l’impossibilité d’apurer sa situation de surendettement par la mise en œuvre, éventuellement combinée, des mesures prévues aux articles L. 331-7 et L. 331-7-1 du Code de la consommation, il est dans une situation irrémédiablement compromise […] » (v. les actuels art. L. 733-1 s. C. cons.).
3403 Circ. no 2007-03 CIV du 5 févr. 2007, BO min. Justice, 28 févr. 2007, 25, au sujet des dettes de l’art. 515-4 al. 2 C. civ.
3404 Rép. min. no 20123, JO, 18 août 2003, 6542, à propos des biens visés à l’art 14 al. 4 de la L. du 8 juil. 1991.
3405 Communiqué relatif à l’arrêt Com., 12 juin 2007, no 07-17349, Bull. civ., IV, no 159
3406 V. supra, no 443.
3407 Sur les définitions dans le discours doctrinal, v. infra, no 457.
3408 M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, PUF, « Que sais-je ? », 2e éd. 2014, 80. Rappr. G. Cornu, « Les définitions dans la loi », Mél. J. Vincent, Dalloz, 1981, 77 : « La qualification conduit à l’application du régime juridique applicable à la notion définie. C’est l’intérêt pratique de l’opération ». Rappr. S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 248 : « la définition, parce qu’elle prépare l’opération de qualification, a une influence sur le régime juridique ».
3409 Soit l’objet défini est une catégorie juridique, pourvue d’un régime juridique, soit il entre dans la formulation d’une règle de droit à laquelle est attaché une prescription : la définition commande l’application du régime.
3410 Sur l’analyse structurale de la règle de droit appliquée à la définition, v. supra, no 436.
3411 Comp. D. Truchet, « Les définitions législatives », art. préc., opposant les définitions pleinement normatives, qui déterminent le champ d’application d’une loi et structurent le fond du droit (définitions réelles), et semi-normatives (terminologiques) n’ayant pas cet effet structurant. Ces deux types de définitions peuvent indistinctement aboutir à la mise en œuvre du régime juridique.
3412 « La référence [à la règle-modèle] acquiert un sens pratique particulier lorsqu’elle doit gouverner une décision, institutionnelle ou privée, d’accomplir un acte juridique ou matériel » (A. Jeammaud, « La règle de droit comme modèle », art. préc.).
3413 S. Gerry-Vernières, th. préc., no 248.
3414 S. Vacrate, La société créée de fait. Essai de théorisation, LGDJ, « Bibl. dr. priv. », 2003, t. 405.
3415 J. Heron, « L’interprétation et le devenir des définitions législatives et réglementaires », RRJ, 1987-4, 1151 : « définitions qui n’en sont pas », elles sont rares dans la loi, « la pédagogie n’étant pas le fort du législateur ».
3416 Art. 515-8 C. civ.
3417 Art. 2322 C. civ.
3418 Il y a certes des effets juridiques ponctuels associés au concubinage, par la jurisprudence et par des lois spéciales ; le Code civil ignore cette « union de fait », bien qu’il la définisse.
3419 Art. 515-14 C. civ., introduit par la L. no 2015-177 du 16 févr. 2015 relative à la simplification du droit.
3420 « Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens » (ibid.).
3421 V. les obs. critiques de Ph. Malinvaud, « L’animal va-t-il s’égarer dans le Code civil ? », D., 2015, 87. Comp. J.-P. Marguenaud, « Une révolution théorique : l’extraction masquée des animaux de la catégorie des biens », JCP G, 2015, 305 ; L. Scalbert, « Utilité et force symbolique du droit. - À propos de la reconnaissance dans le Code civil de l’animal comme “être vivant doué de sensibilité” », RD rur., 4-2015, ét. 6.).
3422 Ph. Jestaz, Le droit, op. cit., 89.
3423 En ce sens, les définitions des lois d’orientation ou de programmation économique sont qualifiées de non-normatives (D. Truchet, « Les définitions législatives », art. préc.).
3424 Sur la nature juridique v. supra, no 381.
3425 Sur lesquelles, v. supra, no 275.
3426 A. Viandier, Recherche de légistique comparée, Springer-Verlag, 1988, no 208.
3427 A. Danis-Fatome, « La définition légale », Ét. G. Viney, LGDJ, 2008, 275 (art. 14 L. 21 juin 2004).
3428 Ibid. (art. L. 711-1 C. cons.). Rappr. J.-L. Sourioux et P. Lerat, « Méthodologie et modalités des définitions dans les textes législatifs et réglementaires », RRJ, 1987-4, 1139 : « compléments de définitions », les éléments de régime sont prisés des auteurs d’encyclopédies mais jugés déplacés par les lexicographes.
3429 « Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée ».
3430 Le texte est pourtant qualifié de « fausse définition » (v. J. Heron, « Interprétation et devenir des définitions législatives et réglementaires », art. préc.).
3431 J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil français, Alcan, 1926, 221 s. : il en va ainsi des énoncés débutant par la locution « lorsque » suivie de l’énonciation des effets juridiques.
3432 La présence du terme défini dans la phrase et l’unité d’article permettent à la limite d’y voir une définition, dont la structure fait cep. défaut. Anc. art. 1289 C. civ. : « Lorsque deux personnes se trouvent débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes, de la manière et dans les cas ci-après exprimés » ; anc. art. 1300 C. civ. : « Lorsque les qualités de créancier et de débiteur se réunissent dans la même personne, il se fait une confusion de droit qui éteint les deux créances ». Dans les deux cas, la réforme de 2016 introduit des définitions explicites : v., resp., art. 1347 et 349 C. civ.
3433 R. Nerson, « Exercices de vocabulaire », Mél. P. Voirin, LGDJ, 1967, 603.
3434 La critique d’une « fausse définition » (J. Heron, art. préc.) comportant une prescription mais nul présupposé est excessive : comment voir une définition des bonnes mœurs dans l’art. 6 C. civ. – « On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent […] les bonnes mœurs » –, « pure » règle de droit ?
3435 L’objet défini.
3436 L’expression définissante.
3437 Sur les marqueurs de la définition, v. supra, no 8.
3438 Rappr. L. Robert-Wang, « Règle de droit », DCJ, 1326 : la règle est une « référence employée par un tiers désintéressé pour régler un litige à la demande d’une ou des parties ». Le jugement est au cœur de l’application du modèle : jugement de conformité d’une action, d’une situation, d’un objet ou d’une personne.
3439 V. supra, no 450.
3440 En ce sens, v. Ph. Jestaz, « La sanction, cette inconnue du droit », D., 1986, 197 : serait normatif l’énoncé « dont le juge pourrait déduire un tarif ». Comp. G. Cornu, « Les définitions dans la loi », art. préc., voyant dans l’intervention du juge une conséquence de la normativité : « la logique commande d’admettre [...] que l’exacte application de la définition légale est sous le contrôle de la Cour de cassation ».
3441 À la suite de H. Kantorowicz (The definition of law, Cambridge University Press, 1958), un courant voit dans l’eventus judicii (éventualité d’un jugement) le critère majeur de la juridicité. Alors, « dès qu’une relation entre deux personnes peut faire l’objet d’un débat devant une tierce personne qui tranchera, […] elle est entrée dans le royaume incertain du droit » (J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., 321).
3442 « Le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables » (al. 1er).
3443 La Cour de cassation dénie valeur normative aux recommandations de la Commission des clauses abusives, aux instructions et aux circulaires (Soc., 11 juil. 2002, no 01-20029, inédit) : v. S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 153.
3444 Civ. 1e, 10 févr. 1998, no 96-13316, Bull. Civ., I, no 53, D., 1998, 1051, obs. Mazeaud (recommandation no 91-09); Civ. 1e, 19 juin 2001, no 99-13395, Bull. civ., I, no 181 (recommandation no 82-04).
3445 S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, th. préc., no 196.
3446 Civ., 20 mai 1936, DP 1936, 1, 88. Pour un exemple de reprise d’une délibération d’autorité administrative indépendante par le juge, v. Soc., 3 nov. 2011, no 10-18.036 (rejet), cité in Justice & Cassation, 2012, 189 (la délibération no 2006-006 du 16 mars 2006 de la CNIL relative au dispositif de géolocalisation des véhicules utilisés par les employés est partiellement reprise par un conseil de prud’hommes, suivi par une cour d’appel).
3447 Sur la consécration-transformation, v. supra, no 421.
3448 BICC no 633, 1er févr. 2006.
3449 V. M. Robineau, « Le statut normatif de la nomenclature Dintilhac des préjudices », JCP G, 2010, I, 1147.
3450 Sur cette définition, v. supra, no 194.
3451 Ce faisant, le juge « sélectionne les sources du droit » (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 63) : la reconnaissance par le juge de l’opposabilité d’une circulaire fait d’elle une règle de droit ; faute d’une telle reconnaissance, la recommandation d’une autorité administrative demeurera un simple avis (formulé à propos de normes en général, le propos peut être transposé aux définitions en particulier). Rappr. Ph. Jestaz, « La sanction, cette inconnue du droit », art. préc. : l’intervention du juge « suffit à durcir le message linguistique pour lui donner une armature juridique », à l’instar de la Cour européenne des droits de l’homme qui a donné corps à la Convention qu’elle applique.
3452 Le pourvoi en cassation tend à faire sanctionner la non-conformité aux règles de droit de la décision attaquée (art. 604 CPC). Par la cassation, la définition voit affirmée ou confirmée sa normativité : v. par ex. Soc., 4 nov. 2003, no 01-44831 (définition de l’agent commercial contenue dans la convention collective des transporteurs routiers). Sur la cassation et les définitions contractuelles, v. supra, no 358.
3453 J. Carbonnier, Sociologie juridique, PUF, « Quadrige », 2e éd. 2004, 343 : le contentieux déforme le droit, d’où l’option préférentielle du sociologue pour les phénomènes juridiques non-contentieux ; du même auteur, Flexible droit, op. cit., 20. V. égal. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., no 274.
3454 Il n’est toutefois pas exclu que le destinataire prenne en compte l’éventualité d’un jugement et cherche à prévoir l’interprétation que retiendrait le juge.
3455 J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., 321. Dans cette optique, est une norme « ce qui est propre à provoquer un jugement, ce qui est susceptible de procès, justiciable de cette activité très particulière d’un tiers personnage que l’on appelle arbitre ou juge » (J. Carbonnier, Flexible droit, op. cit., 21).
3456 Plus généralement, « son action a toujours pour effet juridique d’attester officiellement la juridicité de la règle dont il assure le respect » (D. de Bechillon, Qu’est-ce qu’une règle de droit ?, Odile Jacob, 1997, 243).
3457 O. W. Holmes, Collected Legal Papers, 1920, 173, cité par J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., 328. Le risque est de « réduire les règles de droit à un simple jouet entre les mains du juge » (P. Deumier, Introduction générale au droit, op. cit., no 82).
3458 Sur les bris de définitions jurisprudentielles par la loi, v. infra, no 395.
3459 Art. 12 al. 1er CPC : « le juge tranche le litige conformément aux règles de droit qui lui sont applicables ».
3460 V. J. Carbonnier, Sociologie juridique, op. cit., 321.
3461 D. Deroussin, « Préface », in P. Roubier, Théorie générale du droit, 2e éd. 1951, rééd. Dalloz 2005.
3462 Il ne s’agit pas, cependant, de substituer à l’approche formelle de la normativité l’approche fonctionnelle qui a été retenue : la seconde complète la première en élargissant la perspective.
3463 V. supra, no 449.
3464 Plus largement, les juristes devraient approfondir les questions du « statut, de la qualité juridique et de la circulation de normes qui, sans avoir été consacrées par le droit positif, peuvent être mobilisées par l’argumentation des juristes pour inciter à leur réception » (P. Deumier, « À propos de certains éléments de définition du droit », D., 2014, 991).
3465 Expression inspirée de J. Carbonnier, P. Catala, J. de Saint-Affrique, G. Morin Des libéralités – Une offre de loi, Defrénois, 2003.
3466 F. Terre, « La doctrine de la doctrine », Ét. Ph. Simler, Dalloz-Litec, 2006, 59 : la doctrine est « rebelle à quelque définition », mais l’auteur ne se dérobe pas devant l’« énigme ».
3467 Ph. Jestaz, C. Jamin, « L’entité doctrinale française », D., 1997, 167 : « groupe informel mais homogène d’auteurs et d’œuvres », l’entité doctrinale française « s’est donné des statuts non écrits », a pour « signe de ralliement la leçon d’agrégation » et « s’est donné pour mission d’édifier une dogmatique » : ce faisant, elle « participe collectivement à l’exercice du pouvoir dans la cité ». Elle a ses maîtres, « qui ont ut singuli le droit d’exprimer la communis opinio », ses compagnons et ses apprentis. V. égal., des mêmes, La doctrine, Dalloz, « Méthodes du droit », 2004, 6.
3468 L. Aynes, P.-Y. Gautier, F. Terre, « Antithèse de l’“entité” (à propos d’une opinion sur la doctrine) », D., 1997, 229 : « des êtres singuliers pensant sur le droit, pour le droit. Rien de plus, mais rien de moins ». V. déjà Ph. Malaurie, « Rapport français », Les réactions de la doctrine à la création du droit par le juge, Travaux AHC, XXXI-1980, 81.
3469 V. M. Lemieux, « La récente popularité du plan en deux parties », RRJ, 1987-3, 823 ; M. Vivant, « Le plan en deux parties, ou de l’arpentage considéré comme un art », Ét. P. Catala, Litec, 2001, 969.
3470 D. Bureau, « Les préfaces », Mél. M. Gobert, 2004, 61.
3471 Ph. Jestaz, C. Jamin, « L’entité doctrinale française », art. préc.
3472 Ils adoptent, il est vrai, les canons universitaires de publication.
3473 V. P. Deumier, « La doctrine collective législatrice : une nouvelle source du droit ? », RTD civ, 2006, 63.
3474 « La vérité se découvre le plus souvent à travers la discussion et la controverse » (L. Aynes, P.-Y. Gautier, F. Terre, « Antithèse de l’“entité” », art. préc.). V. égal. C. Atias, « La controverse doctrinale dans le mouvement du droit privé », RRJ, 1983-3, 427 ; N. Molfessis, « La controverse doctrinale et l’exigence de transparence de la doctrine », RTD civ, 2003, 161.
3475 P. Morvan, « La notion de doctrine (À propos du livre de MM. Jestaz et Jamin) », D., 2005, 2421 : « tout interprète du droit […] fait œuvre de doctrine dès lors qu’il déploie un raisonnement », dans un « écrit doctrinal ».
3476 J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, PUF, 27e éd. 2002, no 150.
3477 Rappr. J. Carbonnier : « opinions émises par les auteurs dans leurs ouvrages, le droit tels que le conçoivent les théoriciens » (ibid.).
3478 Rappr. J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 5e éd. 2012, no 59 : la doctrine est la « réflexion des juristes sur le droit ». V. égal. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, LGDJ, 2013, no 274 : « discours informé sur le droit, procédant de juristes expérimentés » (non nécessairement universitaires), la doctrine peut se définir comme « l’ensemble des écrits prenant le droit pour objet ». Sur la distinction des discours du droit et du métadiscours, v. V. Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Dalloz, « Méthodes du droit » 2014, no 24 s.
3479 Alors, nulle raison d’exclure un auteur dépourvu de marques de reconnaissance ou discourant sur son propre discours, devenant ainsi sa propre doctrine.
3480 C’est en ce sens que l’on parle de « doctrine de la Cour de cassation » (v. infra, no 467).
3481 L. Aynes, P.-Y. Gautier, F. Terre, « Antithèse de l’“entité”, art. préc. Rappr. Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, LexisNexis, 15e éd. 2015, no 206 : « sans la doctrine le droit ne serait qu’une infinité de textes, […] et une infinité de décisions de jurisprudence ; autant dire un fatras, bien souvent dépourvu de cohérence et d’accès particulièrement difficile ».
3482 En attestent la publication des lois et les outils institutionnels de diffusion du droit (base de données Légifrance, sites de la Cour de cassation, du Conseil d’État et du Conseil Constitutionnel, site circulaires. gouv. fr, etc.).
3483 Rappr. F. Zenati, « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », D., 2002, 15 : « C’est à travers ces corps de droit systématisés par les savants que la jurisprudence lit sa propre production, en même temps qu’elle lit le droit dans sa globalité ».
3484 V. supra, no 252 : les définitions sont la clé du code linguistique. Aussi, le discours doctrinal portant sur des définitions explicite tout à la fois un discours du droit et le code linguistique nécessaire à sa compréhension.
3485 Rappr. Ph. Malaurie, « Les réactions de la doctrine… », art. préc. : dans la « palette des caractères et des absences de caractères » qu’est la doctrine, l’auteur « purement descriptif » a sa place. Comp. P. Morvan, « La notion de doctrine », art. préc. : « le propos descriptif n’est pas doctrinal » (conseil pratique, exposé d’un arrêt, synthèse d’une jurisprudence, etc.).
3486 V. supra, no 28 s. (chapitre « la controverse historique »).
3487 Le juriste est un « professionnel de la définition » (J. Dabin, La technique de l’élaboration du droit positif, Sirey, 1935, 111).
3488 J. Carbonnier, Droit civil. t. I Introduction, Les personnes, La famille, L’enfant, Le couple, PUF, « Quadrige », 2004, no 115. Rappr. G. Cornu, Introduction au droit, Montchrestien, 13e éd. 2007, no 212 : « Définir est, à la racine, une activité doctrinale, une opération intellectuelle fondée sur la recherche (dans un esprit scientifique) du sens exact d’un mot ou d’une notion ».
3489 Comp., à propos du déclin de la doctrine, J.-D. Bredin, « Remarques sur la doctrine », Mél. P. Hebraud, PUSST, 1985, 111.
3490 La doctrine manifeste ici son rôle de « révélateur des sources », particulièrement utile en raison de l’enchevêtrement et de la multiplication des règles. Ne recouvre-t-elle pas ainsi, d’une certaine façon, le statut de source du droit que lui octroyait le droit antique ? Sur cette question et la mue historique de la doctrine de praticiens en doctrine savante, v. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit., no 274 s.
3491 V. S. Gerry-Vernieres, Les petites sources du droit, Economica, 2012.
3492 Qui sont moins médiatisées que l’adoption d’une loi nouvelle.
3493 F. Audren, J.-L. Halperin, La culture juridique française : entre mythes et réalités, XIXe-XXe siècle, CNRS, 2013, 8 : « ensemble de valeurs, de savoirs, de savoir-faire qui orientent, donnent sens et cohérence aux activités des différents professionnels du droit ».
3494 S. Normand, « F. Audren et J.-L. Halpérin. La culture juridique française : entre mythes et réalités, XIXe-XXe siècle », RTD civ, 2014, 961, ajoutant cependant « à la définition retenue le “savoir-être” comme élément constitutif de la culture juridique ».
3495 F. Geny, Science et technique en droit privé positif, t. I, Sirey, 1924, no 54 (l’auteur donne en exemple les définitions de la propriété, du patrimoine et du mariage).
3496 Un auteur invite ainsi à laisser les définitions de l’acte et du fait juridiques du Projet Catala « à [leur] destin doctrinal, sans l’appui du Code » (Ph. Remy, « Plans d’exposition et catégories du droit des obligations », in F. Terre (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, 2009, 83). Sur les définitions dans les projets doctrinaux de réforme, v. supra, no 111 s. Sur la réception doctrinale critique des définitions issues des projets gouvernementaux de réforme, v. infra, no 464.
3497 V. supra, no 152.
3498 V. en ce sens, D., 2015, 378, obs. Mirkovic
3499 L’absence de définition légale s’explique par la gêne qu’éprouve le droit à l’égard de l’embryon : sans le considérer tout à fait comme une chose (le Code pénal consacre un Livre V « Des autres crimes et délits » aux infractions contre les embryons et les animaux), il répugne à le qualifier de personne, ce qui conduirait à lui appliquer l’ensemble des infractions d’atteinte à la vie ou à l’intégrité de la personne et s’accommoderait mal de la manipulation scientifique des embryons (v. C. Neirinck, « L’embryon humain : une catégorie juridique à dimension variable », D., 2003, 841).
3500 Crim., 2 déc. 2003, no 03-82344, Bull. crim., no 230 : né vivant, l’enfant avait vécu une heure ; a contrario, faute d’avoir respiré, il ne s’agit pas d’« autrui » (Ass. plén., 29 juin 2001, no 99-85973, Bull. ass. plén. no 8). Sur cette dichotomie, v. J. Mestre, Le meilleur est Avenir, PUAM, 2006, chap. VII, 151 s. : selon la CEDH, saisie à la suite de l’affaire précitée, il revient « à chaque État de décider ce qu’est la vie et qui donc peut prétendre en avoir une. Ce qui ne saurait convaincre. Car, à notre sens, la vie ne se divise pas. Elle est une, et n’a donc pas besoin, pour exister, que le fœtus se révèle au grand jour ».
3501 J. Gallois, « Refus de l’extension de l’homicide involontaire au cas de l’enfant à naître : la jurisprudence persiste », Dalloz actu, 27 févr. 2015, publié sur www.dalloz-actualites.fr
3502 La doctrine n’est pas toujours docile. Rappr. D. Mainguy, Introduction générale au droit, Litec, 6e éd. 2013, no 259, distinguant doctrine cognitive (compréhension des règles juridiques) et doctrine critique (opinion selon la logique ou l’opportunité, proposition). Comp. C. Jamin, Ph. Jestaz, « L’entité doctrinale française », art. préc. (connivence de la doctrine et du législateur).
3503 V. Demolombe, Cours de Code civil, t. X De la distinction des biens, de la propriété, de l’usufruit, de l’usage et de l’habitation (II), Durand et Hachette, 1854, no 227 : « on pourrait avec quelque raison reprocher à notre article 878 d’avoir omis dans la définition qu’il nous donne l’un des caractères les plus essentiels de l’usufruit à savoir qu’il est un droit temporaire et qui ne peut pas durer au-delà de la vie de l’usufruitier ».
3504 V. F. Chenede, « Les “quasi-contrats” », JCP G, 2015, suppl. au no 21, 60. Sur la définition du quasi-contrat et ses vicissitudes, v. supra, no 134.
3505 Art. 2044 C. civ. : « la transaction est un contrat par lequel les parties, par des concessions réciproques, terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naître ».
3506 Leur caractère distinctif est amoindri par la diversité des opinions doctrinales et des solutions jurisprudentielles.
3507 L. Mayer, « La transaction, un contrat spécial ? », RTD civ, 2014, 523 : « L’intuition de Planiol était donc juste. Contrat aux contours incertains et au régime tantôt redondant, tantôt nuisible, la transaction ne mérite assurément pas de demeurer un contrat spécial ».
3508 Q. Guiguet-Schiele, « Repenser l’échange », RTD civ, 2013, 539.
3509 Ibid. La définition repose sur une conception large du prix (non limité au versement d’une somme d’argent), de l’origine (un état plutôt qu’un acte juridique de droit privé), du domaine (englobant celui de la vente), de l’objet (biens, services ou sommes d’argent) et des conséquences de l’échange ; elle appelle un régime juridique adapté.
3510 Art. 1er : « L’association est la convention par laquelle deux ou plusieurs personnes mettent en commun, d’une façon permanente, leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ». V. Y. Chartier, « L’association, contrat, dans la jurisprudence récente de la Cour de cassation », Mél. Y. Guyon, Dalloz, 2003, 195.
3511 V. par ex. la définition de l’animal dans le Code civil (supra, no 450).
3512 V. supra, no 275
3513 V. supra, no 167.
3514 V. cep. B. Fages, « La promesse unilatérale et le pacte de préférence dans le projet d’ordonnance de réforme du droit des obligations », Dr. et patr., 2004, no 240, 42 : « la fonction d’un code n’est pas de servir de dictionnaire juridique ».
3515 V. Ph. Malinvaud, « Vive les définitions ! », RDI, 2008, 519, invite à critiquer « les mauvaises définitions, ou les absences de définitions, deux spécialités dont le législateur n’est hélas pas avare » plutôt que le « trop de définitions » du Projet Catala.
3516 Seule sera traitée la réception critique des définitions issues des projets gouvernementaux de réforme. Sur les définitions dans les projets doctrinaux de réforme et leur traitement doctrinal, v. supra, no 114 s.
3517 X. Henry, « Brèves observations sur le projet de réforme de droit des contrats… et ses commentaires », D., 2009, 28, et la définition (art. 10) : contrat « dont les stipulations essentielles, soustraites à la discussion, ont été unilatéralement déterminées à l’avance ».
3518 Art. 29 du projet, subordonnant l’acceptation des conditions générales à l’absence de manifestation de volonté contraire de l’acceptant, « dans la longue tradition française qui néglige la notion de contrat d’adhésion » (X. Henry, ibid.).
3519 B. Fages, « La promesse unilatérale et le pacte de préférence dans le projet d’ordonnance de réforme du droit des obligations », Dr. et. patr., 2014, no 240, 42, qui note un « effort inutile pour les définir » et préconise des modifications.
3520 D. Mainguy, « Promesse unilatérale et pacte de préférence : des définitions inopérantes », Dr. et. patr., 2014, no 240, 44.
3521 Art. 1108 : « Le contrat d’adhésion est celui dont les stipulations essentielles, soustraites à la libre négociation, ont été déterminées par l’une des parties ». V. F. Chenede, « Le contrat d’adhésion dans le projet de réforme », D., 2015, 1226 : les difficultés pratiques concernent les conditions générales et non les « stipulations essentielles », et le consentement non éclairé plutôt que contraint (à la différence des contrats de dépendance, d’où un risque de confusion). La définition contenue dans l’ordonnance no 2016-131 du 10 févr. 2016 se réfère aux conditions générales (art. 1110 al. 2 C. civ.).
3522 Art. 1114 : « l’offre comprend les éléments essentiels du contrat envisagé et peut être faite à personne déterminée ou indéterminée. À défaut, il y a invitation à entrer en négociation ». V. N. Molfessis, « La formation du contrat », JCP G, 2015, suppl. au no 21, 6 : la définition doit mentionner les « éléments essentiels à la formation du contrat », car tous les « essentialia » entrant dans la définition du contrat ne sont pas requis pour sa formation (ex. : le prix dans le contrat d’entreprise). La définition de l’offre est absente de l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016.
3523 « à défaut, constitue une invitation à entrer en négociation ». V. N. Molfessis, ibid. : « l’aspect presque scolaire nuit inutilement ».
3524 « Fait pour un contractant d’obtenir le consentement de l’autre par des manœuvres, des mensonges ou par la dissimulation intentionnelle d’une information qu’il devait lui fournir conformément à la loi » (art. 1136). J Klein, « Le consentement », JCP G, 2015, suppl. au no 21, 14, critique et reformule la définition. V. égal. G. Guerlin, « Le dol », http://reforme-obligations.dalloz.fr.
3525 Art. 1124 du projet. N. Molfessis, « La formation du contrat », art. préc., redéfinit et met l’accent sur l’engagement du promettant. Dans le même sens, v. B. Fages, « La promesse unilatérale et le pacte de préférence… », art. préc. ; S. Ringler, « La promesse unilatérale », http://reforme-obligations.dalloz.fr. Comp. D. Mainguy : cet élément de définition « ressort si peu de l’évidence que la jurisprudence ne l’a pas reconnu, et ce depuis 1993 ».
3526 N. Molfessis, ibid. : dans le sillage des Projets Catala et Terré, la définition (art. 1125) est approuvée par l’auteur.
3527 P.-Y. Gautier, « Morceaux de code », D., 2015, 1112 déplore que « des actes aussi essentiels […], dont le plus clair est conclu par voie de vente (immobilier, sociétés, propriété intellectuelle, etc.), se voient traités dans deux malheureux articles […] ne faisant en réalité que prendre parti sur quelques points qui ont agité la doctrine et la jurisprudence ces dernières années, quant à leur inexécution seulement ».
3528 V. C. Atias, « Définir les définitions juridiques ou définir le droit », RRJ, 1987-4, 1079 : les mots sont dotés d’une « signification d’ordre émotif ou idéologique »… V. égal. G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 3e éd. 2005, no 24 s. : la charge d’un mot se compose, en plus du signifié, d’une « valeur » provenant du mot (valeur expressive) ou du droit (valeur fondamentale), elle est un « élément d’appoint qui exalte le sens ».
3529 V. J.-F. Niort, Homo civilis, t. I et II : Contribution à l’histoire du Code civil français (1804-1965), PUAM, 2004, 111 s. : la propriété est fondée sur le droit naturel, à des lieues des conceptions de la philosophie moderne.
3530 Qui, plus que de la définition, découlent des structures sociales : A.-J. Arnaud, Essai d’analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, LGDJ, 1969, 154.
3531 F.-X. Testu, « Les glossateurs. Regards d’un civiliste », RTD civ, 1993, 279.
3532 F. Zenati, T. Revet, Les biens, PUF, « Droit fondamental », 3e éd. 2008, no 163 s. : la propriété est analysée comme « le pouvoir exclusif d’une personne sur un bien » et non pas comme un droit subjectif.
3533 J.-P. Chazal, « La propriété, dogme ou instrument politique ? Ou comment la doctrine s’interdit de penser le réel », RTD civ, 2014, 763.
3534 W. Dross, « Que l’article 544 nous dit-il de la propriété ? », RTD civ., 2015, 27.
3535 G. Lebreton, « Le droit, la médecine et la mort (à propos de CÉ, 2 juil. 1993, Milhaud) » D., 1994, chron., 353.
3536 Art. 10 al. 1, Projet Terré : « Constitue la cause du dommage tout fait propre à le produire selon le cours ordinaire des choses et sans lequel il ne serait pas advenu ». La référence au « cours ordinaire des choses » vise à éviter la « loterie judiciaire » qu’implique la théorie de l’équivalence des conditions (J.-S. Borghetti, « De la causalité », Projet Terré, 144).
3537 Art. 1348, Projet Catala : « Lorsqu’un dommage est causé par un membre indéterminé d’un groupe, tous les membres identifiés en répondent solidairement sauf pour chacun d’eux à démontrer qu’il ne peut en être l’auteur ». « Il paraît illusoire de chercher à définir le lien de causalité par une formule générale » (Commentaire liminaire du paragraphe relatif au lien de causalité, Projet Catala, 174).
3538 V. Rép. civ., « Réserve héréditaire et quotité disponible », par É. Fongaro et M. Nicod, 2011 (2014).
3539 Sur la mise à égalité des sources du droit, v. égal. infra, no 479 (enseignement du droit) et 486 (collection des définitions).
3540 F. Zenati, « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », art. préc.
3541 V. A.-J. Arnaud, Essai d’analyse structurale du Code civil français, op. cit., 206 s., 218 (filiation à l’égard de Pothier).
3542 L. no 2001-1168 du 11 déc. 2001 portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, art. 3.
3543 V. J.-D. Dreyfus, « La définition légale des délégations de service public », AJDA, 2002, 38.
3544 J. Ghestin, « De l’effectivité normative d’un arrêt de la Cour de cassation. À propos de la définition des grosses réparations », RTD civ, 2015, 1.
3545 Civ. 3e, 13 juil. 2005, no 04-13764, RTD civ, 2005, 795, obs. Gautier.
3546 Com. 12 juin 2012, no 11.11424, D., 2012, 2128, n. Mallet-Bricout.
3547 V. supra, no 462 s.
3548 V. supra, resp. no 122 s., 330 et 69.
3549 P. Morvan, « La notion de doctrine », art. préc. : « les écrits d’un magistrat, détachés de tout litige particulier » relèvent de la doctrine, mais non les avis et rapports qui « participent d’une décision judiciaire à venir ». Comp. Ph. Malaurie, L. Aynes, Introduction au droit, 2e éd. 2005, no 338 : « tout interprète du droit, qu’il soit juge – serait-il dans le cadre de son activité juridictionnelle – ou auteur, fait œuvre de doctrine dès lors qu’il déploie un raisonnement ».
3550 V. P. Deumier, « La “doctrine de la Cour de cassation” : opinion ou précédent ? », RTD civ, 2006, 73 (Com. 8 nov. 2005, no 02-18449 ; Soc., 13 sept. 2005, no 03-43361). V. égal. R. Libchaber, « Une doctrine de la Cour de cassation ? », RTD civ, 2000, 197 (Soc., 27 oct. 1999, Bull. civ., V, no 420), et N. Molfessis, « Doctrine de la Cour de cassation et reconnaissance des précédents », RTD civ, 2003, 567 (Com., 9 juil. 2002, Bull. civ., IV, no 121).
3551 P. Deumier, art. préc.
3552 Par lesquels elle assure et contrôle la diffusion de ses propres décisions. Sur la mission de publication dévolue à la Cour et son évolution historique, v. Rép. pr. civ., « Cour de cassation », par J. et L. Bore, 2008, no 218 s.
3553 Il a pour sous-titre : « Diffusion de jurisprudence, doctrine et communications ». V. Y. Massart, A. Lacabarats, « Notes et communiqués au Bulletin d’information de la Cour de cassation », BICC, 15 avr. 2008, 6 ; P. Deumier, « Les notes au BICC : d’une source d’information à une source d’interprétation pouvant devenir source de confusion », RTD civ, 2007, 61.
3554 V. par ex. supra, no 405 (préjudice d’agrément). V. art. R. 431-9 C. org. jud. Il est « un moyen d’information du public sur l’évolution de la doctrine de la Cour suprême » (Rép. pr. civ., « Cour de cassation », op. cit., no 224).
3555 Rapport annuel de la Cour de cassation, 2013, 588.
3556 Civ. 2e, 13 juin 2013, no 12-22170, Bull. civ, II, no 124.
3557 Rapport annuel de la Cour de cassation, 2013, 588
3558 Rappr., s’agissant de la formule « au sens du droit français », P. Deumier, « Quand la Cour de cassation se prononce “selon la loi française” ou “en l’état de la législation française” », RTD civ, 2008, 438.
3559 Com., 8 févr. 2005, no 04-13104, Bull. civ., IV, 2005, no 25 : définition de la notion de « brefs extraits » (art. L. 333-7 C. sport : possibilité pour un média non titulaire des droits de transmission d’un évènement sportif d’en diffuser gratuitement de brefs extraits).
3560 V. supra, no 369.
3561 Sur la normativité des définitions jurisprudentielles, v. supra, no 424 et 436 s.
3562 Art. L. 511-1 C. mon. fin.
3563 Directive 2006/48/CE du Parlement et du Conseil du 14 juin 2006 ; la définition française est « légèrement plus étendue ».
3564 Rapport annuel de la Cour de cassation, 2013, 287.
3565 V. supra, no 405.
3566 V. infra, no 472.
3567 J.-F. Weber, La Cour de cassation, La documentation française, « Études », 2010, 42-43.
3568 X. Henry, « Le chaînage des arrêts de la Cour de cassation dans le Bulletin civil », BICC, no 599, 1er juin 2004, 4.
3569 V. X. Henry, ibid. Ainsi, « le chaînage n’est qu’un outil documentaire extérieur à l’activité juridictionnelle » (ibid.).
3570 « Le chaînage institutionnel est la trace d’une intention qui mérite à ce titre d’être objectivement connue », au même titre que la volonté du législateur, et « la position d’une des formations de la Cour de cassation ne peut en aucun cas être assimilée à une analyse doctrinale externe » (X. Henry, ibid.) : il se distingue en cela du chaînage opéré par les revues juridiques.
3571 V. Soc., 9 juil. 2014, no 13-17470, Bull. civ. V, no 189 : la masse salariale « s’entend de la masse salariale brute correspondant au compte 641, à l’exception des sommes qui correspondent à la rémunération des dirigeants sociaux, à des remboursements de frais, ainsi que celles qui, hormis les indemnités légales et conventionnelles de licenciement, de retraite et de préavis, sont dues à la rupture du contrat de travail » (art. L. 2325-43 C. trav.). « Sur la définition de la masse salariale […] à rapprocher » : Soc., 20 mai 2014, no 12-29142, Bull. civ. V, no 123.
3572 Civ. 2e, 13 nov. 2014, no 13-25.167 : le chaînage renvoie à un avis et à un arrêt antérieurs de la Cour de cassation, définissant le tiers saisi de façon identique mais dans un domaine plus étroit (Cass. avis, 24 janv. 1994, no 09-30020 ; Civ., 2e, 21 oct. 2004, no 03-10131, Bull. civ., II, no 473).
3573 Civ. 1e, 8 mars 2012, no 11-14234, Bull. civ., I, no 47 : « seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable » (visa anc. art. 1147 C. civ.). Le chaînage renvoie à Civ. 1e, 4 juin 2007, no 05-20213, Bull. civ., I, no 217 (visa anc. art. 1382 C. civ.), et non aux arrêt antérieurs portant définition similaire en matière contractuelle.
3574 Civ. 3e, 11 juil. 2012, no 11-16414, Bull. civ., III, no 107 (« volonté de créer le dommage tel qu’il est survenu ») Le chaînage renvoie à Civ. 3e, 11 juil. 2012, no 10-28535, 10-28616 et 11-10995, Bull. civ., III, no 106.
3575 Civ. 1e, 14 oct. 1997, no 95-18361, Bull. civ., I, no 272, et une demi-douzaine d’arrêts dont le dernier date de 2012.
3576 Civ. 1e, 12 oct. 2011, no 10-23288, Bull. civ., I, no 165. « Sur la définition de la faute lourde comme l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi, à rapprocher » : Civ. 1e, 4 nov. 2010, no 09-15869, Bull. civ., I, no 223.
3577 Un arrêt définissant la faute inexcusable au sens de la L. du 5 juil. 1985 (Civ. 2e, 30 juin 2005, no 04-10996, Bull. civ. II, no 174) renvoie à Civ. 2e, 3 juil. 2003, Bull. civ., II, no 223, et non à Civ. 2e, 20 juil. 1987, Bull. civ. II, no 160 et 161.
3578 Sur la définition de la résidence (art. L. 422-21 C. env., permis de chasse), v. Civ. 3e, 28 sept. 2011, no 10-13848, Bull. civ., III, no 157 (elle ne se réduit pas au fait d’être contribuable dans une commune pour la quatrième année consécutive), renvoyant à Civ. 3e, 29 sept. 1999, no 97-21602, Bull. civ., III, no 194 (l’art. L. 422-1 définit la résidence « sans exiger une présence effective pendant une période de temps quelconque et sans prévoir de conditions particulières d’habitabilité »).
3579 Comp. Civ. 3e, 8 sept. 2009, no 08-17336, Bull. civ., III, no 179 : la cour d’appel a pu juger que « n’ayant pas pris les précautions élémentaires dans toute construction de cheminée de ce type, [le constructeur] avait commis, de manière délibérée, une faute dolosive », qui renvoie à : Civ. 3e, 27 juin 2001, no 99-21284 et 99-21017, Bull. civ, III, no 83 : le constructeur commet une faute dolosive « lorsque, de propos délibéré même sans intention de nuire, il viole par dissimulation ou par fraude ses obligations contractuelles ».
3580 Si les bases de données tiennent compte de l’abrogation des lois, il n’y a pas de mécanisme similaire relatif aux arrêts.
3581 Civ. 2e, 5 juin 2014, no 13-13765, Bull. civ., I, no 129 : « l’irrégularité d’une assignation introductive d’instance […] constitue une irrégularité de forme ». Le chaînage renvoie à Civ. 3e, 20 mai 2009, no 08-12820, Bull. civ., III, no 114.
3582 Crim., 30 avr. 2014, no 13-88162, Bull. crim., no 119 (renvoi à Crim., 7 févr. 2007, no 06-87753, Bull. crim., no 37).
3583 Civ. 3e, 8 juil. 2009, no 08-16992, Bull. civ. III, no 173 (renvoi à Civ. 3e, 26 nov. 2008, no 07-17728, Bull. civ. III, no 186).
3584 Le même emploi extensif du terme « définition » peut être observé dans le titrage des arrêts (v. infra, no 472).
3585 F. Guiomard, « Sur les communiqués de presse de la Chambre sociale de la Cour de cassation », RDT, 2006, 222 : facilitant la lecture de l’arrêt, le communiqué a une « puissance » proche de celle d’une circulaire ; il ne devrait pas livrer d’information essentielle absente de l’arrêt, n’étant pas appelé à « pallier les défauts de la motivation ».
3586 « L’ordre public international […] est un ensemble de principes reconnus comme fondamentaux, dont l’application par le juge français conduit à l’éviction de la loi étrangère normalement compétente en vertu de la règle de conflit au profit de sa loi nationale ».
3587 Soc., 10 mai 2006, no 03-46.593, Bull. civ. V, no 168 : « l’ordre public international s’oppose à ce qu’un employeur puisse se prévaloir des règles de conflit de juridictions et de lois pour décliner la compétence des juridictions nationales et évincer l’application de la loi française dans un différend qui présente un rattachement avec la France […] ».
3588 Le communiqué mentionne à tort le caractère d’extériorité, absent des deux définitions jurisprudentielles, sur lesquelles, v. supra, no 405.
3589 F. Descorps-Declere, « Les motivations exogènes des décisions de la Cour de cassation », D., 2007, 2822.
3590 Rapport annuel de la Cour de cassation, 2006, 397.
3591 P. Deumier, « Les communiqués de la Cour de cassation : d’une source d’information à une source d’interprétation », RTD civ, 2006, 510, appelant à « intégrer l’affichage clair du sens et de la portée de l’interprétation retenue dans le texte de l’arrêt ».
3592 Art. R. 131-17 C. org. jud.
3593 V. M.-A. Trapet, « Les Tables analytiques des arrêts de la Cour de cassation », Rapport annuel de la Cour de cassation, 2002, 281 : les auteurs des tables civiles veulent « donner une connaissance complète et sûre de la doctrine de la Cour de cassation ».
3594 Ibid.
3595 Il « réalise explicitement l’opération de transformation du texte de la décision de justice en une ou plusieurs règles de caractère général, sinon abstrait » (C. Beroujon, « Contentieux au singulier et jurisprudence au pluriel », RTD civ, 1995, 584).
3596 Selon les termes du Président BEL, fondateur de la méthode du titrage, rapportés par M.-A. Trapet (ibid.).
3597 Par ex. : « COMITÉ D’ENTREPRISE – fonctionnement – subvention de fonctionnement – calcul – base de calcul – masse salariale brute – définition – détermination » (Soc., 9 juill. 2013, no 13-17476, Bull. civ., V, no 189 ; chaînage : Soc., 20 mai 2014, Bull. civ., V, no 123).
3598 M.-A. Trapet, « Les Tables analytiques des arrêts de la Cour de cassation », art. préc.
3599 Par ex., « il y a tout lieu en effet de prévoir qu’un jour sera soumis à la Cour de cassation un pourvoi qui posera la question de la définition – ou de la caractérisation – d’une privation, pour le salarié, de la faculté de démissionner » (M.-A. Trapet, art. préc.).
3600 Qui « cherche à contribuer elle-même à une meilleure compréhension de la portée normative de ses arrêts » de manière intrinsèque ou extrinsèque (A. Lacabarats, « Les outils pour apprécier l’intérêt d’un arrêt de la Cour de cassation », D., 2007, 889).
3601 P. Deumier, « Quand la Cour de cassation assume ses revirements », RTD civ, 2011, 493 (l’explication ultime est cep. à rechercher dans le BICC). Le propos peut être élargi à l’expression de sa doctrine par la Cour de cassation.
3602 Ibid.
3603 A. Lacabarats, « Les outils pour apprécier l’intérêt d’un arrêt de la Cour de cassation », art. préc. Quant à une motivation plus explicite des arrêts, il faut considérer la mission spécifique de la Cour de cassation (v. supra, no 150).
3604 La formation est une tâche à poursuivre toujours : de nombreuses professions connaissent des obligations de « formation continue » ; les universitaires, de lectures en colloques, ne sont-ils pas en formation permanente ?
3605 V. H. Croze, « Qu’est-ce qu’enseigner le droit ? », D., 2004, 1315 : « les facultés de droit sont peut-être utiles parce qu’elles font de la recherche ; elles sont certainement indispensables parce qu’elles forment des juristes ».
3606 V. supra, no 21 s.
3607 V. supra, no 33.
3608 Qui, pour émaner de praticiens, n’était pas moins dotée d’une finalité didactique.
3609 Des praticiens concourent également à l’enseignement du droit, qui est par ailleurs dispensé dans certaines filières de l’enseignement secondaire.
3610 Leges non debent esse disputantes, sed jubentes, les lois ne doivent point disputer, mais ordonner : Bentham ajoute et docentes, et enseigner (Traité de législation civile et pénale, t. III, Bossange, Masson et Besson, 1802, ch. XXXII).
3611 J. Gaudemet, Les naissances du droit. Le temps, le pouvoir et la science au service du droit, Montchrestien, 4e éd. 2006, 200.
3612 Selon Montesquieu, les enfants apprenaient par cœur la Loi des XII Tables, (D. Gutmann, « L’objectif de simplification du langage législatif », in N. Molfessis (dir.), Les mots de la loi, Economica, 1999, 73).
3613 A. Desrayaud, « De la sûreté à la citoyenneté : l’accessibilité du Code civil de 1804 », RTD civ. 2012, 677. Rappr. V. Lasserre-kiesow, La technique législative : étude sur les codes civils français et allemand, LGDJ, « Bibl. dr. priv. », t. 371, 2002, 157.
3614 A. Viandier, « La crise de la technique législative », Droits, 4-1986, 75.
3615 J. Carbonnier, Flexible droit. Pour une sociologie du droit sans rigueur, LGDJ, 8e éd. 1995, 152, « La loi pédagogue ».
3616 J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 2e é. 1995, 213 s. : « nos amateurs de législation furent souvent des pédagogues […]. Rien ne ressemble plus au précepteur, attaché à un enfant, que le législateur, consacré à un peuple […] ».
3617 S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, th. Paris II, 1986, no 25 : la pédagogie est un « fondement de fait » des définitions légales.
3618 V. supra, no 233.
3619 J. Carbonnier, Flexible droit, 10ème éd. 2001, 155 : « Si le législateur sème le bon grain à la volée, le juge, lui, procède par leçons particulières ; et sa leçon n’existe qu’assumée par une expérience personnelle de l’élève justiciable […], tandis que l’enseignement de la loi […] n’est perçu qu’abstraitement – distraitement – par ses destinataires sans visage, comme une démonstration lointaine au tableau ».
3620 À s’en tenir à la conception classique de la règle de droit. Sur la règle comme modèle, v. supra, no 437 s.
3621 V. Lasserre-Kiesow, La technique législative…, op. cit., 173 : à l’inverse, dans les manuels, « on suit la méthode de déduction des détails à partir de phrases doctrinales, on pose des concepts, des définitions et des règles pour déduire d’autres phrases ».
3622 V. supra, no 51 s. (débat sur l’opportunité des définitions codifiées en 1804).
3623 Le Monde, 12 déc. 2012, « V. Peillon veut une charte de la laïcité dans les établissements scolaires ». Le texte contient la description des effets de la laïcité (qui « garantit », « permet », « offre », « assure ») plutôt que des définitions.
3624 V. supra, no 229 : il a pour pendant le Lexique administratif, destiné aux agents de l’Administration.
3625 V. supra, no 193.
3626 V. égal. B. Beignier, Libéralités et Successions, Montchrestien-Lextenso, « Cours », 2012, no 32 s. : chap. 1 « Qu’est-ce qu’une libéralité ? », s’ouvrant par la définition légale (art. 893 C. civ.).
3627 V. G. Decocq, A. Ballot-Lena, Droit commercial, Dalloz, « Hypercours », 7e éd. 2015, no 11 s. : l’introduction expose une définition notionnelle et une définition fonctionnelle du droit commercial et dit un mot de la méthode.
3628 V. J. Rochfeld, Les grandes notions du droit privé, PUF, 2e éd. 2013.
3629 C. Caron, H. Lecuyer, Droit des biens, Dalloz, « Connaissance du droit », 2002.
3630 Celle de la servitude est « excellemment définie dans l’article 637 du Code civil » (ibid., 102) ; quant à l’usufruit, « coutumier du fait, [le Code civil] ouvre ici encore les développements qu’il y consacre par une définition » (ibid., 124).
3631 Celle des biens, objet de l’ouvrage. Nonobstant les « mises en garde philosophiques » quant à « l’échec prévisible de toute entreprise de définition des biens », un certain consensus se dessine en faveur d’une « définition descriptive des biens, qui, finalement, dessine les contours de la catégorie des biens plus qu’elle n’en dévoile l’essence » (ibid., 9) : d’où l’usage du pluriel. Ayant énuméré les définitions doctrinales, les auteurs proposent une définition synthétique – « les biens sont les droits » (ibid., 12). Finalement, « dans l’effort d’abstraction nécessaire à la définition du concept, l’unité peut être pleinement retrouvée » (ibid.).
3632 L’index alphabétique et les intitulés des subdivisions comportent fréquemment les termes « définition » ou « notion ».
3633 Comp. C. Thibierge, « Enseigner le droit à l’aube du XXIe siècle », RTD civ, 1998, 306. : « tous les grands pédagogues s’accordent à reconnaître que le savoir ne se transmet pas ; c’est l’enseigné qui le construit ».
3634 Boileau, L’Art poétique, 1674, Chant premier, v. 153-154.
3635 Apprendre par cœur, si l’on réfléchit à ce que l’on apprend, permet une compréhension fine et une prise de recul.
3636 V. F. Grua, N. Cayrol, Méthode des études de droit, Dalloz, « Méthodes du droit », 3e éd. 2014, 89 : faute de dictionnaire, la méthode préconisée est de décomposer la notion en ses éléments constitutifs.
3637 Explicitée, ou seulement implicite (v. supra, no 149).
3638 F. Argirolle, E. Damette, Méthode de français juridique, Dalloz, « Méthodes du droit », 2012, 158, 213 et 261.
3639 Soit un enseignant qui expose en cours deux dispositions issues de l’ordonnance no 2016-131 du 10 févr. 2016 réformant le droit des contrats : l’article 1178 in limine – « Un contrat qui ne remplit pas les conditions requises pour sa validité est nul » – et l’article 1186 in limine, selon lequel « un contrat valablement formé devient caduc si l’un de ses éléments essentiels disparaît ». Il pourra alors demander à l’étudiant de formuler les définitions latentes en ces textes, par un effort d’analyse et de synthèse : ainsi, « la nullité est la sanction du manquement aux conditions de validité du contrat » ; « la caducité est la sanction frappant un contrat valablement formé en cas de disparition d’un élément essentiel ».
3640 A. Gouron-Mazel, « Professeurs ou automates ? (Une expérience d’enseignement assisté par ordinateur en droit des assurances) », JCP G, 1990, I, 3461 : le logiciel comporte un module accessoire « glossaire », auquel les modules thématiques permettent d’accéder de façon plus ou moins large, selon leur niveau de difficulté.
3641 Ibid. ; la maîtrise de cette « démarche vers l’abstraction » fait l’objet d’un contrôle immédiat des connaissances.
3642 L. Rapp, Les MOOCs : révolution ou désillusion ? Le savoir à l’heure du numérique, Institut de l’entreprise, 2014.
3643 D’un bon complément au cours magistral, il ne faudrait pas faire l’unique moyen d’enseigner : la relation personnelle directe est une richesse – à condition que le cours magistral suscite réflexion, prise de distance voire participation. Rappr., sur le e-learninig pouvant aboutir à un « assèchement complet de la relation pédagogique » et à la désertion des amphithéâtres : H. Croze, in H. Croze, C. Jamin, « Formation des juristes 2 : échange électronique avec un schizophrène juridique », JCP G, 2013, 433. Valeur irremplaçable du contact humain.
3644 V. É. Damette, F. Dargirolle, Méthode de français juridique, op. cit., 213 s. : « L’objectif principal de ce chapitre est d’enrichir votre argumentation : vous apprendrez à rédiger des définitions juridiques pour consolider vos références au droit objectif […] ». L’étudiant est invité à reconnaître des définitions (95), à consulter des lexiques (79, 146), à repérer genre et espèce (239).
3645 F. Grua, N. Cayrol, Méthode des études de droit, op. cit., 17 : « définir et classer sont deux constantes de l’esprit juridique » ; « pour un jeune étudiant, définir consiste à trouver la formule concise qui épouse au plus près les contours de la notion, façon Petit Larousse ».
3646 L’exercice peut être proposé à des étudiants de première année, quitte à l’adapter à leur bagage juridique.
3647 « Avertissement », in Alain (É. Chartier), Définitions, Gallimard, 1953, 7.
3648 Ibid.
3649 C. Thibierge, « Enseigner le droit à l’aube du XXIe siècle », art. préc. : « Quelles qualités attendons-nous de nos étudiants ? Très certainement la rigueur, qui constitue l’une des qualités-maîtresses qu’exige et que confère la formation juridique : rigueur de la terminologie, des définitions, des principes, des raisonnements ». Mais il convient d’aller « vers une pédagogie de l’être ».
3650 Nécessaire pour que la rigueur « ne confine pas à la rigidité et à la technicité sans recul et sans âme », elle « ne consiste pas seulement à imaginer de nouvelles solutions, mais aussi à lire différemment les règles et solutions existantes » (ibid.).
3651 D. Kennedy, L’enseignement du droit et la reproduction des hiérarchies, trad. T. Deri et al., Lux, 2010, 7 ; dans la préface, l’auteur interpelle les professeurs et les étudiants américains « de gauche » : « résistez ! ».
3652 V. R. Encinas de Munagori, « Quelle critique pour l’enseignement du droit ? », Clio@Thémis, no 5, 2012.
3653 M. Miaille, Une introduction critique au droit, F. Mespero, 1976, 284.
3654 R. Encinas de Munagori, « Quelle critique pour l’enseignement du droit ? », art. préc.
3655 A.-J. Arnaud, Essai d’analyse structurale du Code civil français. La règle du jeu dans la paix bourgeoise, LGDJ, 1969, 23.
3656 « Tandis que les définitions insérées au Code proclament les grands acquis individualistes, subjectivistes, volontaristes “modernes” », la bourgeoisie « ordonne la société, au niveau des structures sous-jacentes, selon une organisation statutaire très stricte » (ibid., 154).
3657 En ce sens, v. C. Atias « Ce que savent les juristes », art. préc.
3658 W. Dross « Que l’article 544 nous dit-il de la propriété ? », RTD civ., 2015, 27.
3659 V. not. supra, no 433.
3660 R. Encinas de Munagori, « Quelle critique pour l’enseignement du droit ? », art. préc.
3661 Ibid : l’auteur défend le « conservatisme qui permet de préserver ce qui est neuf et révolutionnaire dans chaque étudiant ».
3662 V. C. Atias, « Ce que savent les juristes », RTD civ, 2013, 315 : « les informations codifiées ne sont que les momies du savoir ». L’« état du droit » exposé, par nécessité sociale, dans un jugement ou dans l’enseignement ne sonne pas à voir « le droit qui inspire les ouvrages et les jugements » : ces derniers, en effet, « le racontent et le contiennent sous une forme appauvrie ». Dès lors, « l’état du droit positif n’est pas alors ce qui en est dit, ce qui est enseigné ».
3663 Il a été assigné à l’enseignement du droit (civil) « la charge de chercher, et de montrer quand il le peut, la cohérence » du système juridique (G. Goubeaux, « Le poids de la tradition », RTD civ, 1998, 297).
3664 La codification du savoir a préparé la codification légale (C. Atias, « Ce que savent les juristes », art. préc.).
3665 C. Atias, « La controverse et l’enseignement du droit », Annales d’histoire des Facultés de droit, no 2, 1985, 110.
3666 V. R. Pound, « Law in Books and Law in Action », The American Law Review, XLIV-1910, 12.
3667 V. en ce sens C. Jamin, « Cliniques du droit : innovation versus professionnalisation ? », D., 2014, 675.
3668 C. Perelman, « La réforme de l’enseignement du droit et la “nouvelle rhétorique” », L’educazione giuridica. I, Perugia, Libreria universitaria, 1975, 3 : « le droit positif n’est pas le droit sur papier, mais celui qui se manifeste dans la réalité sociale » (ex. : la politique pénale conduit à ne pas poursuivre des incriminations pourtant en vigueur). Dans la vision positiviste, au contraire, « toute controverse en matière de droit constitue un scandale dû à l’imperfection du législateur ou à la partialité des avocats, et même des juges ».
3669 Ibid.
3670 Ibid. : pour former des plaideurs et des juges, davantage que l’enseignement d’une liste d’arguments, il faut une théorie de l’argumentation. La logique juridique est une logique de la rhétorique davantage qu’une logique déductiviste : v. C. Perelman, La logique juridique, nouvelle rhétorique, Dalloz, 2e éd. 1979, rééd. 1999.
3671 Il faut chercher à connaître les valeurs sociales, l’histoire, les traditions, les conséquences sociales et économiques des décisions. L’enseignement devrait viser une « extrême sensibilité aux valeurs », gage d’une « justice qui vise au consensus ».
3672 C. Jamin, in H. Croze, C. Jamin, « Formation des juristes 2 : échange électronique avec un schizophrène juridique », JCP G, 2013, 433 : « En n’abandonnant pas [la dogmatique] qui n’a pas d’intérêt, ni scientifique ni pédagogique, vous ne faites que maintenir un clergé sans foi et continuez à célébrer la messe sans croire en Dieu ! ».
3673 Ibid.
3674 C. Atias, « Ce que savent les juristes », art. préc. : les professionnels du droit « usent de ce qu’ils savent ».
3675 La théorie n’existe-t-elle pas pour rendre compte, raisonner, perfectionner ou devancer la pratique ? Celle-ci ne met-elle pas la théorie à l’épreuve des aspérités de la réalité, prémisse à d’éventuelles remises en question ?
3676 P.-Y. Gautier, « Pour les manuels de droit : l’utilité outragée », D., 2015, 793 : offrant l’information pertinente sélectionnée à dessein, à la différence des bases de données, le manuel « restera pour longtemps le meilleur ami du juriste ».
3677 V. supra, no 189.
3678 V. Ph. Malinvaud, « Vive les définitions ! », RDI, 2008, 519 : « les praticiens ne partagent pas les états d’âme qui rongent une partie de la doctrine. Ainsi, aux universitaires qui, au sein de la Commission de réforme du droit des biens, s’excusaient parfois de proposer des définitions, les praticiens répondaient invariablement : surtout n’ayez aucun scrupule, aucune hésitation, nous avons besoin de définitions, mais de bonnes définitions ».
3679 Sur la place des définitions dans l’argumentation, v. supra, no 2 et 500.
3680 En ce sens, v. J. Rivero, « Réflexions sur l’enseignement du droit », Mél. L. Trotabas, LGDJ, 1970, 447.
3681 H. Croze, in H. Croze, C. Jamin, « Formation des juristes 2 : échange électronique avec un schizophrène juridique », JCP G, 2013, 433.
3682 En comparant la causalité et l’implication, l’étudiant est « initié à la logique juridique abstraite (l’aptitude à l’abstraction, qualité première du juriste) », et non « assommé […] de solutions dont le seul intérêt est qu’elles ont, pour l’instant, les faveurs des juges », tels les arrêts relatifs à la notion de conducteur (Ph. Conte, « Quel droit civil enseigner ? », RTD civ, 1998, 292).
3683 « Comment enseigner à des jeunes à la culture incertaine, des notions et des méthodes de raisonnement abstraits » ? (H. Croze, « Formation des juristes 2 :… », art. préc.).
3684 Ibid. L’auteur n’est pas dupe : « je sais que ce que je dis est faux, à tout le moins très approximatif, mais je sais aussi que le doute affaiblit le propos » ; de fait, « toute pédagogie est simplificatrice et doit être structurante » (ibid.).
3685 M.-C. Rondeau-Rivier, « La jurisprudence expliquée aux apprentis juristes », RTD civ, 1993, 89 (pour les deux citations) : les étudiants, alors, « traversent une phase, pénible mais inévitable, de profonde perplexité ».
3686 C. Atias, « Enseigner le droit », RTD civ, 1998, 286. Par l’effet cumulé de la densité des programmes et de la brièveté des semestres, les étudiants paraissent parfois « gavés d’enseignements magistraux » (H. Croze, « Qu’est-ce qu’enseigner le droit ? », D., 2004, 1315). Rappr. J. Rivero, « Réflexions sur l’enseignement du droit », art. préc. : « rien ne serait plus vain que de graver dans l’esprit de l’étudiant le droit d’aujourd’hui, qui sera, demain, le droit d’hier, abrogé et remplacé ». Les excès d’une pédagogie positiviste expliquent en partie le rejet de l’enseignement dogmatique.
3687 Ph. Conte, « Quel droit civil enseigner ? », RTD civ, 1998, 292 : l’« apprentissage de la rigueur abstraite », loin d’enfermer, « libère la pensée » et constitue un « passe-partout apte à crocheter toutes les serrures (sans effraction punissable) ».
3688 C. Atias, « Enseigner le droit », art. préc. : « Le juriste ne se promène pas sur le droit ; il le sonde et le fouille ».
3689 B. Beignier, « Le droit civil, droit privé fondamental », RTD civ, 1998, 289.
3690 À quel moment ? L’enseignant, prenant le pouls de l’amphithéâtre, saura le discerner.
3691 C. Atias, « La revanche des causes perdues », D., 2006, 3004 : « L’enseignement reçu doit lui faire découvrir qu’il n’en est rien », qu’il « n’y a jamais de connaissances prêtes à l’emploi ».
3692 V. H. Croze, « Formation des juristes 2… », art. préc. : « Il ne faut pas d’emblée perdre les étudiants dans le labyrinthe de l’argumentation ; ils le découvriront plus tard. Mais je persiste à penser qu’il faut leur présenter le droit comme un “système” ».
3693 De la Rome Antique à 1804, la doctrine est l’artisan de la systématisation du droit (v. supra, no 16 s., 35, 39 s.).
3694 V. supra, no 36 s.
3695 V. Ph. Remy, « Éloge de l’exégèse », Droits, 1985-1, 115.
3696 Les formules du Code sont « mémorisées et récitées par des générations d’étudiants, dans le cadre d’un enseignement encore très traditionaliste et où notamment les qualités mnésiques, l’éloquence et la précision linguistique étaient fort honorées » (J.-F. Niort, Homo civilis, op. cit., 557).
3697 V. V. Champeil-Desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, op. cit., no 108.
3698 C. Demolombe, Cours de Code civil, t. I, Decq et Hoste, 1847, V : « Je ne manquerai donc jamais de faire connaître l’état de la doctrine et surtout de la jurisprudence, cette partie animée, je dirai presque dramatique de la législation, cette viva vox iuris civilis ».
3699 « Cet esprit de méthode et de généralisation, cet ordre et cet arrangement systématique qui constituent la science et qui en rendent l’initiation plus puissante et plus efficace » (ibid., VII).
3700 Ibid. ; tout est dans le « au reste » et dans le « aussi ».
3701 À s’en tenir au premier tome de son Cours, il définit notamment la loi, le droit, l’état, la personne, la capacité.
3702 Cours de Code civil, t. 3, Durand, 1846, 1. L’auteur se réfère à Dig., 23.2.1 : nuptiae sunt conjunctio maris et foeminae, et consortium omnis vitae (le mariage est l’union d’un homme et d’une femme, une communauté de toute la vie).
3703 Cours de Code civil, t. 5, 9.
3704 Au t. 5, Demolombe compare les définitions des meubles meublants, des biens meubles et des effets mobiliers avec celles du Digeste (118) et définit le droit réel et le droit personnel (129) avant de louer l’« excellente définition » de Justinien (131). Il approuve également la définition légale du louage reprise à Pothier (151).
3705 Cours de Code civil, t. 5, 312.
3706 Traduit par « substance », en concurrence avec deux autres traductions : « on ne s’accorde pas, à l’école, sur ce point » (ibid.).
3707 Ibid., 316.
3708 Elles étaient disséminées dans divers titres du Livre III avant que l’O. du 23 mars 2006 ne les rassemble dans un Livre IV ad hoc du Code civil : aussi, « l’on ne retrouve pas chez les exégètes de véritable conceptualisation de la notion de sûreté » (N. Borga, L’ordre public et les sûretés conventionnelles, Dalloz, « Nouv. bibl. th. », 2009, no 415), dont Domat et Pothier avaient d’ailleurs une conception fonctionnelle (ibid., no 416).
3709 La loi du 22 ventôse an XII (13 mars 1804) impose d’enseigner le droit « en suivant l’ordre établi par le Code civil » (art. 2, T. 1er), et seul un arrêté du 24 juil. 1895 rend aux professeurs la liberté de leur plan. Si Aubry et Rau sont les premiers à abandonner l’enseignement selon l’ordre du Code, l’habitude n’est prise qu’à la fin du XIXe s. (F. Audren, J.L. Halperin, La culture juridique française : entre mythes et réalités, XIXe-XXe siècle, CNRS, 2013, 119).
3710 N. Borga, ibid., no 413 : pour ces raisons, « la notion de sûreté n’est pas naturellement rigide et technique ».
3711 Ibid., no 418 : les limites historiques d’une définition technique (abstraite) font d’autant ressortir les mérites pragmatiques d’une définition fonctionnelle des sûretés (no 419 s.).
3712 Les définitions contenues dans les dictionnaires sont dites lexicographiques ou lexicales.
3713 S’ils s’intitulent souvent « dictionnaires », c’est au sens le plus large. V. L. Cadiet (dir.), Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, qui vise à « donner un corpus commun de connaissances et de références à tous ceux qui s’intéressent à la justice », et attend de ses auteurs une posture « plus critique que descriptive » pour un dictionnaire « impressionniste » (« Avant-propos », VII) ; D. Alland, S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, PUF, « Quadrige », 2003 ; A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd. 1993.
3714 Leurs auteurs affirment leur caractère inachevé : v. par ex. L. Cadiet, « Avant-propos », Dictionnaire de la Justice, PUF, 2004, XI, donnant une liste indicative des entrées manquantes.
3715 Avec sa part d’arbitraire : v. F. de Fontette, « Introduction », Vocabulaire juridique, PUF, « Que sais-je ? », 6e éd. 1998, 3.
3716 Ibid., 4.
3717 Certains lexiques sont spécialement destinés aux professionnels : v. not. G. Gorrias, P. Gorrias, M. Gorrias-Dousset, Lexique juridique pour l’entreprise, Éd. d’Organisation, 2003.
3718 V. par ex. M. de Villiers, A. Le Divellec, Dictionnaire de droit constitutionnel, Sirey, 9e éd. 2013, « Avant-propos », VIII : « A toujours été privilégié le souci pédagogique : les mots et expressions retenus sont ceux dont l’usage est constant dans un enseignement de droit constitutionnel tel qu’il est dispensé dans les facultés de droit et les instituts d’études politiques ».
3719 H. Capitant, « Préface », Vocabulaire juridique, PUF, 1930, 10.
3720 L’on a souligné le « danger » inhérent à cette sélection, influencée par l’éducation et les habitudes (A.-J. Arnaud « Préface à la première édition », Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit.).
3721 Projet de base de données recensant les définitions légales codifiées en droit français. V. à ce sujet J. Lefebre (dir), Dicodex. Réflexions sur les définitions juridiques codifiées, CEPRISCA, 2015.
3722 Elles ont pour source les lois, ordonnances et règlements codifiés.
3723 M. Devinat, « La réception jurisprudentielle des définitions législatives », in J. Lefebvre (dir.), Dicodex. Réflexions sur les définitions juridiques codifiées, CEPRISCA, 2015, 199.
3724 V. J. Lefebvre, « Un premier bilan », Dicodex, op. cit., 17 : constatant des discordances entre les définitions empruntées au Vocabulaire juridique pour les besoins de ses cours et les définitions codifiées correspondantes, l’auteur a souhaité identifier les définitions codifiées et bâtir un dictionnaire des termes définis dans les codes de droit français.
3725 « A pour mission », « a pour objet », « est considéré comme », « se définit comme », « sont dénommés », « résulte de », etc. Le traitement informatique de ces marqueurs aux fins d’exhumer les définitions des codes a généré trop de « bruit » pour être exploitable (discordance trop importante avec le recensement empirique des définitions).
3726 « Idéal de la formule synthétique et ramassée, disant l’essentiel en quelques mots ». Non exclusif, le modèle n’a pas recueilli l’unanimité des contributeurs ; selon l’initiateur du projet, l’« on ne sait toujours pas ce qu’est une définition en droit » (ibid.). Sur la définition par genre et différence, v. supra, no 258.
3727 La dénomination, qui ne dit pas ce qu’est l’objet nommé, et la qualification : « dire qu’un terme se rattache à une catégorie ne définit ni le terme, ni la catégorie à laquelle ce terme se rattache » (ibid.).
3728 Qui peut aboutir à définir les « x » et « y » d’une formule (ibid.). Sur les définitions quantitatives, v. supra, no 291 s.
3729 Ibid. À défaut, tout le Code civil pourrait être considéré comme une succession de définitions !
3730 Disséminées dans un ensemble d’articles, elles ne témoignent pas d’une volonté explicite de définir (ibid.).
3731 C’est le cas de nombreuses définitions d’infractions dans le Code pénal, du type « le fait de … est puni de… ». Or, le nom de l’infraction est souvent contenu dans le titre de la subdivision ; certains auteurs du projet Dicodex retiennent d’ailleurs ces définitions, clairement associées à un terme par la doctrine (ibid).
3732 G. Cornu, « Préface », Vocabulaire juridique, PUF, « Quadrige », 10e éd. 2014, VII.
3733 Ceux n’existant que dans le langage juridique, et non dans le langage courant (v. supra, no 200).
3734 G. Cornu, « Préface », Vocabulaire juridique, op. cit., IX.
3735 « La référence fondamentale à ce qu’il désigne était seule décisive. Elle permit de reconnaître une juridicité native à tout ce qui doit son existence au Droit » : les institutions et « ce qui ne peut se constituer que conformément au droit » (actes juridiques). Quant aux faits juridiques, « la référence à un élément sémantique donc rationnel est nécessaire (on retint force majeure, non ouragan) parce que la juridicité ne leur vient que si les traits de leur nature auxquels le Droit attache des effets répondent à des conditions que pose le Droit » (ibid.).
3736 Ibid., X ; « la substance à recueillir, le suc sous l’écorce, le grain sous la paille, c’est bien le signifié sous le signifiant » (ibid.). L’auteur relève la « force créatrice de la contrainte formelle » découlant de l’impératif de concision (ibid.).
3737 Ibid. : la définition est recueillie comme « recensement d’un fait linguistique » et non comme règle juridique
3738 Ibid. « Donner le ou les divers sens d’un terme de droit, à partir des usages du langage juridique, est
3739 S. Balian, « L’art de définir dans le Vocabulaire juridique », Hommage à Gérard Cornu. Droit et sagesse, Dalloz, 2009, 59. l’objet d’un dictionnaire juridique » (G. Cornu, Introduction au droit, Montchrestien, 13e éd. 2007, no 212).
3740 Cornu « aimait à évoquer le caractère artisanal de son travail, […] le plaisir aussi qu’il prenait à définir, à forger, ciseler ces définitions qu’il rédigeait souvent d’un trait », parfois en plusieurs temps, laissant la formule décanter (S. Balian, ibid.).
3741 J. Carbonnier, RTD civ, 1987, 431 ; v. égal. la recension d’A. Tunc, RIDC, 1987, 510.
3742 Seul l’emploi actuel des termes est recensé. L’exposition diachronique retrace l’évolution des usages dans le temps.
3743 Qui est « l’une des marques linguistiques essentielles du vocabulaire du Droit » (ibid., XI). Sur la polysémie, v. supra, no 203 s.
3744 « N’étant ni un répertoire ni une encyclopédie, un Vocabulaire n’a sans doute pas à exposer de régime juridique, car le régime n’entre pas dans la définition de la notion » (ibid., XI). Rappr. H. Capitant (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 1930, « Préface », 5 : « l’objet de l’entreprise étant exclusivement de définir », l’énoncé de règles dans un vocabulaire ne se justifie qu’à titre d’exemple.
3745 G. Cornu (dir.), « Préface », Vocabulaire juridique, PUF, « Quadrige, 10e éd. 2014, XI.
3746 D’où l’importance accordée aux catégories, sous des rapports de genre à espèce ou entre espèces, d’opposition ou de complémentarité, tissant un « réseau de références qui permet, sautant de mot à mot, de reconstituer des filières significatives » (ibid.).
3747 Ibid., XII. En témoignent les nombreux renvois à des synonymes, termes proches ou antonymes. Sur l’indissociabilité du terme et du concept qu’il véhicule, v. supra, no 278.
3748 Ibid.
3749 G. Cornu, « Rapport de synthèse », Les définitions dans la loi et les textes réglementaires, art. préc.
3750 Sur l’influence des définitions lexicographiques sur les discours du droit, v. infra, no 498.
3751 V. supra, no 486.
3752 V. M. Devinat, « Les définitions dans les codes civils », Les Cahiers de droit, vol. 46, no 1-2, 2005, 519.
3753 La modernisation du langage législatif a conduit à remplacer de nombreux termes de l’ancien Code. La liste des nouveaux termes, définis par le Comité de rédaction, est à l’art. 423 de la Loi sur l’application de la
3754 Art. 1708, C. civ. Québec : « contrat par lequel une personne, le vendeur, transfère la propriété d’un bien à une autre personne, l’acheteur, moyennant un prix que cette dernière s’oblige à payer ». réforme du Code civil de 1992.
3755 « Contrat par lequel une personne, le vendeur, transfère à une autre, l’acheteur, un bien moyennant un prix en argent » (F. Allard et al., Dictionnaire de droit privé des obligations et lexiques bilingues, Éd. Y. Blais, 2003, V° « vente »).
3756 M. Devinat renvoie sur ce point à Ph. le Tourneau, « Quelques remarques terminologiques autour de la vente », Ét. J. Ghestin, LGDJ, 2001, 469.
3757 M. Filion, Dictionnaire du Code civil du Québec, Éd. Associations et entreprises, 1998, 9 (cité par M. Devinat, art. préc.)
3758 G. Cornu, « Rapport de synthèse », in F. Paychere (dir.), La découverte du sens en droit, F. Steiner, 1992, 81.
3759 M. Devinat, « Les définitions dans les codes civils », art. préc. (pour les deux citations). « Le sens retenu dans la communauté des juristes subit manifestement l’influence de la définition légale, mais le langage du droit est aussi un instrument avec lequel le juriste parvient à atteindre ses propres fins » (ibid.), d’où la distance à garder vis-à-vis de la définition légale dans le dictionnaire.
3760 Par ex., la définition du mètre par la Conférence générale des poids et mesures le 10 octobre 1983.
3761 Ceux-ci proposaient l’ajout ou la modification de critères. De manière générale, les définitions codifiées ont suscité une « réception doctrinale plutôt tiède » (ibid.).
3762 Art. 1378 C. civ. Québec : « accord de volonté par lequel une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à exécuter une prestation ».
3763 « Acte juridique résultant d’un accord de volontés, entre deux ou plusieurs personnes, en vue de produire des effets de droit ».
3764 M. Devinat, « Les définitions dans les codes civils », art. préc.
3765 Ibid. : ce faisant, le code et le dictionnaire « imposent un certain découpage du monde » (ibid.). Cependant, rien ne s’oppose à ce que les définitions s’efforcent de rendre compte d’un certain état du monde – du monde juridique, pour le moins.
3766 Ibid.
3767 V. supra, no 269.
3768 Sur la prétention variable des métadiscours à la scientificité, v. V. Champeil-Desplats, Méthodologies du
3769 En ce sens, v. A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, op. cit., V° « Définition en droit » : « des exigences de synthèse, de cohérence et de rigueur explicative pourraient suggérer au juriste l’opportunité de s’écarter des définitions contenues dans la loi, sans que la scientificité ou le caractère descriptif de son discours n’en soient pour autant considérés comme compromis ». droit et des sciences du droit, op. cit., no 35 s.
3770 La question est posée par M. Devinat, « Les définitions dans les codes civils », art. préc.
3771 Les thèses, mélanges, cours de troisième cycle et actes de colloques en sont des vecteurs privilégiés.
3772 La définition des termes du titre permet également de borner le champ méthodologique d’un ouvrage et d’affirmer ses spécificités : par exemple, les ouvrages de théorie du droit se situent à la jonction de la philosophie, de la sociologie, de l’épistémologie ou de la méthodologie dont ils assument ou écartent les approches propres.
3773 J.-B. Racine, « L’arbitrage est-il un mode alternatif de règlement des conflits ? », LPA, 28 mai 2001, 16 : qu’« alternatif » signifie « non-étatique », et l’arbitrage est inclus ; qu’il signifie « non juridictionnel », et il est exclu.
3774 V. F. Haid, Les “notions indéterminées” dans la loi, th. Aix-en-Provence, 2005, no 33, renvoyant à M. Troper, « Pour une définition stipulative du droit », Droits, 10-1989, 101.
3775 J. Carbonnier, « Réflexions sur la médiation » (1991), Écrits, PUF, 2008, 1016.
3776 Celle-ci est indissociable de postulats philosophiques variant selon les auteurs : v. Droits, 10-1989 et 11-1990.
3777 V. C. Thibierge, La densification normative. Découverte d’un processus, Mare et Martin, 2014. Sur la densification normative et les définitions, v. supra, no 393.
3778 Il y a plusieurs définitions spécifiques, rassemblées en une définition synthétique : « processus de croissance de la normativité » ; celle-ci est englobée dans une définition dialectique de la densification normative comme « processus d’évolution du droit » travaillé par son contraire, la « dé-densification » normative (C. Thibierge, « Synthèse », ibid., 999).
3779 Sur la création de catégories juridiques sui generis, v. supra, no 386.
3780 Aucune ne constituant le droit commun, une définition de celui-ci a été proposée puis mise à l’épreuve : v. N. Balat, Essai sur le droit commun, LGDJ, « Bibl. dr. priv. », t. 571, 2016.
3781 Q. Guiguet-Schiele, La distinction des avantages matrimoniaux et des donations entre époux : essai sur une fiction disqualificative, Dalloz, « Nouv. bibl. th. », 2015, t. 146.
3782 V. par ex. la définition de la sécurité juridique par T. Piazzon, La sécurité juridique, Defrénois, « Doctorat et notariat », 2009, t. 35, no 48 : « idéal de fiabilité d’un droit accessible et compréhensible qui permet aux sujets de droit de prévoir raisonnablement les conséquences juridiques de leurs actes ou comportements et qui respecte les prévisions légitimes ».
3783 J. Dabin, Le droit subjectif, Dalloz, 1952, rééd. « Bibliothèque Dalloz », 2008, 55, non sans avoir rappelé les difficultés de cette définition, adage omnis definitio à l’appui : « mais ni les embûches d’une définition du droit subjectif, ni les divergences et les controverses auxquelles effectivement cette définition a donné lieu dans la littérature, ne sauraient justifier une condamnation ou une négation du droit subjectif comme réalité. Il reste à voir ce que valent les définitions proposées, à en faire l’analyse critique (Section 1) et, au cas de déficience constatée des unes et des autres, à tenter un effort de construction personnelle (Section II) ».
3784 J.-L. Sourioux, « Un siècle de revue trimestrielle de droit civil. Cent ans d’articles », RTD civ, 2002, 681.
3785 Ibid.
3786 Outre la « taille à facettes successives » (personne, chose, patrimoine, rétroactivité, renonciation, faute, couple), l’on rencontre la « taille en relief » (droits de la personnalité, propriété, droit réel, droit d’usufruit, droit de rétention, droits éventuels, droits intellectuels) et le recours au genre et à la différence spécifique : v. J.-L. Sourioux, ibid., et les références.
3787 H. Levy-Ullmann, « Contribution à la recherche d’une définition du droit », RTD civ, 1917, 61 : l’auteur préconise la définition par le genre prochain et la différence spécifique.
3788 C. Jarrosson, La notion d’arbitrage, LGDJ, « Bibl. dr. priv. », t. 198, no 774 s.
3789 Ibid., no 779.
3790 Ibid., no 783 : « la définition est une sorte de moyen de présentation de la notion, elle assure la fonction pédagogique de clarification de la notion, elle n’épuise donc pas le contenu de la notion et ne fait qu’en donner une image ». La recension de cette thèse met en exergue le traitement qu’elle réserve aux définitions (J.-L. Bergel, « Charles Jarrosson, “La notion d’arbitrage” », RRJ, 1988-3, 787).
3791 Sa définition repose sur une vision extensive de la notion de litige.
3792 Ibid., no 783.
3793 Ou Convention d’Istanbul, entrée en vigueur le 1er nov. 2014 ; relèvent du genre « les rôles, les comportements, les activités et les attributions socialement construits, qu’une société donnée considère comme appropriés pour les femmes et les hommes » (art. 3. c.).
3794 J. Charruau, « L’introduction de la notion de genre en droit français », RFDA, 2015, 127. L’auteur se veut optimiste, estimant que « la Convention d’Istanbul permet à la notion de genre de s’insérer dans le droit et de le renouveler ».
3795 Ibid.
3796 « Le genre est ici uniquement appréhendé sous l’angle d’un “sexe social” opposé au sexe biologique, à l’image des premiers développements des gender studies » (ibid.).
3797 Ibid.
3798 Ibid. Recommandation générale no 28 du Comité pour l’élimination de la discrimination à l’égard des femmes, 16 déc. 2010 : « Le mot “genre” renvoie à l’identité, aux attributs et au rôle de la femme et de l’homme, tels qu’ils sont définis par la société, et à la signification sociale et culturelle que la société donne aux différences biologiques, ce qui engendre des rapports hiérarchiques entre femmes et hommes et se traduit par une répartition du pouvoir et des droits favorables aux hommes et désavantageux pour les femmes ».
3799 Sa timidité à l’égard du genre est dénoncée : « le mot, tout comme son étendue complète, ont été soigneusement évités » (ibid.).
3800 Proposition de loi du 22 déc. 2001 relative à la rectification d’état-civil des personnes transsexuelles : l’exposé des motifs « invite le législateur à réfléchir sur l’opportunité d’introduire à plus ou moins court ou moyen terme la notion de genre dans notre droit ».
3801 J. Charruau, « L’introduction de la notion de genre en droit français », art. préc.
3802 Au contraire, la proposition d’une définition inédite peut viser la consolidation de l’ordre établi : v. M.-T. Calais-Auloy, « Pour une définition claire de l’institution familiale », LPA, 24 mars 2000, 4 : « La famille est devenue (qu’elle soit légitime, naturelle ou monoparentale) la plus petite cellule sociale (personne seule ou couple hétérosexuel) à qui la société juge possible et souhaitable […] de confier éventuellement des enfants à élever ». Comblant une « grave lacune » du droit positif, la définition est fondée sur les enfants et non le couple, « notion devenue trop large », et écarte les couples de personnes de même sexe.
3803 Par exemple, quant à la procédure de modification de la mention du sexe à l’état-civil pour les transsexuels.
3804 Rappr. F. Rouviere, « La vulnérabilité de la science du droit : histoire d’une science sans méthode », in F. Rouviere (dir.), Le droit à l’épreuve de la vulnérabilité, Bruylant, 2011, 537.
3805 J. Rivero, « Réflexions sur l’enseignement du droit », Mél. L. Trotabas, LGDJ, 1970, 447.
3806 H. Croze, « Qu’est-ce qu’enseigner le droit ? », D., 2004, 1315.
3807 J. Rivero, « Réflexions sur l’enseignement du droit », art. préc.
3808 C. Jarrosson, La notion d’arbitrage, th. préc., no 784 : l’auteur est « convaincu de la faible utilité d’une
3809 Ibid., no 785. nouvelle définition de l’arbitrage, fondamentalement transformée ».
3810 F. Rouviere, « Qu’est-ce qu’une recherche juridique ? », L’évaluation de la recherche en droit et ses méthodes, Bruylant, 2014, 117 : « la règle de justice est la forme du connaître juridique ».
3811 Ibid. : dès lors, la définition du droit est « un horizon et non un point de départ » ; le droit est ainsi doté d’« une épistémologie qui ouvre sur une ontologie ».
3812 Rappr. F. Rouviere, « Traiter les cas semblables de façon identique : un aspect méthodologique de l’idée de justice », Jurisprudence. Revue critique, 2012, 89 : des faits se voient appliquer le même régime juridique parce qu’ils relèvent de la même nature juridique, qui « est le résultat d’une élaboration conceptuelle visant à énoncer ses traits ou caractères constants ». Selon l’auteur, les définitions juridiques sont l’un des « moyens » permettant d’identifier les cas semblables.
3813 V. supra, no 111 s.
3814 Dépourvues d’effet juridique, les définitions doctrinales sont des normes potentielles (v. supra, no 454). Leur reprise dans un discours du droit leur donne un effet juridique et manifeste de façon tangible leur influence.
3815 Nombreux sont les pourvois qui se fondent sur ces définitions (v. par ex. la critique de la définition légale du médicament au regard de définitions doctrinales : Crim., 19 déc. 1989, plusieurs arrêts). Délibérément ignorées, implicitement réfutées ou reprises, elles intègrent le raisonnement des juges. Sur l’invocation d’opinions doctrinales devant le juge, v. Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, LexisNexis, 15e éd. 2015, no 210.
3816 Extérieures au texte de l’arrêt, elles expriment à des titres divers la doctrine de la Cour de cassation (v. supra, no 469 s.).
3817 N. Regis, « Le préjudice économique des entreprises », BICC, no 781, 1er mai 2013, 6.
3818 « On définira le préjudice économique comme la perte, juridiquement sanctionnée, d’une valeur actuelle ou future consécutive à une atteinte à l’activité d’une entreprise », et l’auteur d’affirmer : « Nous nous référons ainsi à la définition proposée par Ph. Stoffel-Munck (« Le préjudice économique : propos introductifs », Journal des sociétés, juin 2007, 22) » (ibid.)
3819 Civ. 3e, 9. nov. 1991, no 10-30.91, et le rapport d’E. Proust, Justice & Cassation, 2012, 171 : il est fait référence à la définition de la renonciation par D. Houtcieff (Rép. civ., 2004, « Renonciation »).
3820 « Ne constitue un pacte sur succession future que la convention qui a pour objet d’attribuer un droit éventuel sur tout ou partie d’une succession non ouverte » Civ. 1e, 18 mai 1994, no 92-11829, Bull. civ. I, no 178 ; D. 1995, 48, obs. Grimaldi.
3821 V. JCl. civil code, Fasc. 20 « Successions. – Pacte sur succession future », par G. Raoul-Cormeil, P. Veaux-Fournerie, D. Veaux, no 38, citant M. Donnier, « Remarques sur la conception jurisprudentielle de la prohibition des pactes sur succession future », RTD civ., 1956, 627 et renvoyant à M. Nast, Étude sur la prohibition des pactes sur succession future, th. Paris, 1905 et M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, t. III, LGDJ, 3e éd. 1948 par G. Ripert et J. Boulanger, 422.
3822 Ibid.
3823 Ph. Stoffel-Munck, « Responsabilité civile », JCP G, 2007, I, 185 : elle « a été empruntée à peu de choses près à M. Jean-Luc Aubert (Flour, Aubert et Savaux, Le fait juridique : A. Colin, 11e éd., no 138) ». V. Civ. 1e., 4 juin 2007, no 05-20213, JCP G, 2007, II, 10180 : « seule constitue une perte de chance réparable la disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable ».
3824 Selon la Cour, la chance d’obtenir une suspension de la saisie immobilière par la procédure de surendettement des particuliers « était dépourvue de toute certitude », les débiteurs ayant les ressources nécessaires pour faire face à l’emprunt.
3825 La définition jurisprudentielle ne mentionne que la certitude de la disparition de la chance, et non de son existence.
3826 V. la synthèse de G. Goubeaux « Leçon de cause. À propos de l’ouvrage de Jacques Ghestin : Cause de l’engagement et validité du contrat, publié aux éditions LGDJ », RTD civ., 2007, 47.
3827 Sur les définitions dans les projets de réformes, v. supra, no 111 s.
3828 Notamment, pour soutenir l’inutilité d’une définition en invoquant une définition doctrinale communément admise. V. égal. P. Deumier (dir.), Le raisonnement juridique. Recherches sur les travaux préparatoires des arrêts, Dalloz, 2013.
3829 H. Capitant, « Préface », Vocabulaire juridique, PUF, 1930, 8.
3830 Ibid.
3831 V. supra, no 154, 424 (valeur de la jurisprudence des juges du fond). Un certain nombre de pourvois invoquent explicitement des définitions lexicographiques, spécialement celles du Vocabulaire juridique du Doyen Cornu.
3832 « [Les] textes ne donnent pas de précision sur ce qu’est le public ; […] néanmoins, le public, dans un sens juridique (tel qu’il résulte du Vocabulaire CORNU), et non pas dans son sens commun avancé par les intimés (nombre plus ou moins considérable de personnes réunies pour assister à un spectacle, à une cérémonie, à une réunion, selon LE LITTRÉ) se définit comme “un ensemble indéfini des personnes qui peuvent être touchés par un moyen de diffusion”, sans nécessité de réunion […] ; tel est le cas de la clientèle d’un hôtel […] ».
3833 La formule conclusive des motifs – « Considérant qu’ainsi, il ressort des textes internes susvisés […] » vise-t-elle également la définition issue du Cornu ?
3834 « S’il est vrai qu’il n’y a pas de définition juridique de la négociation, l’interprétation d’un texte de droit ne peut différer du sens habituel et bien établi du mot en français, sauf à démontrer par exemple un sens particulier par exception, en un texte précis, résultant des travaux préparatoires de la loi ».
3835 Nîmes, ch. comm. 2, section B, 6 juin 2013, no Jurisdata 2013-021762.
3836 Rappr. H. Capitant, « Préface », Vocabulaire juridique, PUF, 1930, 8 : « Pour les juges et les auteurs, dont le rôle est essentiellement d’interpréter et d’argumenter, ils connaissent la puissance des définitions ».
3837 V. Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, op. cit., no 211 : « aiguillon permanent » du législateur, les opinions doctrinales « se trouvent souvent reprises dans la loi ».
3838 V. supra, no 417 s., sp. 450.
3839 V. supra, no 460 s.
3840 D. Bureau, N. Molfessis, « L’asphyxie de la doctrine », Ét. B. Oppetit, Litec, 2009, 47.
3841 O. Negrin, « Une légende fiscale : la définition de l’impôt de Gaston Jèze », RDP, 2008-1, 139.
3842 « Prestation de valeur pécuniaire, exigée des individus d’après des règles fixes, en vue de couvrir des dépenses d’intérêt général, et uniquement à raison du fait que les individus qui doivent les payer sont membres d’une communauté politique organisée » (G. Jeze, Cours de finances publiques 1936-1937, LGDJ, 1937, 38). Comp. la définition prétendument attribuée à Jèze : « L’impôt [est] “une prestation pécuniaire, requise des particuliers par voie d’autorité, à titre définitif et sans contrepartie, en vue de la couverture des charges publiques” » (Encyclopaedia universalis, V° Impôt, Corpus 11, 1996, 1.000).
3843 En premier lieu par Mehl, qui publie peu après dans la même collection – Thémis – un manuel et reprend manifestement à Duverger la définition de l’impôt. O. Negrin relève ensuite la quantité significative d’auteurs se référant à « la définition de l’impôt de Gaston Jèze », telle que modifiée par Vedel.
3844 Elle expose not. que l’impôt frappe l’individu, selon des règles fixes ; elle oublie cep. le caractère définitif de l’impôt.
3845 « Prestation individuelle de valeurs pécuniaires requise des personnes physiques et des personnes morales de droit privé, voire de droit public, par voie d’autorité mais selon des règles fixes, à titre définitif et sans contrepartie déterminée, en vue de la couverture des charges publiques » (O. Negrin, « Une légende fiscale : la définition de l’impôt de Gaston Jèze », art. préc.).
3846 Si toute définition jouit d’un certain prestige en tant que condensé de savoir et marque d’une supériorité de l’auteur dans l’ordre de la connaissance, le prestige intellectuel des définitions doctrinales, spécifique, est plus intense encore.
3847 L. Aynes, P.-Y. Gautier, F. Terre, « Antithèse de l’“entité” », art. préc. Selon certains auteurs, c’est le pouvoir de la doctrine qui fait d’elle une entité : pouvoir de mettre en ordre le droit positif, renvoyant au législateur une image déformée mais flatteuse ; révérence à l’origine d’une connivence (Ph. Jestaz, C. Jamin, « L’entité doctrinale française », art. préc.). C’est sans compter sur la réception fréquemment critique que la doctrine réserve aux lois, dont la qualité n’a de cesse d’être mise en cause. Sur la critique des définitions, v. supra, no 464.
3848 F. Rouviere, « Traiter les cas semblables de façon identique : un aspect méthodologique de l’idée de justice », Jurisprudence. Revue critique, 2012, 89.
3849 Qui peut, lorsqu’elle repose sur un « raisonnement bien conduit, […] emporter la conviction du juge et même du législateur » (Ph. Malinvaud, Introduction à l’étude du droit, op. cit., 2009, 194).
3850 Ibid.
3851 M. Leroy, Descartes, le philosophe au masque, I, Rieder, 1929 53, cité par H. Capitant, « Préface », Vocabulaire juridique, PUF, 1930, 8.
3852 H. Capitant, ibid.
3853 Ibid. Formulé à propos des définitions lexicographiques, le propos peut être étendu à toute définition doctrinale.
3854 V. supra, no 287 s.
3855 V. supra, no 349 s.
3856 La qualité scientifique d’un discours « milite fortement » pour sa reprise dans les discours du droit mais « n’est pas source directe de force obligatoire » sous peine de « voir toutes les meilleures propositions doctrinales bombardées “règles de droit” » (P. Deumier, « La doctrine collective législatrice : une nouvelle source de droit ? », RTD civ, 2006, 63, à propos des Principes Unidroit). Rappr. supra, no 454 : faute d’effet juridique, les définitions doctrinales sont des normes potentielles.
3857 L’allégorie est reprise à P. Deumier, « La doctrine collective législatrice : une nouvelle source de droit ? », art. préc. : que le pouvoir institue un groupe d’expert ou recueille le fruit du savoir, il y a « une rencontre entre le pouvoir et le savoir ».
3858 Art. 8, L. no 2015-177 du 16 févr. 2015 relative à la modernisation et à la simplification du droit : afin de « moderniser, de simplifier, d’améliorer la lisibilité, de renforcer l’accessibilité » du droit des contrats, il faut « énumérer et définir les principales catégories de contrats ».
3859 Rappr. G. Cornu, « Regards d’un civiliste », Ét. P. Catala, Litec, 2001, 21 : « le siècle finissant marque, depuis plusieurs décennies, un intérêt accentué pour le langage du droit » ; c’est pour l’auteur l’un des évènements majeurs du XXe s.
3860 H. Lecuyer, « Un homme et un collectif », Hommage à Pierre Catala, JCP G, 20-21 2012 (suppl.), 31, saluant le souhait de Catala de « replacer l’Université au cœur de la Cité, au cœur du processus d’élaboration de la norme ».
3861 Ibid.
3862 Elle joue ainsi un rôle majeur bien que diffus, « consubstantielle à un système juridique savant, élaboré, et donc complexe » (D. Mainguy, Introduction générale au droit, Litec, 6e éd. 2013, no 261).
3863 F. Zenati, « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », D., 2002, 15.
3864 Rappr. C. Atias, « Ce que savent les juristes », RTD civ, 2013, 315 : la codification juridique – codification du savoir – a préparé la codification légale, l’accompagne et la perpétue.
3865 F. Zenati, « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », art. préc.
3866 Ibid. ; « les Cours de cassation et autres juridictions interprétatives font de la doctrine en accomplissant l’acte fondateur du système juridique : l’interprétation de la loi » (ibid.). La jurisprudence apparaît ainsi
3867 Si la doctrine « n’est plus l’interprète officiel de la loi, […] elle est, de fait, le seul interprète de la jurisprudence législative, assurant de la sorte la persistance de son hégémonie à l’heure même de son déclin » (F. Zenati, « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », art. préc.). comme un « avatar du droit savant » (ibid.). V., du même auteur, La jurisprudence, Dalloz, « Méthodes du droit », 1991.
3868 V. N. Hakim, L’autorité de la doctrine civiliste française au XIXe siècle, LGDJ, « Bibl. dr. priv. », t. 381, 2002, 141 : la doctrine assure son « office d’information sur le droit en perpétuant le système juridique et en assurant son enseignement », qui relève le lien intime entre l’enseignement et la systématisation du droit, depuis la Rome Antique.
3869 F. Zenati, « L’évolution des sources du droit dans les pays de droit civil », art. préc.
3870 G. Cornu, « Réflexions brèves en guise de préface sur l’exercice de la définition en droit », in M. Cornu (dir.), Dictionnaire comparé du droit d’auteur et du copyright, Éd. CNRS, 2003, 7. Rappr. M. Devinat, « Les définitions dans les codes civils », art. préc. : « l’origine des concepts en droit civil est le plus souvent doctrinale avant d’être légale », comme l’atteste la critique des définitions légales au regard de la conception doctrinale par laquelle la doctrine « se réappropri[e] le concept ».
Les définitions en droit privé
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