Les définitions en droit privé
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Titre 2. Les définitions, ouvrage du droit
p. 203-370
Extrait
142. Précédemment appréhendées du point de vue de la manière dont elles sont venues au droit, les définitions seront à présent envisagées sous l’angle du processus de leur élaboration : elles sont l’ouvrage du droit. Plus précisément, définir est un art qui repose, comme tel, sur la conjonction d’une matière, d’un artisan et de règles de l’art. S’agissant, tout d’abord, du matériau à façonner, il s’agit du langage du droit, en butte à la polysémie, à la néologie, à la désuétude et, plus encore, à l’ésotérisme de ses termes. S’agissant, ensuite, des artisans des définitions, le monopole historique de la doctrine – finalement partagé avec le législateur1104 – cède devant la pluralité des auteurs : aux contractants, précédemment entrevus1105, s’ajoutent le juge, auteur inévitable, ainsi que divers autres acteurs juridiques. S’agissant, enfin, des règles de l’art de définir, elles tendent à la maîtrise par le droit de son langage au moyen de méthodes éprouvées dont les ju
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L'œuvre canonique d'Antoine Dadine d'Auteserre (1602-1682)
L'érudition au service de la juridiction ecclésiastique
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Édition imprimée
1104 V. le titre précédent.
1105 V. supra, no 77.
1106 V. S. Rials, « Ouverture : L’office du juge », Droits, 9-1989, 3. V. égal. F. Zenati, La jurisprudence, Dalloz, 1991, 132 : « Dire le droit, ce n’est pas, par essence, appliquer une règle, mais affirmer une valeur : la justice ».
1107 Entre des parties déterminées et quant à un objet délimité (art. 1355 C. civ.). Seule la matière contentieuse sera abordée dans les développements suivants.
1108 Sera essentiellement envisagée la pratique notariale. Les définitions issues des conventions collectives manifestent de façon particulière l’articulation – l’interaction – des acteurs juridiques (lois, conventions de branche, accords d’entreprise) : elles seront envisagées dans cette perspective (v. infra, no 392).
1109 Sur laquelle, v. infra, no 417 s.
1110 Sur laquelle, v. infra, no 286 s.
1111 Seules les définitions créées par le juge retiendront l’attention. Sur l’interprétation judiciaire des définitions légales, v. infra, no 398.
1112 La définition n’est pas ici envisagée comme modèle de référence (préexistant) pour la qualification (v. infra, no 446), mais comme objet créé par le juge pour les besoins de l’opération de qualification.
1113 À mettre en perspective avec le monopole impérial d’interprétation du Corpus iuris civilis (v. supra, no 30).
1114 Prieur, cité par J. Bore, « L’avenir du contrôle normatif face aux fluctuations du contrôle des qualifications », Le Tribunal et la Cour de cassation, 1790-1990, Litec, 1990, 193.
1115 Le Chapelier, cité par J. Bore, ibid.
1116 Comp. M. Waline, « Le pouvoir normatif de la jurisprudence », Ét. G. Scelle, t. II, LGDJ, 1950, 613, tenant l’absence de failles au sein de la loi.
1117 Selon Portalis, le juge exerce l’interprétation par voie de doctrine consistant à « saisir le vrai sens des lois, à les appliquer avec discernement et à les suppléer dans les cas qu’elles n’ont pas réglés » (Discours préliminaire, Recueil Fenet, t. I, 474). Le Livre préliminaire la définissait avec l’interprétation par voie d’autorité (v. supra, no 47).
1118 J. Bore, art. préc.
1119 La distinction entre contrôle normatif et contrôle disciplinaire a été proposée par G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les Juges du fait, Sirey, 1929. Le premier, « raison d’être » de la Cour de cassation, est ainsi appelé parce qu’il impose des normes d’interprétation (J. et L. Bore, Droit et pratique de la cassation en matière civile, LexisNexis, 2e éd. 2012, 389 s.). Le second veille au respect des règles formelles de compétence ou de la motivation : pas de portée normative.
1120 Ce devoir s’étend à la Cour de cassation en vertu de l’art. 749 CPC, faute d’exclusion textuelle.
1121 Sur l’analyse structurale de la règle de droit, v. H. Motulsky, Principes d’une réalisation méthodique du droit privé, Sirey, 1948 ; C. Grimaldi, « L’analyse structurale de la règle de droit au service du juge », D., 2007, 1448.
1122 J. Bore, art. préc. Rappr. G. Lyon-Caen, « Qualis labor, talis qualitas », Droits, 18-1993, 50, se demandant si « le pouvoir judiciaire, c’était le pouvoir de qualifier ».
1123 C. Eisenmann, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », Logique juridique, APD, XI-1966, 25. Rappr. C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, Dalloz, « Nouv. bibl. th. », t. 69, 2007, no 225 : « donner sens n’étant rien d’autre qu’interpréter, la définition prétorienne s’inscrit dans le pouvoir d’interprétation authentique que détient le juge ».
1124 Soit par la loi elle-même, ce qui est assez rare, soit par l’interprète, explicitement ou implicitement.
1125 V. F. Terre, L’influence de la volonté individuelle sur les qualifications, th. Paris, 1956, no 685 : la qualification est un « pont entre le fait et le droit ».
1126 G. Cornu, « Rapport de synthèse », Les définitions dans la loi et les textes réglementaires, RRJ, 1987-4, 1180. La définition est « un instrument privilégié de qualification dans le système juridique » (J. Moneger, « Motets sur les mots du droit », in O. Challe (dir.), Langue française spécialisée en droit, Economica, 2007, 7).
1127 J. Bore, « L’avenir du contrôle normatif… », art. préc.
1128 S. Rials, « Ouverture : l’office du juge », Droits, 9-1989, 3 : « il ne saurait y avoir de jugement sans norme préalable permettant l’évaluation des faits de l’espèce et leur qualification ».
1129 S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, th. Paris II, 1986, no 224 : « elle lui est primordiale et nécessaire ».
1130 Ibid. Un haut magistrat belge relie la définition des notions légales par le juge à la mission de dévoiler le sens de la loi – « expression la plus haute de la fonction d’interprétation » – qui est dévolue à la Cour de cassation belge (L. Silance, « Langage juridique et langue usuelle », in L. Ingber (dir.), Le langage du droit, Nemesis, 1991, 143, qui note le style solennel de la Cour lorsqu’elle définit en l’absence de définition légale, et la fréquence des arrêts de principe).
1131 G. Lyon-Caen, n. sous Soc., 9 oct. 1986, D., 1987, 4, cité par J. Bore, ibid. ; l’interprétation et l’application étant « affaire de droit relevant de la compétence normale de la Cour de cassation » (J. Dabin, La nature du contrôle de la Cour de cassation, 1966, 15) toute qualification devrait être contrôlée.
1132 C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc., no 97 s.
1133 La figure du syllogisme ne retrace pas fidèlement le cheminement intellectuel du juge (V. Troper, Philosophie du droit, PUF, « Que sais-je ? », 2003, 123 : l’analyse de l’interprétation comme acte de volonté conduit à écarter le point de vue de la logique formelle, voyant le jugement comme un syllogisme). Elle n’en offre pas moins une description analytique acceptable (C. Wolmark, th. préc., no 98, renvoyant à J.-L. AUBERT, Introduction au droit, Colin, 9e éd. 2002, no 71).
1134 L. Leveneur, « Le fait », APD, XXXV-1990, 144, cité par C. Wolmark, th. préc., no 100.
1135 Art. 1240 C. civ.
1136 Le juge est ainsi dispensé d’une comparaison fastidieuse de l’espèce jugée avec des espèces antérieures.
1137 Qu’elle soit ou non impérative : si la norme peut manifester l’impératif, celui-ci n’est pas l’essence de la norme (F. Zenati, La jurisprudence, op. cit., 144). Sur le caractère impératif comme critère de normativité, v. infra, no 431 s.
1138 A. Lyon-Caen, « Politiques jurisprudentielles en droit du travail : quelques réflexions à partir de l’expérience française », Le juge et le droit social, Univ. Bordeaux IV, 2001, 26, cité par C. Wolmark, th. préc., no 100.
1139 Dont la majeure consistera en une somme de situations précédemment qualifiées au regard de la notion considérée ou bien en la représentation mentale que le juge se fait de la notion – sa définition implicite.
1140 Art. 455 CPC ; d’un point de vue historique, v. T. Sauvel, « Histoire du jugement motivé », RDP, 1955, 5.
1141 H. Muir-Watt, « La motivation des arrêts de la Cour de cassation et l’élaboration de la norme », in N. Molfessis (dir.), La Cour de cassation et l’élaboration du droit, Economica, « Études juridiques », 2004, 53.
1142 V. A. Touffait, A. Tunc, « Pour une motivation plus explicite des décisions de justice, notamment celles de la Cour de cassation », RTD civ., 1974, 487 ; R. Lindon, « La motivation des arrêts de la Cour de cassation », JCP G, 1975, I. 2681. Contra, A. Breton, « L’arrêt de la Cour de cassation », Ann. Univ. Sc. soc. Tlse, 1975, 7.
1143 V. Y. Chartier, « De l’an II à l’an 2000. Remarques sur la rédaction des arrêts civils de la Cour de cassation », Mél. P. Drai, Dalloz, 2000, 269, qui note « la sobriété, la simplicité, la précision » de ces arrêts.
1144 Ibid., 283.
1145 Références au droit naturel, aux opinions des jurisconsultes, aux débats parlementaires, aux travaux préparatoires, à la raison, aux principes généraux tirés des lois romaines ou au droit ancien (ibid.).
1146 Références à l’esprit de la loi, à ses finalités, à la raison, à la comparaison de plusieurs articles, etc. (ibid.).
1147 Ibid.
1148 « L’attendu présenté avec évidence transporte le juriste au pays des merveilles » (A. Touffait, A. Tunc, art. préc.).
1149 P. Deumier, « Création du droit et rédaction des arrêts par la Cour de cassation », APD, L-2006, 49, qui formule des propositions d’amélioration rédactionnelle s’agissant des arrêts véritablement porteurs de doctrine.
1150 Contra, v. J.-L. Aubert, « De quelques risques d’une image troublée de la jurisprudence de la Cour de cassation », Mél. P. Drai, op. cit., 13 : l’absence d’opinions dissidentes favorise l’image nette de la jurisprudence et amplifie l’autorité de ses arrêts.
1151 Dans le sens d’une « rationalisation rhétorique du pouvoir » (H. Muir-Watt, art. préc.).
1152 Selon Lord Mac Millan (1947), « les lords judiciaires ne sont pas là pour rationaliser le droit anglais » ; connaissance directe du réel et non ensemble hiérarchisé de règles à l’application déductiviste, le droit est dialogique : cela implique l’intégration explicite d’éléments extra juridiques au raisonnement judiciaire (H. Muir-watt, ibid.).
1153 « Elle doit être comprise par ceux dont elle a vocation à déterminer le comportement à l’avenir » (ibid.). L’auteur relève cependant les limites de la motivation-fleuve anglo-saxonne et ne réfute pas le modèle français de la phrase judiciaire unique.
1154 La sobriété dans la motivation est gage de liberté dans l’interprétation ; théoriquement concevable, un « grand déballage sur la place publique » ferait perdre aux arrêts leur fermeté (J.-L. Aubert, art. préc.).
1155 V. cep. le développement de supports de communication hors des arrêts ; sur la doctrine de la Cour de cassation et les définitions, v. infra, no 468.
1156 C. Wolmark, th. préc., no 185. À la Révolution, la seule obligation faite au juge était de viser un texte législatif.
1157 « La loi se dit, elle ne se justifie pas » (F. Zenati, ibid.). V. égal. C. Wolmark, th. préc., no 185 : « l’absence de motivation des définitions traduit – trahit ? – en définitive l’exercice d’un plein pouvoir normatif ». Comp. P. Deumier, art. préc. : les spécificités du pouvoir créateur du juge – limites du cas, formation progressive des solutions – requièrent qu’il se garde des travers du législateur, pour convaincre par une motivation explicitée.
1158 En outre, le juge scrute les notions voisines dont les définitions gagneraient à être connues, not. par la publication de documents annexes à la décision : la force majeure en droit du travail a été définie (Soc., 12 févr. 2003, Dr. soc., 2003, 392) sur la base d’un rapport (J.-Y. Frouin, « Force majeure, cause de rupture du contrat de travail », RJS, 2003, 285) exposant la portée restreinte de la définition proposée (C. Wolmark, th. préc., no 44).
1159 « Congénitalement marquées au coin de la loi », les Cours suprêmes continentales imitent son style : rendre le style de ces Cours plus juridictionnel diminuerait d’autant leur fonction normative. Supprimer leur contrôle de l’activité juridictionnelle « c’est remettre en question la codification du droit » (F. Zenati, La jurisprudence, op. cit., no 201).
1160 Hypothèse à distinguer de la présomption (légale ou jurisprudentielle) de qualification (v. infra, no 321).
1161 M. Troper, « Interprétation », DCJ, 845 ; l’auteur évoque les standards, pour lesquels la qualification casuistique semble en effet seule envisageable.
1162 « Un véhicule est impliqué dans un accident dès lors qu’il est intervenu d’une manière ou d’une autre dans cet accident » (Civ. 2e, 28 févr. 1990, D., 1991, 123, n. Aubert, 2e espèce), ce qui ne suppose pas nécessairement de contact entre la victime et le véhicule (Civ. 2e, 11 avr. 1986, JCP, 1987, II, 20672, n. Barbieri, 1e espèce).
1163 Civ. 2e, 24 juin 2004, no 02-20208, Bull. civ., II, no 308, D., 2005, 1317, obs. Groutel : la tondeuse « était un engin à moteur doté de quatre roues lui permettant de circuler, équipé d’un siège sur lequel une personne prend place pour le piloter ».
1164 La qualification suppose néanmoins, dans l’esprit du juge, la référence à une définition implicite (v. supra, no 148).
1165 En ce sens, v. G. Marty, La distinction du fait et du droit, th. préc., no 115.
1166 Auxiliaire du juge et son devancier, la doctrine participe alors pleinement de la prudence du droit – de la jurisprudence dans son sens originel (v. F. Zenati, La jurisprudence, op. cit., 87 s.).
1167 Art. 122-2 C. pén. (cause d’irresponsabilité).
1168 V. F. Haid, Les notions indéterminées dans la loi, th. Aix, 2005, no 174 et les arrêts cités : la notion a été « définie “par morceaux” ».
1169 Civ., 15 avr. 1873, S., 1873, 1, 174 (à propos des anc. art. 1382 et 1383 C. civ.). Si la constatation des faits est souveraine, leur appréciation et la motivation des juges du fond sont soumis au contrôle de cassation, dont l’ampleur est telle en la matière qu’il a été désigné comme un troisième degré de juridiction (V. G. Viney, P. Jourdain, S. Carval, Les conditions de la responsabilité, LGDJ, 4e éd. 2013, no 440, qui renvoient à J. Carbonnier, Droit civil, Obligations, 22e éd., no 231, évoquant une « Cour de révision d’équité »). La qualification de la défaillance contractuelle dans l’échelle des fautes est contrôlée (Ph. le Tourneau et al., Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz, 10e éd. 2014-2015, no 3546).
1170 Pour une tentative isolée, v. Paris, 30 juin 2006 : « Non définie par les articles 1382 et 1383 du Code civil, la faute mentionnée peut naître de l’abstention aussi bien que de l’action ; la volonté qui la sous-tend peut exprimer une intention de nuire ou être non intentionnelle et traduire la transgression d’une règle légale et coutumière, voire de principes professionnels issus de codes ou d’usages et ne pas être justifiée, notamment par l’exercice non abusif d’un droit ; enfin toute faute, même légère, ouvre droit à la réparation intégrale du dommage causé mais à ce seul dommage certain, actuel né de la faute » (cité par Ph. le Tourneau et. al., op. cit., no 6705).
1171 Civ. 2e, 23 nov. 1972, Gaz. Pal., 1973, 417, n. Doll. V. égal. art. 414-3 C. civ. L’empire d’un trouble mental est toutefois exclusif de la faute intentionnelle en matière d’assurances (Civ. 1e, 25 mars 1991, no 88-15973, Bull. civ. I, no 106).
1172 V. not. Civ. 2e, 2 avr. 1997, no 95-14687, Bull. civ., II, no 113, D., 1997, 411, n. Edelman ; D., 1998, chron., 183, Gridel.
1173 Ass. plén, 9 mai 1984, arrêts Lemaire et Derguini, no 80-93031 et 80-93481, Bull. civ., no 2 et 3, GAJC, 11e éd., no 186 ; D., 1984, 525, concl. Cabannes, n. Chabas ; JCP G, 1984, II, 20256, n. Jourdain ; RTD civ., 1984, 508, obs. Huet ; D., 1985, chron., 13, Mazeaud ; JCP G, 1985, I, 3189, ét. Viney.
1174 Civ., 27 févr. 1951, Branly, D., 1951, 329, n. Desbois.
1175 Civ. 2e, 26 nov. 1953, D., 1956, 154, n. Friedel.
1176 G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 482-1 (par comp. avec les listes limitatives de délits).
1177 La définition large de la faute a paru menaçante pour la liberté d’expression, d’où la mise à l’écart de l’art. 1240 (anc. 1382) pour en sanctionner les abus (G. Viney, « La sanction des abus de la liberté d’expression », D., 2014, 787).
1178 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 6705. Le Doyen Marty (La distinction du fait et du droit, th. préc., no 128) juge la faute « peu susceptible d’une définition précise a priori » et les définitions doctrinales insatisfaisantes, sp. celle de Planiol – manquement à une obligation préexistante (Traité élémentaire de droit civil, 10e éd. 1926, t. II, no 864) – qui « n’apporte pas un secours bien grand » sauf en présence d’une obligation précise, règlementaire ou contractuelle.
1179 Par ex. : « comportement illicite qui contrevient à une obligation ou à un devoir imposé par la loi, par la coutume, ou par une norme générale de comportement » (Ph. le Tourneau, ibid.) ; « violation d’une norme ou d’un devoir qui s’imposait à l’agent » (G. Viney et al., op. cit, no 443). V. égal. art. 1352 Projet Catala et art. 5 al. 1 Projet Terré.
1180 Si l’illicéité est un critère de la faute, l’imputabilité ne semble plus l’être : en témoignent, outre les systèmes de « responsabilité objective », l’indifférence de la capacité de discernement du mineur (arrêts Lemaire et Derguini préc.). Certains proposent d’extérioriser l’imputabilité pour en faire une condition de la responsabilité, exigée ou non selon la nature de la responsabilité, les sanctions prononcées ou les nécessités sociales (G. Viney et al., op. cit., no 593-1). La disparition de l’imputabilité est choquante pour les victimes, sp. les enfants sans discernement, dont la faute réduit l’indemnisation (Ph. le Tourneau, op. cit., no 6706.). Le critère essentiel de la faute est l’anormalité du comportement, qui « exprime un devoir général de conduite, qui correspond au devoir de prudence et de diligence » (G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 473). La faute est alors un concept social et non plus moral.
1181 C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc., no 113.
1182 Ainsi, le critère du « service organisé » fut déclassé en simple « indice » du lien de subordination par l’arrêt Société générale (Soc., 13 nov. 1996, no 94-13187, Dr. soc., 1996, 1067, n. Dupeyroux), mais demeure appliqué comme critère essentiel : « la qualification, en modifiant la nature d’un prétendu indice, déjoue les attentes que pouvait faire naître la lettre d’une définition » (C. Wolmark, th. préc., no 117).
1183 V. C. Wolmark, ibid., no 119 : ce critère est contenu dans celui de « formulation de revendications professionnelles ».
1184 Le terme renvoie au prétoire, lieu de création du droit par le prêteur (viva vox iuris civilis, voix vivante du droit civil : Digeste, 1.1.8). C. Wolmark opte pour l’expression « définitions prétoriennes », davantage évocatrice du pouvoir normatif du juge qu’elles contribuent à manifester (th. préc., no 4, 5).
1185 Aix-en-Provence, 5e ch. corr., 10 avr. 2012, no Jurisdata 2012-022951 : « ensemble de moyens techniques destiné à convertir, influencer, faire adhérer à un mode de vie, de comportement ou de pensée ». Il était cependant d’usage d’interpréter la notion dans le sens de publicité générique, à l’instar d’une réponse ministérielle (JO Sénat, 12 oct. 1990, 2697).
1186 Il est simplement qualifié d’universalité (Req., 13 mars 1888, DP, 1888, 1, 351), plus précisément d’universalité mobilière (Com., 12 nov. 1992, no 90-20845, Bull. civ., IV, no 350, RTD com., 1993, 285, obs. Derruppe).
1187 « Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui qui assume le risque d’une telle entreprise, c’est-à-dire celui de la perte des investissements qu’il a faits pour l’acquérir, la maintenir et la développer » (Paris, 16e ch., sect. A, 4 oct. 2000, D., 2001, 1718, n. Kenfack).
1188 « Occupation sérieuse de nature à produire des bénéfices et à subvenir aux besoins de l’existence » (Paris, 30 avr. 1906, DP, 1907, 5.9). La notion est un critère de définition du commerçant : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle » (art. L. 121-1 C. com.).
1189 C. Wolmark (th. préc., no 7) mentionne les définitions de l’obligation naturelle, qui « existe toutes les fois qu’une personne s’oblige envers une autre ou lui verse une somme d’argent non sous l’impulsion d’une intention libérale, mais afin de remplir un devoir impérieux de conscience et d’honneur » (Colmar, 20 déc. 1960, D., 1961, jurisp., 207) ; des manœuvre dolosives, définies conformément au Digeste comme « les agissements malhonnêtes, tendant à surprendre une personne en vue de lui faire souscrire un engagement, qu’elle n’aurait pas pris si on n’avait pas usé de la sorte envers elle » (Colmar, 30 janv. 1970, D., 1970, jurisp., 297, n. Alfandari) ; ou encore de la marque notoire, « signe reconnu par un très large public qui exerce un pouvoir d’attraction propre, indépendant de la désignation de l’objet qui en est revêtu » (Paris, 11 mars 1998, D., 1999, 97, n. Izorche).
1190 Il est « celui qui s’engage soit directement, soit par personne ou société interposée, à construire ou procurer un immeuble à usage essentiel d’habitation et qui, à cet effet, prend l’initiative et le soin principal de l’affaire » (Paris, 12 juin 1963, D., 1964, 472, n. Saint-Alary ; Aix-en-Provence, 3e ch. civ., 3 juin 2004, no Jurisdata 2004-251459 : « toute personne qui a eu l’initiative et le soin principal de l’opération »). Consacrée (Civ. 3e, 1er févr. 1972, Bull. civ., III, no 73), la définition repose sur des critères larges (initiative et soin principal de l’affaire). Le promoteur prestataire est indirectement défini (art. 1831-1 C. civ.).
1191 Paris, 25 oct. 1961, JCP G, 1961, II, 12377 : « le pseudonyme est un nom de fantaisie choisi par une personne pour masquer au public sa véritable personnalité en fonction d’une activité particulière » ; définition confirmée par la Cour de cassation (Civ. 1e, 23 févr. 1965, la Villéon, D., 1965, jurisp. 387).
1192 Sur le lien entre définition et motivation, v. supra, no 150.
1193 Les définitions à l’initiative des juges du fond demeurent un mécanisme confidentiel, à moins que la doctrine ne relève l’assomption par la jurisprudence de cassation ou que la définition des juges du fond n’ait en elle-même précédemment retenu l’attention. V. Ph. Thery, « La jurisprudence des cours d’appel et l’élaboration de la norme », La Cour de cassation et l’élaboration du droit, op. cit., 129. V. égal. P. Catala, « La jurisprudence des cours d’appel », Le droit à l’épreuve du numérique, PUF, 1988, 166.
1194 Sur les définitions et la doctrine de la Cour de cassation, v. infra, no 467 s.
1195 V. C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc., no 7 : seules furent définies, au cours de la période antérieure, la faute inexcusable (Ch. réunies, 16 juil. 1941) et la grève (Soc., 23 janv. 1969). Une quinzaine de définitions ont été formulées à partir des années 1980, s’agissant de notions cardinales du droit du travail (subordination, grève, licenciement), de notions techniques (catégorie professionnelle de l’ordre des licenciements, pause, salariés mis à disposition), qu’elles soient nommées par la loi (temps de travail effectif, établissement distinct) ou créées par la jurisprudence (unité économique et sociale, entité économique, subordination) ; des notions relevant du droit commun – faute lourde et force majeure – sont dotées de définitions propres. En droit du travail, « la définition est devenue un instrument courant de l’expression jurisprudentielle » (ibid., no 7). La présence de définitions prétoriennes est incontestable mais non systématique : « si création il y a, celle-ci reste fort tempérée » (ibid., no 162).
1196 V. not. les définitions de la perte de chance, « disparition actuelle et certaine d’une éventualité favorable », identique en matière contractuelle (Civ. 1e, 21 nov. 2006, no 05-15674, Bull. civ, I, no 498, JCP G, 2007, I, 115, obs. Stoffel-Munck) et délictuelle (Civ. 1e, 4 juin 2007, no 05-20213, JCP G, 2007, I, 185, no 2) ; de l’ouverture de crédit, « promesse de prêt qui donne naissance à un prêt à concurrence des fonds utilisés par le client » (Com., 21 janvier 2004, no 01-01129, Bull. civ., IV, no 13, D., 2004, 1149, n. Jamin ; RTD com., 2004, 352, obs. Legeais ; RDC, 2004, 743, obs. Houtcieff) ; des dettes professionnelles, « celles nées pour les besoins ou au titre d’une activité professionnelle » (Civ. 2e, 8 avr. 2004, no 03-04013, Bull. civ., II, no 190, D., 2004, 1383, obs. Rondey) ; du contrat de compte-courant, « caractérisé par la possibilité de remises réciproques s’incorporant dans un solde pouvant, dans la commune intention des parties, varier alternativement au profit de l’une ou de l’autre » (Com., 9 oct. 2001, no 99-13714, Bull. civ., IV, no 159, 151, D., 2001, 3191, obs. Delpech) ; de l’aléa thérapeutique, « réalisation, en dehors de toute faute du praticien, d’un risque accidentel inhérent à l’acte médical et qui ne pouvait être maîtrisé » (Civ., 1e, 8 nov. 2000, no 99-11735, Bull. civ., I, no 287, 186, GADS, 1re éd. 2010, no 41 ; RTD civ., 2001, 154, obs. Jourdain ; D., 2001, 570, n. Lambert-Faivre).
1197 V. par ex. la définition de la loi interprétative qui « se borne à reconnaître, sans rien innover, un droit préexistant qu’une définition imparfaite a rendu susceptible de controverse » (Soc., 3 oct. 1957, Bull. civ., IV, no 899 ; Civ. 3e, 27 février 2002, no 00-17902, Bull. civ., III, no 53, GAJC, 12e éd., no 9 ; D., 2002, 1142, obs. Rouquet ; RTD civ., 2002, 599, obs. Molfessis ; Civ. 3e, 9 déc. 2008, no 08-10061). V. égal. les ex. cités par C. Wolmark, th. préc., no 6 (erreur sur la substance, déni de justice, bénéfice).
1198 Civ. 2e, 21 nov. 2013, no 12-28168, D., 2013, 2769 ; D., 2014, 571, obs. Lazerges-Cousquer et Touati ; définition étroite pour le distinguer du préjudice d’affection.
1199 Civ. 2e, 16 janv. 2014, no 13-10566, D., 2014, 571, obs. Lazerges-Cousquer et Touati ; il est distinct du préjudice fonctionnel permanent, également défini (Civ. 2e, 28 mai 2009, no 08-16829, Bull. civ. II, 131, D., 2009, 1606, obs. Gallmeister ; RTD civ., 2009, 534, obs. Jourdain).
1200 L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, « Chronique de la Deuxième chambre civile », D., 2014, 572.
1201 Civ. 2e, 9 avr. 2009, no 08-15977, Bull. civ., II, 98, RLDC, 2009-61, no 3455, obs. Bugnicourt.
1202 Civ. 2e, 17 juin 2010, no 09-15842, Bull. civ., II, 115, RTD civ., 2010, 562, obs. Jourdain.
1203 Civ. 2e, 12 mai 2011, no 10-17148, Bull. civ., II, 106, D., 2011, 2150, obs. Adida-Canac et Bouvier.
1204 Civ. 2e, 28 juin 2012, no 11-16120, Bull. civ., II, 127, D., 2013, 40, obs. Brun : « préjudice lié à l’impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisirs ». Comp. Ass. plén., 19 déc. 2003, no 02-14783, Bull. Ass. plén., no 7, BICC, no 592, 11, D., 2004, 161, n. Lambert-Faivre ; RTD civ., 2004, 300, obs. Jourdain : « préjudice subjectif de caractère personnel résultant des troubles ressentis dans les conditions d’existence ».
1205 Civ. 2e, 28 févr. 2013, no 11-25446, Bull. civ., II, 47, RTD civ., 2013, 612, obs. Jourdain.
1206 Ch. réunies, 2 déc. 1941, DC, 1942, 25, n. Ripert ; GAJC, 12e éd. 2008, no 200 (anc. art. 1384 al. 1er C. civ.).
1207 Art. 1240 et 1241 C. civ., qui s’écartent du système des délits énumérés, hérité du droit romain et conservé par le droit allemand : la responsabilité est conditionnée par l’atteinte à un intérêt juridiquement protégé doublée d’un élément intentionnel (v. G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 441 s.).
1208 Le Code ne spécifie, en matière contractuelle, que le dol (art. 1150). Les travaux préparatoires du Code civil écartent explicitement la théorie des trois fautes de Pothier : s’écartant de la simplicité romaine qui distinguait dolus (faute intentionnelle), culpa (faute d’imprudence) et casus (cas fortuit), la théorie des trois fautes distinguait la faute lourde (culpa lata) – consistant « à ne pas apporter aux affaires d’autrui les soins que les personnes les moins soigneuses et les plus stupides ne manquent pas d’apporter à leurs affaires » (Pothier) sa gravité l’assimilait au dol, entraînant une réparation systématique –, la faute légère (culpa levis) appréciée à l’aune du bon père de famille, entraînant réparation sauf dans les contrats conclus dans l’intérêt exclusif du créancier, et la faute très légère (culpa levissima), que seul un homme extraordinairement prudent et habile pourrait éviter, n’entraînant réparation que dans les contrats conclus dans l’intérêt exclusif du débiteur (Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 3543). L’art. 1231-1 (anc. 1147) parle d’« inexécution » ou de « retard dans l’exécution » et non de « faute » : un courant doctrinal préfère parler de « défaillance contractuelle » (ibid., no 6 ; v. égal. Ph. Remy, « La “responsabilité contractuelle” : histoire d’un faux concept », RTD civ., 1997, 323).
1209 Par exception, des lois postérieures à 1804 ont érigé une faute qualifiée en condition de la responsabilité : v. infra, no 160 (fautes lourdes) et 162 (fautes graves). Depuis la L. du 4 mars 2002, la faute caractérisée est une condition de la responsabilité pour absence de diagnostic prénatal d’un handicap (art. L. 114-5 CASF).
1210 L’art. 421 de ce Code, dans sa rédaction issue de la loi du 5 mars 2007, subordonne la responsabilité du curateur et du subrogé curateur, en curatelle renforcée, au dol ou à la faute lourde, pour la première fois nommée.
1211 Le Code civil mentionne plusieurs fois le dol : art. 589 (usufruit, restitution des choses qui se détériorent par l’usage dans l’état dans lequel elles se trouvent sauf « faute ou dol ») ; 350 (tierce opposition au jugement d’adoption sauf fraude ou dol), 420 (nullité des délibérations du Conseil de famille pour dol, not.). Il est cause de nullité (art. 777 : option exercée par l’héritier ; 887 : partage ; 901 : libéralité ; 930 : renonciation ; 1078-5 : donation-partage à des descendants de degrés différents). En matière contractuelle, il vicie le consentement (art. 1109) et écarte la limitation de réparation au dommage prévu ou prévisible (art. 1231-3 C. civ.).
1212 L’influence de Planiol est manifeste, selon lequel « il s’agit donc de savoir, non pas dans quelle mesure le débiteur a manqué à son obligation, mais dans quelle mesure il se trouve lié, et quelle somme de diligence il était tenu de fournir » (Rev. crit. DIP, 1905, 283, cité par Ph. Malaurie, L. Aynes, Les obligations, Defrénois, 5e éd. 2011, no 951, 507). V. égal. J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations, t. 3 : Le rapport d’obligation, 8e éd. 2013, no 192 s., qui affirment l’identité de la faute contractuelle et de l’inexécution.
1213 Pour s’en tenir aux principales catégories. V. égal., pour la faute nautique, N. Molfessis, « Requiem pour la faute nautique », Mél. P. Bonassies, Moreux, 2001, 207.
1214 V. not. les définitions transposées du droit européen dans le régime des produits défectueux (art. 1245 s. C. civ.).
1215 G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 619, mentionnent l’opinion divergente de R. Jambu-Merlin souhaitant la dissociation du dol délictuel, caractérisé par l’intention de nuire et du dol contractuel, refus délibéré d’exécuter une obligation contractuelle (« Dol et faute lourde », D., 1955, chron., 84).
1216 Civ. 1e, 4 févr. 1969, JCP G, 1969, I, 2030, n. Prieur ; D., 1969, 601, n. Mazeaud. Le dol avait été écarté par la cour d’appel, aux motifs, orthodoxes, que l’intention de nuire n’était pas caractérisée. Or, la faute lourde aurait pu être retenue, ne nécessitant pas une telle intention ; elle aurait produit le même effet, à savoir la neutralisation d’une clause pénale limitant les dommages-intérêts en cas d’inexécution : la censure pouvait intervenir sur ce fondement. Mais la Haute juridiction saisit l’occasion pour offrir une définition novatrice du dol en matière contractuelle.
1217 V. not. G. Briere de L’Isle, « La faute intentionnelle. À propos de l’assurance de responsabilité professionnelle », D., 1973, chron., 259. Cause d’exclusion de la garantie en droit des assurances, la faute intentionnelle, appréciée largement, joue en défaveur des assurés, ce qui peut expliquer les réticences doctrinales.
1218 V. les références citées par G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 622.
1219 V. infra, no 160.
1220 D. Nguyen Than, « Contribution à l’étude de la faute contractuelle : la faute dolosive et sa place actuelle dans la gamme des fautes », RTD civ., 1973, 496.
1221 G. Viney et al., ibid., no 624 et les arrêts cités à la suite de Civ. 1e, 12 juin 1974, D., 1975, 173, n. Aubert.
1222 Exclusion légale de garantie en cas de « faute intentionnelle ou dolosive » de l’assuré (art. L. 113-1 C. assur.).
1223 V. Civ. 2e, 23 sept. 2004, Bull. civ., II, no 410, D., 2005, 1324, obs. Groutel ; Civ. 3e, 11 juill. 2012, RDI, 2012, 571, obs. Garcia : « la violation délibérée d’une règle d’urbanisme dont l’assuré a parfaite connaissance, à l’origine d’un dommage, ne suffit pas à faire perdre tout caractère incertain à la survenance du dommage devenu inéluctable, faute de constater la volonté de créer le dommage tel qu’il est survenu ».
1224 V. déjà Civ. 1e, 29 oct. 1985, D., 1987, 35 ; 13 nov. 1990, no 89-14797, RGAT, 1991, 53, n. Maurice.
1225 Parfois abandonnée au pouvoir souverain des juges du fond, (v. not. Civ. 1e, 4 juil. 2010, Bull. civ., I, no 203, RCA, 2000, chron. no 24, Groutel ; Civ. 2e, 18 mars 2004, D., 2004, 2324, n. Beignier), la qualification de la volonté de commettre le dommage tel qu’il est survenu est d’autres fois contrôlée (Civ. 2e, 24 mai 2006, RCA, 2006, no 319, n. Groutel : cassation pour défaut de base légale ; 23 sept. 2004, no 03-14389, Bull. civ. II, no 410, RDI, 2004, 517, obs. Grynbaum.
1226 Ainsi, l’inobservation inexcusable par un architecte des règles de son art constitue une faute intentionnelle, « c’est-à-dire délibérée, et impliquant la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable » (Civ. 2e, 13 nov. 2008, no 07-18443, inédit, RDI, 2009, 122, obs. Leguay). La prise d’un « risque conscient qui a fait perdre tout caractère incertain à l’évènement dommageable » caractérise la faute intentionnelle, qui fait disparaître l’aléa (Civ. 2e, 22 sept. 2005, no 04-17232 : nulle mention de la volonté de créer le dommage). La simple conscience d’un avocat de ce que son omission faisait courir des intérêts de retard au préjudice de ses clients caractérise la faute intentionnelle (Civ. 2e, 24 mai 2006, RGDA, 2006, 632, 4e esp., n. Kullmann).
1227 La faute dolosive a « pour effet de retirer aux contrats d’assurance leur caractère aléatoire » en cas de violation délibérée par une société de ses obligations contractuelles, laquelle n’était pas « sans ignorer que des désordres allaient apparaître très rapidement » (Civ. 3e, 7 oct. 2008, RGDA, 2008, 912, n. Kullmann). La conception subjective de la faute intentionnelle, absorbant la faute dolosive, a cependant été réaffirmée : Civ. 2e, 1er juil. 2010, no 09-10590 et no 09-14884, Bull. civ., II, no 129 et 131, D., 2010, 2102, obs. Adida-canac et Grignon Dumoulin ; 16 juin 2011 (2 arrêts), RGDA, 2011, 955, n. Bigot.
1228 Exclusion de garantie en cas de « fautes intentionnelles ou inexcusables » (art. L. 172-13 C. assur.) ; également. en cas de faute inexcusable ou intentionnelle dans les assurances sur marchandises transportées (art. L. 174-5 C. assur.).
1229 Une cour d’appel a retenu à bon droit la faute intentionnelle, ayant souverainement constaté que le navire avait été volontairement naufragé par le chef mécanicien à la demande de l’armateur (Com., 6 juil. 1999, no 97-15946, RGDA, 2000, 217, n. Latron). « Pourquoi cette distinction, dans la jurisprudence, entre les gens de terre et les gens de mer ? Dieu seul, ou plutôt le juge, le sait ! » (M. Perier, « Le cœur de la faute dolosive doit-il battre au rythme de la faute intentionnelle ou la faute lourde doit-elle sortir de sa disgrâce ? », RGDA, 2011, 931).
1230 Art. 1231-3 C. civ. (anc. art. 1150).
1231 Ainsi conçu, le dol n’est-il pas identifié à la mauvaise foi contractuelle ? V. la définition de celle-ci, en matière de dommages-intérêts indépendants du retard d’exécution, comme le refus volontaire d’exécution, même sans intention de nuire (Civ. 1e, 9 déc. 1970, Bull. civ., I, no 325, JCP G, 1971, II, 16920).
1232 V. par ex. Civ. 3e, 10 févr. 1999, RCA, 1999, no 110.
1233 Com. 4 mars 2008, Bull. civ., IV, no 53, D., 2009, 972, obs. Kenfack, RLDC, 2008-5, no 2875, obs. Le Gallou.
1234 Cependant, la faute intentionnelle écartant la limitation légale de responsabilité du transporteur maritime de marchandises est strictement appréciée (G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 625) : la qualité de professionnel justifie cette exception.
1235 G. Viney, « Remarques sur la distinction… », art. préc. La jurisprudence semble s’orienter vers l’autonomie de la faute intentionnelle professionnelle en écho à la faute lucrative (Ph. le Tourneau et al., op. cit., no 3513).
1236 Le « dommage volontairement recherché », requis pour écarter l’indemnisation des victimes âgées de plus de soixante-dix ans ou de moins de seize ans (L. du 5 juil. 1985), est entendu strictement : « il est quasiment exigé une volonté suicidaire consciente » (Ph. Malaurie, L. Aynes, Les obligations, op. cit., no 276).
1237 Il s’agit de « concilier l’efficacité recherchée dans la réparation des dommages subis [...] et la rigueur juridique qui impose de ne pas déformer les concepts pour des besoins conjoncturels » (G. Briere del’Isle, « La faute intentionnelle, ou cent fois sur le métier… », D., 1993. chron., 75).
1238 Les auteurs réservant la faute dolosive à la matière contractuelle et la faute intentionnelle à la matière délictuelle en retiennent une définition unique fondée sur l’intention de causer le dommage (D. Bakouche, art. préc.).
1239 V. M. Perier, art. préc. : notion objective, l’aléa disparaît en cas de faute délibérée portant les « germes d’un sinistre prévisible et inéluctable » (faute dolosive). Favorable à l’autonomie de la faute dolosive, v. J. Ghestin, D., 1974, 31.
1240 Civ. 2e, 12 sept. 2013, no 12-24650, Bull. civ., II, RCA, 2013-11, 7, n. Bakouche : l’assuré avait « volontairement tenté de franchir le cours d’une rivière avec un véhicule non adapté à cet usage », endommageant ainsi son véhicule. V. déjà Civ. 3e, 7 oct. 2008, préc., et Civ. 2e, 28 févr. 2013, RCA, 2013, comm. 197, Bakouche, duquel se dégageait a contrario l’« autonomisation » de la faute dolosive. V. préc., marquant une conception objective de la faute intentionnelle (manquement délibéré et conscience ou connaissance du caractère inéluctable du dommage) : Civ. 2e, 22 sept. 2005, no 04-17232, D., 2006, 1784, obs. Groutel. Des auteurs défendaient une conception dualiste de la faute intentionnelle – subjective dans les responsabilités professionnelles, objective pour les autres – qui semble démentie par l’arrêt du 12 sept. 2013 (L. Lazerges-Cousquer, N. Touati, « Chronique de la Deuxième chambre civile », D., 2014, 571).
1241 Selon L. Mayaux, la volonté est désormais « déconnectée du but » (Les grandes questions du droit des assurances, LGDJ, 2011, no 171, cité par D. Bakouche, art. préc.).
1242 D. Bakouche, art. préc., qui relève dans les arrêts consacrant l’autonomie de la faute dolosive la caractérisation chez l’assuré de la connaissance réelle ou attendue du caractère inéluctable du dommage.
1243 Qui ne saurait en toute hypothèse être fondée sur l’article 1964 du Code civil, abrogé par l’ordonnance no 2016-131 du 10 février 2016 qui laisse subsister pour seule définition du contrat aléatoire l’article 1108 al. 2.
1244 F. Letacq, « De la faute lourde à la faute inexcusable dans les transports », RJDA, 2010, chron., 453.
1245 Com., 17 déc. 1951, B.T., 1952, 234 ; 10 mars 2009, no 08-15457, Bull. civ., IV, no 38, D., 2009, 869, obs. Delpech.
1246 G. Viney, « Remarques sur la distinction entre la faute intentionnelle, la faute inexcusable et la faute lourde », D., 1975, 263.
1247 F. Letacq, ibid.
1248 Depuis Req., 24 oct. 1932, DP, 1932, I, 176, S., 1933, I, 289, n. Esmein : « la faute lourde, assimilable au dol », fait obstacle aux limitations légales ou conventionnelles de réparation.
1249 Dans les cas de responsabilité totale de l’employeur en cas d’accident du travail et de prescription décennale de l’action contre les constructeurs, la jurisprudence requiert la « volonté de réaliser le dommage ».
1250 Com., 18 juil. 1984, Bull. civ., IV, no 241 (Ph. Malaurie, L. Aynes, Les obligations, op. cit., no 951, 507).
1251 L’art. L. 133-8 C. com. (L. du 8 déc. 2009) dispose que « seule est équipollente au dol la faute inexcusable du voiturier ou du commissionnaire de transport » ; la faute inexcusable est légalement définie : « faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable ».
1252 Il s’agit de faciliter la neutralisation des clauses élusives de responsabilité sur le fondement de l’art. 1231-3 C. civ.
1253 V. Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 3597 s. : l’assimilation heurte le principe selon lequel la bonne foi est présumée, l’intention de nuire caractérisant le dol devant alors être prouvée ; or, la « présomption de mauvaise foi » qui sous-tend l’assimilation ne peut être renversée.
1254 Ibid., no 3599.
1255 V. not. art. 1231-3 C. civ.
1256 Elle entraîne la responsabilité de l’État pour faute d’un magistrat dans l’exercice de ses fonctions (art. 141-1 C. org. jud. ; Ass. plén., 23 févr. 2001, no 99-16165, Bull. civ., no 5, D., 2001, 1752, n. Debbasch : « déficience caractérisée par un fait ou une série de faits traduisant l’inaptitude du service public de la justice à remplir la mission dont il est investi »), permet le licenciement d’un salarié pour fait de grève (art. L. 2511-1 C. trav.), fait cesser la protection du porteur légitime d’une lettre de change (art. L. 511-11 C. com.) et engage la responsabilité du contrôleur du redressement et de la liquidation judiciaires (art. L. 621-10 C. com.). Le juge a dégagé le principe selon lequel « la responsabilité pécuniaire d’un salarié à l’égard de son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde » (Soc., 13 févr. 2013, no 11-23920, JCP S, 2013, 1395, obs. Hodez ; 23 sept. 1992, no 89-43035, Bull. civ., V, no 466, Dr. soc., 1992, 918). Sur la faute lourde, v. L. Mazeaud, « L’assimilation de la faute lourde au dol », DH, 1933, 44 ; R. Roblot, « De la faute lourde en droit privé français », RTD civ., 1943, 1.
1257 Com., 3 avr. 1990, no 88-14871, Bull. civ., IV, no 108, RTD com., 1991, 89, obs. Bouloc : « la faute lourde est caractérisée par un comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait acceptée » (cassation pour défaut de base légale, la cour d’appel ayant retenu à tort la faute lourde) ; 10 mars 2009, Bull. civ., IV, no 38, RDC, 2009, 1044, obs. Carval.
1258 Selon Josserand, elle se caractérise par « une énormité qui dénonce l’incapacité » (D., 1933, 1, 50).
1259 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 3590 s.
1260 G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 611-1.
1261 V. not. Civ. 1e, 24 sept. 2002, RJDA, 2003, no 108 ; Com., 16 janv. 2007, no 05-11507.
1262 V. not. Civ. 1e, 18 janv. 1984, Bull. civ., I, no 27, JCP, 1985, II, 20372, n. Mouly ; v. égal. G. Viney et al., ibid., no 612, et les arrêts cités.
1263 Ch. mixte, 22 avr. 2005, Bull. ch. mixte, no 3 et 4, RTD civ., 2005, 604, obs. Jourdain (transports routiers de marchandises régis par des contrats-type). Solution réaffirmée pour la prestation de services informatiques : « la faute lourde ne peut résulter du seul manquement à une obligation contractuelle, fût-elle essentielle, mais doit se déduire de la gravité du comportement du débiteur » (Com. 29 juin 2010, no 09-11841, Bull. civ., IV, no 115, D., 2010, 1832, n. Mazeaud, RTD civ., 2010, 555, n. Fages). La « coloration subjective de la faute lourde » par les arrêts du 22 avr. 2005 est ainsi étendue aux limitations de toutes origines (S. Piedelievre, D. Gency-Tandonnet, Droit des transports, LexisNexis, 2013, no 638, 428).
1264 Elle a montré de la réticence face à la conception subjective de la faute lourde (Civ. 1e, 4 avr. 2006, no 04-11848, RTD civ., 2006, 773, obs. Jourdain).
1265 La possibilité même d’une définition unitaire est contestée : notion fonctionnelle destinée à faire échec aux clauses limitatives de responsabilité, la définition de la faute lourde varie selon les situations en cause (L. Sichel, La gravité de la faute en droit de la responsabilité civile, th. Paris I, 2011, no 284).
1266 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 3595 : face à un plafond légal, la faute lourde est subjective ; face à un plafond conventionnel, elle est objective.
1267 Par rapport à la jurisprudence antérieure et aux autres branches du droit (C. Wolmark, th. préc., no 106 s.).
1268 Soc., 16 mai 1990, no 88-41565, Bull. civ., V, no 218, D., 1990, 154 ; Soc., 29 nov. 1990, no 88-40618, Dr. soc., 1991, 105, n. Couturier ; 12 mars 1991, Bull. civ., V, no 129, JCP E, 1991, II, 180, n. Taquet : la faute lourde requiert « l’intention du salarié de nuire à l’employeur ou à l’entreprise » (perte de l’indemnité de congés payés). Quelle différence, alors, avec la faute intentionnelle ?
1269 G. Viney, « Remarques sur la distinction… », art. préc.
1270 En ce sens, v. G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 613 : elle a été introduite » de toute évidence, avec la volonté de créer un degré intermédiaire entre la faute lourde et le dol ». Sur la faute inexcusable, v. G. Briere de l’Isle, « La faute inexcusable », D., 1970. chron., 73.
1271 Validation avec réserve du principe de réparation forfaitaire : l’art. L. 452-3 limitant les chefs de préjudice est constitutionnel dans la mesure où il ne concerne que la faute simple de l’employeur, sa faute inexcusable permettant la réparation intégrale (QPC no 2010-8, D. 2011. 35, obs. Brun et Gout).
1272 P. Sargos, « La saga triséculaire de la faute inexcusable », D., 2011, chron., 769.
1273 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 97.
1274 Ch. réunies, 15 juil. 1941, JCP G, 1941, II, 1705, n. Mihura : « faute d’une gravité exceptionnelle, dérivant d’un acte ou d’une omission volontaire, de la conscience du danger que devait en avoir son auteur, de l’absence de toute cause justificative, et se distinguant par le défaut d’élément intentionnel de la faute visée au paragraphe 1er de la loi du 9 avril 1898 ».
1275 Ass. plén., 18 juil. 1980, JCP G, 1981, II, 19462, n. Saint-jours.
1276 Manifestation d’une volonté classificatoire en contraste avec l’immense majorité des définitions jurisprudentielles.
1277 JCl. civil code, Fasc. 120-20 » Droit à réparation », par Jourdain, 2011 (2015), no 63 s.
1278 G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 616 : sa spécificité tient à un « péril prévisible pour les salariés ».
1279 Soc., 28 févr. 2002, Bull. civ., V, no 81, RTD civ., 2002, 310, obs. Jourdain. Solution étendue aux accidents du travail : « Attendu qu’en vertu du contrat de travail le liant à son salarié, l’employeur est tenu envers ce dernier d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les accidents du travail ; que le manquement à cette obligation a le caractère d’une faute inexcusable, au sens de l’article L. 452-1 du Code de la sécurité sociale, lorsque l’employeur avait ou aurait dû avoir conscience du danger auquel était exposé le salarié, et qu’il n’a pas pris les mesures nécessaires pour l’en préserver » (Soc., 11 avr. 2002, Bull. civ., V, no 127, D., 2002, 2215, n. Saint-Jours).
1280 La faute inexcusable se rapproche alors de la faute lourde, dont l’un des critères est la conscience du risque de dommage : sur la délicate distinction de ces deux fautes, v. JCl. civil code, Fasc. 120-20, préc., no 47.
1281 Civ. 2e, 27 janv. 2004, Bull. civ., II, no 25, RCA, 2004, 91, obs. Groutel, D., 2004, 2185, n. Noël ; 17 janv. 2007, no 05-17701.
1282 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 3565.
1283 Art. 3 L. du 5 juillet 1985 (accidents de la circulation) : elle réduit l’indemnisation de la victime à condition d’être la « cause exclusive » du dommage ; elle est définie comme la « faute volontaire d’une exceptionnelle gravité exposant sans raison valable son auteur à un danger dont il aurait dû avoir conscience » (Civ. 2e, 20 juil. 1987, Bull. civ. II, no 160 et 161, Gaz. Pal., 1988, 1, 26, n. Chabas ; E. Bloch, « La faute inexcusable du piéton. Deux ans de jurisprudence et le coup d’arrêt de la Deuxième chambre civile de la Cour de cassation du 20 juillet 1987 », JCP G, 1988, I, 3328).
1284 V. Ph. le Tourneau, ibid., no 8191 s. Contre la lettre de la définition, la Haute juridiction entend strictement le danger dont « aurait dû » avoir conscience la victime.
1285 L’art. L. 133-8 C. com. (L. 8 déc. 2009) étend aux transporteurs routiers et commissionnaires de transport la définition de la faute inexcusable des art. L. 321-4 anc. C. aviation civ. et 40 L. du 18 juin 1966. V. égal. art. L. 6422-3 C. transp. : « Est inexcusable la faute délibérée qui implique la conscience de la probabilité du dommage et son acceptation téméraire sans raison valable », art. L. 5121-3, 5421-4 et-5 C. transp.
1286 Civ. 2e, 5 mars 1964, D., 1964, 362. La formulation légale procédait visiblement d’une « volonté de réaction contre la définition admise par la Cour de cassation » en 1941 (G. Viney et al., Les conditions de la responsabilité, op. cit., no 617-1).
1287 La faute grave conditionne par ailleurs la responsabilité de l’héritier administrant la succession qu’il a acceptée sous bénéfice d’inventaire (art. 800 C. civ.).
1288 Elle permet de rompre un contrat à durée déterminée avant le terme (art. L. 1226-18) ; de licencier une femme enceinte (art. L. 1225-4 s.) ou une victime d’accident du travail (art. L. 1226-9) ; de priver le salarié de préavis (art. L. 1234-1), d’indemnité compensatrice de préavis (art. L. 1234-5), d’indemnité de licenciement (art. L. 1234-9) ou d’indemnité compensatrice du non-respect du délai de prévenance dans la rupture de la période d’essai (art. L. 1221-25). L’absence de faute grave du V.R.P. conditionne le versement de l’indemnité clientèle en cas de rupture du contrat (art. L. 7313-3).
1289 Soc. 26 févr. 1991, Bull. civ., V, no 97, D., 1991, 82. V. Y. Saint-Jours, « La faute en droit du travail : l’échelle et l’escabeau », D., 1990, chron., 113 ; Ordre des avocats au Barreau de Paris, « La faute grave », Cahiers sociaux du Barreau de Paris, 1995, no spécial, suppl. au no 72.
1290 Art. L. 1234-1 C. trav.
1291 Soc. 27 sept. 2007, D., 2007, 2538, RDT, 2007, 650, obs. Auzero.
1292 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 3553-3554.
1293 Art. L. 415-2 C. rur. ; comp. art. 1733 C. civ. : le preneur est responsable de l’incendie sauf cas fortuit, force majeure, vice de construction ou preuve que le feu a été communiqué par une maison voisine.
1294 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 3559.
1295 En outre, la Cour de cassation ne statue, « selon l’adage classique, que sur “Le moyen, rien que le moyen, mais tout le moyen” » (J.-F. Weber, « Comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile », BICC, no 702, 2009, 6), ce qui limite d’autant la portée de son action.
1296 Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 3545.
1297 Le dommage est voulu ou perçu comme conséquence nécessaire (faute intentionnelle), perçu comme la suite probable de l’action ou de l’abstention (faute lourde) ou comme simple possibilité (faute ordinaire) : G. Marty et P. Raynaud, Les obligations, t. 1, 2e éd. 1988, no 472 (cité par Ph. le Tourneau, ibid.). V. égal. F. Letacq, « De la faute lourde… », art. préc. : il distingue faute lourde (conscience de la possibilité du dommage) et faute inexcusable (conscience et acceptation de sa probabilité : degré supérieur d’intention).
1298 Identifiée à la faute dolosive et au dol.
1299 Ph. le Tourneau, ibid., no 3599.
1300 Ibid.
1301 C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc., no 14 s.
1302 C’est là la « forme suprême de la définition » (ibid., no 14).
1303 Ibid., no 49.
1304 C. Wolmark, th. préc., no 72.
1305 Contre-exemple : la définition de la faute inexcusable par la Chambre sociale en 1941 indique un genre prochain, une différence spécifique et un critère de distinction d’avec une espèce voisine (v. supra, no 161).
1306 Marque de « rationalité matérielle », le recours au langage courant, – donc, aux notions courantes –, est prégnant en droit du travail : il participe de la volonté de « ne pas déposséder les acteurs sociaux de leur capacité à agir sur la règle, à s’en emparer, à la discuter » (C. Wolmark, th. préc., no 36). La distance séparant le fait du droit est alors réduite, facilitant la formulation des prétentions des plaideurs et l’opération de qualification qu’ils partagent avec le juge.
1307 J. Bore, « L’avenir du contrôle normatif face aux fluctuations du contrôle des qualifications », art. préc. : « c’est de la définition dégagée par le juge de cassation que dépendra le champ d’application de la loi ».
1308 Qualifié d’« étriqué » car n’intégrant pas la faute disciplinaire simple (C. Wolmark, th. préc., no 51).
1309 Sur les présomptions de qualification comme procédé concurrent de la définition, v. infra, no 321.
1310 V. C. Wolmark, th. préc., no 38 s. : le juge ne dispose pas des pouvoirs du classificateur que seule la codification réunit ; l’« infériorité technique de la norme jurisprudentielle » (ibid., no 41) fait obstacle à la classification.
1311 Il est alors préconisé d’annoncer les revirements à venir et d’en moduler, le cas échéant, les effets dans le temps : v. N. Molfessis, Les revirements de jurisprudence, Rapport remis à Monsieur le Premier Président Guy Canivet, LexisNexis, 2005. Comp. G. Drouot La rétroactivité de la jurisprudence, th. Paris II, 2014 : la rétroactivité de la jurisprudence portant atteinte à la sécurité juridique, l’auteur préconise l’instauration d’un référé-suggestion par lequel la Cour de cassation demanderait au législateur de modifier la norme.
1312 Sur les revirements de définitions jurisprudentielles, interaction destructrice, v. infra, no 396.
1313 V. supra, no 161.
1314 V. JCl. civil code, Fasc. 120-20 « Droit à réparation », par P. Jourdain, 2011 (2015), no 52.
1315 V. Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, op. cit., no 8. L’appréciation abstraite est devenue la règle en matière délictuelle, marquant le passage d’un concept moral à un concept social (ibid., no 6706 s.) ; elle est de principe s’agissant des fautes contractuelles non-intentionnelles qui sont appréciées par référence au standard de l’homme normalement diligent, modulé selon l’activité et les compétences de l’agent (ibid., no 3518 s.).
1316 A. Tunc, « La Cour de cassation en crise », APD, XXX-1985, 160.
1317 C. Atias, D. Linotte, « Le mythe de l’adaptation du droit au fait », D., 1977, 251.
1318 V. F. Rouviere, « Traiter les cas semblables de façon identique : un aspect méthodologique de l’idée de justice », Jurisprudence. Revue critique, 2012, 89. C’est en raison de la spécificité du cas d’espèce, qui n’est alors pas un cas semblable, que des règles spécifiques peuvent lui être appliquées (une atténuation).
1319 Assuré, victime non-conductrice, professionnel, employeur, salarié, etc. : v. supra, no 160 s.
1320 J. Bore, art. préc.
1321 C’est à la faveur du contrôle des qualifications que la Cour de cassation peut ériger ou abandonner un critère, opérer un revirement de définition jurisprudentielle ou consacrer, le cas échéant, une définition inédite.
1322 Ibid.
1323 La définition prétorienne est susceptible d’être écartée ou altérée si « son application conduit à des résultats que le juge trouve par trop choquants » (C. Wolmark, th. préc., no 110, qui renvoie à L. Husson, « Les apories de la logique juridique », Études sur la pensée juridique, Dalloz, 1974, 217 ; J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, Dalloz, 3e éd. 1999, 256 ; C. Perelman, « L’interprétation juridique », APD, XVII-1972, 29).
1324 Civ. 2e, 8 avr. 2010, Bull. civ., II, no 78, RTD civ., 2010, 559, obs. Jourdain.
1325 Dans le même sens d’une définition large, s’agissant cette fois de l’assiette des recours des tiers payeurs, v. Ass. plén., 19 déc. 2003, Bull. ass. plén., no 8, D., 2004, 161, n. Lambert-faivre (l’objectif étant d’écarter de l’assiette les préjudices de caractère personnel). Une fois modifiée la méthodologie des recours des tiers payeurs, la Cour de cassation reprit la définition stricte du rapport Dinthilac : « impossibilité pour la victime de pratiquer régulièrement une activité sportive ou de loisirs » (Civ. 2e, 28 mai 2009, Bull. civ., II, no 131, RTD civ., 2009, 534, obs. Jourdain), le préjudice d’agrément étant alors distinct du déficit fonctionnel permanent qui indemnise la perte de qualité de vie.
1326 F. Patris, « Définition stricte du préjudice d’agrément », Dr. ass., 5-2013, 2 (n. sous Civ. 2e, 28 févr. 2013, no 11-21015).
1327 Le préjudice d’agrément est constitué par l’impossibilité pour la victime de continuer à pratiquer régulièrement une activité spécifique sportive ou de loisir (Civ. 2e, 28 févr. 2013, préc.).
1328 Sur la reprise par la Cour de cassation des définitions du Rapport Dintilhac et leur normativité, v. infra, no 405.
1329 Sur ce point, v. plus généralement infra, no 406.
1330 C. Wolmark, th. préc., no 141. Sur la définition de la faute lourde, v. supra, no 160.
1331 Ibid., no 106 s.
1332 Soc., 12 févr. 2003, no 99-42985, Dr. soc., 2003, 388, obs. Cristau : la force majeure « s’entend de la survenance d’un évènement extérieur irrésistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat ».
1333 Ass. plén., 14 avr. 2006, no 02-11168 et 04-18902, Bull. Ass. plén., no 5 et 6, D., 2006, 1577, n. Jourdain.
1334 Auparavant, l’irrésistibilité semblait suffire en matière contractuelle alors que les caractères d’imprévisibilité, d’irrésistibilité et d’extériorité étaient cumulativement requis en matière délictuelle (chacun constituant un standard). Sur l’incertitude entourant l’abandon de l’extériorité en 2006, v. Ph. le Tourneau et al., Droit de la responsabilité et des contrats. Régimes d’indemnisation, Dalloz, « Dalloz action », 2014-2015, no 1816.
1335 Soc., 16 mai 2012, no 10-17726, Bull. civ., V, no 151, D., 2012, 1864, n. Fardoux. Sur les définitions jurisprudentielles concurrentes, source d’une possible incohérence du droit, v. infra, no 405. Sur la définition légale de la force majeure en droit des contrats, v. art. 1218 C. civ. (O. no 2016-131 du 10 févr. 2016).
1336 Comp., à Rome, les « règles » collectées au Digeste comportent fréquemment la référence au nom des parties et aux situations concrètement visées.
1337 F. Zenati, La jurisprudence, op. cit, 159. Rappr. F. Rouviere, « Traiter les cas semblables de façon identique : un aspect méthodologique de l’idée de justice », art. préc.
1338 En ce sens, v. C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc no 84.
1339 Aucun terme n’est donné au juge vierge de sens juridique – sur la spécialisation sémantique des termes courants employés par le droit, v. infra, no 315. Même en l’absence de définition antérieure, les termes lui arrivent chargés de leur contexte et de la jurisprudence antérieure (qualifications précédentes de la notion qu’ils véhiculent, voire consécration de certains de ses critères).
1340 V. F. Zenati, ibid., 162 s. (caractères du précédent).
1341 C. Wolmark, th. préc., no 103. L’auteur donne l’exemple des définitions de l’unité économique et sociale, de la grève et de l’avantage individuel acquis, qui condensent les solutions antérieures, parfois issues d’un dialogue vif avec la doctrine (grève). Se mettant ainsi à l’abri de la discussion, « la qualification et la définition se drapent d’évidence » (ibid., no 105).
1342 Sur les revirements de définitions jurisprudentielles, v. supra, no 396.
1343 F. Zenati, La jurisprudence, op. cit., 160.
1344 Sur la normativité des définitions, notamment des définitions jurisprudentielles, v. infra, no 424.
1345 B. Beignier, « Les arrêts de règlement », Droits, 9-1989, 45. V. égal. O. Tournafond, « Considération sur les nouveaux arrêts de règlement », Mél. Ph. Jestaz, Dalloz, 2006, 547.
1346 B. Beignier, ibid.
1347 Sur l’article 4 du Code civil, v. supra, no 147.
1348 F. Zenati, La jurisprudence, op. cit., 125.
1349 Sur cette distinction, v. infra, no 430.
1350 La généralité est jugée insuffisante à caractériser un arrêt de règlement : « la nouveauté de la norme posée par le juge, son autonomie par rapport à une disposition légale ou réglementaire [ou] une expression prétentieuse et sentencieuse dans l’expression de cette règle, même si elle ne figure pas dans le dispositif du jugement » sont d’autres critères (Y. Gaudemet, « L’arrêt de règlement dans le contentieux administratif », Mél. D. Labetoulle, Dalloz, 2007, 387).
1351 Art. 1355 C. civ. (anc. art. 1351).
1352 F. Zenati, La jurisprudence, op. cit., 125 ; l’auteur met à part la jurisprudence de cassation.
1353 Le lien avec le cas est plus ténu lorsque la solution est greffée, de manière plus ou moins artificielle : la greffe peut consister à « présenter de manière ampliative la définition ou le régime d’une institution » (ibid., 213).
1354 Qui « n’est pas à l’état pur un acte juridictionnel, mais une manifestation d’intolérance législative, un acte régalien de restauration de l’autorité de la règle » (ibid., 180).
1355 F. Zenati, ibid., 177.
1356 En ce sens, v. R. Libchaber, « Les articles 4 et 5 du Code civil ou les devoirs contradictoires du juge civil », in G. Faure et G. Koubi (dir.), Le titre préliminaire du Code civil, Economica, 2003, 143. Complémentaires, les articles 4 et 5 du Code civil n’ont pas la portée qu’on leur prête : armes d’un combat chimérique, ils ont produit « un véritable effet d’occultation, qui n’a empêché ni le développement d’une jurisprudence réglementaire, ni la multiplication des dénis de justice » (148). V. égal. A. Seriaux, « Le juge au miroir. L’article 5 du Code civil et l’ordre juridictionnel français contemporain », Mél. C. Mouly, t. 1, 171 : « ce que la Cour de cassation refuse net et clair aux juges inférieurs, elle paraît bien en revanche se l’accorder sans hésiter ».
1357 A. Rieg, JCl. de droit civil, art. 5, no 35, cité par B. Beignier, « Les arrêts de règlement », art. préc. V. égal. C. Atias, « L’ambigüité des arrêts dits de principe en droit privé », JCP G, 1984, I, 3145, 3 : l’arrêt de principe « semble se détacher de l’espèce pour se présenter comme ce règlement permanent de toutes les difficultés analogues que prohibe l’article 5 du Code civil ».
1358 R. Libchaber, « Les articles 4 et 5 du Code civil… », art. préc. : la jurisprudence réglementaire qui a toujours été celle de la Cour de cassation, préparée par le Code civil, a fait le lit de la jurisprudence réglementaire européenne, dotée d’une « force incroyablement supérieure » (ibid.).
1359 En ce sens, v. C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc., no 4.
1360 Civ. 2e, 13 juin 2013, no 12-22170, D., 2013, 1554, obs. Fontana.
1361 J.-H. Robert, « Un arrêt de règlement sur la santé publique », JCP G, 2013, 1170 ; l’auteur y voit, outre un arrêt de règlement, une atteinte à la délimitation constitutionnelle des domaines législatifs et réglementaires.
1362 Circ. no 2008-292 du 17 sept. 2008 : ce sont « les terrasses totalement découvertes quand bien même, elles seraient closes sur leurs côtés » et celles « couvertes mais dont le côté principal serait intégralement ouvert ».
1363 Cassation au visa des art. L. 3511-7 (« interprété à la lumière de l’art. 8 de la Convention-cadre de l’Organisation mondiale de la santé pour la lutte anti-tabac du 21 mai 2003 ») et R. 3511-1, 1° CSP, vides de définition.
1364 C. Wolmark, th. préc., no 109 : « dans ce langage que constitue le droit, où la Cour de cassation dispose de la faculté d’imposer le sens ultime des règles – y compris des règles jurisprudentielles –, la définition prétorienne encourt perpétuellement le risque d’être démentie par son application ».
1365 J. et L. Bore, La cassation en matière civile, Dalloz, « Dalloz action », 5e éd. 2015-2016, no 65.163. V. J. Buffet, « Le contrôle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain », La Cour de cassation et l’élaboration du droit, op. cit., 113 ; A. Perdriau, « Réflexions désabusées sur le contrôle de la Cour de cassation en matière civile », JCP G, 1991, I. 3538 ; F. Terre, « Retour sur la qualification », Mél. J. Buffet, Montchrestien, 2004, 419 ; C. Xavier, « La qualification des faits est-elle une question de fait ou de droit ? », Mél. J. Bore, Dalloz, 2007, 511.
1366 Ibid., 229.
1367 Mission dévolue à la Cour de cassation aux termes des art. L. 411-1 et L. 411-2 C. org. jud.
1368 Également qualifié de contrôle normatif.
1369 En ce sens, v. S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, th. Paris II, 1986, no 222 : la définition prétorienne « se comporte comme une véritable définition légale » (ex. de la faute inexcusable).
1370 Soc. 23 sept. 2009, no 08-42738, inédit.
1371 « La faute grave est définie comme la faute qui résulte d’un fait ou ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis » (Chambéry, 24 avr. 2007). Sur la définition de la faute grave et son évolution, v. supra, no 424.
1372 V. C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc., no 235 : au moment de la modification d’une définition prétorienne, il n’est pas rare que les juges du fond continuent de se fonder sur l’ancienne définition ; ils encourent alors la censure en raison de la rétroactivité de la jurisprudence (v. les arrêts cités concernant la faute lourde).
1373 Ibid., no 232 : le contrôle de la qualification « s’opère à travers – et du coup est éclipsé par – le contrôle de la violation de la définition » ; il resurgit au niveau des critères de la définition prétorienne.
1374 J.-F. Weber, « Comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile », art. préc.
1375 Civ. 2e, 24 mai 2006, no 05-13547, RCA, 2006, no 319, n. Groutel.
1376 À l’instar de la violation de la loi, le défaut de base légale ne distingue pas selon la nature légale ou jurisprudentielle des définitions. Pour un ex. de définition légale, v. Com., 18 nov. 2014, no 13-23194, AJCA, 2015, 123, n. Delebecque : cassation pour défaut de base légale, les juges du fond ayant caractérisé par « des motifs impropres » la faute inexcusable du transporteur dont la définition légale (art. L. 133-8 C. com.) est reprise dans les motifs de la Cour de cassation.
1377 Com., 3 avr. 1990, no 88-14871, Bull. civ., IV, no 108, RTD com., 1991, 89, obs. Bouloc : « la faute lourde est caractérisée par un comportement d’une extrême gravité, confinant au dol et dénotant l’inaptitude du débiteur de l’obligation à l’accomplissement de la mission contractuelle qu’il avait acceptée ». Sur l’évolution ultérieure de la définition intégrant l’intention de nuire, v. supra, no 160
1378 Ch. réunies, 15 juil. 1941, JCP G, 1941, II. 1705, n. Mihura.
1379 Ils n’exprimeraient pas l’interprétation retenue par la Cour de cassation – sa doctrine – mais relèveraient du contrôle disciplinaire.
1380 V. J.-Y. Frouin, « La construction formelle et intellectuelle d’un arrêt », LPA, 2007, no 19, 15 : « pour percevoir cet apport doctrinal de la Cour de cassation au travers d’un arrêt qui casse pour défaut de base légale, il faut confronter l’arrêt avec les précédents sur la même question de droit ». V. égal. D. Foussard, « Manque de base légale et création de la règle », art. préc., relevant que les arrêts de cassation pour défaut de base légale se parent fréquemment de chapeaux en tête d’arrêt et d’attendus de principe, signes de portée doctrinale.
1381 Il établit un pont entre deux exigences fondamentales du juge : appliquer le droit et motiver ses décisions ; l’absence de sanction de la seconde paraît « difficilement concevable » (D. Foussard, ibid.). Rappr. H. Motulsky, « Le défaut de base légale, pierre de touche de la technique juridique », Écrits. Études et notes de procédure civile, t. 1, 1973, Dalloz, 31, qualifiant le défaut de base légale de « pierre de touche de la technique juridique ».
1382 La Cour de cassation est tenue par le moyen ; celui-ci – chacune de ses branches – se fonde sur un seul cas d’ouverture à cassation.
1383 V. C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc., no 235-237.
1384 Ibid., no 240 s. Sur les présomptions de qualification, v. infra, no 322.
1385 V. supra, no 156.
1386 Le contrôle lourd est signalé par les expressions « à bon droit », « exactement », le contrôle léger par le groupe verbal « a pu » (la cour d’appel « a pu retenir que », étant sous-entendu qu’elle aurait pu juger différemment) et l’absence de contrôle se traduit par la mention du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond (J.-Y. Frouin, « La construction formelle et intellectuelle d’un arrêt », art. préc.).
1387 Cela apparaît à la lecture du texte, la jurisprudence le confirme (Civ. 3e, 27 nov. 2002, Bull. civ., III, no 235, RDI, 2003, 171, obs. Bruschi).
1388 Civ. 3e, 13 juil. 2005, no 04-13764, JCP E, 2005, 1524, RTD civ., 2005, 795, obs. Gautier.
1389 Il s’agissait d’un bail commercial dont une clause mettait à la charge du preneur les réparations autres que les grosses réparations et les dysfonctionnements relevaient plutôt de la garantie des vices de la chose louée.
1390 En présence d’un pouvoir discrétionnaire des juges du fond, le contrôle est inexistant, ces derniers n’étant pas même tenus de motiver leur décision. Au degré suivant, les juges du fond se voient reconnaître un pouvoir souverain d’appréciation : seules l’existence et l’absence de contradiction des motifs sont appréciées par la Cour de cassation. Vient ensuite le contrôle léger, visant à s’assurer que les juges du fond ont tiré de leurs constatations de fait des conséquences qui étaient possibles, mais qui auraient pu être différentes. Enfin, le contrôle lourd permet véritablement à la Cour de cassation d’unifier l’interprétation des notions légales : « la cour d’appel ne pouvait, à partir de ses constatations de fait, qu’aboutir à la solution retenue, sous peine de voir son arrêt cassé pour violation de la loi » (J.-F. Weber, « Comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile », art. préc.).
1391 Ibid.
1392 Civ. 1e, 11 janv. 2005, Bull. civ., I, no 8, D., 2006, 337, obs. Williatte-Pellitteri.
1393 Sur les définitions jurisprudentielles des fautes qualifiées, v. supra, no 156.
1394 Depuis 1985 (Soc. 10 déc. 1958, Bull. civ., V, no 594, D., 1986, 120, n. Bore), le contrôle se limite à l’erreur manifeste de qualification des faits, simple contrôle de motivation, ce qui fait obstacle à l’ordonnancement jurisprudentiel des fautes en droit du travail (C. Wolmark, th. préc., no 51).
1395 Civ. 1e, 20 juin 2000, Bull. civ., I, no 189, JCP G, 2001, I, 303, no 6, obs. Kullmann.
1396 Ass. plén., 28 juin 1996, Bull. Ass. plén., no 6, D., 1996, 497, concl. Weber, n. Coulon, RTD civ., 1997, 216, obs. Normand, et 463, obs. Zenati.
1397 C. Wolmark, th. préc., no 247 et les exemples cités.
1398 Ibid., no 249.
1399 V. L. Montazel, Entre fait et droit. Histoire d’un pouvoir judiciaire (Les techniques de cassation civile en France et en Allemagne au XIXe s.), Klostermann, 1998, 32 s. : les observations sur la distinction du fait et du droit, domaines respectifs des juges du fond et de cassation, relatives aux définitions légales sont transposables aux définitions prétoriennes.
1400 Dont le précurseur fut Désiré Dalloz (Jurisp générale, 1947, V° Cassation, no 1208 s.).
1401 V. J. et L. Bore, La cassation en matière civile, op. cit., no 65.121 s. ; J. Buffet, « Le contrôle de la Cour de cassation et le pouvoir souverain », La Cour de cassation et l’élaboration du droit, op. cit., 117.
1402 Par ex., les occurrences de « motifs graves » ou la révocation pour ingratitude (J. et L. Bore, ibid.).
1403 Ainsi, l’intention libérale, l’affectio societatis, la bonne foi, la fraude, l’insanité d’esprit, etc. Il est possible de séparer appréciation et qualification (soumise au respect de la définition) : par ex. la faute intentionnelle (ibid.).
1404 Appréciations d’ordre médical, économique ou industriel (ibid.). Le propos est nuancé, la Cour de cassation abordant régulièrement à ces rivages et la tendance étant à la réglementation croissante des matières techniques.
1405 Par ex., l’occupation insuffisante d’un local, le caractère réel et sérieux d’un prix de vente ou le caractère manifestement excessif d’une clause pénale (ibid.).
1406 J.-F. Weber, « Comprendre un arrêt de la Cour de cassation rendu en matière civile », art. préc. Rappr. J.-Y. Frouin, « La construction formelle et intellectuelle d’un arrêt », art. préc. : parfois, la Cour « a décidé de ne pas exercer de contrôle, notamment sur certaines qualifications juridiques de fait ».
1407 J. et L. Bore, La cassation en matière civile, op. cit., no 65.131 s. et les références jurisprudentielles.
1408 Selon le Président Barris, magistrat de la Chambre criminelle, seules les notions définies par la loi pouvaient voir leur qualification contrôlée, celles simplement nommées étant abandonnées au pouvoir souverain des juges du fond : « véritables jurés dans la décision de tout ce qui n’a pas été réglé par la loi », les juges ne sauraient violer la loi en l’absence de définition légale (A. Dalloz, Répertoire méthodique et alphabétique de législation, V° Cassation, no 1224, cité par J. Bore, « L’avenir du contrôle normatif… », art. préc.).
1409 Elle explique selon J. Bore (ibid.) le refus, au XIXe siècle, de contrôler les qualifications d’injure grave en matière de divorce (Req., 6 févr. 1860, DP, 1860, 122), d’état de démence (Civ., 17 janv. 1876, DP, 1876, 151) ou de recel successoral (Req., 14 déc. 1859, S., 1860, 253). Le doyen Marty (La distinction du fait et du droit, th. préc., no 123) notait, en 1929, la persistance de la distinction dans certaines matières : non contrôlées parce que non définies, la réticence (art. 348 anc. C. com.), la procédure frustratoire (art. 1031 anc. CPC), la clôture (art. 647 C. civ.), l’œuvre d’art (loi 19 juil. 1793) ou la mise en possession (art. 2076 anc. C. civ., 92 anc C. com.) ; contrôlées strictement en présence de définitions légales, la typologie des actes juridiques dans le Code civil, « objet d’un travail séculaire de délimitation et de réglementation précises ». L’auteur explique la distinction par la limitation originaire de la cassation à la contravention expresse au texte de la loi et relève que la Cour « a su se libérer hardiment des entraves de cette distinction ».
1410 La faute (art. 1240 C. civ.), non définie, est contrôlée de longue date (Civ., 22 oct. 1890, DP, 1892, I, 342) ; la faute dans le divorce (art. 242 C. civ) est définie mais non contrôlée, comme le domicile (Civ. 1e, 29 mai 1961, Bull. civ., I, no 274 : « le point de savoir en quel lieu se trouve le domicile d’une personne est essentiellement une question de fait dont les éléments sont souverainement appréciés par les juges du fond »). V. égal. J. et L. Bore, ibid., no 65.101 s. et les arrêts cités.
1411 G. Marty, La distinction du fait et du droit, th. préc., no 112.
1412 Ibid.
1413 Ibid., 195.
1414 J. Bore, « L’avenir du contrôle normatif… », art. préc., donne l’exemple de la faute, ayant permis de renforcer la sécurité des profanes par la création d’obligations d’information et de conseil à la charge des professionnels.
1415 C. Wolmark, La définition prétorienne, th. préc., no 249.
1416 V. J. Bore, « L’avenir du contrôle normatif… », art. préc., et les références à la doctrine et aux droits étrangers.
1417 Ibid. et les références à la doctrine et aux droits étrangers.
1418 Ayant la mission d’assurer l’unité de la jurisprudence, la Haute juridiction devrait se lancer « hardiment dans la définition des notions non définies et des caractères des notions non définies » (J. et L. Bore, La cassation en matière civile, op. cit., 309).
1419 V. supra, no 148.
1420 G. Marty, La distinction du fait et du droit, th. préc., no 117.
1421 Ibid., no 128 : l’auteur reproche à la Cour de cassation de ne pas assez mettre en évidence les éléments caractéristiques de la faute, d’où le faible impact de sa jurisprudence sur les juges du fond et en doctrine.
1422 J.-Y. Frouin, « La construction formelle et intellectuelle d’un arrêt », art. préc. : « Il peut même arriver qu’elle n’exerce aucun contrôle [lorsqu’elle est] saisie d’une question sur laquelle par choix de politique jurisprudentielle elle a décidé de n’exercer aucun contrôle ».
1423 C. Wolmark, th. préc., no 249.
1424 La Cour de cassation peut « compléter la notion légale par une définition très précise, ou, au contraire, ne pas donner de définition et dire, au cas par cas, comment les faits de l’espèce doivent être qualifiés […], à la manière des impressionnistes […] » (J. et L. Bore, ibid., no 65.161).
1425 En ce sens, v. C. Wolmark, th. préc., no 162 : « la définition prétorienne se déforme ou s’efface devant les nécessités de l’acte de juger ». V. égal. Ph. Jestaz, « La qualification en droit civil », Droits, 18-1993, 46 : « le juge assouplit les qualifications quand il en éprouve le besoin ou plutôt quand il croit ainsi devoir satisfaire à un besoin social ».
1426 Il ne s’agit pas, pour l’heure, d’examiner la normativité de ces définitions (sur laquelle, v. infra, no 418 s.).
1427 De nombreux arrêtés s’intitulent « arrêtés définissant… », mais l’emploi du verbe définir est fréquemment opéré dans le sens de « déterminer » (un pourcentage, une échelle, une mesure, un critère, etc.). Parmi les dispositions à déterminer figurent parfois des définitions : v. les ex. cités par S. Balian, th. préc., no 36 s.
1428 D. 2006-966 du 1er août 2006, art. 1er : « est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint d’un chef d’entreprise commerciale, artisanale ou libérale, qui exerce une activité professionnelle régulière dans l’entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d’associé au sens de l’article 1832 du Code civil ». V. H. Lecuyer, « Le conjoint collaborateur après le décret du 1er août 2006 », Dr. sociétés, 12-2006, ét. 20 : « l’attente est, pour l’essentiel, déçue » et l’apport de la définition « maigre ».
1429 Confirmation de ce que la rédaction des normes est conçue en France « non comme un art d’exécution mais, avant tout, comme une modalité d’exercice du pouvoir » (C. Bergeal, Rédiger un texte normatif. Manuel de légistique, Berger-Levrault, 7e éd. 2012, 15).
1430 A. Baldous et J.-P. Negrin, « L’étendue du recours aux définitions dans les textes du droit administratif », RRJ, 1987-4, 1043 : est également invoquée comme motif du retrait législatif, la volonté de faciliter l’application de la loi ou d’éviter l’édiction de dispositions impopulaires.
1431 www.legifrance.gouv.fr/Droit-francais/Guide-de-legistique/
1432 Guide de légistique, 4.1.3. V. également les Principes de technique législative du Conseil d’État belge (www.raadvst-consetat.be) : « lorsque vous transposez une directive européenne qui comporte elle-même des définitions, intégrez celles-ci dans l’acte de transposition sans altérer leur contenu » (70).
1433 « Ne définissez pas les mots énoncés par un acte hiérarchiquement supérieur. Cependant, si cet acte contient une habilitation à définir certains mots, définissez-les » (recommandation no 96).
1434 L’annexe propose la formule « Pour l’application de la présente loi (du présent décret, de la présente ordonnance) et de ses arrêtés d’exécution, l’on entend par », justifiée par la vocation des définitions à « expliciter tout le texte auquel elles se rapportent » (102) ; la définition d’un mot utilisé dans un seul article figurera en son sein. C. Bergeal (Rédiger un texte normatif, op. cit., no 165) est hostile aux définitions liminaires.
1435 S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, th. Paris II, 1986, no 60. Au contraire, les définitions législatives ont un « tour générique, condensé, abstrait » et présentent la notion dans ce qu’elle a d’essentiel (no 59).
1436 Ibid., no 60, et les ex. cités. L’influence du droit européen se fait sentir : par exemple, le D. no 2013-118 du 1er févr. 2013 relatif à la protection des animaux utilisés à des fins scientifiques intègre au Code rural de nombreuses définitions assorties de la formule « au sens de la présente section et des textes pris pour son application, on entend par… » ; elles résultent de la transposition d’une directive du 22 sept. 2010. Sur les définitions des directives, v. supra, no 86.
1437 V. S. Balian, th. préc., no 37 : ces définitions sont de type réel et non terminologique.
1438 D. Truchet, Droit administratif, PUF, « Thémis Droit », 6e éd. 2015, no 877. V. égal. G. Koubi, Les circulaires administratives. Contribution à l’étude du droit administratif, Economica, « Essais », 2003 : « toute circulaire se veut explicative et illustrative » (87), son but premier étant « l’explicitation du droit » (89).
1439 S. Balian, th. préc., no 62.
1440 G. Koubi, ibid., 90. Une circulaire doit être comprise par un langage clair et précis (C. Bergeal, ibid., no 265).
1441 M. Guenaire, « La qualité juridique à l’intérieur de l’administration », AJDA, 1990, 75 : « arrêter les définitions préalables de façon à ce qu’elles puissent rendre compte du maximum de situations, en évitant de recourir au jargon des services ou aux autres expressions toutes faites (toutes définitions devant être autant explicites qu’expressives) » (cité par G. Koubi, ibid.).
1442 Le droit belge dénie toute portée normative aux circulaires, que les particuliers ne peuvent utiliser qu’à titre d’information (Principes de technique législative, op. cit., 29.). L’interprétation de la loi revient au juge et non au pouvoir réglementaire : l’interprétation judiciaire fondée sur une circulaire émanant du Premier ministre est illégale (Cass., 8 oct. 1976, cité par L. Silance, « Langage juridique et langue usuelle », Le langage du droit, Nemesis, 1991, 143). Sur les définitions belges, v. L. du 25 juin 1992 sur le contrat d’assurance terrestre ; M. Van Hoecke, « Définitions légales et interprétation de la loi », Droit et Société, 8-1988, 101.
1443 A. Baldous, J.-P. Negrin, « L’étendue du recours aux définitions dans les textes du droit administratif », art. préc.
1444 Circ. no 2006-31 du 14 mars 2006 relative à l’application de la loi « Littoral » : « Hameau : Un hameau est un petit groupe d’habitations (une dizaine ou une quinzaine de constructions au maximum), pouvant comprendre également d’autres constructions, isolé et distinct du bourg ou du village [...]. Village : Les villages sont plus importants que les hameaux et comprennent ou ont compris dans le passé des équipements ou lieux collectifs administratifs, cultuels ou commerciaux [...]. Agglomération : La notion d’agglomération, au sens de [l’art. L. 146-4-1 C. urb.], ne pose pas de problème d’interprétation particulier : il résulte de l’énumération même “agglomérations, villages, hameaux” que le législateur a entendu viser toutes les urbanisations d’une taille supérieure ou de nature différente ».
1445 Question écrite no 13239 de M. J. Bizet, JO Sénat, 29/04/2010, 1042.
1446 Réponse du Ministre de l’écologie, de l’énergie, du développement durable et de la mer, JO, 23/09/2010, 2483.
1447 G. Koubi, Les circulaires administratives, op. cit, 90.
1448 Ibid., 91.
1449 Une circulaire définissant ce qu’il faut entendre par « entreprises économiquement liées » (notion légale) ou par « parties intéressées » (notion réglementaire) n’ajoute aucune règle nouvelle à la loi ou au règlement : « le ministre s’est borné à rappeler à ses services les termes de la loi et du décret ou à leur préciser le sens qu’il convenait, selon lui, de leur donner » (CÉ, 4/1 SSR, 3 avr. 1981).
1450 G. Koubi, Les circulaires administratives, op. cit., 90 : « cette tâche n’est pas celle des administrateurs ».
1451 Circ. du 20 oct. 2011 concernant la mise en œuvre de la loi du 22 avr. 2005 relative aux droits des malades et à la fin de vie, BO min. Justice, 31 oct. 2011 : « l’acte ou l’omission dont l’intention première vise la mort d’un malade pour supprimer sa douleur ». Comp. la définition de l’euthanasie dans l’avis no 63 « Fin de vie, arrêt de vie, euthanasie » du Comité consultatif national d’éthique (27 janv. 2000) : « acte d’un tiers qui met délibérément fin à la vie d’une personne dans l’intention de mettre un terme à une situation jugée insupportable ».
1452 La définition ne suscite pas d’adhésion unanime. V. par ex. L. Cimar, « Le traitement judiciaire des affaires dites de « fin de vie » : une circulaire attendue », Dr. pén., 3-2012, ét. 7, déplorant « un essai de définition qui, à maints égards, pourra laisser perplexe, aucune allusion n’étant faite à la demande du patient » ainsi que la référence à l’intention première.
1453 La rédaction « volontairement vague et ambigüe » des normes fiscales, alliée à leur technicité, assoit le monopole d’interprétation de l’Administration (R. Rabetafika, « L’interprétation des textes fiscaux », Revue du Trésor, 6-1992, 377).
1454 X. Cabannes, « L’évitement de la définition par le législateur en matière fiscale : le cas du CGI », in J. Lefebvre (dir.), Dicodex. Réflexions sur les définitions juridiques codifiées, CEPRISCA, 2015, 127.
1455 Dénommée « BOFiP-Impôts », elle contient l’ensemble de la doctrine fiscale opposable (bofip.impots.gouv.fr).
1456 Ph. Marchessou, L’interprétation des textes fiscaux, Economica, 1980, 36 s.
1457 Ibid., 38.
1458 V. déjà la définition de l’« ensemble de la situation fiscale personnelle des personnes physiques » (ESFP) par l’instruction du 28 avr. 1976 (Droit fiscal, 24 mai 1976, no 21). V. également les définitions du livre (TVA), des travaux immobiliers (TVA), des activités de recherche et de développement (BIC) ou des divers assujettis, du siège économique et de l’établissement stable (TVA).
1459 A. Barilari, « La doctrine administrative : interprétation ou réorchestration ? », Revue française des finances publiques, 75-2001, 45.
1460 Art. L. 80-A, LPF. Les dispositions de ce texte « n’ont ni pour objet ni pour effet de conférer à l’administration fiscale un pouvoir réglementaire ou de lui permettre de déroger à la loi. Elles instituent, en revanche, un mécanisme de garantie au profit du redevable qui, s’il l’invoque, est fondé à se prévaloir, à condition d’en respecter les termes, de l’interprétation de la loi formellement admise par l’administration, même lorsque cette interprétation ajoute à la loi ou la contredit » (CÉ, Section, avis du 8 mars 2013, no 353 782).
1461 « Un nouveau talent est un artiste qui n’a pas obtenu deux albums disques d’or distincts précédant son nouvel enregistrement » (communiqué no 320, janv. 1996). V. art. 28 al. 3, 2°, L. 30 sept. 1986 imposant une proportion d’œuvres musicales d’expression française aux heures d’écoute significative, dont la moitié enregistrées par de « nouveaux talents ».
1462 Il s’agissait d’écarter les artistes ayant enregistré un disque avant le 1er janvier 1974, date d’instauration de la classification des disques d’or, de platine et de diamant. La définition devient : « Tout artiste ou groupe d’artistes qui n’a pas obtenu, précédant son nouvel enregistrement, deux albums disques d’or et qui a publié son premier disque à partir de 1974 » (Lettre du CSA no 134, 24 oct. 2000).
1463 Lettre du CSA no 134, 24 oct. 2000.
1464 http://www.securiteconso.org/avis-relatif-a-la-lutte-contre-les-infections-nosocomiales
1465 Circ. min. du 13 oct. 1988.
1466 « Infections qui sont acquises dans un établissement de soins. Une infection est considérée comme telle lorsqu’elle était absente à l’admission. Lorsque l’état infectieux du patient à l’admission est inconnu, l’infection est classiquement considérée comme nosocomiale si elle apparaît après un délai de 48 heures d’hospitalisation. [...]. Ces infections peuvent être liées aux soins (par exemple l’infection d’un cathéter) ou simplement survenir lors de l’hospitalisation indépendamment de tout acte médical (par exemple une épidémie de grippe) ». Sur la définition juridique des infections nosocomiales et son indexation sur les connaissances scientifiques, v. C. Manaouil, « Définition des infections nosocomiales : par le législateur, le juge et le médecin » in J. Lefebvre (dir.), Dicodex. Réflexions sur les définitions juridiques codifiées, CEPRISCA, 2015, 313.
1467 Rapport consacré aux infections nosocomiales (1993), opposant infections nosocomiales exogènes et endogènes, primaires et secondaires, chacune étant précisément décrite. V. CÉ, 10 oct. 2011, no 328500, CHU Angers, Gaz. Pal., 5 nov. 2011, 29, n. Mesnil.
1468 Délibération 94-095 relative à la proposition de directive relative à la protection des personnes physiques à l’égard des traitements des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données.
1469 D. Bosco, « De la théodulisation du droit de la concurrence », CCC, no 5, 2014, repère 5-6. Le raisonnement peut être étendu aux autres autorités administratives indépendantes, dont le pouvoir est généralement moindre.
1470 Il y a en réalité, selon S. Torricelli-Chrifi (La pratique notariale source du droit, Defrénois, « Doctorat et notariat », t. 55, 2015) un double mouvement vertical : ascendant, « partant du terrain pour influencer le législateur » (no 138) et caractérisant la « pratique notariale création » ; descendant, au départ de la loi dont les imperfections sont passées au crible, et qui caractérise la « pratique notariale impulsion » (no 150) qui agit en tant que doctrine sur la confection et l’amélioration de la loi. Ayant pour point de départ les faits et non la loi, ne nécessitant pas d’être accueillie par la loi, seule la « pratique notariale création » est considérée par l’auteur : plutôt qu’une source du droit, elle constitue une norme.
1471 93e Congrès des notaires de France, Strasbourg, 4-7 mai 1997, « L’investissement immobilier ». Les propositions conclusives des Congrès (à partir de 1996) sont consultables sur le site : http://www.congresdesnotaires.fr
1472 L’art. L. 271-1 CCH institue un délai de rétractation/réflexion à son profit. Les notaires déplorent le flou de cette notion non définie et proposent de limiter le texte au consommateur, « personne physique n’agissant pas pour les besoins directs de sa profession » (ibid.). Le texte est néanmoins demeuré inchangé.
1473 « L’unité foncière est constituée de l’ensemble des parcelles d’un seul tenant appartenant à un même propriétaire ou à une même indivision, ou sur lequel il a été conféré un droit de construire à un titulaire unique ou à plusieurs titulaires conjoints » (103e Congrès, Lyon, 23-26 sept. 2007, « Division de l’immeuble. Le sol, l’espace, le bâti »). Le même Congrès propose de réécrire la définition du lotissement (art. L. 442-1 C. urb.).
1474 Le 93e Congrès propose de rendre subsidiaire le critère de l’habitabilité et de supprimer celui de l’occupation.
1475 Le 97e Congrès suggère de « circonscrire l’élément matériel de l’infraction visée par l’article 432-12 du Code pénal aux seuls cas où l’intéressé a pris, reçu ou conservé un intérêt personnel et patrimonial dans un acte ou une opération » et réclame une définition plus précise des expressions « de surveillance » et « d’administration » (Montpellier, 20-23 mai 2001, « Les collectivités locales. Le renouveau contractuel »).
1476 Elle doit « permettre de déterminer la totalité de l’espace horizontal juridiquement disponible à l’intérieur des murs périmétriques, abstraction faite des cloisons et des aménagements intérieurs que le propriétaire peut librement modifier ou supprimer » (99e Congrès, Deauville, 25-28 mai 2003, « La vente d’immeuble. Sécurité et transparence »).
1477 108e Congrès, Montpellier, 23-26 sept. 2012, « La transmission ».
1478 V. S. Torricelli-Chrifi, La pratique notariale source du droit, th. préc., no 159 s.
1479 100e Congrès, Paris, 16-19 mai 2004, « Code civil. Les défis d’un nouveau siècle ». La définition reprend fidèlement la définition européenne du consommateur. L’absence de définition légale est perçue comme un frein à l’application des dispositions du droit de la consommation, dont le caractère dérogatoire appelle une définition restrictive.
1480 V. art. prélim. C. cons., devenu l’article liminaire qui définit également le professionnel et le nonprofessionnel.
1481 Par ex., « Article : désigne tout article du présent Acte » ; « Biens : désigne les biens ci-dessus identifiés à l’Article 2.1, objet des Présentes ». V. également les définitions de Vendeur, Acquéreur, Prix, Partie, etc.
1482 Ainsi, « Conditions suspensives : désigne les conditions énoncées à l’Article 4.1 dont la défaillance ou la non-réalisation dans le Délai de Validité des Présentes entraînera de plein droit la caducité de la promesse, sauf volonté contraire du bénéficiaire des Conditions Suspensives stipulées dans son intérêt exclusif ». Ou encore : « Virement : désigne l’inscription dans les comptes du destinataire de l’opération de transfert d’argent, sachant que la date d’émission du virement ne pourra pas être prise en considération ».
1483 « “LE PROMETTANT” désignera le ou les promettants qui, en cas de pluralité, contracteront les obligations mises à leur charge solidairement entre eux, sans que cette solidarité soit rappelée à chaque fois ». Une formule identique définit le bénéficiaire comme « le ou les bénéficiaires qui, en cas de pluralité,… ».
1484 « La CAUTION reconnaît avoir été informée qu’en renonçant au bénéfice de discussion elle accepte de payer LA BANQUE sans pouvoir exiger de celle-ci qu’elle poursuive préalablement L’EMPRUNTEUR sur ses biens et qu’en renonçant au bénéfice de division, elle accepte que LA BANQUE puisse lui réclamer, au cas où d’autres personnes se seraient portées caution de L’EMPRUNTEUR la totalité de ce que ce dernier lui doit. LA CAUTION ne pourra donc pas exiger de LA BANQUE qu’elle divise préalablement son action ». Sur la définition par les effets juridiques, v. infra, no 451.
1485 Plus éloignées de véritables définitions, certaines stipulations explicitent des règles légales en indiquant les mesures concrètes qu’il convient de prendre à leur égard : ainsi, dans le cas d’une donation en avancement de part successorale, la stipulation exposant les conséquences pratiques du rapport à la valeur du bien au jour du partage d’après son état au jour de la donation (art. 860 C. civ.). Le même souci pédagogique préside à l’explicitation de dispositions créées par la pratique notariale, comme la servitude de tour d’échelle.
1486 Sur la distinction et sa discussion, v. S. Torricelli-Chrifi, La pratique notariale source du droit, th. préc., no 352 s.
1487 La réduction de la création notariale à la rédaction de formules est contestée (ibid., no 233 s.).
1488 « Par “dette professionnelle”, les comparants entendent l’ensemble des passifs se rapportant par nature à l’activité professionnelle exercée à titre principal. Ils précisent cette définition en considérant qu’il s’agit des déficits d’exploitation et des prêts professionnels destinés à acquérir en tout ou partie une entreprise ou les titres sociaux (parts ou actions) qui en représentent la contrepartie totale ou partielle. Ils limitent néanmoins les effets de la clause ci-dessus stipulée en écartant l’obligation personnelle de l’époux à la dette de l’entreprise, dans le cas d’ouverture d’une procédure collective à l’encontre de celle-ci » (Formulaire commenté Droit des régimes matrimoniaux, Lamy, « F 312-5 : Clause d’obligation personnelle au passif de l’entreprise – communauté réduite aux acquêts »).
1489 Formulaire commenté préc., « F 372-40 : Exclusion des biens professionnels – participation aux acquêts ».
1490 « Ainsi, seront notamment exclus : -les équipements, matériels divers servant à l’exercice de la profession ;-la valeur des éléments incorporels de ladite activité professionnelle ; -le droit de propriété ou le droit au bail des locaux dans lesquels l’époux ou l’épouse exercera son activité professionnelle ou les parts sociales ou actions de sociétés propriétaires desdits locaux ; -tout fonds de commerce ou artisanal [...] ; - les parts et actions de toutes sociétés de moyens, sociétés civiles professionnelles ou sociétés de toute forme, dont l’objet sera l’exercice de la profession de l’époux ou de l’épouse ou l’exploitation de tous cabinets professionnels dans lequel il exercerait » (ibid.).
1491 « Les comparants définissent comme suit, le domaine des dépenses auxquelles ils s’obligent solidairement et qu’ils dénomment “dettes ménagères” : loyer du logement de la famille, dépenses de la vie quotidienne, éducation des enfants [frais de scolarité, loisirs, etc.] » (Formulaire commenté préc., « F 410-5 : Contrat d’union libre »).
1492 « Pour l’application des présentes règles » (Délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 13 nov. 2013 relative aux tarifs d’utilisation d’un réseau public d’électricité dans le domaine de tension HTA ou BT).
1493 Il est expressément fait référence aux « termes » définis et non aux notions.
1494 V. par ex. la délibération de la Commission de régulation de l’énergie du 24 mars 2011 portant décision sur les modalités opérationnelles du service de flexibilité intra-journalière pour les sites fortement modulés.
1495 C. Bergeal, Rédiger un texte normatif. Manuel de légistique, op. cit., no 165.
1496 Ibid.
1497 « La présente instruction emploiera les expressions suivantes : [...] « contrat », pour désigner tout contrat, toute convention, tout marché quel que soit son régime juridique ou sa dénomination, dans lequel un candidat ou un cocontractant, public ou privé, est amené à l’occasion de la passation du contrat ou de son exécution à connaître et éventuellement à détenir dans ses locaux des informations ou des supports classifiés » (A. du 30 nov. 2011 approuvant l’Instruction générale interministérielle sur la protection du secret de la défense nationale).
1498 Sur la concurrence de définitions comme source d’incohérence, v. infra, no 402.
1499 Les avis de la Commission de Sécurité des Consommateurs sont propices aux définitions : v. par ex. ceux relatifs aux allergies alimentaires du 7 mars 2001 (définitions d’atopie et allergie), ou à la sécurité de la pratique des sports et loisirs nautiques dans les eaux intérieures du 24 janv. 2008 (définitions de raft, kayak-raft, bateau de haute rivière, kayak, sit on top, sit in, canoë ou nage en eaux vives). Des glossaires figurent en annexe des avis relatifs à l’information du consommateur dans le domaine de la téléphonie mobile du 28 févr. 2008, à la lutte contre les infections nosocomiales et à l’introduction de déchets radioactifs dans la laine de verre du 6 juil. 2000, à l’utilisation des lasers dans le domaine de l’esthétique du 13 juin 2001. Les avis sont consultables sur le site : www.securiteconso.org
1500 V. infra, no 229. V. égal. http://www.defenseurdesdroits.fr/sinformer-sur-le-defenseur-des-droits/glossaire
1501 Délib. 2006-147 fixant le règlement intérieur de la CNIL, art. 48 « Définitions » : « Sont considérées comme plaintes les dénonciations d’agissements contraires à la loi du 6 janvier 1978 et à ses textes d’application ; comme réclamations les demandes relatives au fonctionnement de la commission ; comme pétitions celles relatives à une proposition d’intérêt général entrant, par son objet, dans le cadre de sa compétence ».
1502 « Tout accident impliquant au moins un véhicule routier en mouvement, survenant sur une voie ouverte à la circulation publique, et dans lequel au moins une personne est blessée ou tuée [...], sont comptées comme “blessées” les victimes d’accidents ayant subi un traumatisme nécessitant un traitement médical (avec ou sans hospitalisation) » (A. 20 mars 2007). L’ensemble des Bulletins d’analyse des accidents corporels de la circulation (BAAC) constitue un fichier géré par l’Observatoire national interministériel de la sécurité routière (ONISR).
1503 L’ONISR « a constitué de longue date une doctrine d’interprétation de ces définitions qu’il diffuse auprès des services impliqués dans la collecte des données » (Guide BAAC, 2012) ; ce document établit une classification précise. Le cas limite d’une égratignure au doigt comptabilisée comme accident corporel de la circulation a fait l’objet d’une réponse ministérielle concédant le caractère abstrait de la classification, nécessaire à l’établissement de statistiques précises (JO, 5 oct. 2010, 10995).
1504 www.notaires.fr/notaires/media/document/1209/216.
1505 Règles de fonctionnement du marché réglementé géré par BlueNext, préc.
1506 Ibid.
1507 V. C. Bergeal, Rédiger un texte normatif. Manuel de légistique, op. cit., no 165 : les définitions sont particulièrement utiles « dans des textes techniques très spécialisés ». Dans le même sens, G. Koubi souligne la propension des circulaires à la définition dans des domaines scientifiques et techniques (Les circulaires administratives, op. cit., 91).
1508 Certains textes ont pour seule finalité d’établir des lexiques obligatoires : les arrêtés terminologiques définissent une série de néologismes (v. infra, no 213). S. Balian en dénombrait plus d’un millier en 1986 (th. préc., no 68, et les ex. cités en matière spatiale, nucléaire, d’urbanisme, d’opérations financières, etc.).
1509 D. 58-723 du 7 août 1958, reproduit en annexe de la th. préc. de S. Balian (Annexe II, 83).
1510 V. par ex., les nombreuses définitions de notions techniques extra-juridiques, généralement précédées de l’expression « au sens du présent arrêté » : A. 22 janv. 1997 créant une zone de protection spéciale contre les pollutions atmosphériques en Ile-de-France (les t. II et III s’ouvrent par une partie « Définitions ») ; A. 23 sept. 1998 relatif aux aéronefs ultralégers motorisés (définition des diverses classes d’U.L.M. selon le type de voilure, la puissance, la masse, la vitesse, etc.) ; A. 22 déc. 2009 relatif à la formation des travailleurs à la prévention des risques liés à l’amiante, (« Pour l’application du présent arrêté, on définit par… »). V. égal. S. Balian, th. préc., no 61.
1511 L’art. L. 412-1 C. cons. renvoie à un décret la définition de marchandises et de termes et expressions publicitaires.
1512 D. no 2007-628 du 27 avr. 2007 relatif aux fromages et spécialités fromagères.
1513 Délib. no 2011-315 du 6 oct. 2011 portant adoption d’un référentiel pour la délivrance de labels en matière de formation ; dans l’annexe sont définis apprenant, connaissance, compétence, curriculum, formation, formateur, etc.
1514 V. la. délibération du 11 déc. 2013 (évolution des tarifs d’utilisation des réseaux de transport de gaz naturel).
1515 V. cep. celles de l’art. 231-2, qui se présentent sous la forme réelle (verbe être) bien qu’assorties de la formule « au sens du présent titre » ; certaines semblent inutiles : celle de la durée de l’offre, « le temps s’écoulant entre la date d’ouverture et la date de clôture de l’offre telles que publiées par l’AMF en application de l’article 231-32 », serait avantageusement remplacée par la mention de la détermination des dates d’ouverture et de clôture par l’AMF L’art. 621-1 offre des définitions enchâssées : l’information privilégiée est une information précise – elle-même définie à l’alinéa suivant – qui n’a pas été rendue publique ou, si elle l’était, « serait susceptible d’avoir une influence sensible sur le cours des instruments financiers concernés ou le cours d’instruments financiers dérivés qui leur sont liés ».
1516 Décision du 18 janv. 2011 relative à l’approbation des règles de fonctionnement du marché géré par BlueNext.
1517 « Directive » s’entendra de la « directive 2003/87/CE du 13 oct. 2003 établissant un système d’échange de Produits d’émission de gaz à effet de serre dans la Communauté et modifiant la directive 96/61/CE ».
1518 « Partie : BlueNext, le Membre ».
1519 « Contrat conclu sur le Marché dont les caractéristiques et les modalités de conclusion sont définies dans les Règles de Marché ». Contrat, Marché et Règles de Marché ont fait l’objet de définitions précédentes.
1520 Au risque d’une dépossession du droit : v. infra, no 316.
1521 Rappr. A. Viandier, Recherche de légistique comparée, Springer-Verlag, 1988, no 203 : « les lois techniques – urbanisme, fiscalité, protection des consommateurs – hébergent plus de définitions que les lois participant de l’ordre civil ».
1522 Civ. 2e, 28 mai 2009, no 08-16829, RCA, 2009, comm. 202, : reprise littérale des définitions des préjudices fonctionnel et d’agrément ; Civ. 2e, 9 avr. 2009, no 08-15977, JCP G, 2009, IV, 1831 : reprise littérale de la définition du préjudice scolaire, universitaire ou de formation. « Attendu que le préjudice d’agrément, au sens du second de ces textes, est le préjudice de caractère personnel résultant des troubles ressentis dans les conditions d’existence » (Civ. 2e, 23 févr. 2012, no 11-12493, inédit).
1523 www.ladocumentationfrancaise.fr/var/storage/rapports-publics/064000217/0000.pdf.
1524 Ph. Stoffel-munck, C. Bloch, « Responsabilité civile », JCP G, 2009, no 38, 248.
1525 Ibid.
1526 Civ. 1e, 6 févr. 2008, (3 arrêts), Bull. civ., I, nos 41, 42 et 43, RTD civ., 2008, 268, obs. Hauser. Trois arrêts rendus par la Cour d’appel de Nîmes le 17 mai 2005 sont cassés, celle-ci ayant retenu le seuil de viabilité, condition non prévue par l’art. 79-1 al. 2 C. civ. Appel à légiférer, cette jurisprudence fut suivie d’effets, un décret ayant ensuite retenu pour le critère de l’accouchement (D. no 2008-800 du 20 août 2008 relatif à l’application de l’art. 79-1 al. 2 C. civ.).
1527 Proposition de réforme 05-R010, juin 2005.
1528 Rennes, 24 mai 2006, no Jurisdata 2006-305094 ; circ. no 2003-07 du 7 janv. 2003 du ministère du travail : « L’avantage en nature consiste dans la fourniture ou la mise à disposition d’un bien ou service, permettant au salarié de faire l’économie de frais qu’il aurait dû normalement supporter ».
1529 Art. L. 1242-2 3° C. trav. (anc. art. L. 122-1-1 C. trav.).
1530 V. Circ. DRT no 88-21, 26 déc. 1988 ; Circ. DRT no 90-18, 30 oct. 1990, BO min. Travail, 1990/24, no 567 : sont saisonniers les « travaux qui sont normalement appelés à se répéter chaque année, à date à peu près fixe, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs, et qui sont effectués pour le compte d’une entreprise dont l’activité obéit aux mêmes variations » ; Circ. DRT no 92-14, 29 août 1992, BO min. Travail, 1992/21, 55 : les variations d’activité doivent être régulières, prévisibles, cycliques et indépendantes de la volonté des parties.
1531 Soc., 12 oct. 1999, Bull. civ., V, 1999, no 373; JCP E, 2000, 1530, n. Lachaise : « le caractère saisonnier d’un emploi concerne des tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs, et qui sont effectués pour le compte d’une entreprise dont l’activité obéit aux mêmes variations ». V. égal. Soc., 5 déc. 2007, no 06-41313, Bull. civ., V, 2007, no 206, Dr. soc., 2008, 739, obs. Roy-loustaunau ; F. Bousez, « Notion d’activité saisonnière », JCP S, no 10, 2008, 1149.
1532 À la suite de la proposition de réforme no 11-R004 du Défenseur des droits, préconisant une définition légale « utile pour permettre une meilleure lisibilité du droit et donc une meilleure sécurité juridique des salariés et des employeurs », un parlementaire pressait le gouvernement de donner suite. Net refus du Secrétaire d’État : « la jurisprudence constante, je dis bien “constante”, de la Cour de cassation en donne une définition claire » (Question 1279S, JO, 15/06/2011, 4764 ; 108958AN et 108959AN, JO, 29/11/2011, 12643).
1533 Circ. « Scrivener », 10 janv. 1978 (BO du service des prix, 12 janv. 1978) ; circ. « Delors », 22 mai 1984 (BO de la concurrence et de la consommation, 24 mai 1984).
1534 Circ. du 16 mai 2003 relative à la négociation commerciale entre fournisseurs et distributeurs (art. 3.1).
1535 Art. L. 441-7 (L. no 2005-882 du 2 août 2005, art. 42).
1536 Loi no 2008-3 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs : dès le dépôt du projet de loi, l’article L. 441-7 est reformulé en supprimant la définition, sans susciter de débat.
1537 Circ. Direction générale du travail no 2008/22 du 19 nov. 2008 : « Le dispositif d’alerte professionnelle consiste en l’organisation des modalités selon lesquelles les salariés, ou toute autre personne exerçant une activité dans l’entreprise, peuvent signaler au chef d’entreprise [...] des problèmes pouvant sérieusement affecter son activité ou engager gravement sa responsabilité » (V. délib. CNIL 2005-305 du 8 déc. 2005, modifiée par délib. 2010-369 du 14 oct. 2010).
1538 Sur les définitions législatives par renvoi, v. infra, no 374.
1539 §. 3.3.2.
1540 V. infra, 2nde partie.
1541 V. G. Cornu, Linguistique juridique, Montchrestien, 3e éd. 2005, no 4 : « est juridique tout discours qui a pour objet la création ou la réalisation du droit » ; il se distingue par sa structure et par son style. L’auteur envisage les « types les plus élaborés de discours » (ibid., no 47 s.) : les discours législatif, juridictionnel et coutumier (maximes et adages). Il mentionne l’existence des discours contractuel et administratif.
1542 J.-L. Sourioux, « Pour l’apprentissage du langage du droit », RTD civ., 1999, 343.
1543 D’un comportement social ou langagier (G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 1). Sur les critères de la normativité et le caractère prescriptif, v. infra, no 431.
1544 « Le langage du droit s’impose à tous en raison de sa pesanteur propre, de l’histoire et de la tradition » (Ph. Jestaz, « Le langage et la force contraignante du droit », in L. Ingber (dir.), Le langage du droit, Nemesis, 1991, 69).
1545 G. Cornu, « Les rapports du droit et de la langue », L’art du droit en quête de sagesse, PUF, 1998, 278.
1546 F. Terre, « Droit et langage », in O. Challe (dir.), Langue française spécialisée en droit, Economica, 2007, 1.
1547 Dans le procès, la langue permet le dialogue : par l’emploi du langage courant, le juge se rapproche du justiciable. Elle est aussi monologue : le langage technique fonde le pouvoir du juge et nourrit le sentiment de dépossession des plaideurs (C. Robin, La langue du procès, PU Clermont-Ferrand, 2000). Perçus comme des bavards invétérés, les juristes « passent pour fanatiques de la langue, écrite ou parlée » voire pour des « trafiquants de mots, habiles à tromper » (A. Viandier, « Observations sur le style de la loi », RRJ, 1987-3, 847).
1548 G. Cornu, ibid., no 17 s. : ils relèvent à la fois du vocabulaire courant et du vocabulaire juridique. Termes proprement juridiques et termes de double appartenance « ont, au moins, un sens juridique » (ibid., no 14) : c’est là le critère d’appartenance au vocabulaire juridique. La spécificité de ce dernier tient à sa double fonction désignative et normative : les termes juridiques désignent des objets que le langage courant n’a pas l’utilité ou la possibilité de nommer (faits rares, ensembles de moyens concourant à une fin parmi lesquels les institutions) et servent à la formulation de règles générales ; il en découle une triple exigence de précision, de mise en ordre et de clarté (H. Battifol, « Observations sur la spécificité du vocabulaire juridique », Mél. G. Marty, PU Toulouse, 1978, 35).
1549 J. Becquart, Les mots à sens multiples en droit civil français, PUF, 1928, no 12 ; l’auteur distingue polysémie potentielle et polysémie réalisée (ou amphibologie), l’une n’impliquant pas nécessairement l’autre : l’essentiel est qu’un terme n’exprime « en acte, qu’un seul de ses sens virtuels » (no 13). Les termes polysémiques diffèrent des mots irréguliers (standards) dont les « sens » ne sont pas limités ni précisément identifiés.
1550 Les langages artificiels tendent, au contraire, à la monosémie ; ils sont le support d’une logique formelle déductiviste, requérant des symboles parfaitement univoques.
1551 G. Cornu, op. cit., no 22.
1552 V. G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, « Quadrige », 4e éd. 2014, V° « titre ».
1553 G. Wiederkehr, « Le droit et le sens des mots », Mél. G. Goubeaux, Dalloz, 2009, 571.
1554 J. Becquart, th. préc., 199.
1555 L’étudiant, quant à lui, « tend à établir entre les divers sens d’un mot polysémique de détestables moyennes », fusion de leurs acceptions précises « en une indéfinissable synthèse » (ibid.).
1556 C. Robin, La langue du procès, th. préc., no 324, et les ex. cités : acte, défaillant, dénoncer, saisir, requérir, etc. Le reproche d’ésotérisme est un « lieu commun de la littérature, comme de la littérature juridique, à toutes les époques » (A.-M. Leroyer, « Langage du droit et terminologie juridique », in F. Terre (dir.), Regards sur le droit, Dalloz, 2010, 27). Rappr. J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, 67 notant le passage de la moquerie à la révolte devant l’ésotérisme du langage du droit.
1557 Ainsi, par exemple, les divers sens de la bonne foi ou de la cause, désignés par un terme identique.
1558 En raison not. du caractère péjoratif du signifiant (suffixes en – âtre : marâtre) ou d’une volonté politique : à la Révolution française ont été supprimés des termes connotés : corvée, bâtard, fonds servant (J. Becquart, th. préc., 219 s. ; v. cep. art. 685-1 C. civ.). V. égal. J.-L. Sourioux, P. Lerat, « Le vocabulaire du droit privé de la Révolution d’après le supplément du dictionnaire de l’Académie française de 1814 », in La Révolution et l’ordre juridique privé : rationalité ou scandale ?, PUF, 1988, 133.
1559 Becquart donne l’exemple de l’offre : acte d’offrir, elle désigne finalement le support matériel de celui-ci.
1560 G. Wiederkehr, « Le droit et le sens des mots », art. préc. L’auteur donne en exemple hypothèque et gage, dotés d’un sens juridique précis, mais d’un sens courant métaphorique : l’on hypothèque l’avenir, et l’on donne des gages de fidélité ou d’amour.
1561 J. Becquart, th. préc., 240 s. : la langue populaire, moins précise que la langue savante, est davantage sujette à la polysémie. Premiers à faire un usage doctrinal de la langue juridique, Lamoignon, Loyseau, Lebrun, Pothier ou Bourjon étaient des praticiens pétris d’esprit classique, d’où leur goût pour les termes généraux, donc polysémiques.
1562 « Envahissement du droit pur par le remous troublant de la vie sociale », l’interprétation par le juge constitue « le plus sérieux obstacle qui puisse se dresser contre une terminologie savante » (ibid., 254).
1563 G. Wiederkehr, « Le droit et le sens des mots », art. préc. (ex. : les termes « authentique » et « compétence »).
1564 Ainsi, la prohibition des substitutions héritée de l’époque révolutionnaire est-elle contournée par la création du legs conditionnel, dont le nom finit par devenir synonyme de l’institution prohibée (J. Becquart, th. préc., 249).
1565 V. not, pour le langage judiciaire, P. Mimin, Le style des jugements, Librairies techniques, 4e éd. 1970, 42 s.
1566 G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 22.
1567 G. Cornu y voit une « marque essentielle du vocabulaire juridique » (ibid., no 20).
1568 R. Nerson propose d’appeler « titre » l’instrumentum, pour réserver « acte » au negotium (ibid.).
1569 A.-M Leroyer, « Langage du droit et terminologie juridique », art. préc.
1570 Toutefois, l’on ne peut parler de polysémie à propos de termes spécifiés par un adjectif (par ex. : acte, acte juridique, acte juridique unilatéral, etc.) ou par l’accolement de deux termes (par ex. : « donation-partage »).
1571 Sur la définition de l’action dans le Code de procédure civile, v. supra, no 126.
1572 Ibid., no 17 s. L’auteur leur oppose les « termes d’appartenance juridique exclusive », qui n’ont de sens qu’au regard du droit (no 16 s.) ; ils sont généralement monosémiques, un lien pouvant être établi entre la précision de leur référent, et leur absence de rayonnement sémantique dans le langage (ibid., no 20).
1573 Par ex., aliments, divertissement, absence. La spécialisation sémantique confère « à un terme donné une autorité particulière » (R. NERSON, « Exercices de vocabulaire », Mél. P. Voirin, LGDJ, 1967, 603).
1574 Si le terme en question possède plusieurs sens courants et/ou plusieurs sens juridiques, la difficulté resurgit ensuite : question de polysémie interne (au langage juridique ou au langage courant).
1575 F. Geny, Science et technique en droit privé positif, t. III, Sirey, 1921, no 255, note la spécialisation du sens des termes courants employés par le droit. Il y a néanmoins des termes de double appartenance dont le sens (principal) courant n’a pas été altéré en droit : v. G. Cornu, op. cit., no 18.
1576 G. Wiederkehr, « Le droit et le sens des mots », art. préc., qualifiant le phénomène d’« infiltration foraine ».
1577 P. Roubier, Théorie générale du droit, Sirey, 1951, rééd. Dalloz, 2005, 118. La critique de la polysémie par divers auteurs n’est qu’un aspect du combat pour un langage juridique précis et contre l’immixtion du langage courant. V. égal. F. Geny, op. cit., no 257, pour lequel rien de plus mobile que le langage vulgaire.
1578 J.-F. Weber, « Digression sur le sens des mots à la Cour de cassation », Mél. J. Bore, Dalloz, 2007, 508.
1579 J.-F. Weber, « Digression sur le sens des mots à la Cour de cassation », art. préc. (anc. art. 1134 al. 3 C. civ.).
1580 Civ. 3e, 29 mars 2000, Bull. civ., III, no 75 ; 12 juil. 2000, Bull. civ., III, no 143. L’arrêt reprend la définition légale du possesseur de bonne foi (art. 550 C. civ.).
1581 Civ. 3e, 14 janv. 1998, Bull. civ., III, no 10.
1582 J.-F. Weber, « Digression sur le sens des mots à la Cour de cassation », art. préc. : l’art. 1792-6 C. civ. établit une garantie de parfait achèvement ; l’art. L. 480-13 C. urb. fait de l’achèvement le point de départ d’un délai de prescription : simple fait juridique, il « s’entend à la date où la construction est en état d’être affectée à l’usage auquel elle est destinée » (Civ. 3e, 11 mai 2000, Bull. civ., III, no 107) ; l’art. R. 261-1 C. const. hab. précise la notion d’achèvement au sens de l’art. 1601-2 C. civ. : l’achèvement est moins « achevé » ; enfin, l’art. R. 261-24 CCH donne un autre contour à l’achèvement. Juge et législateur alimentent la polysémie.
1583 Ibid. La définition de choses énumère « tous ses caractères essentiels et rien que ceux-là ».
1584 Comp. J. Becquart, th. préc., 164 : la communauté de signifiant ferait obstacle à la définition en raison de l’instabilité des traits distinctifs de la chose définie, et la doctrine renoncerait souvent à définir la « notion caméléon ».
1585 Ibid., 312.
1586 Sur laquelle, v. V. Lasserre-Kiesow, La technique législative : étude sur les codes civils français et allemand, LGDJ, « Bibl. dr. priv. », t. 371, 2002, 121 s. : par exemple, la terminologie abstraite du BGB (déclaration de volonté, acte unilatéral, contrat abstrait) est le fruit de l’approche abstraite du droit allemand. L’« on ne transforme pas le style de la loi sans en modifier le plus souvent le sens » (ibid., 193).
1587 F. Geny, Science et technique en droit privé positif, t. III, op. cit., no 257 : « avant tout, il faut viser à une langue extrêmement précise », et le but « demeure tel que l’a indiqué H. Summer Maine : “réduire un langage quelconque, pour le service du droit, à l’état de symboles algébriques […]” ». Le juriste devra « fixer, ne varietur, le sens des mots qu’il emploie », en se gardant toutefois de l’excès de précision : l’emploi de « formations linguistiques, plus malléables et plus souples » permettra « l’adaptation des règles au jeu, subtil et compliqué, de la vie sociale » (ibid.).
1588 R. Nerson, « Exercices de vocabulaire », art. préc., souhaite que « tous les termes importants de notre vocabulaire juridique deviennent univoques ».
1589 Uniforme, il comporterait des leçons d’étude du vocabulaire et du style juridique, et déboucherait sur des compositions écrites. Une licence en droit serait exigée de tous les officiers publics.
1590 J. Becquart, th. préc., 316. Ayant pour mission de ne pas trahir la volonté nationale par une forme imparfaite, le Comité comporterait quelques juristes, un ou deux parlementaires seulement, et un linguiste.
1591 Ibid. Les autres actes ne sont pas concernés, une telle maîtrise terminologique n’étant pas exigible des profanes.
1592 Ibid. La méfiance envers l’interprétation judiciaire est un moteur puissant de la lutte contre la polysémie.
1593 Ibid., 319.
1594 Suppression des acceptions surnuméraires, voire des termes, en cas d’usage indéracinable ; substitution des termes génériques par l’énumération de leurs espèces : ainsi, « acte d’administration », imprécis par son origine économique (v. F. Geny, op. cit., t. III, no 259). En ce sens, le D. no 2008-1484 du 22 déc. 2008 a défini les actes d’administration, et dressé une liste d’actes regardés comme tels.
1595 Néologismes de sens (une acception est attribuée à un terme existant, le plus éloigné possible du langage juridique), assemblage de termes préexistants (par ex. héritier renonçant, héritier acceptant), et néologismes formels par composition (ex. donation-partage, qui « vaut autant comme définition de chose que comme définition de mot » (290), ou par dérivation : l’auteur suggère « donationner » (faire une donation).
1596 L’emprunt aux langues vivantes est une « éventualité trop rare pour exiger un plus long développement » (ibid., 297). Sur les anglicismes, v. infra, no 213.
1597 J. Becquart, th. préc., 202.
1598 Ibid., 208.
1599 « Si le signe n’est pas la cause de l’idée qu’il représente, il est indispensable à la vie de cette idée qu’elle s’incarne dans un vocable qui soit sa propriété privée » (ibid.) : affirmation discutable, la polysémie ne faisant pas obstacle à l’expression des idées.
1600 G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 21 : il peut s’agir de rapports de dérivation concentrique (le terme « recouvre successivement tous les niveaux d’une même réalité » : par ex., « conseil » ou « dépôt »), de complémentarité (sens concret-sens abstrait, sens actif-sens passif) ou de genre à espèce (ex. : contrat, contrainte, commandement).
1601 Cela faciliterait la mémorisation en limitant le nombre de signifiants à retenir (ibid., 154). C’est là un trait commun avec les termes irréguliers, dont la plasticité est toutefois bien supérieure
1602 Gage de technicité, la précision peut aller à l’encontre de la clarté du point de vue du profane : v. infra, no 234.
1603 G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 22.
1604 Ibid.
1605 « La langue a reçu d’une bonne fée ce rare et précieux cadeau qu’est l’univocité » (J. Becquart, th. préc., 313). L’univocité permettrait de « hausser cette langue jusqu’à l’usage diplomatique universel » (ibid., 323).
1606 G. Cornu, op. cit., no 22 : « le procédé est surtout employé pour la présentation des […] définitions terminologiques » et « ne convient évidemment pas pour des définitions réelles ».
1607 Sur les définitions relatives au sein des codes, v. infra, no 378. Sur la portée sectorielle des définitions des directives et règlements européens, v. supra, no 88. Les définitions contractuelles, conventionnelles ou contenues dans les petites sources du droit sont par hypothèse relatives, de par la portée limitée de leur contenant.
1608 G. Cornu, op. cit., no 22. À l’inverse, d’autres définitions sont absolues : « la loi qui les pose ne leur assigne aucune autre limite spatio-temporelle que celle qui résulte de leur insertion dans un système juridique donné » (ibid.). Elles constituent des catégories juridiques et tendent à l’unité du vocabulaire juridique. Elles correspondent aux définitions réelles.
1609 Sur les définitions concurrentes, cause d’une possible incohérence du droit, v. infra, no 402.
1610 V. not. J. Becquart, th. préc., 23 : souhaitable, la souplesse doit être précisément dosée. V. égal. : G. Wiederkehr, « Le droit et le sens des mots », art. préc.
1611 En ce sens, v. G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 22.
1612 G. Cornu, ibid.
1613 V. infra, no 375.
1614 LC no 92-554 du 26 juin 1992 : « la langue de la République est le français » (art. 2 al. 1, Constitution 1958). V. J.-M. Pontier, Droit de la langue française, Dalloz, « Connaissance du droit », 1997.
1615 Ainsi, les contrats en droit de la consommation, et le contrat de travail (sauf exceptions). V. J. Julien, « La langue française et le contrat », Mél. Ph. le Tourneau, Dalloz, 2007, 465. V. cep. la jurisprudence européenne considérant l’emploi obligatoire d’une langue nationale dans l’étiquetage des denrées alimentaires comme une entrave à la libre circulation des marchandises (CJCE, 12 sept. 2000, Geoffroy et Casino, C-366/98).
1616 L. no 94-665 du 4 août 1994 relative à l’emploi de la langue française.
1617 Constituées auprès des ministères, elles effectuent une « veille néologique » ; on en dénombre actuellement 18.
1618 D. no 72-19 du 7 janv. 1972, JO, 9 janv. 1972, 328, relatif à l’enrichissement de la langue française (abrogé) : ainsi, les organismes de télévision et de radiodiffusion, l’étiquetage ou la publicité, etc.
1619 DC no 94-345 du 29 juil. 1994 : le législateur ne peut, sans méconnaître l’art. 11 de la Déclaration de 1789, « imposer à des personnes privées, hors l’exercice d’une mission de service public, l’obligation d’user, sous peine de sanctions, de certains mots ou expressions définis par voie réglementaire sous forme d’une terminologie officielle ».
1620 Au moyen, notamment, d’une base terminologique : www.franceterme.culture.fr
1621 Elle joue un « rôle éminent qui confirme le magistère qu’elle exerce sur la langue » (« Terminologie et néologie », http://www.academie-francaise.fr/la-langue-francaise/terminologie-et-neologie). V. F. Terre, « Les mots et le droit », D., 2011, 152, critiquant certaines de ses positions.
1622 Il s’agit d’éviter la « spécialisation à outrance de jargons de métier » et sa conséquence, « un cloisonnement stérile des savoirs ». Dans ce même esprit, des partenaires québécois et canadiens sont associés aux travaux.
1623 Délégation générale à la langue française et aux langues de France (DGLFLF), L’enrichissement de la langue française, Références 2013 (http://www.dglflf.culture.gouv.fr).
1624 Il s’agit de rendre les notions « facilement compréhensibles à tout lecteur non spécialiste » (« Terminologie et néologie », loc. cit.).
1625 DGLFLF, L’enrichissement de la langue française, loc. cit.
1626 Ibid. Rappr. circ. du 14/02/2003 sur l’emploi de la langue française, JO, 21 mars 2003, 5034 : « notre langue doit pouvoir continuer à disposer de termes et d’expressions permettant d’exprimer les notions et réalités contemporaines. C’est le but du travail de terminologie et de néologie ».
1627 DGLFLF, L’enrichissement de la langue française, loc. cit.
1628 Les artistes, les journalistes, les jeunes sont de prolixes producteurs de néologismes.
1629 V. les rapports annuels de la Commission générale de terminologie et de néologie : http://www.dglflf.culture.gouv.fr
1630 Rapport quadriennal 2003-2007 (http://www.justice.gouv.fr).
1631 JO, 13 mai 2006 : action de groupe ; JO, 28 déc. 2006 : obligation de vigilance ; JO, 7 sept. 2007 : alerte professionnelle ; JO, 22 sept. 2007 : œuvre en usage partagé ; JO, 17 avr. 2008 : cybersquat ; JO, 25 mai 2008 : profilage, clause d’imprévisibilité, égalité des conditions de concurrence, élection de juridiction, plaider coupable ; JO, 19 oct. 2008 : droit souple ; JO, 19 janv. 2010 : droits patrimoniaux traditionnels ; JO, 3 avr. 2011 : application forcée, clause d’extinction, escroquerie à la transaction, norme juridique temporaire, primauté du droit ; JO, 4 mars 2012 : guichet unique ; JO, 15 sept. 2013 : course au visa, transfert illégal ; JO, 5 déc. 2013 : accord prénuptial, justice restauratrice, pédopiégeage, pédopornographie, photographie de scène de crime, plan préventif de restructuration, recueil légal, surtransposition, textopornographie, sexto, vidéoagression, vote nu ; JO, 3 mai 2014 : données ouvertes, ouverture des données ; JO, 16 sept. 2014 : féminicide, homicide sexiste ; JO, 16 janv. 2015 : course au droit d’asile.
1632 « Le domaine de l’internet ou celui de l’économie et des finances suscitent des besoins beaucoup plus importants que celui des affaires sociales ou de la justice, par exemple » (CGTN, Rapport annuel 2009, 18).
1633 Forme diminuée de l’adoption connue sous son nom arabe : il n’est pas certain que le néologisme officiel – « recueil » – soit plus éloquent (v. Dr. fam., 1-2009, « Dossier Kafala », 9 s.).
1634 V. G. Koubi, « Mots du droit et maux de l’économie : la déficience traductologique de la terminologie officielle », Droit et économie. Interférences et actions, Ét. M. Bazex, Litec, 2009, 173.
1635 Sur lequel, v. M. Cornu, M. Moreau (dir.), Traduction du droit et droit de la traduction, Dalloz, 2011, « Thèmes et commentaires » ; A.-M. Leroyer, « Langage du droit et terminologie juridique », art. préc.
1636 Il met en question la cohérence terminologique et notionnelle. « Une domination linguistique porte en elle, Cheval de Troie, une hégémonie juridique » (G. Cornu, « Rapport de synthèse », in N. Molfessis (dir.), Les mots de la loi, Economica, 1999, 99).
1637 Par exemple, en matière informatique, « pishing » sera difficilement concurrencé par « filoutage ».
1638 Seul le langage législatif est concerné. F.-M. Schroeder, Le nouveau style judiciaire, Dalloz, « Méthodes du droit », 1978, 138, dénonce l’emploi « sous couleur de modernisme, de termes ou expressions étrangers ». Il faut éviter les mots de la conversation courante et des langages spécialisés : question de « pureté des termes » (P. Mimin, Le style des jugements, op. cit., 58).
1639 Ainsi, l’avènement de l’égalité des époux (L. 4 juin 1970 : « autorité parentale » et « maison familiale ») : révolution par les mots (G. Cornu, L’apport des réformes récentes du Code civil …, op. cit., 72). Il y a aussi un « nominalisme publicitaire » (ibid.) : l’adoption « plénière » se distingue de l’adoption « simple » (L. 11 juil. 1966).
1640 Par ex., fiducie (L. 19 févr. 2007, art. 2011 C. civ.), action de groupe (L. 17 mars 2014, art. L. 623-1 C. cons.). Le législateur impose le nom, acte symbolique d’un pouvoir créateur.
1641 A.-M. Leroyer distingue à ce propos la fonction symbolique (traduire l’orientation d’une réforme) et la fonction pratique (faire connaître) des mots (« Langage du droit et terminologie juridique », art. préc.).
1642 Le Titre II du Livre III du Code civil demeure intitulé de la sorte, bien que « la » libéralité soit définie dans son article liminaire (art. 893 C. civ.). L’unité notionnelle doit être appréciée à l’aune de l’existence d’un régime juridique de « la » libéralité : sur cette définition, v. M. Nicod, « De la libéralité dans le Code civil », Mél. F. Chabas, Bruylant, 2011, 709 et supra, no 123.
1643 Faveur pour le développement économique du patrimoine plutôt que pour la cohésion de la famille (ibid.), accentuée avec la L. du 23 juin 2006 (actif net, valeur, unité économique). G. Cornu, L’apport des réformes récentes …, op. cit., 59 s., voyait dans l’emploi de termes économiques la « vertu régénératrice du langage ».
1644 Défini comme « pouvoir légal d’accompagner un renouvellement de fond d’un renouveau linguistique » (G. Cornu, « Rapport de synthèse », Les mots de la loi, art. préc.)
1645 C’est le « nominalisme humanitaire », destiné à « réaliser la paix et la justice par les mots » (G. Cornu, L’apport des réformes récentes…, op. cit., 74). V. supra, no 120.
1646 Permanence du terme « représentation » (art. 751 C. civ.) bien que, dans la représentation de l’indigne (admise par la loi du 3 déc. 2001), le représentant ait plus de droits que le représenté, contrevenant ainsi à la définition de la représentation.
1647 G. Cornu, ibid., 72 : le nominalisme se fait ici « diplomatique ». Ainsi, la séparation de fait n’est pas nommée pour ne pas être institutionnalisée : marque d’« antinominalisme » (ibid.).
1648 Monosémie ne rime pas nécessairement avec intelligibilité, spécialement à l’égard du profane, et l’on peut aboutir à un terme nouveau moins intelligible, ou, pire encore, apparemment intelligible.
1649 D’où l’échec des néologismes trop longs et le succès des acronymes (A.-M. Leroyer, art. préc.).
1650 Sur ce procès, v. S. Balian, « Néologismes législatifs pour la forme ? », in Mél. G. Cornu, PUF, 1994, 1 : la coexistence des deux termes reliés par une conjonction doit permettre une transition harmonieuse entre les deux.
1651 A. Fantapie, « Préface », in A. Fantapie, M. Brule (dir.), Dictionnaire des néologismes officiels, Franterm, 1984. L’ouvrage recense les termes résultant de l’ancien dispositif d’enrichissement et leurs définitions.
1652 Ainsi, la prestation compensatoire, détachée de la faute, la pension alimentaire étant réservée à l’exécution d’une obligation alimentaire. S. Balian (art. préc.) distingue les néologismes substantiels, symboles d’un véritable changement de régime ou de nature, des néologismes formels, « changement pour le changement ».
1653 S. Balian, ibid., cite les préconisations de la Commission d’amélioration du langage de l’assurance : remplacer, par exemple, « valeur résiduelle » par « valeur du bien après sinistre » dans les contrats d’assurance.
1654 Envisagée à propos de la simplification du droit (v. infra, no 236).
1655 G. Cornu, « La lettre du Code à l’épreuve du temps », Mél. R. Savatier, Dalloz, 1965, 15 ; v. égal. J.-L. HALPERIN, « Le regard de l’historien », Le Code civil 1804-2004. Livre du Bicentenaire, Dalloz-Litec, 2004, 57.
1656 Selon le Doyen Cornu, des pans entiers du Code demeurent actuels bien que la lettre en soit immuable, tandis que la permanence d’autres dispositions masque mal leur obsolescence : le droit, vivant, s’est développé hors du Code.
1657 G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 5 ; F. Terre, « Les mots et le droit », art. préc. : « la fidélité à des termes anciens, avec l’antécédent latin, voire grec, est fréquemment relevée ». V. P. Mimin, Le style des jugements, op. cit., no 29 s. ; « L’archaïsme dans la langue judiciaire », JCP, 1947, I, 662.
1658 A.-M. Leroyer, « Langage du droit et terminologie juridique », art. préc.
1659 C. Robin, th. préc., no 395. L’auteur mentionne les termes en-oire, ainsi que la fréquence des termes archaïques (arguer, appert, convaincu, discrétionnaire, émender) et latins (ibid., no 327).
1660 Rapport quadriennal 2003-2007, loc. cit. Certaines propositions sont restées lettre morte (n’ont pas été supprimés : mystique, olographe, rescision, seing privé, échoient, répétition, copermutants, subrogé tuteur, etc.).
1661 V. L. no 2006-728 du 23 juin 2006 (remplacement de « préciput » par « hors part successorale » (partiellement), de « en avancement d’hoirie » par « en avancement de part successorale », de « partage d’ascendant » par « donation-partage », d’« hérédité » par « succession », etc.). V égal., infra, no 227.
1662 La mort civile, le prêt à grosse aventure ou le colonat partiaire ont été supprimés par la loi de simplification du droit du 12 mai 2009. Subsistent néanmoins les maisons de réclusion et le procureur du Roi.
1663 Seul le Code civil parle encore de louage de service ou d’ouvrage et de voiturier : sa modernisation relèverait des « adaptations utiles » (H. Battifol, « Observations sur la spécificité du vocabulaire juridique », art. préc.).
1664 Bien que vieillis, les termes sont simplement évocateurs. V. par ex. art. 1773 C. civ. : « cette stipulation ne s’entend que des cas fortuits ordinaires, tels que grêle, feu du ciel, gelée ou coulure ». V. égal. art. 524 C. civ.
1665 V. sp. l’art. 524 C. civ., dont les « poissons des étangs » sont devenus « les poissons des eaux non visées à l’article 402 du code rural et des plans d’eau visés aux articles 432 et 433 du même code »…
1666 Sur le principe de clarté de la loi et l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité, fondements d’une incitation constitutionnelle à définir (et la portée limitée de celle-ci), v. supra, no 107 s.
1667 Les Essais, L. III, chap. XIII « De l’expérience »
1668 Les Plaideurs, III, 3 : la plaidoirie de l’Intimé endort son maître, le juge Perrin Dandin, pourtant obsédé de juger de jour comme de nuit. Boileau n’est pas tendre : « n’entreprends point même un juste procès. […] Des sottises d’autrui nous vivons au Palais » (Épîtres, II). V. égal. La Fontaine, Fables, « L’Huître et le Plaideur ».
1669 Les Femmes savantes, V, 3 : le « style sauvage » du contrat de mariage est moqué par Bélise et Philaminte.
1670 C. Berthod, « La ville de Paris en vers burlesques », Paris ridicule et burlesque, Garnier, 1878, 121 : « remarque toutes ses paroles, son action, ses imperboles, il dira de beaux mots nouveaux, des mieux choisis et des plus beaux […]. En sa prononciation, tout se termine par-sion » (jussion, qualification, validation, assignation, etc.).
1671 J. Alter, Les Origines de la satire anti-bourgeoise en France, t. 1, Droz, 1966, 46.
1672 « Avant-propos », Commentaire de la Coutume de Paris, cité par R. Seve, « Le discours juridique dans la 1ère moitié du XVIIe s. », in H. Mechoulan (dir.), L’État baroque, Vrin, 1985, 137. V. égal. G. Leyte, « Charondas et le droit français », Droits, 39-2004, 17.
1673 En ce sens, v. R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé. Essai critique, Rousseau, 1911, 65, (cité par D. Gutmann, « L’objectif de simplification du langage législatif », in N. Molfessis (dir.), Les mots de la loi, Economica, 1999, 73) : « la sécurité dans les transactions […] ne peut être atteinte que par la simplicité […] C’est sur elle que se fondent les grands principes de la rédaction des lois qu’énonce déjà Montesquieu : un style concis, simple, ne prêtant pas à plusieurs sens ».
1674 Montesquieu, De l’esprit des Lois, in Œuvres complètes de Montesquieu, Firmin Didot, 1838, 476.
1675 Montesquieu, Lettre LXXIX, Lettres Persanes, in Œuvres complètes, ibid., 55 : la plupart des lois « ont donné dans les cas particuliers : ce qui marque un génie étroit, qui ne voit les choses que par parties ».
1676 Montesquieu n’est cependant pas partisan de la simplification par la réduction du nombre des lois : « lorsqu’un homme se rend plus absolu, songe-t-il d’abord à simplifier les lois ? » (L’Esprit des Lois, op. cit., L. VI, ch. II, 228).
1677 Comp. Rapport de la Commission d’étude de la codification et la simplification des textes législatifs et réglementaires (1952) dénonçant la complexité du droit comme limite au rendement des fonctionnaires, astreints à se documenter par eux-mêmes (D. Gutmann, art. préc.).
1678 Bentham, Traité de législation civile et pénale par É. Dumont, t. I, Bossange, 1802, 370.
1679 Au contraire, « les lois primitives de tous les peuples étaient écrites dans un idiome que tout le monde entendait » (Condorcet, cité par L. Fougere, « La modernisation du langage juridique », Études et documents du Conseil d’État, 1984-1985, 121). La simplicité du langage législatif « n’a jamais été envisagée qu’en termes idéaux, comme par contraste avec l’état du droit existant » (D. Gutmann, ibid.).
1680 Depuis la divulgation des formules d’action, monopole des Pontifes, par Flavius (304 av. J.-C.). Par une circulaire du 25 mars 1908, A. Briand enjoignait aux avoués et huissiers de délivrer aux justiciables des copies d’actes et de jugements « nettes, correctes et lisibles », et recommandait l’usage de la machine à écrire « dont il existe aujourd’hui des types perfectionnés et relativement peu coûteux » (Le Petit Parisien, 29 mars 1908).
1681 Ph. Malaurie, « L’intelligibilité des lois », Pouvoirs, no 114, 2005, 131.
1682 Sur l’emploi indiscuté de la langue vulgaire dans les codifications de la fin du XIXe s., v. A. Desrayaud, « De la sûreté à la citoyenneté : l’accessibilité du code civil de 1804 », RTD civ., 2012, 677.
1683 L’attachement à la langue latine demeure, à la marge : les locutions latines étaient il y a peu relativement fréquentes dans le discours judiciaire (v. infra, no 230). V. égal. G. Cornu, « “Hortus deliciarum”. Au jardin des lettres latines de la langue du droit », Mél. J. Foyer, 1997, 53. ; R. Beraud, « On demande des latinistes ! », Gaz. Pal., 26 janv. 1978 ; Intervention de J. Foyer à l’Assemblée Nationale, JO, 1971, 4340 ; F.-X. Testu, « Le statut juridique de la langue française », Mél. G. Cornu, PUF, 1994, 441.
1684 O. du 25 août 1539 (enregistrée au Parlement de Paris le 6 sept. 1539) : « et pour ce que telles choses sont souvent advenues sur l’intelligence des mots latins contenus esdits arrests, nous voulons d’oresnavant que tous, arrests, ensemble toutes autres procédures, […] soient prononcés, enregistrés et délivrés aux parties en langage maternel françois et non autrement » (art. 111). « Et afin qu’il n’y ait cause de douter sur l’intelligence desdits arrêts, nous voulons et ordonnons qu’ils soient faits et écrits si clairement, qu’il n’y ait ni puisse avoir aucune ambiguïté ou incertitude ne lieu à demander interprétation » (art. 110). L’Ordonnance de Louis XII de juin 1510 sur la réformation de la justice imposait la réalisation des enquêtes en français, dans les pays de droit écrit.
1685 A. du 24 prairial an XI, imposant la rédaction en français des « actes publics ». Pour un aperçu historique, v. D. Latournerie, « Le droit de la langue française », Études et documents du Conseil d’État, no 36, 1984-1985, 89.
1686 D. du 24 août 1972 créant une commission pour » accélérer la traduction des divers décrets en langue allemande et idiomes vulgaires, basque, bas-breton, etc. » (cité par A. Desrayaud, « De la sûreté à la citoyenneté… », art. préc.)
1687 « Dans une législation qui s’adresse au peuple, et à la partie la moins intelligente du peuple, la perfection de la science est de ne pas se faire sentir » (Bentham, Traité de législation civile et pénale, op. cit., 369).
1688 Ibid., 370.
1689 Ibid.
1690 Le fait que « la connaissance du droit en vigueur ne soit accessible qu’à ceux qui s’instruisent spécialement » est une injustice selon Hegel (Principes de la philosophie du droit, 1821, 5e éd. 1940, Gallimard, §. 215) ; la confiscation de la connaissance résulte de la diffusion des livres savants, des recueils de jurisprudence, des opinions des juristes et des coutumes, écrits « par-dessus le marché en langue étrangère ».
1691 V. J. Carbonnier, Essais sur les lois, Defrénois, 2e é. 1995, 251. Diderot voulait un code qui fût « entre les mains de tous les sujets dès la plus tendre enfance » (Mémoires pour Catherine II. 1773-1774, 1966, 2, cité par. X. Martin, Mythologie du Code Napoléon, DMM, 2003, 129).
1692 D. des 16-24 avr. 1790.
1693 Merlin de Douai se demandait « comment, après dix années d’une révolution qui devait tout régénérer, est-on réduit à répéter ce qu’on disait avant cette grande époque : qu’on change de lois dans sa patrie, en changeant de relais de poste » (X. Martin, ibid., 182 ; près de 20.000 décrets étaient en vigueur à l’aube du Directoire).
1694 X. Martin, ibid., 183.
1695 Ibid., 157. En 1800, le Tribun Sedillez réclamait encore un « code civil très-simple » et « très-court » (179).
1696 Ibid., 159. Portalis dénonçait en 1797 « la dangereuse ambition de faire un nouveau Code civil » (165).
1697 Qui impute l’échec aux Montagnards, voulant « des lois civiles si simples que l’homme le plus instruit eût été en état d’en faire l’application » (Mémoires inédits, Paris, 1999, t. 1, 167, cité par X. Martin, ibid., 136).
1698 « Si la multitude des lois présente des inconvénients, plurissimae leges, corruptissima respublica, leur trop petit nombre peut nuire à l’harmonie sociale » (Mémoires inédits, op. cit., t. 1, 175, cité par X. Martin, ibid., 142). L’expression latine, empruntée à Tacite, peut se traduire : plus nombreuses sont les lois, plus corrompue est la république.
1699 La simplicité est « réclamée par l’ignorance et par l’exagération », mais « les lois sont plus compliquées à raison de la multiplicité des relations sociales » (ibid., 168, cité par X. Martin, ibid., 137).
1700 Cité par X. Martin, ibid., 200.
1701 Ibid.
1702 La diversité des professions appelle un certain nombre de lois, et le modèle de simplicité formelle qu’est la Loi des Douze Tables ne saurait être suivi (Recueil Fenet, t. I, 467). « Nous n’avons donc pas cru devoir simplifier les lois, au point de laisser les citoyens sans règle et sans garanties sur leurs plus grands intérêts » (ibid., 469).
1703 Que la loi « fasse naître dans l’esprit une idée qui représente exactement la volonté du législateur » (J. Bentham, Traité de législation civile et pénale, op. cit., ch. XXXIII). V. égal. D. Baranger, « Bentham et la codification », Droits, 27-1998, 17.
1704 Pour qu’elle « se fixe aisément dans la mémoire » (ibid). Parmi les perfections secondaires de la loi : force, harmonie, noblesse (brèves sentences morales ; imprimer aux lois « le cachet de la tendresse paternelle »).
1705 Ibid.
1706 Ibid.
1707 (Ibid.) ; du moins, pour la définition ultime, qui clôt la chaîne des définitions enchâssées.
1708 Une raison de la « prolixité démesurée » des statutes anglais, marqués par le « verbiage de la rédaction » (ibid.)
1709 Chaque branche du droit « a tendance à marquer son autonomie par l’adoption d’une terminologie correspondante » (A.-M. Leroyer, « Langage du droit et terminologie juridique », art. préc.).
1710 Parmi eux, ceux ayant un sens juridique identique au sens courant sont assez rares, et se rattachent à la constatation d’un fait ou à la discussion d’une thèse (G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 18).
1711 Ces termes, une fois entrés dans la vie juridique, sont « soumis à l’effort d’interprétation, définis, consacrés, pâtinés en quelque sorte dans les prétoires » et acquièrent ainsi progressivement un sens technique (J. Ray, Essai sur la structure logique du Code civil français, Alcan, 1926).
1712 Les définitions sont un moyen d’appropriation par le droit de notions extra-juridique (v. supra, no 315).
1713 Ibid.
1714 V. art. 671-7-1 CSP, définition de la mort. Question de l’influence de l’expert dans la formulation et la mise en œuvre judiciaire des normes.
1715 J. Beguin, « Peut-on remédier à la complexité croissante du droit ? », Mél. H. Blaise, Economica, 1995, 1.
1716 D. Gutmann, ibid.
1717 J.-M. Pontier, « Brèves remarques sur la simplification du droit », in J.-M. Pontier (dir.), La simplification du droit, PUAM, 2006, 7.
1718 V. P.-Y. Ardoy, « La simplification des techniques juridiques ; pourquoi ? Les objectifs de la simplification », in J. Pousson-Petit, F. Rueda (dir.), Qu’en est-il de la simplification du droit ?, Travaux de l’Institut fédératif de recherche Mutation des normes juridiques, no 11, PUT1, 123 : la complexité est inhérente à la notion de système : « l’interaction des divers éléments créée sa propre complexité qui est seulement susceptible de degrés ».
1719 Beudant, Cours de droit civil français, 2e éd., par Mme Bequignon-Lagarde, no 117, cité par R. Nerson, « Exercices de vocabulaire », art. préc.
1720 Ibid.
1721 « Avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription », Rapport à Monsieur Pascal Clément, 22 sept. 2005.
1722 N. Hakim, « La langue du Code civil », in B. Saintourens (dir.), Le Code civil : une leçon de légistique ?, Economica, 2006, 59. V. égal. N. Molfessis, « La structure logique du texte », Le Code civil : une leçon de légistique ?, op. cit., 39 : formules lapidaires, fermeté du style et justesse des verbes donnent au texte élégance, exactitude et concision.
1723 « En composant la Chartreuse, pour prendre le ton, je lisais chaque matin deux ou trois pages du Code civil, afin d’être toujours naturel » (Lettre du 30 oct. 1840 à Balzac, citée par N. Hakim, art. préc., citant également Flaubert : « les Institutes sont écrites en latin, et le Code civil est écrit en quelque chose d’encore moins français », Lettre du 10 déc. 1842 à sa sœur Caroline).
1724 F. Geny, « La technique législative dans la codification civile moderne », Livre du Centenaire du Code civil, t. 2, Rousseau, 1904, 987.
1725 J. Ray, Index du Code civil, Alcan, 1926, VIII (cité par R. Nerson, art. préc.).
1726 Colin et Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, t. I, 19 (cité par R. Nerson, ibid.).
1727 Sur les nuances à apporter, v. V. Lasserre-Kiesow, La technique législative…, th. préc., 23 s, sp. 59 s.
1728 Art. 524 C. civ.
1729 N. Hakim, ibid. ; les personnes, quant à elles, sont « domptées » par la hiérarchisation de leurs fonctions.
1730 Mari, femme, père, mère, enfant, etc.
1731 V. supra, no 170 (emploi du langage courant dans les définitions prétoriennes en droit du travail).
1732 G. Cornu, « Rapport de synthèse », Les mots de la loi, art. préc.
1733 J. Carbonnier, Droit civil. t. 1 Introduction, PUF, 2002, no 250. Le style du Code civil tranche avec celui, très technique, du Code général des impôts ou du Code des marchés financiers qui s’adressent à des professionnels.
1734 N. Hakim, « La langue du Code civil », art. préc. Est mise en question l’aptitude du Code à demeurer un « pacte linguistique » (selon l’expression de G. Cornu, L’art du droit en quête de sagesse, op. cit., 369).
1735 D. Gutmann, art. préc., mentionne la volonté explicite en ce sens des rédacteurs du Code civil suisse de 1907.
1736 Discours du 27 mai 1975, prolongé par une Lettre du Premier ministre au vice-président du Conseil d’État du 8 janv. 1976 souhaitant des lois et décrets « en langage contemporain c’est-à-dire accessibles au plus grand nombre de français ». V. égal. la Lettre du Premier ministre au Garde des Sceaux du 29 avr. 1985, réclamant des décisions judiciaires « dans une langue moderne, aussi proche que possible celle de tous les jours ».
1737 Suppression de termes techniques (cause > cas, demandeur/défendeur > l’un des époux) ou désuets : « la langue “contemporaine” était sans doute incapable d’assurer une formulation claire et précise de règles juridiques complexes » (L. Fougere, « La modernisation du langage judiciaire », art. préc.). Il y a comme un refoulement du langage technique dans le texte définitif : « l’on a dû penser que l’emploi d’un terme scientifique – même défini dans les dictionnaires courants – dépasserait l’entendement de l’usager moyen » (G. Cornu, La réforme du divorce, Les Cours de Droit, 1976, 23), nonobstant la « valeur technique irremplaçable de mille et mille termes juridiques de précision » (ibid., 21)
1738 J.-M. Pontier, « Brèves remarques sur la simplification du droit », art. préc.
1739 Rapport public du Conseil d’Etat 2006, « Sécurité juridique et complexité du droit », La Documentation française, « Études et Documents », no 57, 229 ; E. Blanc, Rapport de la Commission des lois sur la loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, Ass. nat., no 752, 2003 ; B. Saugey, Rapport de la Commission des lois sur la proposition de loi relative à la simplification du droit, no 36, 2007-2008 ; J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français : rapport sur la qualité et la simplification du droit, La Documentation française, 2009.
1740 L. no 2007-1787 du 20 décembre 2007 ; L. no 2011-525 du 17 mai 2011 ; L. no 2012-387 du 22 mars 2012.
1741 L. no 2009-526 du 12 mai 2009, art. 10 : substitution de « l’hérédité » par « la succession », « divertis » par « détournés », « impenses » par « dépenses », « habile à » par « capable de », « est habile à » par « peut », « tradition réelle » par « remise de la chose », « de suite » par « aussitôt », « réméré » par « rachat », « colons partiaires » par « métayers » (égal. in CGI et C. rur.), « commodat » par « prêt à usage », « diffèrent dans l’individu » par « sont différentes », « antichrèse » par « gage immobilier ». La quasi-totalité de ces substitutions était préconisée par la Commission de terminologie et de néologie en matière juridique.
1742 D. Gutmann (« L’objectif de simplification du langage législatif », art. préc.).
1743 Par ex., « outrage public à la pudeur » est devenu « exhibition sexuelle imposée à autrui dans un lieu accessible au public » (D. Gutmann, ibid.) ; l’enfant adultérin est remplacé par une périphrase embarrassée : « enfants naturels dont le père ou la mère était, au temps de leur conception, engagé dans les liens du mariage avec une autre personne ». (art. 759 C. civ.) : « politique législative humaniste, sans doute. Le moins que l’on puisse dire est que la simplicité n’y trouve pas son compte » (ibid.)
1744 V. P. Deumier, « La simplification par la codification à droit constant », Qu’en est-il de la simplification ?, op. cit., 53. La nécessité de simplifier le droit, comme la codification, découlent de l’objectif à valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité et légitiment le recours aux ordonnances de l’article 38 de la Constitution de 1958 (DC no 2003-473 du 26 juin 2003).
1745 « Les animaux sont des êtres vivants doués de sensibilité. Sous réserve des lois qui les protègent, les animaux sont soumis au régime des biens corporels » (art. 515-14 C. civ.)
1746 Art. 3, L. no 2015-177 du 16 févr. 2015.
1747 A. Maucour-Isabelle, « La simplification du droit : des réformes sans définition matérielle », AJDA, 2005, 303, définit la simplification par ses sources et ses auteurs, et la rapproche de la confiance légitime du droit européen.
1748 v. G. Eveillard, « Intelligibilité et simplification », RFDA, 2013, 713 : les lois de simplification sont elles-mêmes marquées au coin de l’inintelligibilité. V. N. Molfessis, « Combattre l’insécurité juridique ou la lutte du système juridique contre lui-même », Études et documents du Conseil d’État, no 57, La Documentation française, 2006, 391.
1749 V. not. La qualité de la loi, Les documents de travail du Sénat, « Études juridiques », sept. 2007.
1750 F. Terre, « Avant-Propos », in N. Molfessis (dir.), Les mots de la loi, Economica, 1999, V, et « La crise de la loi », APD, XXV-1980, 17 ; A. Viandier, « La crise de la technique législative », Droits, 4-1986, 75. ; V. Lasserre-kiesow, La technique législative…, th. préc., 1 s.
1751 Ibid.
1752 V. C. Bergeal, Rédiger un texte normatif. Manuel de légistique, Berger-Levrault, 7e éd. 2012, 19 s. ; J. Carbonnier, Essais sur les lois, op. cit., 276 qui évoque une « satisfaction de papier » pour l’opinion publique.
1753 La paternité de l’expression revient au Conseil d’État : « quand le droit bavarde, le citoyen ne lui prête plus qu’une oreille distraite » (Rapport public annuel 1991, « De la sécurité juridique », La Documentation française).
1754 V. J.-C. Becane et al., La loi, Dalloz, « Méthodes du droit », 2e éd. 2010, 208.
1755 Sur cette question voir infra, no 433.
1756 V. N. Fernbach, « La simplification de la langue du droit en contexte anglo-saxon », Qu’en est-il de la simplification du droit ?, op. cit., 275 s. ; « La simplification du texte juridique : étude comparative », in G. Snow, J. Vanderlinden (dir.), Français juridique et science du droit, Bruylant, 1995, 105.
1757 « Notre projet est de simplifier la langue administrative pour que l’usager, tous les usagers, la comprennent » (M. Sapin, « Discours prononcé à l’occasion de l’installation du Comité de simplification du langage administratif », 3 juil. 2001).
1758 Il ne s’agit pas de supprimer les termes techniques au risque d’une « perte totale ou partielle du sens de votre message » (4). L’assignation est définie comme l’« acte de procédure qui permet à une personne (le demandeur) d’informer son adversaire (le défendeur) qu’elle engage un procès contre lui et l’invite à comparaître devant une juridiction ; l’assignation est établie et délivrée par un huissier de justice » (23).
1759 D. Chabanol, « Tkitoi, Du principe de lisibilité aux SMS », AJDA, 2005, 1921 : « pour un médecin, une tumeur n’est pas un kyste ; pour un juriste, une suspension n’est pas une interruption. Conservons la richesse de notre langue, reflet de la précision de nos concepts ».
1760 http://www.modernisation.gouv.fr/(rubrique « Un langage clair, ça simplifie la vie ! »).
1761 L’usage des sigles, des abréviations et des formules stéréotypées sans réelle valeur sont déconseillés.
1762 V. les obs. critiques de Seiller, « Arrêtons de décoder », AJDA, 2005, 801 : les termes techniques sont une garantie qui « met les destinataires de la norme à l’abri d’indéterminations préjudiciables » ; l’approximation de certaines définitions est soulignée, comme la présence de termes courants : s’abstenir, accéder, acceptation.
1763 Voir supra, no 219.
1764 JO, 24 sept. 1977, 6077. Créée en 1973, la Commission réunissait magistrats, avocats, huissiers, professeurs et représentants des consommateurs.
1765 Sauf à être accompagnées d’une explication. La Commission donne la traduction d’une trentaine d’entre elles.
1766 En 1985, un auteur notait l’absence de véritables simplification et modernisation, en raison de la « nature conservatrice » de la langue du droit (L. Fougere, « La modernisation du langage judiciaire », art. préc.).
1767 Groupe de travail sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative, Rapport, avril 2012 : sont préconisés l’abandon de la phrase unique et des « considérants » (38 s.) et la proscription des archaïsmes.
1768 Association syndicale des magistrats, Dire le droit et être compris : comment rendre le langage judiciaire plus accessible ? : vade-mecum pour la rédaction de jugements, Bruylant-Créadif, 2003.
1769 Acte d’huissier est préféré à exploit d’huissier. Mais le profane sait-il ce qu’est un acte d’huissier ?
1770 Par ex., la force majeure « c’est-à-dire un évènement imprévisible qui place quelqu’un dans l’impossibilité de respecter une obligation », ou le dol spécial « c’est-à-dire l’intention de fraude » (ibid., 55).
1771 « Créancier » serait remplacé par « personne à qui X doit payer [telle somme] » : alourdissement patent.
1772 F. Schroeder, Le nouveau style judiciaire, op. cit., 4.
1773 Entendu lato sensu comme celui des professionnels du droit et des parties dans leurs actes juridiques.
1774 V. déjà supra, no 219, les considérations de Montaigne sur la langue obscure des contrats et testaments.
1775 Circ. des 2 mai 1974, 18 juin 1976 et 27 juin 1979.
1776 « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de..., je m’engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n’y satisfait pas lui-même » (art. L. 331-1 C. cons.).
1777 V. Lasserre-Kiesow, La technique législative…, th. préc., 166 s.
1778 Portalis s’interrogeait déjà : « le code, même le plus simple, serait-il à la portée de toutes les classes de la société ? Les passions ne seraient-elles pas perpétuellement occupées à en détourner le vrai sens ? » (Recueil Fenet, t. I, 467).
1779 V. Lasserre-Kiesow, ibid., 213.
1780 Parce qu’il intègre le régime juridique de la notion nommée, le signifié d’un mot ne saurait être rendu par un dictionnaire (G. Wiederkehr « Le droit et le sens des mots », art. préc.), ni, a fortiori, compris par le nonexpert.
1781 B. Ducamin, « Le style des décisions du Conseil d’État. Les réactions d’un public cultivé », Études et documents du Conseil d’État, no 36, 1984-1985, 129. V. égal. la consultation en ligne relative à la simplification du droit (P.-Y. Gautier, « Simplifions la loi ensemble », D., 2007, 2592, et les obs. critiques).
1782 Est soulignée l’impossibilité de lui substituer un mot ayant « à la fois l’avantage d’être compris de tout le monde et de ne pas remettre en cause des notions qui ont été admises par les praticiens de longue date » (ibid.).
1783 L’étude précitée s’adressait à des personnes cultivées.
1784 Commission de terminologie et de néologie en matière juridique, Rapport quadriennal 2003-2007.
1785 L. Fougere, « La modernisation du langage judiciaire », art. préc.
1786 V. Lasserre-Kiesow, La technique législative…, th. préc, 425.
1787 Sur la « législation catégorielle », v. J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, 111.
1788 H. Battifol, « Observations sur la spécificité du vocabulaire juridique », art. préc. Rappr. V. Lasserre-Kiesow, ibid., 201 pour une distinction de la clarté stylistique, tournée vers la compréhension du peuple, et de la clarté juridique, tournée vers les juristes et aboutissant à la précision.
1789 H. Battifol, ibid. : « l’existence de conseils est précisément destinée à éclairer les justiciables ». V. égal. Rapport du groupe de travail sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative, 2012, 11 : « il serait illusoire de viser une parfaite et immédiate compréhension par tous les citoyens de l’ensemble des jugements et arrêts ».
1790 J. Moneger, « Motet sur les mots du droit », art. préc., donnant en exemple le CSS, le C. trav. et le droit des baux d’habitation. Les juristes deviennent les « vrais protégés » du langage : leur fonction en est renforcée.
1791 V. déjà Portalis, Discours préliminaire, Recueil Fenet, t. I, 471, louant l’existence d’une science du droit et d’une classe entière d’hommes qui, se vouant à son étude, puisse conseiller les citoyens.
1792 H. Battifol, « Observations sur la spécificité du vocabulaire juridique », art. préc.
1793 « Heureux le droit pour lequel on fut de bonne heure contraint d’apprendre la langue du juriste », s’exclamait Ihering (Esprit du Droit romain, Chevallier-Maresq, 1893, t. IV, 59). V. égal. A. Esmein, « La jurisprudence et la doctrine », RTD civ., 1902, 1 : « une législation si simple et si claire que tout homme intelligent pourrait également et sans étude spéciale le comprendre et l’appliquer serait une matière molle » (à propos du particularisme des droits nationaux).
1794 « L’époux qui songe à divorcer, le propriétaire qui veut expulser son locataire, n’ouvrent pas habituellement un Code civil, ils vont consulter un avocat ou un avoué qui, plus tard, leur expliqueront le jugement intervenu. Comme dans beaucoup d’autres domaines, un intermédiaire est indispensable » (L. Fougere, « La modernisation du langage judiciaire », art. préc.)
1795 Ainsi, les décisions judiciaires en l’absence de représentation obligatoire (v. Groupe de travail sur la rédaction des décisions de la juridiction administrative, Rapport, avril 2012, 11).
1796 Concis et précis sont des « notions souvent contraires » (Commission de terminologie et de néologie en matière juridique, Rapport 2003-2007). La concision n’accompagne pas toujours la simplicité : ainsi, l’art. 1240 C. civ., très bref, mais objet de traités entiers.
1797 Des définitions précises « ne sont véritablement éclairantes que pour des professionnels du droit » (D. Truchet, « Les définitions législatives », in R. Drago (dir.), La confection de la loi, PUF, 2005, 193).
1798 V. Lasserre-Kiesow, La technique législative..., th. préc, 172 : « la précision est parfois au prix de l’impopularité » (ibid., 171).
1799 V. G. Raymond, « Définition légale du consommateur par l’article 3 de la loi no 2014-344 du 17 mars 2014 », CCC, 5-2014, 16.
1800 En ce sens, v. G. Cornu, « La linguistique au service de la légistique », L’art du droit en quête de sagesse, op. cit., 298 : la bonne méthode recommande l’usage modéré du nominalisme législatif et des définitions légales.
1801 V. G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 46 s. : est juridique tout discours qui « tend à l’établissement ou à l’application de normes de droit » ; l’auteur distingue les discours législatif, juridictionnel, coutumier (maximes et adages), et l’expression corporelle.
1802 Les manuels de technique contractuelle recèlent des modèles de clauses qui orientent le style contractuel : v. W. Dross, Clausier, LexisNexis, 2008 ; J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, Lefebvre, 2010. Quant à la pratique notariale, les formulaires édités par les revues juridiques contribuent à la diffusion d’un modèle stylistique.
1803 D. Remy, Légistique, Romillat, 1994, no 265 s., les envisage essentiellement sous l’angle de la normativité.
1804 V. cep. P. Mimin, Le style des jugements, op. cit., no 139, qui dénonce l’invention de la définition du prodigue par une cour d’appel coupable d’« ajouter au dictionnaire », et l’excessive prise en compte des circonstances, nuisible à la définition abstraite.
1805 Les développements, relativement laconiques, sont centrés sur le régime juridique des clauses de définition.
1806 Montesquieu, De l’esprit des lois, in Œuvres complètes, op. cit., 268.
1807 V. déjà, chez Bentham, supra, no 221.
1808 A. Viandier, « Observations sur le style de la loi », art. préc. : ni style littéraire, ni style technique, il doit idéalement s’abstenir du pointillisme, de l’hermétisme, comme du symbolisme.
1809 Huber, Avant-propos et introduction au Code civil suisse, Büchle & C°, 1901, t. I, 12, cité par D. Gutmann, « L’objectif de simplification du langage législatif », art. préc.
1810 H. Battifol, « Observations sur la spécificité du vocabulaire juridique », art. préc.
1811 G. Cornu, « Rapport de synthèse », Les mots de la loi, art. préc.
1812 Ibid.
1813 Faut-il ranger parmi eux les définitions législatives ? Soulignant leur utilité, v. sp. G. Cornu, « Les définitions dans la loi », Mél. J. Vincent, Dalloz, 1981, 77, et J.-L. Bergel, « Importance, opportunité et rôle des définitions dans le Code civil », RRJ, 1987-4, 1119.
1814 La définition va contre la forme du commandement, qui est un critère de la popularité (V. Lasserre-Kiesow, La technique législative…, th. préc., 172-173). Il est inséré des graphiques, tableaux et glossaires dans les lois australiennes (N. Fernbach, « La simplification de la langue du droit en contexte anglo-saxon », art. préc.)
1815 E. Roguin, Observations sur la codification des lois civiles, Viret-Genton, 1896, 127 : « un code bien fait doit donc fournir expressément ou implicitement un dictionnaire explicatif de tous les termes dont il se sert ».
1816 Ibid.
1817 Les termes de la définition devront à leur tout être définis, à la poursuite d’une insaisissable intelligibilité.
1818 G. Cornu, « Rapport de synthèse », Les mots de la loi, art. préc.
1819 Autre est la concision de la dénomination, gage de son succès : il faut « une formule courte et concise » pour nommer un mécanisme inédit (Commission de terminologie et de néologie en matière juridique, Rapport 2003-2007, op. cit.). La précision engendre la concision s’agissant d’un objet simple (non composé), mais la longueur s’agissant d’un objet complexe.
1820 « Pour atteindre la perfection », il faut éviter que l’insertion de définitions ne heurte « la seconde vertu attendue de la simplification : la frugalité » (D. Gutmann, « L’objectif de simplification du langage législatif », art. préc.).
1821 G. Cornu, « Rapport de synthèse », Les mots de la loi, art. préc.
1822 Ibid.
1823 En ce sens, v. D. Remy, Légistique, op. cit., no 265 ; A. Viandier, Recherche de légistique comparée, Springer-Verlag, 1988, no 206. L’auteur range également parmi les préceptes d’une bonne définition la règle de sincérité, commandant de ne pas intégrer de règle de fond dans la définition, et la règle de souplesse, visant un dosage équilibré entre précision et souplesse.
1824 Comme il existe une « hygiène du renvoi » (A. Viandier, ibid., no 216).
1825 J.-L. Bergel, « De quelques procédés d’expression normative », in Ch.-A. Morand, Légistique formelle et matérielle, PUAM, 1999, 161. Il convient de les proscrire « pour les concepts, les choses ou les personnes qui ont un sens suffisamment clair dans le langage courant ou dans le vocabulaire juridique » (ibid.).
1826 G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 14.
1827 Un avis du Conseil d’État wallon a brocardé les définitions successives d’une notion. (J.-L. Bergel, art. préc.).
1828 V. Lasserre-Kiesow, La technique législative …, th. préc., 430. Sur les parliamentary draftsmen anglais et canadiens et les origines de la légistique, v. D. Remy, Légistique, op. cit., no 3. V. égal. A. Viandier, « La crise de la technique législative », Droits, 4-1986, 75 (création d’un corps de rédacteurs professionnels).
1829 P.-Y. Gautier, « Simplifions la loi ensemble », D., 2007, 2592, est favorable à une réécriture de la loi par de petites commissions comportant des universitaires, et se gardant absolument des auditions d’experts.
1830 Rapport, avril 2012, proposition no 18, 45 (rangée parmi les propositions « à effet immédiat »).
1831 C’est une opinion commune que « faire son droit » consiste à « apprendre par cœur » des « définitions ».
1832 En ce sens, v. B. Seiller, « Arrêtons de décoder », art. préc. : « mieux vaut une ignorance consciente (qui peut se muer en connaissance exacte) qu’une fausse compréhension ».
1833 L’analyse du droit comme langue n’est cependant pas le gage d’une neutralité axiologique, que les conceptions positiviste ou jusnaturaliste n’offriraient pas : la linguistique a ses propres axiomes, qui sont transposés en droit. Sur l’ontologie du droit comme langue, v. P. Haba, « Études en allemand sur les rapports entre droit et langue », APD, XIX-1974, 257.
1834 E. Benveniste, Problèmes de linguistique générale, Gallimard, 1966, 28.
1835 « Comparable à l’écriture, à l’alphabet des sourds-muets, aux rites symboliques, aux formes de politesse, aux signaux militaires, etc., etc., [la langue] est seulement le plus important de ces systèmes » (F. de Saussure, Cours de linguistique générale, 1916, rééd. Payot, 1995, no 71).
1836 Ibid., no 92.
1837 L’approche diachronique met au contraire l’accent sur l’étymologie, l’une des voies d’accès au sens d’un terme : v. not. J.-H. Michel, « Aux sources de notre vocabulaire juridique. Note sur trois termes d’origine indo-européenne », in L. Ingber (dir.), Le langage du droit, Nemesis, 1991, 55.
1838 F. de Saussure, Cours de linguistique générale, 1916, éd. critique R. Engler, Wiesbaden, 1967-1968, 98.
1839 Ibid., 99.
1840 Les mots donnent des signes linguistiques une idée approximative, et concrète : « nous les prendrons donc comme spécimens équivalents des termes réels » (F. de Saussure, Cours de linguistique générale, 1916, rééd. Payot, 1995, no 229).
1841 Ibid., no 135.
1842 Ibid., no 140.
1843 Dans lequel « il y a un rudiment de lien naturel entre le signifiant et le signifié » (ibid., no 140).
1844 Rejoignant ainsi l’analyse fonctionnelle du langage inaugurée par Aristote, rompant définitivement avec le naturalisme encore perceptible, bien que de façon modérée, chez Platon (v. sp. Cratyle, trad. C. Dalimier, Flammarion, 1998).
1845 Ibid., no 146 : en cela, le signe est immuable. L’immutabilité est le produit de deux forces opposées : « la convention arbitraire en vertu de laquelle le choix est libre, et le temps, grâce auquel le choix se trouve fixé » (no 149). L’action du temps, combinée à celle de la force sociale, altère le signe et, par ricochet, la langue (ibid.).
1846 O. Soutet, Linguistique, PUF, « Quadrige », 2e éd. 2011, 121 s.
1847 F. de Saussure, op. cit., no 245 ; « toutes les erreurs de notre terminologie […] proviennent de cette supposition involontaire qu’il y aurait une substance dans le phénomène linguistique ».
1848 O. Soutet, op. cit., 123.
1849 F. de Saussure, op. cit., no 225.
1850 Ibid., no 231.
1851 Ibid. Du tout solidaire, on obtient « par analyse les éléments qu’il renferme » (ibid., no 229).
1852 « Leur plus exacte caractéristique est d’être ce que les autres ne sont pas » (ibid., no 231).
1853 O. Soutet, Linguistique, op. cit., 109 : c’est le lien entre « signification et référence ou le rapport entre langage et vérité ».
1854 J. Rebeyrolle, Forme et fonction de la définition en discours, th. Toulouse II, 2000, 2.
1855 V. J. Lefebvre, « Un premier bilan », Dicodex. Réflexions sur les définitions codifiées, CEPRISCA, 2015, 17 : à l’absence de consensus parmi les linguistes quant au canon de la définition s’est ajoutée la divergence de vues des juristes à propos de types « limites » de définitions. Les marqueurs retenus aux fins d’un traitement automatisé des définitions n’ont pu permettre un repérage efficient en raison des « bruits » générés, les résultats correspondant fréquemment à des assimilations plutôt qu’à des définitions (ambigüité du marqueur « est considéré comme »).
1856 J.-L. Sourioux, P. Lerat, « Méthodologie et modalités des définitions dans les textes législatifs et réglementaires », RRJ, 1987-4, 1139.
1857 Le métalangage désigne le discours au sujet du discours. En ce sens, le discours doctrinal est un métalangage : il a été qualifié de « langage juridique » par opposition au « langage du droit », celui de la loi, de l’autorité réglementaire, ou du juge (Z. Ziembinski, « Le langage du droit et le langage juridique », APD, XIX-1974, 25).
1858 Elles mettent en équivalence deux termes synonymes, par ex. « croître » : « pousser ».
1859 Par exemple ignorer : « ne pas regarder ».
1860 Elles sont introduites par des marqueurs tels que « espèce de », « sorte de ».
1861 Elles remplacent le terme défini par une de ses réalisations morphologiques (cordialement : « de façon cordiale »).
1862 Ou marques illocutionnaires (l’illocution est un acte de parole par lequel le locuteur réalise ce qu’il énonce : ici, la détermination du sens). Sur la théorie des actes de langage, v. supra, no 6.
1863 Tournée vers la chose dont on parle, la définition ne manifeste pas de mouvement réflexif de l’auteur sur son propre discours.
1864 J. Rebeyrolle, Forme et fonction de la définition en discours, th. préc., 90.
1865 Qui marquent un retour du discours sur lui-même, un discours sur le discours.
1866 J.-L. Sourioux et P. Lerat, « Méthodologie et modalités des définitions… », art. préc. : « signifier » et « avoir le sens de » ne sont pas employés car « l’important est le concept, non la formulation en tant que telle ».
1867 J. Rebeyrolle, th. préc., 91. La dénotation est la propriété d’un terme à renvoyer à un référent.
1868 La définition se présente sous la forme « le X est un Y ».
1869 La définition est apposée entre virgules, ou insérée entre parenthèses.
1870 J.-L. Sourioux et P. Lerat, « Méthodologie et modalités des définitions… », art. préc. : elles sont substantielles (verbe être et son équivalent « on entend par ») ou fonctionnelles (verbes de finalité comme « être destiné à »).
1871 Plus rarement, des parenthèses (v. S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, th. préc., no 99).
1872 Ibid., qui cite M. Sparer et W. Schwab, Rédaction des lois (Rendez-vous de la culture et du droit), Québec, 1977, 96 : « le lecteur doit pouvoir, dès la lecture du mot, savoir [… qu’il] n’est pas pris dans le sens courant ».
1873 Mis en première place, le verbe confère à la définition « une énergie qui frappe l’œil et éveille l’attention » (S. Balian, th. préc., no 101). Rarement, le terme défini est à la dernière place, ou contenu dans le titre.
1874 L’article défini a une vocation totalisante (rappr. de « tout ») ; l’article indéfini, plus rare, désigne en réalité un objet représentant l’espèce de façon générale (« n’importe quel »).
1875 Ibid., no 114. Marquent parfois l’équivalence, deux points ou un point-tiret (textes de faible importance).
1876 Ibid., no 117. Se nommer, être dénommé, désigner, entendre, s’entendre, signifier, se définir, etc. Les exemples d’emploi de ces verbes sont tous pris hors le Code civil (lois spéciales, arrêtés, conventions internationales).
1877 O. Soutet, Linguistique, op. cit., 256 : « lieu » est le trait générique, « où l’on garde les meubles » le trait spécifique.
1878 L’hyperonymie peut présenter une structure comparative, du type X (hyponyme) est un Y (hyperonyme) très Z (adjectif) : « la tulipe est une très belle fleur » ; appositive, entre virgules ou entre parenthèses : « Les pâquerettes, fleurs précoces », « les pâquerettes (des fleurs précoces) » ; coordonnée (conjonctions « et », « ou », adverbes « notamment », « en particulier ») : « des tulipes et autres fleurs » ; d’exception ou d’inclusion : « toutes les fleurs sauf les tulipes », « y compris les tulipes » ; d’exemplification ou d’énumération (J. Rebeyrolle th. préc., 92).
1879 Défini comme le plus petit élément doté d’un sens, équivalent au mot ou plus petit que lui.
1880 En outre, l’analyse sémique résulte d’une projection au plan du signifié d’une hypothèse formulée s’agissant du signifiant : ce dernier est décomposé en unités minimales, les phonèmes, qui sont en nombre limité. Or, il n’est pas démontré qu’il en aille de même des sèmes (v. O. Soutet, Linguistique, op. cit., 260).
1881 En réaction à cette conception, la théorie du prototype postule l’appartenance à une catégorie en vertu d’un lien de famille avec le « prototype » de cette catégorie.
1882 O. Soutet, Linguistique, ibid., 257. Sur la définition aristotélicienne, v. supra, no 3 et infra, no 256.
1883 Rappr. J. Rey-debove, A. Rey, « Préface », Le Petit Robert, 1993, XI : les définitions de ce dictionnaire se veulent « plus précises et plus fines que partout ailleurs, à une époque où la linguistique pure souhaitait expliquer le lexique par la syntaxe ».
1884 Le dictionnaire, « répertoire de mots alphabétiquement ordonnés et assortis de leurs sens », diffère de l’encyclopédie, qui vise « moins la description sémantique des mots que la description des référents auxquels les mots renvoient » (O. Soutet, Linguistique, op. cit., 253.) La réalité est plus nuancée : les deux modèles de définitions peuvent être associés (v. les dictionnaires encyclopédiques) et la définition articule indissociablement le nom et l’objet qu’il désigne. Facette importante du discours doctrinal sur les définitions, les dictionnaires juridiques seront envisagés à ce titre (v. infra, no 484).
1885 L’adjectif ne renvoie pas à la terminologie stricto sensu, étude des concepts spécialisés et des termes qui les dénomment tendant à la monosémie. Il a été jusqu’ici employé, et le restera, pour désigner ce qui est relatif à un terme (mot ou expression), et qualifier la définition qui prend l’usage de celui-ci comme point de départ.
1886 A. Rey, « Définir la définition », in Centre d’études du lexique, La définition, Larousse, 1990, 13.
1887 Ibid.
1888 A. Rey, ibid., 14. Tout autre usage est interdit : elle s’oppose frontalement à la polysémie, contrevenant « aux données de la science d’observation qu’est la linguistique » (ibid.). V., du point de vue logique, la définition de noms (infra, no 261).
1889 R. Martin, « La définition “naturelle” », La définition, op. cit., 86. Elles se subdivisent en définitions conventionnelles a priori, qui créent l’objet (le terme) qu’elles définissent et a posteriori, qui précisent les contours d’un objet (un terme) préexistant.
1890 Ibid., 87 : tel n’est pas le cas des définitions juridiques, que l’auteur range parmi les définitions prescriptives.
1891 Selon M. Druon (« Préface à la 9e édition du Dictionnaire de l’Académie Française », 1986), « le Dictionnaire de l’Académie est celui de l’usage, simplement et suprêmement, le dictionnaire du bon usage, qui par-là sert, ou devrait servir, de référence à tous les autres ». Il demande du temps pour s’établir et être constaté.
1892 Locutions (« qui prétend »), marques d’usage ou de niveau de langue : indices d’écart, voire de transgression.
1893 J. Rey-Debove et A. Rey, « Préface », op. cit. : la notion de complétude du lexique « n’a aucun sens ».
1894 Ibid.
1895 V. F. Ost, « Le code et le dictionnaire. Acceptabilité linguistique et validité juridique », Le langage du droit, Nemesis, 1991, 163 : si la langue est essentiellement coutumière, fondée sur l’usage-roi, et le droit (occidental) largement non-coutumier (prégnance du Code), la première fait l’objet d’interventions juridiques et possède ses interprètes autorisés de l’acceptabilité linguistique (les lexicographes) ; le second, produit social, dépend en partie de l’usage qu’en feront les organes d’application (parmi lesquels les citoyens). Le droit comme la langue connaissent ainsi des critères d’appartenance formels, empiriques et axiologiques aux proportions variables.
1896 V. G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 23 : à la différence du traitement législatif de la polysémie, régulateur, le traitement lexicographique consiste avant tout dans un recensement des sens puis dans un classement.
1897 G. Cornu, « Les définitions dans la loi », art. préc.
1898 F. Ost, « Le code et le dictionnaire… », art. préc.
1899 Sur les limites de l’interventionnisme législatif en matière linguistique, v. supra, no 215.
1900 F. Haid, Les “notions indéterminées” dans la loi, th. Aix-Marseille, 2005, no 25 : le contexte d’énonciation d’un terme comprend la disposition dans laquelle il est inséré, les dispositions connexes, l’ensemble des règles formant le système juridique, les concepts qu’elles mobilisent et les principes qui les sous-tendent ainsi que la tradition juridique. Il comprend plus largement encore le contexte d’élaboration de la loi, l’intention du législateur et les valeurs sociales.
1901 Sur ces questions, v. G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 16 s., 27 s.
1902 La paternité revient à R. Jakobson, Essai de linguistique générale, Minuit, 1963.
1903 V. not. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, LGDJ, 2013 no 221 : la norme est « un message qu’un émetteur adresse à un destinataire de façon à obtenir certains effets ». V. égal. S. Torriccelli-chrifi, La pratique notariale source du droit, Defrénois, « Doctorat et notariat », t. 55, 2015, no 313 s. : la norme juridique est caractérisée par la présence d’au moins deux des composantes que sont l’émission par une autorité légitime assurant sa diffusion, le contenu de la norme – une « règle de conduite générale et effective ayant une fonction de modèle » (no 320) – et la réception par le système juridique, analysée comme la justiciabilité. Sur la conception « dialogique » du droit, v. G. Timsit, « Sur l’engendrement du droit », RDP, 1988, 39.
1904 Sur la pragmatique, v. not. P. Guelpa, Introduction à l’analyse linguistique, Armand Colin, 1997, 207 s.
1905 Ibid., 208.
1906 La théorie des actes de langage distingue le sens (ce que l’on veut dire) et la force (ce que l’on veut faire en le disant) d’un énoncé : v. J. Austin, Quand dire c’est faire, Le Seuil, « Points Essais », 1991. Sur la performativité et les définitions, v. supra, no 6.
1907 V. F. Farago, Le langage, Armand Colin, 1999, 36 s. Les différentes fonctions associées aux éléments du schéma de communication ne sont pas exclusives ; elles peuvent coexister dans des proportions variables.
1908 C’est la fonction émotive du langage, qui exprime l’attitude de l’émetteur vis-à-vis du message qu’il délivre.
1909 C’est la fonction conative du langage, qui comprend notamment la fonction impérative ou injonctive.
1910 C’est la fonction phatique du langage, première à être mise en œuvre par l’enfant en bas âge.
1911 C’est la fonction poétique ou esthétique du langage, qui manifeste son autonomie par rapport à son contenu.
1912 C’est la fonction métalinguistique, par laquelle la langue fournit des explications sur elle-même.
1913 C’est la fonction référentielle du langage : transmettre des informations. Elle prédomine fréquemment.
1914 La chose dont il est parlé : chose concrète ou concept (G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 8).
1915 Si le sens des mots dépendait uniquement de la volonté de l’auteur, il serait absolument vain de le chercher dans la lettre qui lui est, depuis le premier instant, devenue étrangère. S’il peut y avoir une interprétation littérale, c’est en raison de la possibilité d’accéder à des sens déterminés – grâce au code linguistique – et présumés acceptés par l’auteur du texte, faute d’indication contraire, notamment de définitions dérogatoires.
1916 Dictionnaire de l’Académie française, 9e éd., v° « Code ».
1917 J.-L. Sourioux, P. Lerat, « Méthodologie et modalités des définitions… », art. préc. Le sens des unités terminologiques est « particulièrement stéréotypé puisqu’il est constitutif d’un savoir scientifique ou technique ».
1918 L. Silance, « Langage juridique et langue usuelle », Le langage du droit, op. cit., 143, et les arrêts cités.
1919 À laquelle suffisent un émetteur, un récepteur et un message : à la limite, tout acte humain est un message.
1920 G. Mounin, « La linguistique comme science auxiliaire dans les disciplines juridiques », APD, XIX-1974, 7.
1921 Il y a en effet une signification « économico-sociologique, psychologique, idéologique, latente » (ibid.).
1922 G. Cornu, ibid., 41 : la linguistique juridique étudie le choix des mots, la clarté et la précision de l’énoncé, le choix des divisions, des titres et de la ponctuation, la présentation formelle du texte, etc.
1923 Ibid., 42.
1924 N’ayant pas le monopole de ces outils, la linguistique est un exemple stimulant, mais non un modèle pour la science du droit (G. Mounin, ibid.). Rappr. G. Cornu, Linguistique juridique, op. cit., no 10 : la linguistique juridique se distingue par son intérêt pour la démarche diachronique (étymologie, not.) et son lien étroit avec l’art oratoire.
1925 Ibid., 38. V. déjà F. Geny, Science et technique du droit privé positif, t. III, Sirey, 1921, no 254. Centrée sur la phonologie et la syntaxe, la linguistique structurale et post-structurale a produit de faibles résultats en sémantique ; la sémantique juridique a développé des méthodes propres quant à la lexicographie, la polysémie ou la traduction (G. Mounin, « La linguistique comme science auxiliaire… », art. préc.).
1926 Problème « classique depuis Aristote et qui n’a guère progressé depuis, même avec Leibniz » (G. Mounin, ibid.).
1927 G. Mounin, « La linguistique comme science auxiliaire dans les disciplines juridiques », art. préc., donne l’exemple de « cheval » en français et du concept associé en zoologie.
1928 Bayle, « Préface pour la première édition [1691] », in A. Furetieres, Dictionnaire universel contenant généralement tous les mots françois tant vieux que modernes, & les termes des sciences et des arts, La Haye, Arnoud et Reinier Leers, 3e éd. 1727, t. I.
1929 Pour une analyse du langage comme instrument de la connaissance et de l’action plutôt que comme « communication forcée », v. M. Villey, « Questions sur l’ontologie d’Aristote et le langage du droit romain », Mél. R Besnier, Société d’Histoire du Droit, 1980, 299 : le langage traduit une conception du monde, un certain découpage de la réalité ; il revient à la philosophie du droit de statuer sur sa validité.
1930 On entend par ce terme les choses susceptibles d’une existence empirique (êtres réels) et celles qui n’existent que dans l’intelligence (êtres de raison), les choses préexistant au droit et dont il se saisit comme celles instituées par lui.
1931 V. H. Rickert, Théorie de la définition (1888, à la suite de Science de la culture et science de la nature), trad. C. Prompsy et M. de Launay, Gallimard, 1997, 223 s.
1932 La cohérence du raisonnement est l’objet de la logique mineure, encore dite formelle ; la vérité du raisonnement est appréciée, selon les spécificités de chaque discipline, par la logique majeure ou matérielle.
1933 B. Couillaud, Raisonner en vérité. Traité de logique, analytique, dialectique, rhétorique, sophistique, F.-X. de Guibert, 2007, 91. Le mot signifie directement le concept et, indirectement, la chose. Il est univoque s’il « rassembl[e] la multiplicité des inférieurs dont il se dit dans une même définition » et équivoque s’il renvoie à des définitions différentes (ibid., 126).
1934 D’un point de vue logique, concept, notion et idée sont équivalents. Sur la distinction concept-notion d’un point de vue juridique, v. supra, no 8.
1935 Ibid., 30, et ce dans l’espoir d’une « possibilité d’étendre indéfiniment la communication intellectuelle » (ibid., 40).
1936 E. Goblot, Traité de Logique, Armand Colin, 1941, 151 ; l’intuition, au sens large, peut désigner tant l’appréhension sensible que la connaissance intellectuelle instinctive.
1937 B. Couillaud, Raisonner en vérité, op. cit., 92. En effet, on ne définit pas une chose singulière et concrète.
1938 Idée et concept seront considérés comme équivalents. Comp. J. Chevallier, « Le Concept et l’Idée », Mél. M. Hauriou, Sirey, 1929, 113 : « les concepts dans lesquels nous cherchons à arrêter l’idée sont comme des abris provisoires sur cette voie où nous cheminons sans trêve », vers la pleine connaissance de l’idée, vers l’infini. Selon E. Goblot, le concept ne comprend que le genre prochain et la différence spécifique alors que l’idée comprend également les qualités secondaires, accidentelles (op. cit., no 72).
1939 On parle alors de concept secondaire. Par ex., la location-vente est la combinaison des concepts de vente et de location.
1940 Le nombre limité de termes disponibles fait qu’ils véhiculent fréquemment plusieurs concepts (polysémie) : le même terme est alors l’expression linguistique de concepts distincts.
1941 Enfin, la troisième opération logique est le raisonnement, articulation de deux ou plusieurs jugements pour en tirer un autre qui en découle nécessairement ; son expression dans le discours est l’argument.
1942 Celui-ci est parfois qualifié de définition au sens strict. La définition est le « jugement qui a pour sujet et pour attribut deux concepts équivalents, c’est-à-dire ayant les mêmes jugements virtuels » (E. Goblot, Traité de Logique, op. cit., 117).
1943 Cependant, la pluralité de mots pour énumérer les critères du definiens ne fait pas de celui-ci un concept composé ; il demeure un concept simple, un « incomplexe » (B. Couillaud, Raisonner en vérité, op. cit., 169).
1944 Aristote, Physique, I, 184 b 12 (cité par B. Couillaud, ibid., 92).
1945 V. E. Goblot, Traité de logique, op. cit., 106 : la « connotation subjective » des mots – leur compréhension dans l’esprit du sujet – est enrichie par l’instruction et mue progressivement en une « connotation objective ».
1946 « Le genre est un son de voix permettant de dire entièrement quoique de façon commune ce que sont des êtres différant entre eux spécifiquement » (B. Couillaud, ibid., 108). Attribut essentiel, le genre diffère de la notion de classe, habituellement construite en référence à une propriété facile à reconnaître (sp. en biologie).
1947 Le genre, appréhension initiale de l’essentiel, se révèle pauvre en distinction : il est générateur d’une conception plus distincte dans les espèces, qu’il contient en puissance ; il dit ce qu’elles sont communément. La différence spécifique brise l’unité du genre à condition de contribuer à l’essence de la chose, à défaut de quoi elle serait purement nominale, n’ayant de « réalité » que dans les mots qui la désignent. Elle doit résulter d’une réelle distinction « qui rend l’être en lui-même autre » (ibid., 94) et non d’une différence purement accidentelle.
1948 Pour une étude de ces catégories, v. not. B. Couillaud, Raisonner en vérité, op. cit., 135 s.
1949 Ou « le nombre des individus contenus dans le genre, c’est-à-dire des jugements possibles dont il est l’attribut » (E. Goblot, Traité de logique, op. cit., 103).
1950 E. Goblot, Traité de logique, op. cit., 104. Les discours du droit, cependant, n’hésitent pas à recourir aux définitions énumératives : v. infra, no 297.
1951 E. Goblot, ibid. : genre prochain et différence spécifique forment la compréhension d’un concept.
1952 Ibid.
1953 L’arbre de Porphyre est l’un des exemples les plus anciens : il présente les genres découlant du genre suprême – l’être – pour aboutir à l’homme, animal rationnel, espèce ultime ne comportant que des individus, distincts les uns des autres par des caractéristiques accidentelles (v. Porphyre, Isagogè, trad. A. de Libera, A.-P. Segonds, Vrin, 1998).
1954 V. supra, no 257.
1955 Ce dernier possède une extension maximale qui recouvre celles de tous les genres et espèces qui découlent de lui.
1956 Dans la définition classique de l’homme comme animal rationnel, le genre suprême est l’être, difficilement définissable autrement que comme « ce qui est ».
1957 Art. 1875 C. civ.
1958 Art. 1101 C. civ.
1959 La référence au genre prochain suffit, celui-ci faisant implicitement référence à la définition de son propre genre prochain. Contra, v. la définition du sophiste par Platon qui énumère l’ensemble des genres successifs, du genre suprême au genre prochain : elle « résume tout le dialogue » et possède un tour satirique car « elle accumule sur une seule tête tous les raffinements de la tromperie » (E. Goblot, Traité de logique, op. cit., 121).
1960 Ajdukiewicz, « Three concepts of definition », Logique et Analyse, vol. 1, no 3-4, 1958, distingue encore la définition par postulat, irréductible à la définition réelle ou à la définition nominale.
1961 Seconds analytiques, II, Vrin, 2000, 212 (cité par V. Champeil-Desplats, op. cit., no 409).
1962 V. supra, no 3. Sur l’anti-essentialisme parmi les juristes, v. infra, no 274.
1963 A. Lizotte, L’art de la définition, Institut de philosophie comparée, 2008, 174. Considérée comme un tout en tant qu’elle existe dans l’intelligence, l’essence se compose de matière et de forme. Par le genre, l’intelligence voit un commun qui est « en raison de son indétermination, comme une matière » ; par la différence, « elle voit ce qui distingue absolument. Ce distinct est comme une forme » (ibid., 188-189) : ainsi, la définition fait connaître l’essence.
1964 La propriété, ou le propre, découle de l’essence par un lien de cause à effet (v. supra, no 257). V. A. Cournot, Essai sur les fondements de nos connaissances et sur les caractères de la critique philosophique, Librairie Hachette, 1912, no 235 : la définition par un caractère distinctif de la chose ne dispense pas d’en rechercher les propriétés fondamentales.
1965 Marx et Engels, cités par B. Couillaud, Raisonner en vérité, op. cit., 168. Le travail, en effet, apparaît comme le propre de l’homme.
1966 Ce sont des définitions causales : v. B. Couillaud, ibid., auquel l’exemple est emprunté. Ces définitions conviennent particulièrement aux êtres réels (dotés, ou susceptibles, d’une existence empirique).
1967 B. Couillaud, Raisonner en vérité, op. cit., 167.
1968 Par exemple, « conjoint » : « de conjungere, lier ensemble, joindre, unir, en particulier unir par le mariage ».
1969 Par exemple, « contractuel » : relatif au (à un) contrat.
1970 Par exemple, « chlorure de sodium » : « sel ».
1971 V. supra, no 247.
1972 Elle peut conserver un certain rapport avec le sens établi du mot ; elle peut aller à contresens de celui-ci : dialectique signifie ainsi, pour Kant, « logique de l’apparence trompeuse » (B. Couillaud op. cit., 169).
1973 « Il n’y a rien de plus permis que de donner à une chose qu’on a clairement désignée un nom tel qu’on voudra » (Pascal, Opuscules, VII, « De l’aspect géométrique et de l’art de persuader », section 1, Gallimard, 1954, cité par B. Couillaud, op. cit., 175 s., qui souligne l’influence de l’auteur sur la Logique de Port-Royal). Comp. G. Cornu, « Les définitions dans la loi », art. préc. : entière lorsqu’on « habille la chose définie d’un terme de création (entièrement nouveau) », la liberté de définir ne l’est plus lorsqu’« opérant par remploi », on « replace le contenu […] sous un terme déjà connu et déjà porteur d’un autre sens ».
1974 Pascal, ibid.
1975 En géométrie, l’espace, le mouvement, le nombre, le temps ou l’égalité.
1976 Si on laisse subsister le sens ordinaire à côté de la définition créatrice, celle-ci « n’est plus une définition libre mais une proposition qu’il faut prouver » (ibid), sauf si elle est évidente d’elle-même (un axiome).
1977 V. A. Lizotte, L’art de la définition, op. cit., 177 : toute définition qui tend à dire ce qu’est la chose définie, sans dire strictement son essence, est nominale et non pas réelle.
1978 Qui a été écartée : v. supra, no 260.
1979 Ce qui lui vaut selon certains auteurs d’encourir une disqualification : « ce n’est pas une définition proprement dite, puisqu’on ne dit pas ce que la chose est en elle-même » (R. Jolivet, Traité de philosophie, t. I, Éd. É. Vitte, 2e éd. 1945, 72).
1980 C’est sa force, et sa faiblesse : « la mue fréquente des mots est nécessaire » (E. Goblot, Traité de logique, op. cit., 128) ; la définition de nom ne saurait être irrévocable : elle lie son auteur jusqu’à révocation.
1981 Ainsi, les formules du type « le mot X désigne… », « le terme Y signifie », ou l’emploi de guillemets pour le terme défini mettent clairement l’accent sur la dimension nominale de la définition. On rejoint la dimension métalinguistique de certaines définitions, mise en évidence dans l’approche linguistique (v. supra, no 248).
1982 La définition a été donnée comme exemple classique de définition réelle (v. supra, no 260).
1983 A. Cournot, Essai sur les fondements de nos connaissances et sur les caractères de la critique philosophique, op. cit., no 222.
1984 En effet, cette approche « élimine le rapport à ce dont on parle, évacue ce qui impliquerait une référence à un au-delà ou à un en-deçà de la parole » (F. Farago, Le langage, op. cit. 7).
1985 C’est là une conséquence de la polysémie de nombreux termes. Sur les définitions juridiques concurrentes, causes possibles de désordre, v. infra, no 407.
1986 E. Goblot, Traité de Logique, op. cit., 133 ; à l’inverse, la définition réelle « doit être démontrée et peut être contestée » (ibid.). Tout au plus peut-on confronter le sens prétendument sélectionné à l’usage linguistique pour s’assurer de son existence.
1987 A. Lizotte, L’art de la définition, op. cit., 178.
1988 Ainsi, sur le plan des concepts, amphithéâtre en or et dahu ont autant de réalité que professeur et étudiant.
1989 Ainsi, cercle-carré : les éléments de ce concept s’excluent entre eux, empêchant une représentation mentale distincte. La contradiction peut résulter de l’incompatibilité du genre et de la différence spécifique : ainsi, testament bilatéral.
1990 Par exemple, « le tribunal est un acte juridique translatif de propriété ».
1991 Par exemple, « l’éponge est un animal insensible » : l’animal est par essence un être sensible.
1992 Par exemple, « le centaure est un être moitié homme, moitié cheval ».
1993 Ibid., 195.
1994 Rappr. F. Geny : « les concepts, les mots et les formules, les définitions ou classifications, juridiques, resteraient dépourvus de fécondité sérieuse sans les jugements (au sens philosophique du mot) et les raisonnements » (op. cit., t. I, no 53).
1995 Il y a des concepts premiers indéfinissables, et des concepts seconds obtenus par division, addition, multiplication, négation des premiers (G. Kalinowski, « De la spécificité de la logique juridique », Logique juridique, op. cit., 9).
1996 Le genre suprême est indéfinissable au regard de la forme canonique qu’est la définition par genre prochain et différence spécifique (V. Champeil-desplats, Méthodologies du droit et des sciences du droit, Dalloz, 2014, no 507).
1997 J. Ladriere, « Le Colloque International de Logique (Louvain, 5-9 sept. 1958) », Revue philosophique de Louvain, 3e série, t. 56, no 52, renvoie à la théorie de la définition de Carnap (postulat empiriste). V. égal. A. Cournot, Essai sur les fondements de nos connaissances, op. cit., no 235 qui évoque les « racines logiques » ou « termes indéfinissables qui servent à définir les autres termes » (notions sensibles ou idées « qui ne tombent que sous la vue de l’esprit »).
1998 Pascal, Opuscules, VII, « De l’aspect géométrique et de l’art de persuader », section 1, cité par B. Couillaud, op. cit., 176.
1999 G. Kalinowski, ibid.
2000 V. en ce sens G. Grzegorczyk, « Le concept de bien juridique, l’impossible définition », APD, XXIV-1979, 259 : sont des termes primitifs – indéfinissables à moins de tomber dans la circularité – le bien, la personne et le droit subjectif.
2001 La définition porte sur un universel, la description sur un singulier. Comp. G. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., 49 : les « “définitions” ostensives », extralinguistiques, montrent directement la chose désignée.
2002 V. not. E. Goblot, Traité de logique, op. cit., 121 s. ; B. Couillaud, Raisonner en vérité, op. cit., 171.
2003 V. G. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., 51 (alors que l’auteur ne traite que des « définitions d’expressions »). V. égal. J.-L. Bergel, Méthodologie juridique, PUF, 2001, 108 : il faut énoncer les éléments constitutifs d’un concept et leurs relations de sorte qu’à une définition ne puisse correspondre qu’un seul concept.
2004 V. Ph. le Tourneau, L’éthique des affaires et du management au XXIe siècle, Dalloz Dunod, 2000, 15.
2005 E. Goblot, Traité de Logique, op. cit., 123.
2006 Définition donné par le P. Noël (1647), citée par B. Couillaud, Raisonner en vérité, op. cit., 171.
2007 G. Kalinowski, ibid.
2008 Elles mettent en équivalence le concept défini et une image : par exemple, « l’homme est un roseau pensant » (Pascal, cité par B. Couillaud, Raisonner en vérité, op. cit., 167).
2009 La définition est le support d’une opinion polémique ou philosophique : par exemple, « l’homme est un miracle sans intérêt » (J. Rostand, cité par B. Couillaud, op. cit., 168).
2010 Omni et soli definito, disaient les Anciens. La définition doit être « matériellement adéquate » (G. Kalinowski, ibid.).
2011 Ibid., 161.
2012 « La division du genre par des différences immédiates opposées selon la contrariété donne les parties de la définition » (A. Lizotte, L’art de la définition, op. cit., 163). Une bonne division doit être complète (énumérer toutes les parties), irréductible (aucune ne doit être comprise dans une autre), fondée sur le même principe et distinguer des membres vraiment opposés (R. Jolivet, Traité de philosophie, t. 1, op. cit., 75). Elle est correcte « lorsqu’elle est opérée à l’aide d’un critère unique et lorsqu’elle est à la fois exhaustive [elle recouvre tous les éléments de l’extension du concept] et disjonctive [ses deux membres s’excluent mutuellement] » (G. Kalinowski, « De la spécificité de la logique juridique », art. préc.). La division est réellement achevée si « l’on définit [la classe résiduelle] par un caractère positif » (E. Goblot, Traité de logique, op. cit., 144).
2013 La définition de l’animal comme « être vivant doué de sensibilité » (art. 515-14 C. civ.) convient par conséquent à davantage que le défini puisqu’elle peut être appliquée à l’homme. Sur cette définition, v. infra, no 450.
2014 F. Geny, op. cit., t. III, no 258. Au long de l’ouvrage, l’auteur oppose la science du droit – connaissance du « donné » de la vie juridique – et la technique du droit – organisation de la vie juridique relevant du « construit ».
2015 Ibid., no 40.
2016 Ibid., t. I, no 50.
2017 Ibid.
2018 La définition juridique sera « d’autant plus parfaite qu’elle analysera plus complètement la compréhension de l’idée à fixer, en la rattachant à un genre prochain (supposé préalablement connu), pour l’en séparer par la différence spécifique » (t. I, no 52).
2019 Ibid.
2020 Sur ces questions, v. M. Grawitz, Méthodes des sciences sociales, Dalloz, 11e éd. 2001, no 307 s.
2021 Sur la nécessité des constructions abstraites, s’agissant des catégories juridiques, v. infra, no 381.
2022 M. Grawitz, Méthodes des sciences sociales, op. cit., no 23.
2023 Directement (concepts primaires) ou indirectement (concepts secondaires, construits par la combinaison de concepts primaires). Sur cette distinction, v. G. Kalinowski, « De la spécificité de la logique juridique », art. préc.
2024 M. Grawitz, ibid. : « on juge les définitions nominales d’après leur utilité, les définitions réelles d’après leur vérité » (l’auteur renvoie à R. Robinson, Définition, Oxford Clarendon Press, 1950, 131). Rappr. G. Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., 48 : dans les savoirs réels (philosophie, droit), les concepts doivent correspondre à la réalité et les définitions sont simultanément une caractérisation d’expression, d’idées et de choses ; dans les savoirs formels (mathématiques) au contraire, les concepts sont conventionnels, construits. Comp. C. Wolmark, La définition prétorienne, th. préc., no 272 : « le droit n’est pas susceptible d’évaluation en termes de vérité et de fausseté » ; ni vraies, ni fausses, les définitions de choses, à l’instar de toute règle de droit, « sont ». V. égal. M.-L. Izorche, Le raisonnement juridique, PUF, 2001, 150 : la vérité d’une proposition – d’une définition – dépend notamment de l’étendue de l’univers de référence (ensemble des objets sur lesquels porte le discours) qui est susceptible de varier tout au long du discours.
2025 F. Geny, op. cit, no 45 : à défaut de contact avec la réalité, l’idée opère à vide.
2026 Rappr. F. Geny, ibid., no 55 : la vérité proprement juridique « est moins l’expression du donné de la vie sociale, qu’un simple instrument technique, dont l’usage doit être dirigé et réglé en vue du but à atteindre ».
2027 V. J. Parain-Vial, « La nature du concept juridique et la logique », APD, XI-1966, 45 : les juristes sont « très conscients de la distance qui sépare une connaissance parfaite de la réalité et les concepts qu’ils sont obligés d’employer » ; en un sens, « [les] concepts représentent la réalité d’autant plus mal qu’ils sont plus précis ». Rappr. F. Geny, op. cit., t. I, no 55 : la vérité juridique ne correspond à la définition scolastique – adequatio rei et intellectus, adéquation de l’intelligence et de la réalité – que sous une réserve essentielle : elle saisit les réalités par les « arêtes vives qu’elles présentent au concept, donc en les déformant, ou, plutôt même, en les transformant en entités idéales ».
2028 J. Parain-vial, art. préc.
2029 F. Rouviere, « Autour de la distinction entre règles et concepts », RRJ, Cahiers de Méthodologie Juridique, 2014, 2017 : le concept est prescriptif d’un sens spécifiquement juridique, ce qui est « source fréquente de malentendu entre les juristes et les profanes car la formation juridique apprend précisément à reconnaître des objets à l’aune de critères différents du sens commun » (exemple de la définition des meubles meublants).
2030 « Le but des concepts juridiques (et le rôle bien entendu de la doctrine) est de simplifier la réalité afin de la rendre saisissable » (Ph. le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz, 2013-2014, no 6706). L’effet réducteur des concepts conduit à s’interroger : « comment poser que des faits différents puissent malgré tout être unifiés sans que cette unification nie les différences ? […] L’identité est une construction conceptuelle » (F. Rouviere, « Traiter les cas semblables de façon identique : un aspect méthodologique de l’idée de justice », Jurisprudence. Revue critique, 2012, 89).
2031 Sur l’effet réducteur des catégories juridiques et la distinction concept-catégorie, v. infra, no 386.
2032 J. Parain-Vial, art. préc.
2033 G. Kalinowski, « De la spécificité de la logique juridique », art. préc. : les concepts juridiques « doivent être, dans bien des cas, suffisamment imprécis pour pouvoir être interprétés de différentes manières » ; il revient non à la logique mais « à la prudence, c’est-à-dire à la sagesse pratique du juriste », de dire « quand et dans quelle mesure [… ils] doivent être plus ou moins flous ».
2034 J. Parain-Vial, « La nature du concept juridique et la logique », art. préc. Il s’élabore conjointement à partir des faits et d’une « valeur directrice de l’action ».
2035 Un auteur a exposé une finalité des définitions de concepts : contribuer à ce que la volonté du législateur soit accomplie… (H. Rickert, Théorie de la définition, op. cit., 239).
2036 Tel est l’un des aspects essentiels de la « logique de la rhétorique » mise en exergue par C. Perelmann (La logique juridique, nouvelle rhétorique, Dalloz, 2e éd. 1979, réimpr. 1999) : la logique juridique étant une logique de l’argumentation, il convient de prêter une attention particulière aux valeurs invoquées par les plaideurs et à l’arbitrage que le juge opère entre elles (ce sont les valeurs en vigueur à un moment donné dans une société donnée, l’auteur récusant toute référence au droit naturel).
2037 Art. 140 L. no 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l’économie : « le fonds de dotation est une personne morale de droit privé à but non lucratif qui reçoit et gère, en les capitalisant, des biens et droits de toute nature qui lui sont apportés à titre gratuit et irrévocable et utilise les revenus de la capitalisation en vue de la réalisation d’une œuvre ou d’une mission d’intérêt général ou les redistribue pour assister une personne morale à but non lucratif dans l’accomplissement de ses œuvres et de ses missions d’intérêt général ».
2038 G. Cornu, « Les définitions dans la loi », Mél. J. Vincent, Dalloz, 1981, 77.
2039 Le testament est l’exemple même de l’acte unilatéral (art. 895 C. civ.).
2040 Art. 18 L. no 87-571 du 23 juil. 1987 sur le développement du mécénat : « la fondation est l’acte par lequel une ou plusieurs personnes physiques ou morales décident l’affectation irrévocable de biens, droits ou ressources à la réalisation d’une œuvre d’intérêt général et à but non lucratif ».
2041 Sur la création des catégories juridiques, facteur de maintien de l’ordre du droit, v. infra, no 386.
2042 En ce sens, v. G. Cornu, « Les définitions dans la loi », Mél. J. Vincent, Dalloz, 1981, 77.
2043 G. Cornu, « Les définitions dans la loi », art. préc.
2044 L. Husson, « Définition et systématisation dans les sciences juridiques », Nouvelles études sur la pensée juridique, Dalloz, 1974, 253 : l’auteur se démarque de l’« essentialisme naïf dont M. Scarpelli et M. Ross évoquent le fantôme pour le pourfendre » et critique le nominalisme de ces derniers.
2045 Sans définir directement, un discours du droit peut écarter certaines réalités du champ d’une notion : v. par ex. infra, no 463, s’agissant de l’application de l’homicide involontaire au fœtus.
2046 Rappr. B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, « Précis », 1999, no 112 s. : il est des « concepts juridiques à forte charge idéaliste » qui se situent à la jonction de la technique juridique et de la philosophie du droit, qu’il s’agisse de « concepts de base » (propriété, contrat, responsabilité) ou de « concepts nouveaux » (droits de la personnalité, droit d’auteur, « raisonnable », droits de l’humanité). Comp. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit. : « énoncé des valeurs promues par la société, par voie de normes » (no 124), le discours du droit ne peut se prêter à une approche philosophique (no 117) : les valeurs qu’il exprime, issues de choix politiques, sont situées hors de son champ.
2047 F. Rouviere, « Le concept d’homoparentalité : une analyse méthodologique », Gaz. Pal., 6 et 7 mars 2013, 5 : « jamais la philosophie du droit n’a été d’une nécessité et d’une actualité aussi criantes ».
2048 V. M. Villey, « Préface », Le langage du droit, APD, XIX-1974, 1, à propos de la difficulté de parvenir à des définitions philosophiques communes du droit, de la loi, du contrat, de la propriété ou de l’interprétation : ces termes sont porteurs de pans entiers de connaissances et d’idéologies, variables selon les auteurs.
2049 « On néglige trop souvent l’étude des finalités du droit » (J.-L. Bergel, Théorie générale du droit, op. cit., no 23) : l’auteur lui prête quatre finalités (la justice, la bonne conduite, le service des hommes et le service de la société). Entre justice et utilité, individualisme et collectivisme, justice et sécurité, l’arbitrage opéré par chaque système permet une définition substantielle du droit, outre la définition formelle au regard des règles qui l’expriment. V. égal. M. Villey, Philosophie du droit. I : Définitions et fins du droit, 1986, rééd. Dalloz, 1999, « Bibliothèque Dalloz ». Les fondements du droit peuvent concourir à sa définition : v. P. Deumier, Introduction générale au droit, LGDJ, 2e éd. 2013, no 44 s.
2050 V. l’exemple tristement célèbre de la définition du citoyen allemand par C. Schmitt, « La législation national-socialiste et la réserve de l’“ordre public” dans le droit international privé », in Y.-C. Zarka, Un détail nazi dans la pensée de Carl Schmitt, PUF, 59).
2051 V. not. P. Roubier, Théorie générale du droit, 2e éd. 1951, rééd. Dalloz 2005 : une règle est juste ou injuste, dans la mesure où le droit est un art tendu vers l’idéal de justice (préf. de D. Deroussin). Rappr. F. Geny, Science et technique du droit privé positif, Sirey, t. I, 1924, no 16 : « les règles de droit visent nécessairement et exclusivement à réaliser la justice, que nous concevons tout au moins sous la forme d’une idée […], impliquant essentiellement non pas seulement les préceptes élémentaires de ne faire tort à personne et d’attribuer à chacun son dû, mais la pensée plus profonde d’un équilibre à établir entre les intérêts en conflit, en vue d’assurer l’ordre essentiel au maintien et au progrès de la société humaine ». Comp. R. Libchaber, L’ordre juridique et le discours du droit, op. cit., no 117 : c’est en raison de son décentrement que le discours du droit – « résidu stratifié de choix politiques » – « ne peut se caractériser par aucune valeur » ; sur l’impossibilité de définir le droit en considération de la justice, valeur par trop variable, v. ibid., no 106. Sur les origines philosophiques de l’idée de justice et sa réalisation d’un point de vue méthodologique, v. F. Rouviere, « Traiter les cas semblables de façon identique : un aspect méthodologique de l’idée de justice », art. préc.
2052 V. M. Fabre-Magnan, Introduction au droit, PUF, « Que sais-je ? », 2e éd. 2014, 92 : « le but ultime du droit est l’être humain ». Sur l’impossible neutralité axiologique d’une théorie du droit, v. ibid., 95. Abandonner l’étude des fondements et fonctions du droit à d’autres disciplines serait réduire le juriste au rang de technicien (ibid., 121).
2053 V. supra, no 266 (concept juridique).
2054 G. Cornu, « Les définitions dans la loi », art. préc. (l’auteur assimile notion et concept).
2055 Ibid.
2056 Ibid.
2057 Ibid. : « qu’elle forge une fiction, consacre ou corrige une réalité matérielle, élabore une construction juridique, elle est toujours constitutive d’une notion juridique ».
2058 L’expression « définition nominale », support de conceptions divergentes, n’est pas reprise (v. supra, no 261).
2059 Ibid.
2060 Ibid.
2061 V. supra, no 69.
2062 Ibid. : « maître en son domaine, [le législateur] établit une convention de langage ».
2063 Ibid.
2064 Ibid.
2065 Le Doyen Cornu met en garde contre leur usage abusif : « en agissant sur la compréhension d’un terme, la définition (extensive ou restrictive) donne à croire qu’elle agit aussi — arbitrairement — sur le sens du concept » (ibid.). Cela aboutit parfois à un « artifice proche de la fiction » : ainsi, affirmer que « la vente s’entend de la vente ou d’un bail ou de tout autre contrat par lequel une personne fournit à une autre un service » (ibid. ; art. 1er, L. de protection du consommateur (Québec) du 14 juill. 1971).
2066 A. Danis-Fatome, « La définition légale », Mél. G. Viney, LGDJ, 2008, no 3 : ex. de la L. no 2004-575 (définition terminologique du commerce électronique) et de l’art. L. 711-1 C. cons. (définition réelle du surendettement).
2067 V. S. Balian, Essai sur la définition dans la loi, th. préc. ; RRJ, 1987-4, Les définitions dans la loi et les textes réglementaires (la majorité des auteurs reprend la dichotomie ; v. sp. J.-L. Bergel, « Importance, opportunité et rôle des définitions dans le Code civil », 1117, et J. Heron, « L’interprétation et le devenir des définitions législatives et réglementaires », 1149).
2068 D. Truchet, « Les définitions législatives », in R. Drago (dir.), La confection de la loi, PUF, 2005, 193 : la première a la triple fonction d’assurer une qualification aisée, de déterminer le champ d’application de la loi et de structurer le fond du droit (rapport genre-espèce, droit commun-règle spéciale, principe-exception) ; la seconde ne remplit que les deux premières fonctions, déstructurant parfois le fond du droit.
2069 « Incantatoires, téléologiques ou subjectives, faiblement descriptives en tout cas, elles méritent à peine le nom de définitions » (ibid.) ; l’auteur donne en exemple les art. L. 420-1 C. com. (pratiques anticoncurrentielles), L. 212-1 C. cons. (clauses abusives) et L. 6111-1 et-2 CSP (établissements de santé).
2070 V. J.-L. Sourioux et P. Lerat, « Méthodologie et modalités des définitions… », art. préc. : les auteurs relèvent néanmoins l’absence d’étude statistique significative permettant d’en avoir la certitude ; ils expliquent la propension des textes de loi à accueillir des définitions systématiques par l’origine fréquemment doctrinale de ces textes.
2071 E. Matzner et E. Millard, « Traduction de “La définition en droit” d’Alf Ross », in E. Matzner (dir.), Droit et langues étrangères : concepts, problèmes d’application, perspectives, PU Perpignan, vol. 1, 73, qui dénonce le « sinistre impact de l’essentialisme », consistant dans la « croyance qu’il est possible, par une combinaison d’observation et d’intuition intellectuelle, de pénétrer dans “l’essence cachée” d’une chose, de la saisir ; et que la tâche des sciences est […] de présenter les caractéristiques de l’essence dans une définition ».
2072 V. les diverses contributions à la revue Droits, 10-1989 « Définir le droit 1 » et 11-1990 « Définir le droit 2 »
2073 Ibid. Rappr. G Kalinowski, Introduction à la logique juridique, op. cit., 50 : il n’y a que des définitions d’expressions (de termes), et « c’est seulement par métonymie qu’on parle de définitions d’idées […] signifiées par les expressions définies ou de choses désignées par celles-ci ».
2074 A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, LGDJ, 2e éd. 1993, V° « définition en droit ».
2075 Elles sont jugées sur leur adéquation à leur objectif (accroître la précision du discours), « non aux usages linguistiques habituels » (ibid.). « Les définitions présentes dans les discours du droit et en particulier dans la loi possèdent un caractère stipulatif et non lexical » : tout est fonction du pouvoir du prescripteur de définition.
2076 Ibid. « La théorie de la définition comme découverte de l’essence des concepts ainsi que la conviction que l’unique technique de définition admissible soit la définition par genre et différence ont entravé les recherches sur les particularités sémiotiques de concepts juridiques normatifs comme droit subjectif, obligation, personne juridique » (ibid.).
2077 Ibid.
2078 À vouloir trop définir, il faut se garder du risque de « circularité définitoire » (ibid.).
2079 Ibid.
2080 U. Scarpelli, « La définition en droit », Logique et Analyse, vol. 1, no 3-4, 1958, 133. Ayant banni la définition réelle, l’auteur distingue la définition lexicale (descriptive) et la définition stipulative (prescriptive). G Kalinowski, ibid., distingue définition analytique (rend compte de la signification donnée au terme par ceux qui s’en servent), définition synthétique (formulée arbitrairement abstraction faite de la signification usuelle) et définition régulatrice (modifiant la signification d’une expression courante afin de la rendre plus claire).
2081 « Ou terminologique dans le vocabulaire de M. Cornu » (R. Gassin, « Les définitions dans les textes en matière pénale », RRJ, 1987-4, 1019).
2082 L’auteur évoque Kant, selon lequel elle « suppose une réalité donnée et énonce un caractère si clair que l’objet défini puisse être reconnu sûrement dans tous les cas » et « éclaire la réalité objective même que ce concept cherche à représenter » (ibid.).
2083 Ibid.
2084 Qui « recourent généralement à ces définitions ; on définit par exemple […] la graine par la plante ou l’arbre qu’elle donnera ou qui l’a donnée » (ibid.) Donnant la cause, le but ou l’effet, elles caractérisent les objets par leur passé ou leur futur et non leur présent, « ce qui les caractérise véritablement, ce qui en est l’essence même » (ibid.)
2085 Sur l’extension et la compréhension des concepts, v. supra, no 258. La typologie complémentaire du Professeur Gassin ne convient pas aux définitions nominales ou terminologiques, centrées sur le(s) sens du mot dans l’usage.
2086 Selon l’auteur, les tenants de la summa divisio, sans tomber dans l’illusion essentialiste ni dans la croyance en une nature des choses, cèdent à l’idéologie du primat législatif : la distinction prend ses sources dans la légende d’un code siège du droit commun, ayant vocation à l’exclusivité et à la totalité (C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, Dalloz, « Nouv. bibl. th. », t. 69, 2007, no 274 s.). Rappr. C. Atias, « Définir les définitions juridiques ou définir le droit », RRJ, 1987-4, 1079.
2087 Ibid., no 23 : bien que de nombreuses définitions prétoriennes « se présentent formellement comme des définitions par genre prochain et différence spécifique », le « prétendu genre prochain » est dépourvu de « signification juridique particulière » (ex. : l’« arrêt de travail » ne saurait être le genre prochain de la grève, faute de constituer une « catégorie juridique dotée d’un sens préexistant et chargée de caractères propres »).
2088 Point de marqueurs des définitions terminologiques dans le discours judiciaire : point de métalangage.
2089 Selon l’auteur, le qualificatif ne désigne pas l’interprétation nécessairement fonctionnelle d’une notion, au regard de la finalité de la règle qui la contient. Comp. X. Bioy, Le concept de personne humaine en droit public, Dalloz, « Nouv. bibl. th. », 2003, no 1572 : « tout élément de droit peut se voir qualifié de notion fonctionnelle », dans la mesure où le droit est assigné à des fins pratiques de régulation sociale.
2090 C. Wolmark, th. préc., no 284 s. : parmi ces conditions peuvent figurer les conséquences de la notion dès lors qu’il ne s’agit pas de ses effets juridiques. Ainsi, les définitions par le but ou par la cause (« ayant pour objet ou pour effet de »), qui énoncent des critères de la notion, sont qualificatrices. Si la plupart des définitions prétoriennes en droit du travail sont qualificatrices, il y a des définitions hybrides « dont les critères qualificateurs sont empruntés au régime de la notion définie » (ibid., no 289 s. ; ex. de la faute grave, définie comme rendant impossible le maintien du salarié pendant la durée du préavis, c’est-à-dire définie par son effet juridique). Comp. E. Putmann, « Recherche sur les définitions dans les lois commerciales », RRJ, 1986-4, 47 retenant une conception large de la définition fonctionnelle, non limitée aux effets juridiques (ex. : définition des ententes et des abus de position dominante).
2091 L’insertion dans la définition d’éléments relevant du régime juridique de la notion définie ne pose pas de difficulté dans la mesure où deux notions peuvent se distinguer par de tels éléments ; plus la notion définie est concrète, plus ce sera le cas (v. infra, no 451). Contre la définition par les effets juridiques : J. Heron, « L’interprétation et le devenir des définitions légales et réglementaires », RRJ, 1987-4, 1151. Pour une opinion plus mesurée, v. G. Cornu, « Les définitions dans la loi et les textes réglementaires : rapport de synthèse », RRJ, 1987-4, 1175.
2092 V. déjà supra, no 260 (du point de vue de la logique).
2093 La définition aristotélicienne fait figure de modèle (G. Cornu, « Les définitions dans la loi », art. préc.).
2094 V. supra, no 275 : définition génétique, définition fonctionnelle, etc.
2095 Comp. C. Wolmark, La définition prétorienne. Étude en droit du travail, th. préc., no 273, selon lequel le « trait principal » des définitions réelles est leur aptitude à « irriguer l’ensemble du système juridique » ; une « différence de “rayonnement” préside à la distinction entre définition terminologique et définition réelle ».
2096 Expression « au sens du présent contrat », « au sens de la présente loi », etc. Sur le modèle anglo-saxon, v. supra, no 77.
2097 V. supra, no 26 s.
2098 V. supra, no 77.
2099 V. supra, no 86.
2100 V. supra, no 77.
2101 V. supra, no 101.
2102 V. supra, no 21.
2103 V. supra, no 45.
2104 V. supra, no 66.
2105 V. supra, no 116 s.
2106 Sur le déclin de la définition aristotélicienne en droit et sur ses causes, v. S. Goltzberg, « La définition comme procédé stratégique », Dicodex. Réflexions sur les définitions juridiques codifiées, op. cit., 141 : « il ne paraît guère opportun aujourd’hui de requérir d’une définition qu’elle reflète une essence éternelle ni qu’elle soit totalement démunie de métaphores – et encore moins qu’elle soit unique ». L’auteur défend, sous ces réserves, l’utilité de la forme en genre prochain et différence spécifique et s’attache à réhabiliter la définition, qui « joue un rôle central mais qui n’est ni infaillible ni toujours nécessaire ».
2107 V. supra, 154 s., 166.
2108 V. not. la section intitulée « De la nature et de l’essence du contrat de dépôt » dans le Code civil.
2109 Formulée par Pothier (Traité des obligations, t. 1, Œuvres de Pothier par M. Siffrein, t. 1, Paris, 1821, no 6 : choses qui sont de l’essence du contrat, choses qui sont de la nature du contrat, choses qui sont accidentelles au contrat), la distinction est riche de prolongements actuels : v. Ph. Jestaz, « L’obligation et la sanction : à la recherche de l’obligation fondamentale », Mél. P. Raynaud, 1985, 273 ; F. Terre, Ph. Simler, Y. Lequette, Les obligations, Dalloz, « Précis », 11 e éd. 2013, no 610.
2110 Les travaux préparatoires du Code civil recèlent de nombreuses références à la nature des choses et à l’essence. Ainsi, la notion de propriété, qu’un orateur estime nécessaire de « définir dans son essence » (Recueil Fenet, t. XI, 155) ; l’essence de l’usufruit, dont découle son régime (t. XI, 219 s.) ; l’essence du testament (t. XII, 440 s.) ; l’essence même des choses quant à la dissolution du mariage (t. VI, 46) ; l’essence du nantissement (t. XV, 204 et 214). La vente est située dans la filiation de l’échange, transformé par l’apparition de la monnaie, et un orateur déclare : « Quand on connaît l’origine du contrat de vente on connaît sa nature » (t. XIV, 109). Le Code civil actuel comporte une seule occurrence du terme « essence » et 104 occurrences du terme « nature », principalement dans les intitulés de chapitres et sections (« De la nature et de la forme de la vente » ; « De la nature du prêt à usage » ; « De la nature du prêt de consommation » ; « De la nature et de la forme du mandat » ; « De la nature et de l’étendue du cautionnement »). Sans omettre l’art. 1135 visant les suites de l’obligation « d’après sa nature ». V. égal. G. Cornu, « Les définitions dans la loi », art. préc. : quant à la nature, « il n’est pas exclu que le législateur y trouve, non pas une limite à son pouvoir, mais une référence primordiale ». Mais l’auteur s’interroge : « qu’est-ce d’ailleurs que la nature des choses ? ». Adde. D. Pelletier, La nature juridique : références, fondements... ?, PUAM, 2003, mettant en cause la référence faite par les juristes à la nature juridique et notant son caractère récent.
2111 V. J. Carbonnier, Le régime matrimonial, sa nature juridique sous le rapport des notions de société et d’association, Bordeaux, 1933, in Jean Carbonnier. Écrits, PUF, 2008 : la recherche de la physis – de la nature des choses – est une « tâche inéluctable » au cœur de l’activité des juristes mais ne requiert pas de prendre parti sur la valeur des concepts.
2112 En ce sens, v. G. Cornu, « Préface », Vocabulaire juridique, 10e éd. 2014, XI. Sur les dictionnaires juridiques, v. infra, no 484.
2113 Ambivalence de la définition : « sur le plan formel, elle donne le sens d’une unité du lexique ; sur le plan substantiel, elle permet de déterminer les caractères distinctifs d’un concept » (A. Danis-Fatome, « La définition légale », art. préc.).
2114 C. Eisenmann, « Quelques problèmes de méthodologie des définitions et des classifications en science juridique », APD, XI-1966, 25 (pour les trois citations).
2115 G. Cornu, « Les définitions dans la loi », art. préc. : ex. d’une loi québécoise définissant le « consommateur » : « toute personne physique qui est partie à un contrat en une qualité autre que celle de commerçant »). La distinction anglo-saxonne des définitions réelles et nominales est ambigüe : la relation motchose « n’est rien sans la médiation des concepts : c’est par rapport à ceux-ci que se distinguent » définition et dénomination (J.-L. Sourioux et P. Lerat, « Méthodologie et modalités des définitions… », art. préc., notant le risque de survaloriser les définitions réelles typiques d’une famille juridique).
2116 Sur les définitions concurrentes, v. infra, no 402 s.
2117 Et, donc, sur la mise en ordre du droit à laquelle les définitions terminologiques, par leur portée relative, ne contribuent guère (v. infra, no 378).
2118 V. F. Haid, Les “notions indéterminées” dans la loi, th. Aix-Marseille, 2005, no 42.
2119 En ce sens, v. A. Danis-Fatome, ibid. : « définir, c’est expliciter, c’est donner le sens des termes et des concepts que l’on emploie ».
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