A. Le temps et le droit

7En 1804, seule l’existence du couple marié hétérosexuel est consacrée en droit. Ce couple forme un tout sous l’autorité du mari et la vie de couple ne se conçoit qu’à travers le mariage, socle de la famille, et idéalement indissoluble3. Jusqu’au milieu des années 1960, la famille est marquée par la stabilité et la durée. Puis, progressivement, le mariage va cesser d’être exclusif, un autre idéal se dessine. Et, avec lui, l’idée que le mariage lui-même pourrait être pensé autrement : plus égalitaire et moins perpétuel. Le rôle de la famille et celui du couple changent : bien sûr la transmission sociale et patrimoniale d’une génération à l’autre perdure. Mais, à côté d’elle, la famille prend une autre fonction, à la fois de premier ordre et subjective : offrir l’affection nécessaire à l’épanouissement personnel de l’individu. Ainsi, les attentes vis-à-vis du mariage évoluent aussi. Idéalement, le couple serait le règne de l’amour et de l’épanouissement mutuel. Le lien matrimonial trouve avant tout sa force dans le sentiment amoureux réciproque4.

8L’idéal conjugal n’est plus le même et il n’y a d’ailleurs plus forcément un seul idéal (le mariage) mais plusieurs. En témoigne le fait que la conjugalité (et c’est en ce sens que nous l’employons) ne désigne plus seulement le lien conjugal de l’époux et de l’épouse mais toutes les formes de couple, entre personnes de sexe différent ou de même sexe.

9Il reste que cet idéal conjugal ou ces idéaux conjugaux s’appuient sur la recherche du bonheur. On attend de l’union beaucoup plus qu’autrefois et l’intensité de cette exigence est un des facteurs de précarité du couple : comment supporter l’échec et même les turbulences rencontrées par ce qui paraît un refuge et un appui essentiel dans la construction de soi ? Ces attentes parlent donc aussi de la fin de l’union : le droit au bonheur s’oppose à la perpétuité. Le pacte amoureux, qu’il soit assorti ou non d’un contrat juridique doit pouvoir être rompu si le sentiment ne le légitime plus. Le couple est alors fondé sur un engagement conditionnel et correspond plus à un lien vécu qu’à un lien indissoluble.

10L’amour, en tant que phénomène personnel, relève du non-droit5. Pour autant, le droit n’y reste pas totalement étranger en ce qu’il est à la base du lien conjugal susceptible de devenir lien juridique.

B. Le temps du droit

11Le temps du droit suppose que, d’objet d’étude, le couple devienne un objet juridique, susceptible d’être façonné. Tout d’abord, le droit s’intéresse au temps pour opérer une distinction entre couple dans l’instant et couple dans la durée. En effet, seule la durée du couple peut être génératrice de droits et d’obligations. La rencontre et l’instantanéité du phénomène amoureux ne sont pas créatrices de droit en tant que telles, si ce n’est sous l’angle de la liberté de relations sexuelles et affectives6.

12Lorsque l’amour a vocation à durer, on passe d’une démarche individuelle partagée en un instant à une démarche bilatérale. On retrouve alors l’idée d’engagement voire même de contrat au sens juridique puisqu’on s’oblige de manière consensuelle en contenant sa volonté individuelle pour assurer une durée.

13En outre, le droit s’intéresse forcément au couple lorsqu’est recherchée une reconnaissance juridique : lorsqu’on veut traduire le couple en droit. À ce sujet, la loi du 15 novembre 1999 a mis en place, au sein du Code civil, une diversité des offres de couples. Sont ainsi introduits aux côtés du mariage le pacte civil de solidarité (PACS) et une définition du concubinage7.

14L’émergence de ce pluralisme juridique, qui fait écho à un pluralisme qu’on peut qualifier d’empirique fait de vécus multiples, emporte avec elle la perte de l’exclusivité du mariage qui n’est devenu qu’une forme d’union parmi d’autres.

15Il ressort de la consécration juridique de cette trilogie que le couple d’époux, de partenaires ou de concubins prend sa source, pour l’essentiel dans la notion de communauté de vie. Cette communauté de vie est mentionnée par le législateur8 sans pour autant être définie de manière complète. Il est communément admis qu’il s’agisse d’une communauté affective, intellectuelle et d’habitation9. On parle encore de communauté de toit et de lit pour en décrire les composantes. Ce qu’on peut relever, c’est que lorsque la loi évoque la communauté de vie à l’article 515-8 du Code civil pour définir le concubinage, il est précisé que celle-ci doit présenter « un caractère de stabilité et de continuité », ce qui contient sans doute implicitement l’idée de durée. Ainsi ce qui n’est qu’une situation de fait ‒ le concubinage ‒ devient, lorsque cette communauté de vie durable est qualifiée, « un couple par possession d’état »10.

16Ainsi, on le voit, le couple conjugal au sens large s’inscrit nécessairement dans la durée. Mais, de quelle durée parle-t-on ? En la matière, le législateur opte pour une gradation, une sorte de proportionnalité entre la vocation à durer de la forme de couple et la consistance du statut accordé. Le pluralisme juridique des couples prend donc tout son sens en prenant la notion de durabilité comme critère d’analyse.

17En ce sens, le titre acquis par l’acte juridique pour le mariage ou pour le PACS permet d’institutionnaliser le lien conjugal et fait de la communauté de vie une obligation pour les membres du couple. Pour autant, ce n’est pas la seule voie possible pour accéder à la conjugalité juridique puisque la durabilité concrétise par possession d’état le concubinage que le droit est susceptible ensuite de prendre en compte dans des proportions variables. Ainsi, l’union, quelqu’elle soit, doit, pour être traduite juridiquement, s’inscrire dans une certaine durée.

A. Le temps du couple

19Le temps du couple, c’est le temps de l’un avec l’autre. En premier lieu, le mariage est considéré comme une union durable et, en ce sens, la loi l’organise à travers un statut complet avec un socle minimal, un régime primaire impératif, et en matière patrimoniale, un régime légal supplétif de nature communautaire et des régimes conventionnels11. Parmi les règles impératives, il faut noter que le logement du couple est soumis à cogestion : les époux ne peuvent l’un sans l’autre en disposer12. Cette protection vient renforcer l’idée d’une union fondée sur la durabilité : le mariage a besoin d’un espace préservé pour se réaliser dans la durée.

20Ensuite, le statut du PACS n’est pas, au moins dans le texte, directement lié à une idée de durabilité. Ce qui bien entendu, n’empêche pas qu’il puisse durer. D’ailleurs, son caractère contractuel laisse la place à une certaine prévisibilité qui peut permettre de limiter le caractère potentiellement précaire de l’union. Les partenaires peuvent en effet aller au-delà de ce statut dans leur contrat de PACS pour organiser davantage leur vie à deux. Le statut des partenaires suit la même trame que celui du mariage même s’il est moins abouti et parfois qualifié d’embryonnaire. Le PACS serait donc un « mini-mariage personnel et patrimonial »13. La logique patrimoniale est ici inversée : il n’y a pas de masse commune de biens, sauf volonté contraire14 : on s’engage moins que pour le mariage sauf si on en décide autrement.

21Enfin, le concubinage en tant qu’union de fait ne dispose pas d’un régime juridique propre. Du point du vue patrimonial, l’organisation de la gestion des biens du couple ne peut se faire que par l’utilisation des outils du droit commun tels que l’assurance-vie, la constitution d’une société civile immobilière, la stipulation d’une clause de tontine ou encore de libéralités. À ce sujet, la jurisprudence opérait au départ une distinction : la libéralité inspirée par un motif considéré comme noble tel que la volonté d’assurer les vieux jours du concubin ou encore réparer le préjudice causé par la rupture était valable. Au contraire, si la libéralité trouvait sa source dans des rapports adultères elle était annulée puisqu’ayant une cause immorale. Cette distinction est abolie en droit positif : le legs consenti à l’occasion d’une relation adultère n’est plus contraire aux bonnes mœurs15. Elle permet toutefois de mesurer l’importance des préoccupations liées au temps de l’après-couple.

B. Le temps de l’après-couple

22Le temps de l’après-couple, c’est le temps de l’un sans l’autre, que ce soit suite à une séparation ou à un décès. De manière assez paradoxale, c’est lors de la dissolution de l’union que le mariage déploie le plus largement sa fonction protectrice.

23Tout d’abord, le « démariage »16, reste fortement encadré par la loi malgré la déjudiciarisation grandissante du divorce17. La rupture reste soumise à des procédures spécifiques même si celles-ci ne sont plus nécessairement juridictionnelles. Ensuite, la loi prévoit la possibilité d’une prestation compensatoire18. Il s’agit alors de compenser la disparité objective dans les conditions de vie des ex-époux. Là encore, cet outil peut être relié à l’espérance de durée propre au mariage. En outre, ce versement, souvent fraction d’un capital, est susceptible de perdurer pendant plusieurs années après le divorce. La durabilité prend alors une autre tournure : l’union est dissoute mais l’ex-époux est maintenu dans les comptes et donc forcément un peu dans les pensées19. Pour le PACS, aucun mécanisme régulateur de ce type n’est prévu. Le principe est tout autre puisque c’est la liberté de rupture, sous réserve de respecter certaines formalités. Ce principe se retrouve logiquement pour les concubins et, ici comme ailleurs, la limite à cette liberté n’est constituée que par l’abus20.

24Ensuite, lorsque c’est la mort qui dissout le couple, le mariage est le seul à conférer un statut au survivant qui est héritier dans la dévolution légale et héritier réservataire en l’absence de descendants21. Pour les partenaires et les concubins, la protection du survivant ne peut relever que d’une démarche volontaire des membres du couple par le biais de libéralités. À ce sujet, on peut utilement rappeler qu’à présent, les legs que peuvent se consentir les partenaires pacsés sont exonérés de droits de mutation, comme ceux des époux.

25Allant plus loin, une proposition de loi récemment enregistrée à l’Assemblée nationale22 suggère de faire bénéficier le partenaire pacsé de la pension de réversion jusque là réservée au conjoint survivant23. Les conditions en seraient, nous citons, « renforcées » puisque serait exigé un pacte conclu depuis au moins cinq ans. Si cette proposition est adoptée, la durabilité imprimera sa marque en matière de PACS. Ce sera aussi et surtout franchir un pas de plus dans le rapprochement avec le mariage, alors même que la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme n’impose pas un tel mouvement24.

26Pourtant, la recherche d’une égalité entre les différentes formes de couple se concilie difficilement avec l’effectivité du pluralisme des couples en ce qu’elle vient la remettre en cause : en effet, la pluralité ne peut être effective que si elle permet un choix réel entre des formes de couples dont les différences prennent sens à l’aune de la durabilité de l’union.