1 ARISTOTE, La politique, réed., J. Vrin, Paris, 1962, p. 128.
2 GREGOIRE Roger, La fonction publique, réed., Dalloz, Paris, 2005, pp. 11 et 24.
3 L’emploi de cette expression de manière très large a un sens, que le juriste même peut appréhender : pour les non spécialistes, la fonction publique recouvre peu ou prou l’ensemble des personnels se situant dans la sphère des personnes publiques.
4 KAFTANI Catherine, La formation du concept de fonction publique en France, LGDJ, Paris, 1998, p. 126.
5 Loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires. Loi dite « loi Le Pors ».
6 La fonction publique est donc définie en relation avec la définition que le législateur retient du fonctionnaire. Celle-ci se retrouve dans l’article 2 de la loi no 84-16 du 11 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique de l’Etat : « Le présent titre s’applique aux personnes qui, régies par les dispositions du titre Ier du statut général, ont été nommées dans un emploi permanent à temps complet et titularisées dans un grade de la hiérarchie des administrations centrales de l’Etat, des services déconcentrés en dépendant ou des établissements publics de l’Etat ».
7 GREGOIRE Roger, Op. cit., p. 12.
8 CE, Ass., 16 novembre 1956 Union des syndicats des industries aéronautiques (USIA), Rec. p. 434 ; D. 1956, p. 759, concl. LAURENT ; AJDA, no 2, 1956, p. 489, chr. FOURNIER ET BRAIBANT.
9 TC, 25 mars 1996, Préfet de la Région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône et autre c/ Conseil de prud’hommes de Lyon ; Rec. p. 535 ; RFDA, no 4, 1996, p. 819, concl. MARTIN ; AJDA, no 5, 1996, p. 354, chr. STAHL et CHAUVAUX, La semaine juridique Edition générale, no 2, 1996, 22664, note P. MOUDOUDOU.
10 L’agent chargé de la direction de l’ensemble des services
11 CE, Sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Rec. p. 157 ; AJDA, 1957, no 2, p. 184, chr. FOURNIER ET BRAIBANT ; D. 1957, p. 387, note A. DE LAUBADERE.
12 Le critère d’identification de l’acte unilatéral est pour nous le suivant : est unilatéral l’acte dont le destinataire n’est pas l’auteur. Il peut être destiné à régir le comportement d’une ou plusieurs personnes qui, tantôt étrangères tantôt associées à son édiction, n’en sont pas juridiquement les auteurs. Une nomination acceptée est donc un acte unilatéral, puisque le consentement de la personne à l’acte ne lui retire pas son unilatéralité.
13 Ordonnance no 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances.
14 Loi organique 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances.
15 Voir le paragraphe 238.
16 GREGOIRE Roger, La fonction publique, réed., Dalloz, Paris, 2005 p. 12 et p. 24.
17 MARCHAL Jean, Deux essais sur le marxisme, Paris Génin, 1955, p. 218.
18 Voir sur ce point André TIANO, Les traitements des fonctionnaires et leur détermination 1930-1955, Génin, Librairie de Médicis, Paris, 1957, pp. 440 et s.
19 Expression retenue par la Cour des comptes, voir par exemple, Les effectifs de l’Etat 1980-2008. L’état des lieux, décembre 2009. Les lois de finances annuelles utilisent quant à elles l’expression « opérateurs de l’Etat ». Nous emploierons les deux expressions.
20 Conditions notamment rappelées par le Jaune budgétaire « Opérateurs », Annexe au projet de loi de finances pour 2014, p. 8.
21 C’est-à-dire la capacité d’orienter les décisions stratégiques, que cette faculté s’accompagne ou non de la participation au conseil d’administration.
22 Ceci n’exclut pas la possibilité pour l’opérateur d’exercer des activités marchandes à titre subsidiaire.
23 Voir plus précisément sur cette question, les paragraphes 419 suivants.
24 En effet, l’évocation des agents publics renvoie le plus couramment à leur opposition avec les agents de droit privé, distinction qui ne sera pas structurante de la suite de nos propos.
25 REFAIT Michel, Le secteur public en France, Collection Que sais-je ?, Presses universitaires de France, Paris, 1997, p. 55.
26 En effet, selon la comptabilité nationale, un organisme fait partie du secteur non marchand dès lors qu’il est financé à plus de 50 % de manière directe ou indirecte, par des ressources publiques. Un critère identique étant retenu pour définir les opérateurs extérieurs, les opérateurs font donc partie du secteur non marchand. A ce sujet, Marie-Christine ESCLASSAN soulève une difficulté relative à l’approche juridique et comptable de la ressource allouée. En cas de redevances affectées à un opérateur, la question du financement par l’Etat se pose dans les termes suivants : si l’on considère la redevance comme le prix d’un service rendu, nous ne sommes pas en présence d’un financement par l’Etat, la réponse étant opposée si l’on considère la redevance comme le revenu d’un actif mis à disposition de l’opérateur par l’Etat. Voir Marie-Christine ESCLASSAN, « Les opérateurs de l’Etat : apport et limites d’un nouveau concept dans le champ des finances publiques », in Mélanges en l’honneur de Jean-Pierre LASSALE, Gabriel MONTAGNIER et Luc SAIDJ, Figures lyonnaises des finances publiques, sous la direction de Jean-Luc ALBERT, L’Harmattan, Paris, 2012, p. 113.
27 L’article 6 alinéa 4 de la LOLF dispose qu’« un montant déterminé de recettes de l’Etat peut être rétrocédé directement au profit des collectivités territoriales ou des Communautés européennes en vue de couvrir des charges incombant à ces bénéficiaires ou de compenser des exonérations, des réductions ou des plafonnements d’impôts établis au profit des collectivités territoriales. Ces prélèvements sur les recettes de l’Etat sont, dans leur destination et leur montant, définis et évalués de façon précise et distincte ».
28 Sans oublier la présence de nombreux établissements publics, notamment de coopération intercommunale, mais qui, comme leur nom l’indique parfaitement, ne sont pas des collectivités territoriales.
29 Le titre Ier du statut général des fonctionnaires, c’est-à-dire la loi no 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires est en effet applicable aux fonctionnaires territoriaux et hospitaliers.
30 Par exemple et respectivement les titres III et IV du statut général des fonctionnaires, c’est-à-dire la loi no 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale et la loi no 86-33 du 9 janvier 1986 portant dispositions relatives à la fonction publique hospitalière.
31 Pour un exemple récent sur la spécificité des questionnements posés en matière de gestion du personnel aux collectivités et aux hôpitaux, voir le rapport de l’Inspection générale de l’administration, de l’Inspection générale des affaires sociales et de l’Inspection générale des finances, Affectation et mobilité des fonctionnaires sur le territoire, rapport rédigé par Jérôme FOURNEL et al., septembre 2013, pp. 10 et s. Les rapporteurs évoquent ici le fait que la gestion de la fonction publique de l’Etat diffère de celle des autres fonctions publiques. Dans le même rapport, les pages 19 et suivantes expliquent que les obstacles à la mobilité des personnels sont également différents suivant l’employeur public considéré.
32 L’article 72 alinéa 3 de la Constitution dispose en effet que « dans les conditions prévues par la loi, ces collectivités s’administrent librement par des conseils élus et disposent d’un pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences ».
33 Le contrôle effectué par le représentant de l’Etat et par les Chambres régionales des comptes sur le budget des collectivités ne peut pas être appréhendé comme un contrôle d’opportunité des décisions de recrutement, mais comme un contrôle de leurs obligations budgétaires.
34 Certains auteurs s’interrogent sur cette possibilité, voir par exemple les propos de Serge HUTEAU, « Faut-il une LOLF locale ? », RGCT, no 40, 2007, p. 111.
35 Nous verrons que les opérateurs extérieurs sont, en effet, de plus en plus soumis à l’architecture budgétaire mise en place par la LOLF et aux efforts de maîtrise des dépenses que l’Etat s’impose à lui-même. Pour les collectivités territoriales, l’Etat dispose de la faculté d’intervenir sur la fiscalité locale ou encore par le biais de la dotation globale de fonctionnement, mais il ne dispose d’aucune influence directe sur leurs dépenses de personnel. De plus, les collectivités peuvent le cas échéant affecter d’autres ressources financières aux dépenses de personnel.
36 Une attention toute particulière sera d’ailleurs accordée à la question de la définition et aux modalités de détermination du champ d’application de la notion d’opérateur, dans la mesure où cette dernière conditionne l’appréhension de l’étendue de l’emploi public. Voir les paragraphes 426 et suivants.
37 GREGOIRE Roger, La fonction publique, réed., Dalloz, Paris, 2005, p. 13.
38 TAILLEFAIT Anthony, « Sélectivité et performance de la fonction publique », Actes du colloque Performance et droit administratif, organisé par le Laboratoire d’étude des réformes administratives et de la décentralisation (LERAD) les 29 et 30 janvier 2009, Université François Rabelais de Tours, Colloques et débats, Litec, 2010, p. 171.
39 TAILLEFAIT Anthony, Op. cit., p. 171.
40 MAGNET Jacques, « La comptabilité publique à l’âge classique », in Henri ISAIA et Jacques SPINDLER, Histoire du droit des finances publiques, Volume 1 Les grands textes commentés du droit budgétaire et de la comptabilité publique, Collection Finances publiques, Economica, Paris, 1986, p. 58.
41 La Charte octroyée par Louis XVIII le 4 juin 1814 consacra le principe d’égalité proportionnelle devant l’impôt (article 2) et de l’autorisation budgétaire préalable (article 48).
42 VILLELE était le ministre de l’économie de Louis XVIII. L’ordonnance connue sous son nom date du 22 septembre 1822 et concerne la comptabilité et la justification des dépenses publiques.
43 L’annualité, l’universalité, l’unité et la spécialité.
44 Article 2 de l’ordonnance.
45 Pour être payée, une dépense doit avoir fait l’objet d’une exécution, c’est-à-dire que la contrepartie demandée au paiement doit avoir été pleinement effectuée.
46 Ordonnance du 31 mai 1838, contenant 26 chapitres et 695 articles, dont les dispositions constitutionnelles, législatives et règlementaires applicables au service et à la comptabilité des finances de l’Etat selon son article 1er.
47 Loi du 23 mai 1834 (articles 11 et 12).
48 Loi du 9 juillet 1836 (article 17).
49 Décret no 56-601 du 19 juin 1956 déterminant le mode de présentation du budget de l’Etat.
50 Il prévoit que les crédits destinés au financement de ces dépenses sont évaluatifs, provisionnels ou limitatifs (article 17). A la lecture des articles 18 à 20, on constate que les crédits destinés aux dépenses de personnel sont limitatifs, mais peuvent néanmoins être relevés, mais ne peuvent en aucun cas faire l’objet de la procédure de crédit global pour dépenses accidentelles.
51 Son article 22 disposait en effet que « Les créations ou transformations d’emplois ou de services opérées dans le cadre du budget doivent faire l’objet d’articles spéciaux dans les décrets prévus à l’article 60 […] ».
52 Ordonnance no 59-2 du 2 janvier 1959 portant loi organique relative aux lois de finances.
53 Bien que de nombreuses propositions de réforme puissent être dénombrées, avant que la proposition de loi organique no 2540, déposée le 11 juillet 2000 à l’Assemblée nationale par Didier MIGAUD, n’aboutisse à sa révision. La majorité des dispositions du nouveau texte organique est entrée en vigueur en 2006.
54 Hormis à l’article 53, concernant les traités et accords internationaux conclus par la France et qui parle des finances de l’Etat. Cela est tout à fait compréhensible dans la mesure où cette formule date de la loi constitutionnelle du 16 juillet 1875 (article 16) à une époque où les finances publiques relevaient pour l’essentiel de l’Etat.
55 Depuis la loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Vème République.
56 La difficulté de définition de cette notion est notamment pointée par Paul AMSELEK dans son article « Peut-il y avoir un état sans finances ? », RDP, 1983, p. 267.
57 GAUDEMET Paul-Marie et MOLINIER Joël, Finances publiques, Tome I, Domat droit public, Montchrestien, Paris, 1996, pp. 49 et 50.
58 LALUMIERE Pierre, Les finances publiques, Armand Colin, Paris, 1986, pp. 14 et s.
59 Sur la portée de la distinction entre dépenses publique et dépense privée, voir notamment les propos d’Yves CANNAC, « Dépense privée, dépense publique », RFFP, no 77, 2002, p. 9.
60 SAIDJ Luc, « Recherche sur la notion de finances publiques en droit constitutionnel et financier positif », RDP, 1982, p. 1297.
61 Voir le considérant no 7 de la décision no 64-27 DC du 18 décembre 1964, Loi de finances pour 1965, Rec. p. 29 ; AJDA, no 2, 1965, p. 100, note A. DE LAUBADERE.
62 SAIDJ Luc, op. cit., p. 1297.
63 L’expression « fonds publics » est utilisée dans le décret no 56-601 du 19 juin 1956.
64 Voir la décision no 77-98 DC du 27 avril 1977 L, Nature juridique de dispositions contenues dans le code forestier et dans divers textes relatifs aux forêts, Rec. p. 56.
65 Article 1er alinéa 2 de l’ordonnance de 1959 précité.
66 Selon les propos de Luc SAIDJ, « Recherche sur la notion de finances publiques en droit constitutionnel et financier positif », RDP, 1982, p. 1297.
67 Voir l’article 4 alinéa 3 de l’ordonnance.
68 SAIDJ Luc, Art. cit., p. 1297.
69 AMSELEK Paul, Le budget de l’Etat sous la Vème République, LGDJ, Paris, 1966, pp. 50 et s. L’auteur évoque les organismes concernés à l’époque : il peut s’agir d’établissements publics nationaux, dont la création n’entraine pas toujours une amputation de leurs opérations financières du budget de l’Etat, d’entreprises publiques ou d’organismes administratifs qui ont adopté des formes juridiques diverses.
70 Le Conseil constitutionnel a eu très tôt l’occasion de préciser que l’ensemble des dépenses de l’Etat, des collectivités territoriales, des établissements publics et des régimes sociaux est englobé par la notion constitutionnelle de « charges publiques » pour le Conseil constitutionnel. Voir la décision no 60-11 DC du 20 janvier 1961, Loi relative aux assurances maladie, invalidité et maternité des exploitants agricoles et des membres non salariés de leur famille, Rec. p. 29 ; « Le pouvoir d’initiative parlementaire en matière financière », Les grandes décisions du Conseil constitutionnel, Dalloz, 2009, p. 68.
71 Il est bien sûr indéniable qu’il existe un lien entre les ressources publiques et les dépenses de personnel. D’une part, parce que les recettes finançant les dépenses, il est intéressant d’examiner la part des ressources consacrée à l’emploi public, ainsi que la part de la richesse nationale afférente. D’autre part, parce que les crédits de personnel ne sont pas des crédits « inutilement dépensés » : ils servent à la consommation et à l’investissement et se traduisent, comme toute rémunération, par une soumission à l’impôt.
72 JEZE Gaston, Cours élémentaire de science des finances et de législation financière française, Giard, Paris, 1909, p. 373.
73 Article 26 4o de la LOLF.
74 ROUX André, Finances publiques, 3ème édition, Les notices, La documentation française, Paris, 2011, p. 103.
75 Article 7 I alinéa 1 de la LOLF.
76 CHEVAUCHEZ Benoît, « La dépense publique, au cœur de nos systèmes de finances publiques », RFFP, no 77, 2002, p. 27.
77 Voir sur ce point l’article de Paul AMSELEK, « Peut-il y avoir un état sans finances ? », RDP, 1983, p. 267.
78 L’expression « dépenses induites par la fonction publique » est très souvent employée pour qualifier les dépenses qui gravitent autour de cette dernière. Néanmoins, la multiplication de son utilisation n’empêche pas certaines lacunes ou imprécisions dans sa définition.
79 Sur les ressources affectées aux opérateurs, voir paragraphes 461 et suivants.
80 Article 2 alinéa 2 de la LOLF.
81 CC, décision no 98-405 DC du 29 décembre 1998 Loi de finances pour 1999, Rec. p. 236 ; « L’examen par le Conseil constitutionnel de la loi de finances pour 1999 », LPA, no 2, 1999, p. 4, note du service juridique du Conseil constitutionnel ; « La décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 1998 », La semaine juridique Edition générale, no 2, 1999, 10028, note J.-C. ZARKA ; « La loi de finances pour 1999 », RFFP, no 65, 1999, p. 171 note B. PLAGNET.
82 Les dépenses de personnel financées par le biais d’une recette affectée pourront être identifiées au sein du budget de l’opérateur.
83 BRAS Jean-Philippe, Les approches théoriques de la fonction publique, ANRT, Lille, 1985, p. 178.
84 Le reclassement des fonctionnaires au sein de la grille indiciaire a été entrepris après l’adoption du premier statut général de 1946, en vue de classer hiérarchiquement les agents et de faire correspondre à cette hiérarchie une pyramide des rémunérations.
85 Système dans lequel l’agent entre dans la fonction publique, non pour occuper un emploi en particulier, mais un ensemble potentiel d’emplois, au cours de sa vie professionnelle, qu’il est destiné à passer dans la structure publique.
86 La traduction juridique du système de carrière a été matérialisée par l’adoption du premier statut général de la fonction publique de l’Etat : il s’agit de la loi no 46-2294 du 19 octobre 1946 portant statut général des fonctionnaires.
87 Il est à différencier du système dit de l’emploi, le spoil system, notamment connu aux Etats-Unis, où les agents sont recrutés pour occuper un poste spécifique et dont l’emploi peut être remis en question, si ce poste vient à disparaître.
88 On a pu noter un mouvement similaire au sein des entreprises publiques, avant que ces dernières ne soient elles mêmes présentées comme de possible modèle pour la fonction publique. Voir en ce sens, Christian-Albert GARBAR, « Les principes généraux du droit du travail : une nouvelle étape vers la banalisation du droit applicable aux personnes des entreprises à statut », in Mélanges en l’honneur de Benoît Jeanneau, Les mutations contemporaines du droit public, Dalloz, Paris, 2002, p. 119 ; Christian-Albert GARBAR, « Les relations de travail dans les entreprises publiques peuvent elles servir de modèle à la fonction publique ? », communication au colloque Perspectives pour la Fonction publique, organisé le 27 octobre 2003 par le Conseil d’Etat, RA, no 338, 2004, p. 189 ; Nicole MAGGI-GERMAIN, « L’emploi public en voie de disparition ? L’exemple des entreprises de service public », in Le travail en perspectives, sous la direction d’Alain SUPIOT, LGDJ, Paris, 1998, p. 413.
89 TIMSIT Gérard, Théorie de l’administration, Economica, Paris, 1986, p. 73.
90 WEBER Max, Le savant et le politique, Sciences humaines et sociales, La découverte, Paris, septembre 2009, p. 114.
91 GREGOIRE Roger, La fonction publique, réed., Dalloz, Paris, 2005, p. 19.
92 Comme le constate Jacques CHEVALLIER, L’Etat post-moderne, 3ème édition, Lextenso éditions, LGDJ, Paris, 2008, p. 72.
93 VAYROU Caroline, Le management public : discours et fonctions, LGDJ, Paris, 1995, p. 28.
94 BEZES Philippe, Réinventer l’Etat, Le lien social, Presses universitaires de France, Paris, 2009, p. 341.
95 CHEVALLIER Jacques, « Performance et gestion publique », Réformes des Finances Publiques et Modernisation de l’Administration, Mélanges en l’honneur de Robert Hertzog, Economica, Paris, 2010, p. 83.
96 Pour plus de précisions, voir les propos d’Annie BARTOLI, Management dans les organisations publiques, 3ème édition, Dunod, Paris, 1997, p. 109.
97 Sur les origines de la LOLF et ses liens avec les théories du new public management, voir les propos de Philippe BEZES, « Publiciser et politiser la question administrative : généalogie de la réforme néolibérale de l’Etat dans les années 1970 », RFAP, no 120, 2006, p. 120.
98 HERTZOG Robert, « Les ressources publiques sous tension : victimes ou causes de la crise des finances publiques ? », RFAP, no 144, 2012, p. 915.
99 RICHER Laurent, Droit des contrats administratifs, 8ème édition, LGDJ, Paris, 2012, p. 52.
100 MONIOLLE Carole, « Droit de la fonction publique et gestion des ressources humaines : entre complémentarité et opposition », AJFP, no 5, 2010, p. 234.
101 CHEVALLIER Jacques, Science administrative, Thémis droit, Presses universitaires de France, Paris, 2013, p. 402. Cependant, il convient davantage de s’attacher aux mécanismes de gestion des ressources humaines qu’au vocabulaire utilisé. Ainsi, les formules de « gestion du personnel », « gestion des personnels » ou « gestion des ressources humaines » pourront être utilisées comme synonymes. De plus, les textes et les documents officiels les plus récents utilisent les deux expressions.
102 La recherche d’une nouvelle légitimité serait la conséquence du mouvement suivant : la place de l’Etat, notamment la défense de l’intérêt général qu’il incarne ne suffirait plus à lui assurer une véritable légitimité. Celle-ci passerait à présent par l’efficacité des actions conduites et l’efficience de son organisation.
103 Michel OFFERLE et Jacques LAGROYE explicitent le processus de naissance des réformes dans leur ouvrage Sociologie de l’institution, Belin, Paris, 2011, pp. 60 et s.
104 LAGROYE Jacques et OFFERLE Michel, Sociologie de l’institution, Belin, Paris, 2011, p. 66. Ce que les auteurs analysent comme les pouvoirs de véto peut consister dans de multiples interventions dans une procédure de décision, avec des règles plus ou moins strictes, nécessitant parfois une simple consultation, parfois un accord, qui requiert des majorités plus ou moins qualifiées. Ceux-ci peuvent résulter d’un agenda politique, les accords préalables à obtenir avant d’intenter une réforme, par exemple. Plus le nombre d’acteurs disposant d’un droit de véto est important au sein d’une institution, plus le degré de résistance au changement sera grand.
105 BEZES Philippe et LE LIDEC Patrick, Chapitre 2 « Ordre institutionnel et genèse des réformes », in Sociologie de l’institution, Belin, Paris, 2011, p. 84.
106 BEZES Philippe et LE LIDEC Patrick, Op. cit. p. 86.
107 LAGROYE Jacques et OFFERLE Michel, Sociologie de l’institution, Belin, Paris, 2011, pp. 66 et s.
108 LAGROYE Jacques et OFFERLE Michel, Sociologie de l’institution, Belin, Paris, 2011, p. 97.
109 BEZES Philippe, « Construire des bureaucraties wébériennes à l’ère du new public management », Critique internationale, no 35, avril-juin 2007, p. 9.
110 La garantie de l’emploi est d’ailleurs le point central qui fait de la réforme du statut un débat quasi-tabou. Cette garantie est aussi le point central de notre conception de la fonction publique. Le statut est considéré soit comme la contrepartie d’obligations particulières, soit, par certains, comme justifiant une situation matérielle plus difficile.
111 SAUVY Alfred, Bureaux et bureaucratie, Collection Que sais-je ?, Presses universitaires de France, Paris, 1967, p. 5.
112 GREGOIRE Roger, La fonction publique, réed., Dalloz, Paris, 2005, p. 34.
113 PISIER Evelyne et BOURETZ Pierre, Le paradoxe du fonctionnaire, Calmann-Levy, Paris, 1988, Introduction, p. 1.
114 PISIER Evelyne et BOURETZ Pierre Op. cit. p. 13.
115 Ces contraintes financières sont connues : la nécessité de réduire les déficits et la dette, notamment sous l’influence grandissante des marchés financiers et de l’Union européenne, alors que les budgets étatiques sont déficitaires depuis le milieu des années 1970.
116 Puisque le droit de la fonction publique désigne habituellement le droit applicable aux fonctionnaires et, pour certains de ses aspects, le droit applicable aux non-titulaires.
117 CHEVALLIER Jacques, Science administrative, Thémis droit, Presses universitaires de France, Paris, 2013, p. 5.
118 Les conditions et les étapes nécessaires à la construction d’une problématique de science administrative sont développées par Jacques CHEVALLIER, Op. cit., pp. 1-3.