Libres considérations sur la confiance en terre contractuelle…
p. 47-63
Texte intégral
1Le choix du sujet peut susciter la perplexité : sujet librement choisi mais non en toute confiance. Toutefois, puisque selon le vers de Corneille « trop de confiance attire le danger »1, c’est avec circonspection que nous tenterons de vous exposer dans cet ouvrage le fruit de nos réflexions.
2Souvenons-nous du fameux slogan d’une grande entreprise française de l’électroménager et convenons contre lui que « contrat et confiance » semble résonner comme un oxymore juridique, un couple mal assorti dont le mariage semble inexorablement compromis. C’est un sujet que la doctrine a néanmoins exploré2.
3De prime abord, en effet, leur association ne va pas de soi, du moins dans une acception traditionnelle du contrat. Dans la mesure où les parties sont présumées animées d’intérêts, sinon antagonistes, à tout le moins distincts, elles ne sont naturellement pas portées à se faire confiance de sorte que, animées d’une suspicion réciproque, il devient ‒ sinon impossible ‒ du moins peu concevable de confier la charge de ses intérêts à l’autre, ce qu’induit pourtant la confiance contractuelle. Fort de ce constat, elle serait un non-sens juridique et le traitement de ce sujet pour ainsi dire stérile.
4Mais c’est là que le bât blesse ! Cette perception traditionnelle fondée sur une opposition d’intérêts est symptomatique d’une conception anachronique du contrat réduite aux contrats-échange que le législateur a pris au demeurant comme parangon en 1804 pour l’élaboration des règles communes.
5Aussi à l’aune d’une ère contractuelle nouvelle, une telle assertion doit sans nul doute être nuancée : substituant à un modèle unique – la vente – un modèle dual – le contrat de société ou d’entreprise – les nouvelles dispositions issues de la réforme du droit des contrats laissent transparaître une nouvelle norme comportementale guidant les parties. Dès lors, la confiance n’apparaît-elle pas comme le vecteur d’un paradigme renouvelé du contrat que reflètent ces dispositions ?
6C’est là le cœur de notre contribution : il ne s’agit guère de faire l’exégèse de l’ensemble des contrats spéciaux – et a fortiori des règles qui permettent de corroborer son existence – mais d’analyser comment le nouveau droit des contrats, empruntant certaines techniques aux contrats spéciaux, appréhende nouvellement la confiance dans la relation contractuelle et traduit le basculement d’une relation de méfiance, fondée sur une conception foncièrement individualiste du contrat, vers une relation de confiance imprégnée de solidarisme exhortant la partie (et davantage encore celle en position de supériorité) à prendre ainsi en considération les intérêts de son cocontractant jusqu’à parfois même les prendre en charge, en vue d’une pérennisation de la relation contractuelle3.
7Si la confiance irrigue l’ensemble des relations contractuelles, force est d’abord de constater qu’elle se révèle polymorphe puisque son intensité est variable selon les circonstances qui la ceignent (I). Néanmoins, la confiance fait l’objet d’une intronisation juridique prompte à raffermir le climat de confiance, clé de pérennisation de la relation contractuelle (II).
I. Le polymorphisme de la confiance contractuelle : une confiance modulée
8La confiance se révèle polymorphe. Exactement, elle se manifeste à des degrés divers selon la qualité respective des parties (A) et selon la nature du contrat (B).
A. Fonction de la qualité respective des parties au contrat
9La confiance se voit modulée en fonction de la qualité des parties, si bien que celle-ci se révèle bien souvent asymétrique au sein d’une même relation contractuelle. Si la confiance demeure réciproque, son intensité varie : elle est susceptible d’être davantage requise d’une partie que de l’autre, celle sur laquelle repose effectivement le succès de l’opération contractuelle. Cette asymétrie peut résulter soit d’une inégalité de statuts des parties au contrat (1), soit de l’objet de leur obligation respective (2).
Asymétrie résultant de l’inégalité de statuts des parties au contrat
10Une telle asymétrie implique de celle qui prédomine la relation une prise en charge des intérêts de l’autre.
11Elle s’observe d’évidence dans les rapports de consommation : la confiance accordée par le consommateur au professionnel est sans commune mesure avec celle que le professionnel peut nourrir envers le consommateur et qui, souvent, n’est même pas indispensable. Présumé en position de supériorité, le professionnel est conduit à prendre en charge les intérêts du consommateur dans la réalisation de l’opération contractuelle, ce qui se manifeste notamment par un devoir d’information renforcé à son endroit, que la technicité croissante des produits mis à la vente a conforté. L’article L. 111-1 du Code de la consommation4 précise cette obligation en matière de vente, imposant au professionnel d’informer le consommateur notamment des caractéristiques essentielles du bien ou du service, du prix, de la date ou du délai dans lequel la livraison ou le service s’opérera, des garanties légales ou encore de l’identification du professionnel. Et d’ajouter que le contenu de l’information est d’autant plus densifié à raison de la dangerosité ou de la complexité de la chose ou du service objet du contrat.
12Suivant le même raisonnement, c’est parce que le professionnel est considéré être dans une position privilégiée qu’il ne peut ignorer les intérêts du consommateur lorsque – comme la plupart du temps – il se trouve être l’auteur du contrat5.
13Cette asymétrie s’observe du reste dans tous les contrats rédigés unilatéralement par l’une des parties. Dans les contrats d’adhésion, en effet, l’inégalité structurelle entre celles-ci conduit de facto à devoir renforcer la confiance de celui qui n’a pu négocier librement les clauses, dans un domaine, qui plus est, dont il est souvent néophyte. Pour cette raison, même entre professionnels, celui qui établit les conditions générales du contrat est tenu d’une obligation d’information renforcée à l’égard de l’autre6, opérant renvoi pour la détermination de son contenu aux dispositions du Code de la consommation7.
14Cette asymétrie concerne, enfin, toutes les relations dans lesquelles un incapable est partie, légitimant ainsi un renforcement légal de sa protection face à un éventuel abus de confiance de son cocontractant que reflète la conclusion d’un contrat lésionnaire8.
Asymétrie résultant de l’objet de l’obligation respective des parties
15L’obligation dont est tenue une des parties peut requérir davantage de confiance que pour l’exécution de l’obligation corrélative.
16On le constate, d’abord, dans les contrats – et non pas des moindres sur le planisphère contractuel – qui ont pour objet l’accomplissement d’une prestation de service ou d’un travail. Si respectivement le client (ou le patient) s’est engagé envers le prestataire tel qu’un avocat ou un médecin et l’employeur envers le salarié, c’est en raison de la confiance particulière qu’il lui accorde attachée à ses qualités intrinsèques pour l’accomplissement d’une prestation technique ou intellectuelle. C’est dire que la satisfaction de l’intérêt d’une partie dépend de qualités de l’autre et subséquemment la conduit à s’y fier. Aussi n’est-il pas possible dans ces contrats où l’exécution est adossée à la confiance de préjuger de son report sur un autre prestataire ou un autre salarié si bien que la substitution du contractant choisi ne peut s’opérer qu’avec le consentement de l’autre. Partant, on ne saurait être surpris par la solution de la Cour de cassation9 consistant à subordonner la validité des cessions des clientèles civiles à la condition que soit sauvegardée la liberté de choix du patient ou du client dans la mesure où la confiance dans la personne du praticien pour l’exécution de l’obligation est déterminante pour lui et son report dépendant ainsi des qualités personnelles de son successeur. Un tel degré de confiance n’anime assurément ni le salarié ni le prestataire lesquels sont en principe indifférents quant à la personne qui accomplit l’obligation monétaire corrélative.
17La corrélation établie entre la confiance et la considération de la personne conduit ainsi à reconnaître la consubstantialité entre cette première et les contrats intuitu personae. Encore qu’il faille souligner que si tout contrat intuitu personae repose sur une relation de confiance, celle-ci ne participe pas toujours au succès de l’opération contractuelle. L’intuitus personae peut en effet constituer la cause de l’acte sans pour autant rejaillir sur son objet dont la réalisation est indépendante des qualités du contractant10.
18Cette asymétrie se retrouve, ensuite, dans les contrats de représentation au titre desquels l’on songe d’abord à la convention de croupier, laquelle est notamment pratiquée dans les sociétés en nom collectif. Dans la mesure où il n’a pas obtenu l’agrément des associés, le croupier se trouve dans la dépendance des décisions prises par le cavalier continuant conséquemment d’exercer ses droits politiques dans la société, de sorte à devoir lui témoigner une confiance aveugle, alors que – débiteur final des obligations de contribution aux pertes et aux dettes sociales – ce sera à lui d’en assumer les conséquences11.
19On songe, ensuite et surtout, au mandat dans lequel la confiance apparaît nécessairement distributive. L’octroi des pouvoirs du mandant au mandataire ne se réalise qu’en raison de la confiance qu’il a en sa personne ou en ses qualités, il en va autrement de la confiance portée par le mandataire dans la personne du mandant dont les qualités sont indifférentes à la réalisation de l’objet. Et c’est parce que, du côté du mandant, le maintien de la relation contractuelle ne peut se concevoir sans confiance, que celui-ci se voit, seul, habilité à révoquer ad nutum son mandataire à la moindre perte de confiance12 sans devoir être, au surplus, circonstanciée. Si la confiance apparaît inhérente à ces contrats de sorte à en permettre la libre révocabilité, il n’est pas concevable en revanche de la généraliser. Ainsi ne pourrait-elle être étendue au contrat de travail dont la rupture sans préalable mettrait les parties – essentiellement le salarié – dans l’embarras. Pas davantage ne permettrait-elle de mettre fin au contrat de société pour lequel, de jurisprudence constante, une paralysie de son fonctionnement, en sus de la mésentente entre associés, doit nécessairement être constatée pour permettre à un associé d’en solliciter la dissolution13.
20De façon générale, en effet, la règle se révèle inadéquate pour les contrats de situation, ceux qui s’avèrent « déterminants pour la vie d’une entreprise ou son niveau d’activité et sont par là même le plus souvent l’instrument d’une vassalité économique »14. Son extension serait, seule, envisageable pour les contrats de prestation de service d’occasion dans la mesure où, portant sur des opérations – à l’instar en général du mandat – par essence épisodiques, ils ne mettent pas en péril l’entreprise.
B. Fonction de la nature du contrat
21Affirmer que la confiance est absente de la sphère contractuelle, c’est – nous l’avons dit – appréhender une conception spécieuse du contrat fondée sur un antagonisme d’intérêts et sur laquelle achopperait ainsi l’instauration d’une relation de confiance. Il s’agit définitivement d’une conception outrancière et surannée du contrat15. Ubiquiste, la confiance se manifeste pour autant différemment selon la nature du contrat. Son intensité varie, d’abord, en fonction du degré de convergence des intérêts des parties au contrat, ensuite, en fonction du degré d’intensité de la relation contractuelle.
Selon le degré de convergence des intérêts dans le contrat
22En effet, plus les intérêts convergent, plus la confiance a vocation à innerver la relation contractuelle. On identifie ainsi trois types de contrats auxquels correspond respectivement un niveau de confiance différencié.
23On distingue d’abord les contrats-échange : moulés sur la vente et traditionnellement érigés en modèle pour l’élaboration des règles contractuelles communes, ces contrats se caractérisent par la réalisation d’une permutation de biens ou de services et, subséquemment, constituent le socle d’intérêts antagonistes : « quiconque prend part à une opération synallagmatique s’inscrit dans l’ordre de la dualité, non dans celui de la mutualité »16. Si l’un gagne, c’est nécessairement a priori au détriment de l’autre de sorte que les parties ne partagent pas de cause commune : « si l’acheteur fait une bonne affaire en acquérant un bien à un prix inférieur à sa valeur marchande, c’est au détriment du vendeur qui obtient une contrepartie inférieure à celle à laquelle il aurait pu prétendre »17. L’échange implique nécessairement une dualité de cause et d’objet de l’obligation de sorte que chacun poursuit à travers ce contrat un avantage différent qui ne peut être obtenu que par l’exécution de l’obligation du cocontractant. On comprend ainsi que la divergence d’intérêts ne soit pas propice à l’instauration d’une confiance réciproque18. Aussi cela légitime le fait que dans ces contrats, les parties ne soient pas par principe autorisées ni à modifier, ni à résilier unilatéralement le contrat avant son terme19.
24Pour autant, tempérons le propos : même dans ces contrats, la satisfaction de l’intérêt de l’un « transite » nécessairement par la satisfaction de l’intérêt de l’autre20. C’est une démonstration que nos confrères économistes admettent depuis longtemps, considérant que toute transaction implique un avantage mutuel à l’échange : son prix ne pouvant qu’être supérieur au minimum en-dessous duquel le vendeur n’envisageait pas de descendre et, simultanément, inférieur au montant maximum que le consommateur était prêt à dépenser, de sorte que chaque partie a le sentiment de réaliser, sinon une bonne affaire, du moins un marché satisfaisant21. Dans ces contrats synallagmatiques, les parties recherchent toujours l’accomplissement d’un objectif contractuel commun – la réalisation de l’objet du contrat – qui suppose nécessairement la satisfaction des intérêts de chacun. En somme, ces contrats révèlent une « cause-finalité »22 commune : le succès de l’opération contractuelle qui réside dans la réalisation de l’objet du contrat23. L’objet même du contrat synallagmatique comme de tout contrat implique donc bien une certaine convergence des intérêts qui infère ainsi une compréhension renouvelée de la relation contractuelle. Dorénavant, c’est donc une présomption de confiance entre les parties qui préexiste à la formation du contrat. Rendant compte de façon éclatante de ce renversement de postulat, le prestataire de service se voit désormais légalement habilité à fixer unilatéralement le prix de la prestation a posteriori.
25À l’opposé, on distingue, ensuite, les contrats-organisation, encore dénommés « contrats-partage »24, « contrats collaboration »25, « contrats-alliance »26 ou bien encore « contrats-concentration »27, dont la société constitue l’archétype28, lesquels organisent à l’inverse une agrégation de biens et de services au service d’un projet commun. Les parties gagnent donc toutes ensemble et se partagent alors les bénéfices, ou perdent toutes ensemble et contribuent ensuite aux pertes29. Une même prestation est ainsi accomplie pour l’obtention d’un même avantage, en sorte que les parties s’engagent conjointement et non les unes envers les autres. Il n’existe donc pas pour ces contrats-là de rapport créancier-débiteur : « l’objet de l’obligation d’une partie n’est pas la cause de l’obligation des autres »30. Et, en conséquence, parce que les parties poursuivent un intérêt commun, une confiance mutuelle s’insinue spontanément dans la relation contractuelle et légitime la prise en charge des intérêts d’une partie par l’autre. La satisfaction de l’intérêt de chacun (l’enrichissement individuel) passe inévitablement par celle de l’intérêt commun (l’enrichissement de la société). En conséquence, l’enrichissement social étant recherché par tous, la coopération s’impose naturellement pour satisfaire au final l’intérêt personnel de chacun31. Ils œuvrent tous pour une même cause objective laquelle conditionne donc leur comportement spontanément coopératif adossé à la relation de confiance32. Tous sont, de la sorte, incités à agir de concert pour que la cause commune se réalise33. Nonobstant d’éventuels conflits d’intérêts, chacun des associés s’attend à ce que les autres – « Compagnon de lutte, camarade de combat »34 – se comportent en considération de cet intérêt commun35. C’est ainsi, pour reprendre l’exemple du contrat de société, que les majoritaires se voient habilités à prendre en charge les intérêts des minoritaires tant et si bien à pouvoir voter seuls une modification des statuts.
26À la lisière de ces deux contrats, s’intercale, enfin, une catégorie hybride émergente : les contrats-échange d’intérêt commun (ou les contrats coopération36), dans lesquels un contractant, recevant des moyens de l’autre, est tenu d’atteindre par son activité une fin à laquelle les deux parties ont intérêt. Pour reprendre une métaphore doctrinale : il s’agit d’un engrenage dans lequel « une première roue (la prestation instrumentale fournie par une des parties) entraîne une seconde roue (la prestation finale fournie par le cocontractant), l’assemblage devant se révéler profitable aux deux prestataires »37. En somme, ce sont les moyens fournis par le débiteur de la prestation instrumentale qui permettent l’accomplissement de la prestation finale auquel sont intéressées les deux parties au contrat38. Il ne s’agit donc ni d’un contrat d’échange stricto sensu, dans la mesure où les deux contractants trouvent intérêt à la bonne utilisation de la chose39, ni d’un contrat-organisation, dans la mesure où les pertes subies ne sont pas réparties40. Certes unis pour le meilleur, ils ne le sont en effet pas pour le pire dès lors que n’est pas partagé l’échec éventuel du prestataire final. En résumé, il n’y a donc ni opposition, ni identité mais convergence d’intérêts41 qui place la confiance au cœur de ces relations contractuelles ainsi que l’illustrent le mandat d’intérêt commun, le contrat de distribution ou encore le contrat d’édition (dans lequel l’auteur qui fournit le droit d’exploiter son œuvre contre rémunération demeure intéressé à la manière dont l’œuvre sera exploitée).
27C’est ainsi que si la confiance est bien présente dans toutes ces relations contractuelles, elle se manifeste néanmoins à des degrés différents selon le degré de convergence des intérêts. Plus marquée dans les contrats animés d’un intérêt commun, elle n’en est pas moins absente des contrats qui en sont dépourvus à partir du moment où elle contribue même dans ces contrats à la réalisation de l’objectif commun.
Selon le degré d’intensité relationnelle
28Si la confiance a pu être négligée ab initio dans la relation contractuelle, c’est encore parce que le modèle de la vente pris par le législateur favorisait les relations éphémères – les contrats transactionnels ou discrets42 – dans lesquelles la confiance n’a pas vocation à s’installer. Force est de constater en effet que la confiance imprègne dans une moindre mesure les contrats à exécution instantanée et ne participe donc pas ou peu de la réalisation de l’objet des contrats translatifs de propriété.
29Or, la prise en considération de la densité du lien contractuel permet d’ériger la confiance en une composante essentielle de nombreux contrats, ignorés ainsi par le législateur de 1804. Nombreux sont en effet les contrats dits relationnels43, dans lesquels la pérennité contractuelle44 – appréhendée comme l’efficacité durable du contrat45 – constitue un enjeu majeur. Ces contrats ne se limitent pas à un échange ponctuel ou isolé mais, que ce soit en raison de l’habitude ou de l’objet du contrat, les parties confèrent à leur relation une valeur considérable qu’elles aspirent à faire perdurer. La perception renouvelée de la relation contractuelle a ainsi conduit le législateur à faire fléchir l’intangibilité contractuelle pour accorder à une partie des prérogatives unilatérales pour servir cet objectif. C’est dire qu’il s’agit essentiellement dans ce type de contrat de se mettre d’accord lors de l’échange des consentements sur l’objectif contractuel commun, en sorte de ne fixer initialement qu’un simple cadre qu’elles viendront progressivement remplir. Cette incomplétude ab initio du contrat a conduit le législateur – au terme d’une évolution jurisprudentielle bien connue46 – à autoriser le fournisseur impliqué dans une telle relation à fixer a posteriori le prix lors des livraisons prévues par le contrat cadre initial – les contrats d’application – privant conséquemment désormais le distributeur d’annuler ce dernier pour indétermination du prix lors de la formation47.
30Cette nouvelle aspiration permet de donner à la confiance une coloration certes particulière. Les parties sont amenées davantage à prendre en charge les intérêts de l’autre pour permettre sa réalisation. Déplaçant ainsi le centre de gravité du contrat vers son exécution, il devient nécessaire de permettre au contrat de surmonter les affres du temps et, dans cette perspective, la confiance arbore une place centrale. Le droit du travail avait déjà bien conscience de cet impératif permettant de longue date à l’employeur de pouvoir opérer un changement des conditions de travail de son salarié sans devoir requérir son consentement48. Le droit des sociétés depuis longtemps habilite également les majoritaires à modifier les statuts dans la limite de l’augmentation des engagements49. Et c’est parce que cette nécessité de faciliter l’adaptation concerne bien d’autres contrats, que le législateur a pris l’occasion de la réforme pour décider de mettre à la charge du créancier une obligation de renégocier le contrat dès lors que, consécutivement à un bouleversement des circonstances venant à le déséquilibrer, le débiteur – sans être dans l’impossibilité de l’exécuter – se retrouve dans une situation délicate compromettant la pérennité de leur relation. En charge des intérêts de ce dernier, le créancier se voit désormais ainsi contraint de tenter de procéder à un rééquilibrage du contrat dont l’impossibilité seule en engendrera la résolution50.
II. L’intronisation juridique de la confiance dans la relation contractuelle
31La prise de conscience de l’existence d’un intérêt – ou à tout le moins d’un objectif – commun dans toute relation contractuelle conforte l’idée selon laquelle la conception traditionnelle du contrat construite sur l’antagonisme d’intérêts des parties s’étiole aujourd’hui au profit d’une conception plus fédératrice du contrat dans laquelle la notion de confiance peut dès lors s’épanouir51. Pivot de la pérennité contractuelle, la confiance se voit, ainsi, intronisée tant par le législateur (A) que par les parties à la relation contractuelle (B).
A. Par le législateur
32Le législateur, d’abord, use d’un certain nombre d’expédients pour parvenir à cette intronisation, notamment dans les contrats-échange dans lesquels la confiance se montre plus volatile. Certains sont incitatifs à l’instauration de ce lien de confiance entre les parties, tandis que d’autres sont dissuasifs de le trahir.
Les expédients incitatifs à la confiance
33Afin d’inciter à la confiance, le législateur a d’abord consacré une obligation d’information de nature impérative et générale qui s’impose désormais expressément à tout contractant52, dont l’acuité peut néanmoins varier en fonction de la qualité de la partie, comme cela a pu être dit précédemment. Mais consacrant la jurisprudence Baldus53, son champ se voit en tout état de cause cantonné aux qualités essentielles sans s’étendre à la valeur de la chose, et ce même s’agissant des contractants professionnels54. Cette limite fait ainsi écho à la législation des clauses abusives relative aux contrats de consommation comme à ceux d’adhésion disposant respectivement pour chacun d’entre eux que celles-ci ne peuvent porter ni sur l’objet principal ni sur le prix55. La jurisprudence témoigne pour autant d’une compréhension exacerbée des qualités essentielles, considérant récemment moyennant une anamorphose juridique de celles-ci, que les conditions d’éligibilité à un dispositif de défiscalisation – soit l’objectif contractuel recherché par l’acheteur – pouvaient s’entendre de telles qualités56, tant et si bien à renforcer l’information et, ce faisant, la confiance de l’acheteur dans le vendeur.
34Cette obligation d’information peut se voir doubler d’un devoir de conseil à la charge de certains professionnels. Sans prétendre à l’exhaustivité, c’est le cas de nombreuses professions réglementées (notaires, avocats), c’est le cas des professionnels de la construction (sous-traitant, fournisseur de matériaux, artisans, maîtres d’œuvres, contrôleurs techniques, architectes…)57 ou c’est le cas encore des professionnels de la banque bien que ce devoir se voie alors circonscrit à certains contrats seulement : ceux pour lesquels il se voit expressément prévu (notamment en matière de crédit ou de placement financier)58. Et c’est le cas, de manière générale, des vendeurs, leur imposant en effet de s’enquérir des besoins de l’acheteur et de l’aptitude ou de l’adéquation du bien proposé à l’utilisation qui en est prévue. Les magistrats se montrent particulièrement débonnaires à l’endroit des consommateurs. En témoigne une décision récente dans laquelle, suite au fléchissement de l’essieu arrière du camping-car nouvellement acquis résultant de l’excès de poids, la Cour de cassation59 condamne le vendeur pour ne pas s’être renseigné sur la charge utile qui était nécessaire à l’acheteur pour mener à bien son projet de voyage alors même que les mentions contractuelles attiraient son attention sur les risques d’une surcharge.
35La confiance se verra consolidée chaque fois que se trouve également prévu un délai de réflexion – en amont – ou un délai de rétractation – en aval de la conclusion du contrat – dans la mesure où ils permettent respectivement de donner sa confiance ou de la retirer sans avoir à communiquer sur les motifs. Aussi le législateur l’a-t-il prescrit pour un certain nombre de contrats, soit en raison de l’enjeu majeur qu’ils présentent – le crédit60, le contrat de vente portant sur les immeubles61 – soit en raison du contexte particulier dans lequel le contrat a été conclu – conclusion à distance, démarchage62 – dont la durée légale peut au demeurant être prorogée par les parties.
Les expédients dissuasifs de trahison
36Complément indispensable de ces expédients incitatifs, des sanctions sont légalement prévues pour dissuader le contractant de trahir ce lien de confiance.
37La défaillance des obligations d’information et de conseil engendre naturellement la sanction de leur débiteur. Faisant écho à l’article 1112-1 du Code civil, la nouvelle disposition 1137-1 du Code civil, consacrant l’évolution jurisprudentielle, sanctionne désormais, outre ce qui était déjà le cas auparavant le dol stricto sensu, la réticence dolosive : le fait d’avoir gardé intentionnellement le silence sur une information, hormis la valeur, revêtant un caractère déterminant, en connaissance de laquelle le cocontractant n’aurait pas conclu le contrat – ou non à ces conditions (dol incident) – de telle sorte à révéler un abus de confiance, frappant ainsi le contrat de nullité et pouvant s’accompagner, le cas échéant, de dommages-intérêts.
38En outre, s’il est loisible aux parties de prévoir qu’une ou plusieurs dispositions contractuelles puissent être fixées unilatéralement à la formation et, pire, au cours de l’exécution du contrat, le législateur n’a pour autant pas ignoré le risque d’un usage abusif d’une telle prérogative. Aussi a-t-il systématiquement prévu la sanction de celle qui, privilégiant ses propres intérêts, vient à trahir la confiance de l’autre. C’est ainsi que si l’une d’entre elles seulement peut rédiger les clauses du contrat, c’est à la condition – peu importe désormais qu’il s’agisse d’un contrat de consommation ou de tout autre contrat d’adhésion – que celles-ci ne se révèlent pas significativement déséquilibrantes ou ne portent pas atteinte à la cohérence du contrat au profit de leur auteur63 sous peine d’être réputées non-écrites. C’est ainsi également que si dans les contrats-cadres64 et dans les contrats de prestation de service65, respectivement le fournisseur et le prestataire sont désormais habilités à fixer unilatéralement leur prix ultérieurement, c’est encore dans la limite d’un abus – qu’il appartient au juge d’apprécier – et dont la sanction consiste dans l’octroi de dommages-intérêts, voire la résiliation du contrat. Suivant la même idée, si les majoritaires peuvent modifier les statuts, c’est là encore sous réserve que la décision n’ait pas été prise au mépris de l’intérêt des minoritaires et de l’intérêt social66 au risque d’encourir la nullité. Et si l’employeur peut imposer un changement des conditions de travail de son salarié, c’est dans la limite d’une atteinte excessive à ses droits, notamment au respect à sa vie personnelle et familiale qui pourra ainsi lui être opposée pour légitimement s’y soustraire.
39Notons par ailleurs qu’à ces sanctions civiles peuvent se superposer des sanctions de nature pénale : nombreuses sont en effet les infractions qui prennent leur assise dans un abus de confiance contractuelle (abus de bien social, escroquerie, abus de confiance, abus de faiblesse, pratique commerciale trompeuse…). Mais là où le juge pénal doit se contenter d’octroyer des dommages et intérêts, le juge civil peut prononcer des restitutions consécutives à l’anéantissement du contrat illicite qui relève en principe de sa seule compétence67. C’est dire que les parties sont exhortées par le législateur à se faire confiance.
B. Par les parties
40Mais afin de parfaire la relation de confiance qu’elles jugeraient insuffisamment garantie, les parties disposent ainsi également d’un certain nombre d’autres expédients pour compléter cet arsenal légal. Certains sont là encore incitatifs, d’autres – à coloration comminatoire – dissuasifs.
Les expédients incitatifs à la confiance
41Incitatifs d’abord, pour permettre à la relation de confiance de s’installer, les parties peuvent assortir l’exécution de leurs obligations d’un essai qui, seul s’il se révèle concluant, permettra la formation définitive du contrat. On pense d’évidence à la période probatoire prévue dans la plupart des contrats de travail – notamment des CDI –, particulièrement utile à l’employeur pour mettre fin discrétionnairement à la relation dès lors que la méfiance se substitue à la confiance qu’il avait pu initialement octroyer au salarié à l’embauche. Dans le même ordre d’idées, en subordonnant leur formation à la réussite de l’essai, érigée ainsi en condition suspensive du contrat, les ventes à l’essai68 permettent à l’acheteur de pouvoir confirmer ou retirer sa confiance, consommant ainsi ou non la vente. Dans la même veine, les parties peuvent prévoir un délai de réflexion ou de rétractation pour les contrats qui n’en sont pas assortis légalement69.
42Dans les contrats transactionnels, la confiance peut encore être consolidée par la prévision de techniques ou de moyens de paiement sécurisés : chèque de banque ou chèque certifié ou encore crédit documentaire à l’échelle internationale, permettant au vendeur et au prestataire – garantis d’en obtenir le paiement – d’exécuter ainsi en toute confiance leur obligation corrélative.
Les expédients dissuasifs de trahison
43La confiance ne peut en effet exister et perdurer que si le contractant a l’assurance que l’autre honorera son engagement. Un certain nombre de moyens peuvent être envisagés contractuellement pour dissuader de cette trahison.
44Afin de garantir l’exécution des obligations monétaires, on songe naturellement aux sûretés personnelles et réelles qui peuvent les affecter. Que ce soit respectivement en substituant au débiteur défaillant un tiers pour le paiement de son obligation70 ou en grevant d’une hypothèque71, d’un gage72 ou d’un nantissement73 un bien composant son patrimoine – lui octroyant subséquemment un droit de préférence et un droit de suite sur ce bien – le créancier contracte ainsi en toute confiance. On songe encore à la clause de réserve de propriété74 permettant au vendeur de demeurer propriétaire du bien vendu jusqu’à son paiement complet de sorte à le mettre hors concours avec les autres créanciers. On songe enfin au paiement d’arrhes à la conclusion du contrat75 qui, si elles octroient un droit de dédit à chacun des cocontractants, seront dissuasives de l’exercer dès lors que le montant versé se révèle suffisamment conséquent. Dans le même esprit, les parties peuvent conditionner l’option de la conclusion définitive du contrat au versement d’une indemnité d’immobilisation telle qu’on la retrouve ainsi dans les promesses unilatérales de contrat76. Là encore, le niveau de confiance du contractant dans la réalisation de l’opération dépendra du montant contractuellement convenu de l’indemnité à verser.
45S’agissant d’autres obligations – celles en nature – certaines clauses à coloration comminatoire contribuent de la même manière à renforcer la confiance au sein de la relation contractuelle : on considère naturellement, d’abord, les clauses pénales77 qui engagent les contractants à verser une somme forfaitaire préalablement fixée dans le contrat en cas d’inexécution ou de retard. Si le juge conserve son pouvoir modérateur de sorte à être habilité à en réduire ou à en augmenter la pénalité convenue, elles demeurent dissuasives dans la mesure où le montant fixé se trouve déconnecté du préjudice subi par le créancier et permettent ainsi de pallier les fautes lucratives qu’un calcul économique peut inciter le débiteur à commettre.
46Des clauses résolutoires peuvent encore être stipulées permettant de résilier de plein droit le contrat. La nécessité d’en prévoir précisément les motifs pour sa mise en œuvre conduit néanmoins à refuser la seule perte de confiance comme cause génératrice78.
47On regrette néanmoins – et ainsi s’achèvera notre réflexion – que les dommages et intérêts punitifs, connus des pays de Common Law, qui trouvaient enfin écho dans le projet de réforme de la responsabilité civile sous la forme de l’amende civile79, n’aient finalement pas obtenu la faveur des sénateurs80. Pour des raisons pratiques consistant paradoxalement à ne pas dissuader dans les contrats internationaux les parties de choisir la loi française, leur consécration ne concernait pour autant que la matière délictuelle alors que les fautes lucratives foisonnent en terre contractuelle81. Ils s’avéreraient notamment utiles pour frapper l’inexécution des pactes d’associés pour lesquels la sanction consistant dans l’octroi de dommages intérêts se révèle souvent insuffisamment comminatoire. Ils seraient de manière générale le moyen d’affermir la confiance entre les parties à l’aube précisément d’une reconsidération de la relation contractuelle dont témoignent ces propos.
Notes de bas de page
1P. Corneille, Le Cid, 1637.
2V.-L. Benabou et M. Chagny (Dir.), La confiance en droit privé des contrats, Collectif Dalloz, Coll. Thèmes et commentaires, 2008 ; V. Edel, La confiance en droit des contrats, 2006.
3P.-Y. Gautier, « Confiance légitime, obligation de loyauté et devoir de cohérence : identité ou lien de filiation ? », in La confiance en droit privé des contrats, op. cit. p. 109.
4Art. L. 111-1 C. consom. introduit par la loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation dite « loi Hamon », modifié par l’Ord. n° 2016-301 du 14 mars 2016 puis par l’Ord. n° 2021-1247 du 29 septembre 2021.
5Art. L. 212-1 et L. 212-2 C. consom. V. Infra p. 60.
6Art. L. 441-1 C. com. : « Toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services qui établit des conditions générales de vente est tenue de les communiquer à tout acheteur qui en fait la demande pour une activité professionnelle. Cette communication s’effectue par tout moyen constituant un support durable ».
7Art. L. 441-2 C. com. : « Tout prestataire de services est également tenu à l’égard de tout destinataire de prestations de services des obligations d’information définies à l’art. L. 111-2 du Code de la consommation ».
8Art. 1149 C. civ. (pour les mineurs) et art. 1151 C. civ. (pour les majeurs incapables).
9En matière médicale, v. Cass. civ. 1ère, 7 novembre 2000, n° 98-17731 ; pour une généralisation de la solution à l’ensemble des clientèles civiles, v. Cass. civ. 1ère, 30 juin 2007, n° 99-20286.
10Ainsi en va-t-il par exemple du contrat de donation : si ce sont bien les qualités du bénéficiaire qui déterminent le consentement du donataire – de sorte que la confiance dans la personne du bénéficiaire était préexistante à l’acte –, celle-ci n’influe en aucun cas sur son exécution dont l’effectivité est ainsi indépendante de la considération de la personne. V. G. Loiseau, « Contrats de confiance et contrats conclus intuitu personae », in La confiance en droit privé des contrats, op. cit., p. 97, spéc. p. 98.
11Société dans laquelle l’associé peut avoir particulièrement intérêt à y recourir, y demeurant en effet prisonnier consécutivement à un refus d’agrément de son cessionnaire. Pour les raisons néanmoins formulées, la quête d’un croupier peut s’avérer complexe en pratique, et ce même si la société se révèle prospère.
12Art. 2004 C. civ.
13Cette condition cumulative coïncide avec les dispositions de la Loi Pacte n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, laquelle rappelle dans l’exposé des motifs que, si la société est constituée dans l’intérêt des associés, elle se voit gérée dans l’intérêt social prenant en considération les enjeux sociaux et environnementaux et, ce faisant, l’ensemble des intérêts gravitant autour de la société.
14M. Cabrillac, « Remarques sur la théorie générale du contrat et les créations récentes de la pratique commerciale », Mélanges Gabriel Marty, Univ. Toulouse, 1978, p. 235 ; D. Mainguy, « Remarques sur les contrats de situation et quelques évolutions récentes du droit des contrats », Mélanges Michel Cabrillac, Litec, 1999, p. 165.
15M.-E. Ancel, « La vente dans le code civil, raisons et déraisons d’un modèle contractuel », in Code civil et modèles, Des modèles du code au code comme modèle, sous la dir. de T. Revet, LGDJ, 2005, p. 285, spéc. p. 302 ; P. Puig, La qualification du contrat d’entreprise, éd. Panthéon-Assas, 2002, préf. B. Teyssie, n° 4, p. 16.
16A. Seriaux, « La notion de contrat synallagmatique », Mélanges Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 777, spéc. p. 787.
17F. Chenede, Les commutations en droit privé, Contribution à la théorie générale des obligations, Economica, 2008, préf. A. Ghozi, n° 51 et s., p. 58 et s.
18A.-S. Courdier Cuisinier, Le solidarisme contractuel, Litec, 2006, préf. E. Loquin, n° 116, p. 204.
19Art. 1193 C. civ.
20François Diesse, « Le devoir de coopération comme principe directeur du contrat », Archives de Philosophie du Droit 1999, p. 259., spéc., pp. 283-284 ; L. Thibierge, Le contrat face à l’imprévu, Economica, 2011, préf. L. Aynes, n° 321, pp. 199-200 ; Ch. Jamin, « Quelle nouvelle crise du contrat ? Quelques mots en guise d’introduction », in Ch. Jamin et D. Mazeaud (Dir.), Dalloz, 2003, p. 7, spéc. p. 11 ; Laurent Aynes, « À propos de la force obligatoire du contrat », RDC 2003, p. 323.
21O. Drouard-Pascarel, Leçon d’économie, Université Toulouse Jean Jaurès, d’après les travaux menés fin XIXe et début XXe siècle notamment de J. Dupuit, De la mesure de l’utilité des travaux publics, Annales des Ponts et Chaussées, vol. 8, 1844, pp. 332-375 ; A. Marshall, Principles of economics, London, 1890 traduit par F. Sauvaire-Jourdan, principes d’économie politique, éd. Giard et Brière, 1906.
22Terme employé par Madame Anne-Sylvie Courdier Cuisinier, th. préc., n° 131, p. 78, pour désigner « le but de l’opération à réaliser, la finalité du contrat ».
23Ce qui conduit certains auteurs à réfuter l’antagonisme d’intérêts comme composante de la définition du contrat. En ce sens, v. A. Raclet, « L’inaptitude contractuelle », LPA, 6 août 2001, n° 155, p. 17 ; J. Mestre, RTD civ. 1986, p. 101 ; G. Flecheux, « Renaissance de la notion de bonne foi et de loyauté dans le droit des contrats », in Mélanges Jacques Ghestin, Le contrat au début du XXIe siècle, LGDJ, 2001, p. 341.
24F. Chenede, th. préc.
25A. Couret et J.-J. Barbieri, Droit commercial, 13e éd., 1996, p. 107.
26J.-F. Hamelin, Le contrat-alliance, Economica, 2012, préf. N. Molfessis, n° 94, p. 70.
27S. Lequette, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, Economica, 2012, préf. C. Brenner.
28Parmi lesquels figurent également le mariage, l’association, l’indivision conventionnelle, le consortium, le groupement d’intérêt économique ou encore le syndicat professionnel.
29F. Chenede, th. préc, n° 53, p. 61.
30F. Chenede, th. préc., n° 299, p. 281.
31En ce sens, v. F. Chenede, th. préc., n° 54, p. 62 ; Y. Picod, « L’obligation de non-concurrence de plein droit et les contrats n’emportant pas transfert de clientèle », JCP E 1994, 349, p. 195, spéc. p. 201 ; B. Losfeld, Droit des obligations et droit des sociétés, thèse Lille 2, 2003, n° 448, p. 364 ; Y.-M. Laithier, « À propos de la réception du contrat relationnel en droit français », D. 2006, doct. p. 1003, spéc. p. 1008 ; Th. Favario, « Regards civilistes sur le contrat de société », Rev. soc. 2008, p. 53, spéc. p. 71 ; L. Aynes, « L’obligation de loyauté », Archives de Philosophie du Droit 2000, p. 195, spéc. p. 201 ; F. Diesse, art. préc., spéc. p. 277, note de bas de page n° 108 ; K. G. Weil, « La protection des associés minoritaires en droit allemand des sociétés à responsabilité limitée », Rev. soc. 1993, p. 561, spéc. p. 563
32Benoit LOSFELD, th. préc., n° 451 et 452, p. 366-367.
33B. Losfeld, th. préc., n° 430, p. 348 ; n° 451, p. 366 ; n° 471, p. 380.
34Expression empruntée à J. Hamel, « L’affectio societatis », RTD civ. 1925, p. 761, spéc. p. 770.
35P. Stoffel-Munck, note sous Cass. com., 6 mai 2002, JCP G 2002, II, 10146 ; L. Aynes, art. préc., spéc. p. 200.
36S. Lequette, Le contrat-coopération, Contribution à la théorie générale du contrat, op. cit.
37M.-E. Ancel, La prestation caractéristique du contrat, Economica, 2002, préf. L. Aynes, n° 175, p. 124.
38S. Lequette, th. préc., n° 571, p. 474.
39M.-E. Ancel, th. préc., n° 180, p. 126.
40M.-E. Ancel, th. préc., n° 175, p. 124.
41S. Lequette, th. préc., n° 573, p. 475.
42Contrats encore dénommés « contrats de marché ». V. H. Bouthinon-Dumas, « Les contrats relationnels et la théorie de l’imprévision », RIDE 2001, p. 339, spéc. p. 359.
43I. R. Macneil, The Nex social Social Contract. An Inquiry into Modern Contractual Relations, Yale University Press, 1980, spéc. p. 20 et s.; H. Bouthinon-Dumas, art. préc. ; H. Muir Watt, « Du contrat relationnel, Réponse à François OST », La relativité du contrat, Travaux de l’Association Henri Capitant, LGDJ, 1999, p. 169.
44Madame Anne-Sophie Lavefve Laborderie opère la distinction entre la survie du contrat qui correspondrait au maintien durable de la convention, c’est-à-dire la dimension quantitative de la durée de la convention, et la pérennité contractuelle visant le maintien durable mais également efficace du contrat intégrant les dimensions à la fois quantitative et qualitative de la durée. V. A.-S. Lavefve Laborderie, La pérennité contractuelle, LGDJ, 2005, préf. C. Thibierge, n° 272, p. 163.
45Sur la définition complexe de l’efficacité du contrat, v. G. Chantepie, « L’efficacité attendue du contrat », RDC 2010, p. 347 et s. : l’auteur distingue l’efficacité « proprement » juridique du contrat qui « implique que le contrat produise les effets de droit qui résultent de l’accord des parties » de l’efficacité économique qui « réside dans l’aptitude du contrat à remplir l’objectif attendu par l’une des parties, sans qu’il trouve une expression dans l’accord contractuel ».
46D’abord Cass. civ. 1ère, 29 novembre 1994, n° 91-21009 et n° 92-16267 puis 4 arrêts : Ass. Plénière, 1er décembre 1995, n° 91-15578, n° 91-15999, n° 93-13688 et n° 91-19653.
47Art. 1164 C. civ.
48L’arrêt Raquin (Cass. soc., 8 octobre 1987, n° 84-41902, M. Raquin et autre c/ Société anonyme, obs. J. Marchand, Dr. ouvrier 1988, p. 259, note P. Tillie) avait clairement opéré la distinction entre les modifications non substantielles, qui pouvaient être opérées unilatéralement par l’employeur et donc ne pouvaient être refusées par le salarié, et les modifications substantielles, qui ne le pouvaient pas et nécessitaient, par suite, l’accord du salarié. Les arrêts de la chambre sociale du 10 juillet 1996 (Bull. soc. n° 278) ont, cependant, mis un terme à la distinction entre modification substantielle et non substantielle pour lui substituer celle entre modification du contrat de travail et changement des conditions de travail. Toutefois, il ne s’agit là pour l’essentiel que d’un changement terminologique puisque les modifications du contrat de travail s’apparentent aux modifications jugées substantielles par le juge et les changements de conditions de travail s’apparentent aux modifications non substantielles. Sont ainsi considérées comme des modifications du contrat de travail et non comme de simples changements des conditions de travail, les modifications qui concernent la durée, la rémunération, le lieu, la qualification.
49À l’origine, tant le Code civil que le Code de commerce prescrivaient le principe d’immutabilité du pacte social dans son entier. Seule l’insertion d’une clause permettait d’y déroger et d’adopter la règle de la majorité. V. F. Terre, « Fondements historiques et philosophiques de la loi de la majorité », La loi de la majorité, RJC 1991, n° spécial, p. 9, spéc. 22.
50Art. 1195 C. civ.
51J. Mestre, « L’évolution du contrat en droit privé français », in L’évolution contemporaine du droit des contrats, Journées René Savatier, PUF, 1986, p. 41, spéc. p. 45 ; H. Kenfack, « La consécration de la confiance comme fondement de la force obligatoire du contrat ? », in V.-L. Benabou et M. Chagny (Dir.), La confiance en droit privé des contrats, op. cit.
52Art. 1112-1 C. civ.
53Cass. civ. 1ère, 3 mai 2000, n° 98-11381.
54Cass. civ. 3e, 17 janvier 2007, n° 06-10442.
55Art. L. 212-1 C. consom. ; art. L. 1171 C. civ.
56V. mes observations : « Les conditions d’éligibilité à un dispositif de défiscalisation potentiellement érigées en qualité substantielle : l’énoncé d’une promesse stérile ? », Note sous Cass. com., 22 juin 2022, n° 20-11.846, JCP E, n° 40, 6 octobre 2022, p. 54-56.
57Les professionnels doivent adapter leurs conseils à l’évolution des exigences techniques et environnementales. Et s’agissant de certaines situations, concernant par exemple la réception des travaux ou la sécurité des personnes, le maître d’œuvre est tenu d’écrire à son client pour se ménager une preuve d’avoir correctement exécuté son devoir de conseil sur les risques et les conséquences de ses choix.
58Cass. Com., 13 janvier 2015, n° 13-25856. Un devoir de mise en garde sur les conséquences du crédit sur le patrimoine et sur l’éventualité d’un endettement du client vient en outre se superposer au devoir de conseil.
59Cass. civ. 1ère, 11 mai 2022, n° 20-22210.
60En matière de crédit immobilier, délai de réflexion de 10 jours à compter de la réception de l’offre (art. L. 13-1 C. consom.) et en matière de crédit à la consommation, délai de rétractation de 14 jours à compter de l’acceptation de l’offre (art. L. 312-19 C. consom).
61Délai de rétractation de 10 jours à compter de la conclusion de la promesse ou du compromis de vente (art. L. 271-1 CCH).
62En matière de contrats conclus hors établissement et de contrats conclus à distance, délai de rétractation de 14 jours à compter de la réception du bien pour les contrats de vente et à compter de la conclusion du contrat pour les prestations de service (art. L. 221-28 C. consom.).
63Respectivement art. 1171 et 1170 C. civ. et art. L. 212-1 et L. 212-2 C. consom.
64Art. 1164 C. civ.
65Art. 1165 C. civ.
66Les conditions sont requises cumulativement : v. M. Germain, « Les moyens de l’égalité des associés dans les sociétés par actions non cotées », in Mélanges P. Didier, Economica, 2008, p. 189, spéc. p. 198 ; Y. Reinhard, « L’abus de droit dans le contrat de société », JCP E, Cah. dr. ent. 1998, p. 8, spéc. p. 9-10 ; A. Pirovano, « La boussole de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ? », D. 1997, chron. p. 189, spéc. p. 194. Un arrêt de la Cour d’appel de Paris (CA Paris, 7 novembre 1972, JCP G 1973, II, 17448) avait cependant semblé semer le doute en énonçant que « les décisions des assemblées générales des sociétés peuvent être annulées pour abus lorsqu’elles ont été prises sans égard pour l’intérêt de la société mais uniquement en vue de favoriser l’intérêt d’un associé ou d’un groupe d’associés majoritaires au détriment des membres de la minorité ». La conjonction de coordination « mais » employée dans cet arrêt pouvait laisser penser que les deux conditions se confondaient et n’en formaient en réalité qu’une. V. G. Sousi, L’intérêt social dans le droit français des sociétés commerciales, thèse Lyon 3, 1974, n° 326, p. 317.
67A. Dadoun, La nullité du contrat et le droit pénal, préf. Y.-M. Serinet, LGDJ, 2011.
68Art. 1588 C. civ.
69V. Supra p. 59.
70Le cautionnement est régi aux articles 2288 à 2320 du C. civ.
71Art. 2385 à 2474 C. civ.
72Art. 2333 à 2350 C. civ.
73Art. 2355 à 2366 C. civ.
74Art. 2367 C. civ.
75Art. 1590 C. civ. et dans les contrats de consommation, toute somme versée d’avance à défaut d’être qualifiée autrement par les parties est présumée être des arrhes : art. L.214-1 C. consom.
76Art. 1124 C. civ.
77Art. 1231-5 C. civ.
78Art. 1225 C. civ.
79Art. 1266-1 proposé par le projet de réforme de la responsabilité civile.
80V. mon article : « De quelques spéculations sur l’amende civile en pays sociétaire », Les éventuelles évolutions de la responsabilité civile et le droit des entreprises, sous ma direction, Lexbase Hebdo édition affaires n° 658 du 10 décembre 2020, pp. 39-45.
81S. Carval, « Le projet de réforme du droit de la responsabilité civile », JCP G 2017, 401.
Auteur
Maître de conférences, Université Jean Jaurès, IDP
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2023