Restaurer la confiance dans l’accompagnement de la personne âgée
p. 27-33
Texte intégral
1La confiance, un indicateur. Selon une étude de l’INSEE1, parmi les indicateurs de la qualité de vie l’on trouve, aux côtés de la santé et des conditions matérielles, « la confiance dans la société (en ce compris, la gouvernance et les droits des individus) ». Pourtant, dans un contexte de crise, alors que la confiance dans les Institutions devrait avoir tendance à augmenter, celle-ci s’est visiblement altérée. Et l’exemple du traitement des personnes âgées pendant la pandémie, « variables d’ajustement d’un système en crise »2 pour reprendre les termes du Défenseur des droits, n’a fait que renforcer ce constat.
2Par ailleurs, à travers les termes de « charge », de « fardeau », la société projette des images négatives de délaissement et d’isolement. Ces lieux communs éloignent les destinataires de la norme du sentiment de confiance. Or, il semble que l’on ne peut penser le sort des personnes âgées sans restaurer la confiance dans leur accompagnement… tout en étant conscient des limites.
3La confiance et le care. Mais qu’est-ce que la confiance si l’on se borne à l’envisager à l’aune de la personne âgée ? En sociologie, par exemple, la confiance sert de socle au care. La théorie du care, née sous la plume de Joan Tronto3, postule notamment que tout être humain vivant en société peut prétendre à ce que celle-ci lui fournisse des soins4. Le succès de cette théorie en France témoigne, de surcroît, de l’intérêt croissant que la société accorde aux problématiques liées à la vulnérabilité, au souci de l’autre.
4La confiance et le droit de la personne âgée. Quelle est, maintenant, la traduction juridique de cette confiance toujours envisagée à l’aune de la personne âgée ? D’emblée, l’on pressent que le sujet de la confiance, étudié sous ce prisme singulier, pourrait soulever deux questions. D’une part, celle du respect de son autonomie, de la préservation de son environnement et, d’autre part, celle de la confiance entre générations, du soutien de l’entourage.
5Or, il n’existe pas de texte spécifiquement dédié à la personne âgée qui exprimerait cette vertu ou, à certains égards, cette revendication de confiance. Cela peut s’expliquer, mais pas uniquement, par le fait que la personne âgée n’est pas un sujet spécial de droit5, quand bien même elle pourrait être un objet spécial d’étude6. Cela étant, si le droit ne leur a pas conféré de statut spécial, les atteintes aux personnes âgées sont légion et nécessitent que l’on s’y intéresse dans le cadre de cette contribution. Et, à cet égard, le droit est traditionnellement, intrinsèquement, tendu vers un objectif de confiance. Cet objectif se révèle particulièrement marqué dans l’accompagnement de la personne âgée. Face à la dépendance, l’exigence de confiance n’est pas qu’un vœu pieux.
6La construction juridique de la confiance. Seulement, de manière pragmatique, la confiance ne se décrète pas. D’ailleurs, la volonté du législateur de susciter confiance et transparence, peut parfois provoquer un effet inverse de défiance. C’est dire donc que la confiance se construit ! Et le droit a pris part à cet édifice en donnant une consistance à la confiance et, corrélativement, en l’érigeant tout à la fois au rang de devoir, de responsabilité, de raison d’être d’un engagement contractuel.
7L’ambivalence de la confiance. Si le droit peut être mobilisé comme un outil propre à générer de la confiance, la véritable question reste de savoir si cette action du droit est spontanée ou provoquée en réaction à la méfiance ? Sans anticiper sur les développements à venir, la réponse semble être : les deux ! Et l’action du droit n’est pas récente. Ainsi, la confiance est une notion qui, envisagée sous le prisme de la personne âgée vulnérable, reste ambivalente. Elle est tout à la fois une vertu qui exige des gages (I), mais elle peut également constituer une menace qui nécessite des remèdes (II).
I. La confiance, une vertu qui exige des gages
8Le cadre de vie et la confiance. La confiance se diffuse particulièrement dans l’accompagnement de la personne âgée, comme autant de garanties. Tantôt, elle est la raison d’être de modes d’hébergement (A) tantôt, en institution, la confiance est un objectif au cœur de l’accompagnement (B).
A. La confiance, raison d’être des modes d’hébergement
9La communauté d’intérêts. La confiance peut d’abord être au cœur d’un engagement contractuel. Tel est le cas lorsqu’elle s’étend aux modes d’hébergement alternatifs à l’institution et aux figures contractuelles qui en sont le support juridique.
10À cet égard, l’on songe au contrat de cohabitation intergénérationnelle solidaire issu de la loi ELAN7. Cet accord repose sur une communauté d’intérêts puisque la personne âgée rompt son isolement et s’assure de la présence bienveillante d’un jeune qui accède à un logement à moindre frais. Naturellement, la modicité du loyer laisse entendre une exécution en nature complémentaire de la part du jeune8. Les modalités de cette obligation de sollicitude seront convenues entre les contractants. En tout état de cause, la confiance, qui se formalise ici par la coïncidence des attentes réciproques, est la raison d’être de cet accord à la croisée des chemins entre technique contractuelle et considérations sociales.
11Le besoin d’assistance. Il est également permis d’évoquer le contrat d’accueil familial qui consiste à accueillir à son domicile une personne âgée ou en situation de handicap à titre onéreux9. Parce qu’il offre la sécurité d’un cadre familial à la personne âgée, il repose immanquablement sur une relation de confiance. Dans le même ordre d’idées, il convient encore de mentionner dans ce bref inventaire, d’autres figures contractuelles d’assistance qui s’appuient sur une relation de confiance. Ainsi, le bail à nourriture ou le bail à soins, parce qu’ils nécessitent également une exécution complémentaire en nature pour la perfection du prix, rejoignent ce cortège.
B. La confiance, objectif au cœur de l’accompagnement
12La confiance comme boussole. De ce qui précède, la confiance peut donc être à l’origine d’un engagement et peut également être un objectif à atteindre. C’est ainsi que, ensuite, la confiance s’étend encore à l’institution, aux modes d’accompagnement normalisés des personnes âgées dépendantes, comme autant de gages de confiance dans les établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD).
13L’exigence de consentement. Cette quête de confiance se manifeste notamment par des mesures de renforcement du consentement lors de la conclusion du contrat de séjour en établissement. Ainsi, comme pour tous les contrats, et en vertu de l’article 1112-1 du Code civil, le directeur est tenu d’informer le futur résident tant sur les soins que sur les prestations d’hébergement. Du reste, au jour de la conclusion du contrat, des garanties entourent le consentement de la personne âgée. Elle peut par exemple être assistée d’un tiers de confiance10 mais, plus fondamentalement, elle doit être entendue seule par le directeur de la structure11. Ce dernier, avec le concours du médecin coordonnateur, doit rechercher le consentement du futur résident. L’adhésion de la personne âgée est une condition essentielle si bien qu’à défaut, le contrat encourt la nullité.
14Les atteintes à l’expression du consentement. Cependant, ces mesures destinées à créer de la confiance sont fragiles. À ce titre, et en pratique, il apparaît que bien souvent ce sera la famille qui signera le contrat. L’on ne peut que s’en étonner tout comme le Défenseur des droits qui a d’ailleurs dénoncé cette pratique dans son rapport de mai 202112. Parfois encore, les EHPAD subordonnent l’entrée en établissement à la désignation d’un tuteur. Or, la mesure de protection doit obéir aux conditions cumulatives de nécessité, de proportionnalité et de subsidiarité, conformément à la loi du 5 mars 200713. De la sorte, le fait de conditionner l’entrée en établissement à une telle mesure est contraire tant à la lettre de la loi qu’à son esprit. Et surtout, elle n’est pas de nature à favoriser la confiance. Elle apparaîtrait davantage comme une garantie de paiement de l’établissement qui s’assurerait ainsi que le tuteur serait apte à s’acquitter, au nom de la personne âgée, des échéances.
15Les gages contractuels. Cela étant, la loi du 28 décembre 201514 est venue renforcer les droits des personnes âgées en étendant les dispositions issues de la loi du 17 mars 2014 relative à la consommation15. À cet égard, l’article L. 120-1 du Code de la consommation relatif aux pratiques commerciales déloyales commande une appréciation spécifique en fonction notamment de l’âge. Du reste, les clauses du contrat d’hébergement destinées à facturer des services non effectués, en cas de départ ou de décès, sont considérées comme abusives16.
16La confiance apparait ainsi comme une vertu qui exige des gages. Mais elle peut encore présenter le visage d’une menace qui, elle, nécessite des remèdes.
II. La confiance, une menace qui nécessite des remèdes
17Les risques de la relation de confiance. Accorder sa confiance à autrui peut corrélativement emporter un abandon de celui qui fait confiance, générer un sentiment de sécurité à l’égard de celui en qui on a confiance. Et c’est donc bien paradoxalement que la relation de confiance peut parfois apparaître comme le terreau d’abus, et partant, comme une menace pour la personne âgée étant entendu que les atteintes peuvent compromettre tant le patrimoine (A) que l’intégrité de la personne (B).
A. La relation de confiance et les atteintes au patrimoine
18Les sanctions. Dans un premier temps, s’agissant des atteintes au patrimoine, la relation de confiance peut parfois faire naître une menace pour la personne âgée. En réaction, le droit punit notamment l’abus de confiance, l’abus de situation de faiblesse17 tout comme les captations d’héritage.
19Le risque d’influence. D’abord, sur le fondement de l’article 314-1, le Code pénal sanctionne l’abus de confiance. La peine s’élève à 5 ans d’emprisonnement et de 375 000 euros d’amende et est portée à 7 ans de prison et 750 000 euros d’amende lorsque l’abus de confiance est réalisé au « préjudice d’une personne dont la particulière vulnérabilité, due à son âge est apparente ou connue de son auteur »18.
20Le risque de captation. Ensuite, afin de lutter contre les abus d’influence et les captations d’héritage, l’article 909 du Code civil fait interdiction aux professionnels de santé, pharmaciens, ministre du culte, directeurs d’EHPAD, mandataires judiciaires à la protection des majeurs et infirmières19 de recevoir à titre gratuit de la part de la personne qu’ils auraient soignée ou prise en charge au cours de la dernière maladie dont elle meurt. Pourtant, suite à une QPC du 12 mars 2021, remarquée et commentée20, cette interdiction ne s’applique désormais plus à l’auxiliaire de vie qui est donc libre de recevoir à titre gratuit. Or, dans le huis clos du domicile, la relation de confiance qui lie la personne âgée à son aidant peut constituer une menace. Mais le Conseil constitutionnel a fait prévaloir, s’agissant des seules auxiliaires de vie, les liens affectifs libres de toute emprise et visiblement, la relation de confiance. Cela étant, en toute rigueur, il faut y voir là davantage une application de règles de déontologie ou, précisément, l’absence de telles règles concernant les aides à domicile, ce qui semble les exclure du champ d’application de l’article 909 précité.
B. La relation de confiance et les atteintes à la personne
21La prévention en réaction ? Dans un second temps, la relation de confiance peut enfin constituer une menace pour l’intégrité de la personne âgée. C’est ainsi que l’accompagnement en EHPAD suscite méfiance, voire danger. De récentes affaires, largement médiatisées et commentées, en témoignent. En réaction, des mesures de degrés variables et de nature à restaurer la confiance ont été déployées.
22Le droit mou. D’une part, un instrument souple a été proposé. Il est fait allusion ici à la charte à l’initiative du syndicat des EHPAD privés (Synerpa) visant à « rétablir la confiance du public dans les EHPAD ». Elle a vocation à formaliser « les engagements des acteurs privés du grand âge pour une évolution profonde, durable et mesurable de l’accompagnement des personnes âgées ». Encore faudrait-il que toutes les parties prenantes y adhèrent.
23La relation de confiance, élément de définition. D’autre part, et au paroxysme, la relation de confiance a été intégrée comme un élément permettant de caractériser la notion de maltraitance. En effet, l’article L. 119-1 du CASF, issu de la loi du 7 février 2022 relative à la protection des enfants21, fixe une définition nouvelle de la maltraitance suffisamment large pour embrasser la situation de la personne âgée. À ce titre, elle vise désormais « toute personne en situation de vulnérabilité lorsqu’une action ou un défaut d’action porte atteinte à ses droits, ses besoins fondamentaux, sa santé et que cette atteinte intervient dans une relation de confiance ».
24Il s’ensuit que la maltraitance est donc protéiforme puisqu’elle vise tout acte ou abstention qui porte atteinte à la vie, à l’intégrité corporelle ou psychique et compromet gravement le développement de la personnalité ou nuit à la sécurité financière. Elle peut être encore aggravée par la condition de la personne âgée elle-même. Par sa dépendance, sa démence. Du reste, pour ce qui retient notre attention, la relation de confiance permet désormais de caractériser la maltraitance puisque le texte emploie la conjonction « et ».
25Le déploiement de moyens, élément du régime. Au-delà des apports récents, une question demeure. Quelle est la responsabilité des établissements ? S’agissant des dommages causés par la personne âgée, il est permis de songer à la responsabilité du fait personnel. Cela exclut une responsabilité du fait d’autrui entre l’EHPAD et la personne âgée. Concernant les dommages causés à la personne âgée, il convient de penser qu’au-delà des sanctions pénales, sur le terrain civil et en vertu du lien contractuel, le fondement retenu est celui d’une obligation de sécurité de moyens.
26C’est, à tout le moins, ce qu’il convient de retenir de l’arrêt dit Les Opalines22. Dans cette affaire, un résident a été victime d’une agression mortelle. Déclaré irresponsable sur le fondement de son obligation de moyens, l’EHPAD était parvenu à démontrer que le personnel avait déployé ses efforts et tous les moyens pour garantir la sécurité du résident.
27L’avenir de la confiance restaurée. Actuellement, les établissements peuvent démontrer avoir déployé les moyens nécessaires et partant échapper à leur responsabilité. Cependant, afin de restaurer la confiance, il serait opportun de renforcer cette obligation de sécurité quitte à ce que l’établissement, qui n’aurait pas les moyens d’une prise en charge optimale, redirige le patient vers un autre établissement, ou vers un secteur adapté type PASA23.
28Enfin, il convient de mentionner une récente proposition de loi du 11 avril 2023 portant mesures pour bâtir la société du bien vieillir en France avec, notamment, une disposition en faveur de la lutte contre les maltraitances. L’objectif du législateur est ainsi de combattre toutes les formes de maltraitances et partant, de rétablir la confiance des aînés et de leurs familles. Le droit semble donc être tout à la fois créateur et vecteur de confiance de sorte que cette confiance renforcée dans le droit ne serait qu’une traduction de la vigilance à l’égard des hommes.
Notes de bas de page
1https://www.insee.fr/fr/statistiques/1281414 ‒ date 2013.
2Défenseur des droits, Les droits fondamentaux des personnes âgées accueillies en EHPAD, Rapport 4 mai 2021 (https://www.defenseurdesdroits.fr/fr/rapports/2021/05/rapport-les-droits-fondamentaux-des-personnes-agees-accueillies-en-ehpad).
3J. Tronto, Un monde vulnérable, pour une politique du care (Moral Boundaries : a Political Argument for an Ethic of care), trad. H. Maury, éd. La Découverte, 2009.
4L’auteur définit le care comme « une activité générique qui comprend tout ce que nous faisons pour maintenir, perpétuer et réparer notre “monde”, de sorte que nous puissions y vivre aussi bien que possible. Ce monde comprend nos corps, nous-mêmes et notre environnement, tous éléments que nous cherchons à relier en un réseau complexe, en soutien à la vie ».
5C. Neirinck, pref. in C. Lacour, Vieillesse et vulnérabilité, coll. Centre P. Kayser, PUAM 2007.
6A.-L. Fabas-Serlooten, « Le traitement juridique de la perte d’autonomie », Signatures internationales, Revue AFDD, mai 2022, p. 37 ; « Les gestes d’attention envers les personnes âgées », Horizons du Droit, n° 31, p. 53 ; « Le droit des contrats au soutien des enjeux du vieillissement », Revue Lamy Droit civil, n° 185, octobre 2020.
7Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique, dite loi ELAN, JO 24 nov.
8Art. L.631-18 CCH : « menus services ».
9Art. L.441-1 CASF.
10Art. L. 311-5 CASF.
11Art. L. 311-4 CASF.
12Rapport Défenseur des droits, précité.
13Loi n° 2007-308 du 5 mars 2007 portant réforme de la protection juridique des majeurs, JO 6 mars.
14Loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement (ASV), JO 29 déc.
15Loi n° 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation, JO 18 mars.
16Art. 32 de la loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015, précit. Voir également l’art. 59 du même texte et l’art. L. 314-14 CASF.
17Art. 223-15-2 C. pén.
18Art. 314-2 C. pén.
19Cass. Civ. 1ère, 24 mai 2022, n° 22-40005. Voir en ce sens, AJ Fam. 2022, p. 308 ; H. Planckaert, « Fin de vie et interdiction des libéralités consenties aux professionnels de santé : conformité à la Constitution », Lamy actualité, sept. 2022 ; Cons. Const., QPC, 29 juillet 2022, n° 2022-1005.
20M. Nicod, « Les aides à domicile peuvent de nouveau recevoir des libéralités », Dr. Fam., mai 2021, n° 5, p. 2 ; M. Grimaldi, « Le droit d’être généreux envers ceux qui vous assistent à domicile », RTD civ. juin 2021, n° 2, p. 464.
21Loi n° 2022-140 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants, JO 8 févr.
22Cass. Civ. 1ère, 15 déc. 2011, n° 10-25.740 ; RTD civ. 2012, p. 290, obs. J. Hauser, et p. 321, obs. P. Jourdain.
23Pôle d’activités et de soins adaptés.
Auteur
Maître de conférences HDR, Université Toulouse Capitole, IDP
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2023