Les rapports ambigus de la confiance et du droit de la famille : l’exemple de l’autorité parentale

Maryline Bruggeman

p. 11-26


Texte intégral

1La loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique 1, la loi du 10 août 2018 pour un Etat au service d’une société de confiance 2, la loi du 26 juillet 2019 pour une école de la confiance 3, la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire 4… Il est impossible aujourd’hui de citer tous les textes qui affichent leur intention de renforcer ou d’instaurer la « confiance ». Celle-ci paraît être désormais un objectif à atteindre, une valeur positive, pour ne pas dire une nouvelle vertu5. Pourtant, alors qu’elle est objet d’études en philosophie6 ou en psychologie, la confiance n’est que rarement appréhendée par les juristes, encore moins par les juristes de droit privé7. La définition qui lui est communément donnée8 ne laisse d’ailleurs transparaître aucune « connotation » juridique. Et même si le terme est utilisé dans le Code civil9, aucune entrée « confiance » ne figure dans les dictionnaires ou lexiques de droit. Néanmoins, le fait que le législateur contemporain s’en empare lui confère indubitablement une consistance juridique et incite à identifier la place qu’elle occupe en droit.

2Le droit de la famille est à cet égard un parfait terrain d’étude : les évolutions, pour ne pas dire les mutations10, profondes qui le frappent soulignent les vives tensions qui l’animent, entre défiance contemporaine à l’égard de l’institution familiale et confiance traditionnelle dans les familles pour assurer la protection de leurs membres. Le droit de l’autorité parentale est à cet égard particulièrement illustratif 11 : dès les premiers articles qui lui sont consacrés dans le Code civil, est affichée la confiance du législateur dans les parents pour protéger leur enfant « dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne » – art. 371-1 C. civ. Cette confiance est traditionnelle mais, étonnamment et de manière contre-intuitive au regard du contexte social contemporain, elle a été renforcée par les dernières réformes (I). En outre, corollaire traditionnel du principe de confiance, le contrôle judiciaire de l’exercice de la fonction parentale a été régulièrement amendé au cours des dernières décennies afin de gagner en efficacité et d’assurer une meilleure protection des enfants contre leurs parents. Pourtant, ces nombreuses retouches ne sont pas parvenues à atténuer la force de la confiance que l’État accorde aux parents et ce, bien souvent par-delà leurs défaillances (II).

I. Un principe de confiance dans les parents

3Le Code civil accorde par principe sa confiance aux parents. Elle s’exprime traditionnellement dans la règle selon laquelle les parents détiennent le droit d’autorité parentale (A), mais aussi aujourd’hui, dans la grande latitude dont les parents jouissent pour exercer leur mission auprès de leur enfant (B).

A. Le droit d’autorité, expression traditionnelle de la confiance accordée aux parents

L’autorité « appartient » aux parents

4L’article 371-1 alinéa 2 pose comme principe fondamental : « [l’autorité parentale] appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant ». Édictée pour l’autorité parentale relative à la personne, la règle est reprise dans son volet relatif aux biens aux articles 382 et 386-1 du Code civil : l’administration légale, comme la jouissance légale, « appartient » aux parents12.

5L’emploi du verbe « appartenir » n’est pas anodin : l’autorité parentale n’est pas confiée, ni accordée, ni même reconnue aux parents ; elle leur appartient ! Certains ont pu voir dans cette formule la traduction d’un devoir imposé par la nature : « les droits des parents sont une conséquence du devoir de protection que la nature leur impose dans l’intérêt des enfants »13. De nos jours encore, quand parler en termes de droit naturel n’est plus guère en vogue, l’idée demeure que la loi entérine ici une évidence, une réalité incontournable, imposée qui plus est par les textes internationaux relatifs aux droits de l’Homme. La Convention internationale des droits de l’enfant, pour ne citer qu’elle, stipule dans son article 18 : « [l]a responsabilité d’élever l’enfant et d’assurer son développement incombe au premier chef aux parents ».

Une confiance fondée sur le lien de filiation

6Le parent auquel la loi accorde ainsi sa confiance est désigné par le lien de filiation légalement établi : seul ce lien juridique est pris en compte ; le lien biologique qui, rappelons-le, peut ne pas exister entre un parent et son enfant est indifférent. Ainsi la confiance du droit va-t-elle, non pas à celui qui a engendré, mais plutôt à celui qui a pris l’engagement d’éduquer et d’entretenir l’enfant en qualité de père ou de mère14. Le Code civil refuse à l’inverse d’accorder sa confiance a priori à celui ou à celle qui a été contraint par la justice d’assumer cette responsabilité parentale ou bien qui n’a établi sa paternité ou sa maternité que tardivement15 : bien que qualifié de « parent », ce père ou cette mère n’aura pas automatiquement l’exercice de la fonction qui est attachée à ces titres16. Dans ces conditions, la confiance de principe du législateur ne saurait profiter aux tiers.

7Les familles d’accueil, les grands-parents, les frères et sœurs ou encore le « beau-parent » ou parent social peuvent être amenés à jouer un rôle éducatif non négligeable auprès de l’enfant. Ils peuvent même parfois se le voir confier en qualité de tiers « digne de confiance »17 lorsque le juge constate que les parents ne sont plus à même d’assumer leur fonction. Est-ce à dire que le droit leur accorde alors la même confiance qu’aux parents ? À l’évidence, une réponse négative s’impose. D’abord parce que cette confiance, si confiance il y a18, n’est pas a priori. Elle repose sur un contrôle opéré par le juge dont le but est de vérifier qu’il est possible de « se fier » au tiers, qu’il est précisément « digne de confiance ». Une telle vérification préalable est inutile pour les parents : par définition, en droit, les parents sont « dignes de confiance » et, dans la langue du droit de la famille, parler de « parents dignes de confiance » confine au pléonasme.

8Ensuite, même « digne de confiance », le tiers ne saurait jouir du même degré de confiance que celle accordée aux parents. Ainsi un tiers n’est-il jamais titulaire du droit d’autorité parentale. Cela explique qu’il n’est jamais appelé à consentir au mariage, à l’adoption ou à l’émancipation de l’enfant, prérogatives exceptionnelles attachées à ce droit. De surcroît, même s’il peut être amené à exercer les prérogatives parentales, il ne peut jamais en exercer l’intégralité : ainsi ne peut-il pas décider d’actes non usuels si ce n’est à titre très exceptionnel. Enfin, la stabilité de son intervention auprès de l’enfant n’est jamais garantie, les décisions qui autorisent son intervention étant toujours susceptibles d’évolution, de changement, au gré de ce qu’impose l’intérêt de l’enfant. Aussi, pour bénéficier d’une confiance équivalente à celle dont jouissent les parents, le tiers doit-il accéder à cette catégorie juridique et sortir de celle, indéterminée, de tiers19 ; la voie la plus évidente pour y parvenir est l’adoption20.

9La confiance dans les parents s’exprime en outre aujourd’hui sur le terrain des modalités d’exercice des prérogatives d’autorité.

B. L’exercice de l’autorité parentale, nouveau terrain d’expression de la confiance dans les parents

L’autorisation préalable du juge, une exigence en recul

10Les parents disposent d’une grande latitude dans l’exercice de leurs pouvoirs et, même s’ils doivent désormais associer l’enfant aux décisions qui le concernent21, ils n’ont en principe aucun besoin d’autorisation du juge pour exercer leurs prérogatives. Ainsi, en principe, le juge aux affaires familiales, qui est pourtant juge de l’autorité parentale22, n’a pas à autoriser les parents à prendre les décisions relatives à l’enfant, même celles qui paraissent être lourdes de conséquences.

11Seule est imposée, exception qui confirme la règle, l’autorisation préalable du juge des tutelles des mineurs pour les actes les plus graves relevant de l’administration légale : vendre un immeuble, renoncer à un droit, accepter une succession… nécessitent l’aval du juge. Celui-ci joue ainsi un rôle d’auxiliaire des parents auxquels il offre un regard extérieur sur des décisions susceptibles d’impacter durablement les droits du mineur, désormais énumérées à l’article 387-1 du Code civil.

12En dehors de ces cas strictement circonscrits, les choix des parents sont présumés être conformes à l’intérêt de leur enfant. Il est vrai qu’en principe ils résultent d’une décision commune des deux parents.

La codécision, fondement initial de la confiance

13Rappelons en effet qu’en principe, l’autorité parentale est exercée de manière conjointe, y compris en cas de séparation du couple23. On parle alors de coparentalité et cela implique le respect d’un principe de codécision pour tout ce qui relève de l’autorité parentale, que les décisions à prendre concernent la personne de l’enfant ou ses biens. En cas d’opposition ou de refus de l’un des deux parents exerçant cette autorité, l’acte est en principe impossible ou la décision empêchée24.

14L’exigence de codécision garantit l’implication égale des deux parents dans l’éducation et l’entretien de l’enfant. Elle limite par nature le risque d’initiatives malheureuses ou intempestives de l’un d’eux, et donc le risque que soit portée atteinte aux intérêts de l’enfant : a priori, ce qui est décidé à deux est réfléchi à deux25. Le recours au juge n’apparaît dès lors nécessaire que pour remédier aux blocages nés de leurs désaccords. Là encore, toutefois, seul le juge des tutelles des mineurs, dans le cadre de l’administration légale, conserve ce rôle et peut être saisi pour départager les parents (art. 387 C. civ.)26. Pour les décisions sur la personne de l’enfant, le JAF a, quant à lui, perdu cette compétence depuis 2002 : faut-il ou ne faut-il pas baptiser l’enfant ? l’opérer des amygdales ? le confier aux grands-parents pendant les vacances ? Autant d’éventuels points de désaccords que le JAF, n’en déplaise à la pratique, n’a plus désormais à trancher27. La coparentalité condamne les parents à se mettre d’accord et, à défaut, à accepter le statu quo en conservant la pratique jusque-là observée.

15Cependant, le parent exerçant seul l’autorité sur l’enfant bénéficie également et de la même manière de la confiance du législateur.

Une confiance accordée désormais au parent seul

16Autrefois, le parent exerçant seul l’autorité parentale pouvait être tenu d’obtenir une autorisation avant de prendre certaines décisions ou d’accomplir certains actes relevant de l’autorité parentale. Cela n’est désormais plus le cas pour les décisions relatives à la personne de l’enfant : depuis la loi du 14 décembre 1964, l’obligation d’ouvrir une tutelle quand un parent exerce seul l’autorité parentale a disparu. Pour l’administration légale en revanche, l’exigence d’un contrôle préalable des décisions prises par l’administrateur légal unique a été maintenue jusqu’à l’entrée en vigueur de l’ordonnance du 15 octobre 2015 : jusqu’alors, l’administration légale était dite « sous contrôle judiciaire » et une autorisation du juge des tutelles des mineurs était requise pour les actes graves, en particulier pour les actes de disposition28.

17Aujourd’hui donc, une même confiance est accordée aux parents, qu’ils exercent leur autorité en commun ou de manière unilatérale. Cette évolution répond au souhait d’éviter toute stigmatisation des familles unilinéaires ou monoparentales, le législateur ayant considéré que ce qui les différencie objectivement des situations de coparentalité, ne justifiait pas une implication plus grande de l’autorité judiciaire aux côtés des parents isolés. Cet alignement des situations présentait en outre l’intérêt de contribuer à la déjudiciarisation voulue par les pouvoirs publics du droit des personnes et de la famille29. Néanmoins, dans ces conditions, la confiance accordée aux parents apparaît moins comme « un mécanisme de réduction des risques », « fruit d’un travail rationnel », que comme une croyance dans les parents et leurs qualités intrinsèques, une foi, qui ne semble pas objectivement étayée30. Cette évolution accroît dès lors le besoin d’un contrôle efficace seul à même de maintenir la confiance dans les parents dans de justes proportions.

II. Une confiance dans les parents nécessairement sous contrôle

18Dès la fin du XIXe siècle, date d’apparition des premières grandes lois de protection de l’enfance31, la mise en œuvre de la puissance paternelle a fait l’objet d’un contrôle judiciaire. Depuis, le dispositif a été régulièrement étoffé et le juge a aujourd’hui à sa disposition une large panoplie de mesures permettant soit de limiter, soit de retirer les prérogatives parentales. Néanmoins, les textes, se fondant sur la confiance de principe accordée aux parents, donnent toujours priorité parmi ces mesures à celles dont l’objet est de soutenir la fonction parentale. Solution de dernier recours selon la loi (A), le retrait de leurs prérogatives aux parents et donc de la confiance qui leur est faite, se heurte de surcroît fréquemment à de nombreux obstacles de fait (B).

A. Le retrait de la confiance, une réponse légalement circonscrite

Des possibilités multiples de limiter les droits parentaux

19La grande majorité des articles du Code civil relatifs à l’autorité parentale est consacrée aux mesures judiciaires de contrôle de cette fonction. Plusieurs autorités judiciaires sont mobilisées : le tribunal judiciaire bien sûr, mais aussi et surtout le JAF, le juge des enfants et le juge des tutelles des mineurs, formations à juge unique dépendant du tribunal judiciaire. Cette diversité garantit a priori que soient couverts tous les aspects de la fonction parentale : le juge des tutelles est compétent pour ce qui concerne l’administration légale32 tandis que les autres formations agissent relativement à l’autorité parentale sur la personne de l’enfant. À chacun correspondent des mesures distinctes de portée variable pour répondre à la diversité des situations : suivi éducatif, placement de l’enfant chez un tiers, délégation totale ou partielle de l’exercice de l’autorité parentale, retrait total ou partiel de l’exercice ou du droit d’autorité, déclaration judiciaire de délaissement, ouverture d’une tutelle, désignation d’un administrateur ad hoc… Certaines de ces mesures ont une large portée : prenant acte de comportements particulièrement graves, le retrait et la déclaration de délaissement conduisent à la perte du droit d’autorité et ne peuvent, de par leur gravité, être prononcées que par le tribunal en formation collégiale. Ces mesures ne sont pas les plus fréquentes : la plupart des mesures judiciaires ordonnées visent, non pas à sanctionner, mais à assister les parents dans l’exercice de leur autorité33 ; celles-ci sont privilégiées par le législateur qui confirme ainsi son a priori de confiance dans les parents et dans leur capacité à s’amender, nonobstant leurs défaillances.

Un retrait des droits légalement exceptionnel

20Que le contrôle soit mené par le JAF, le juge des enfants, le tribunal judiciaire ou même le juge des tutelles des mineurs, les textes imposent, avant de prendre une mesure portant atteinte aux prérogatives parentales, le respect de deux exigences de fond : en premier lieu, la preuve d’une défaillance parentale répondant aux prescriptions légales et, en second lieu, le choix parmi l’éventail des mesures permises de celle qui, tout en répondant au besoin de protection de l’enfant, est la plus respectueuse des droits parentaux.

21Pour illustrer le propos, prenons l’exemple particulièrement représentatif de l’intervention du juge des enfants : pour que celui-ci intervienne, doivent être respectées les conditions posées à l’article 375 du code civil – « la santé, la sécurité ou la moralité de l’enfant (…) sont en danger, ou [que] les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises » – et, en principe, doivent au préalable intervenir les services départementaux de protection de l’enfance. La protection dite « administrative » de l’enfance est en effet prioritaire sur le recours au juge ; elle doit s’être révélée inopérante, ou impossible à mettre en œuvre, pour qu’il soit permis de saisir le juge des enfants34. Une fois valablement saisi, celui-ci doit respecter le principe de la « moindre atteinte » en privilégiant parmi les mesures d’assistance éducative celles qui seront les moins attentatoires aux droits des parents. Cette exigence peut étonner : le juge des enfants n’est pas le juge de l’autorité parentale et ne peut pas en principe limiter les prérogatives que détiennent les parents sur l’enfant. Toutefois, même si les parents bénéficiaires d’une mesure d’assistance éducative conservent leur droit d’autorité, ils ne peuvent plus exercer que les attributs de l’autorité parentale « qui ne sont pas inconciliables avec la mesure »35. Or, dans les faits, une mesure d’assistance éducative, quelle que soit sa nature et sa portée36, affecte nécessairement l’exercice des prérogatives parentales. C’est particulièrement vrai lorsque le juge des enfants choisit de placer l’enfant chez un tiers : les parents, privés de la présence quotidienne de l’enfant, ne sont plus à même d’exercer au jour le jour l’autorité sur sa personne ; ce rôle incombe au tiers auquel l’enfant est confié ; c’est lui qui décide des actes dits « usuels », voire sur décision exceptionnelle du juge, de certains actes non usuels37, autant de limitations apportées à l’autorité parentale. C’est pourquoi le juge des enfants, comme les autres autorités judiciaires appelées à contrôler les parents, doit toujours privilégier, dans la mesure du possible, l’option la moins attentatoire aux droits parentaux et la plus respectueuse de la confiance mise dans les parents et leur capacité à exercer leur mission38.

22Enfin, au-delà de ces exigences, la loi renforce encore la portée de son a priori favorable aux parents en leur offrant systématiquement la possibilité de récupérer leurs droits : aucune des mesures judiciaires prévues par les textes n’est définitive, encore moins les mesures d’assistance éducative qui, à défaut d’être renouvelées, prennent fin au bout de deux ans39. Quel que soit le cadre de la mesure adoptée à leur égard, même si la mesure prononcée se fonde sur des comportements gravissimes, voire pénalement sanctionnés, les parents conservent le droit de demander au juge la restitution de leurs droits ce qui, bien entendu, ne sera obtenu que s’ils parviennent à regagner la confiance du juge et à le convaincre que le danger pour leur enfant a cessé40.

23Ces conditions expriment la force de la confiance que le législateur accorde aux parents. Elles constituent autant d’obstacles de droit au retrait des prérogatives parentales. De nombreux obstacles de fait, autant, si ce n’est plus, difficiles à évaluer et à dépasser, s’y ajoutent.

B. Le retrait de la confiance, une solution souvent empêchée dans les faits

24Alors que l’arsenal juridique paraît des plus complets, le retrait des prérogatives parentales demeure une option rarement choisie, même dans des situations où il paraît largement justifié. Différents obstacles de fait semblent en être la cause.

L’intimité familiale, obstacle ordinaire à l’intervention

25Face à une défaillance parentale, les tiers, membres de la famille ou non, sont habilités à saisir l’autorité judiciaire, soit directement soit par l’intermédiaire du ministère public41. Comme il est rare que les parents prennent eux-mêmes cette initiative, c’est essentiellement de l’initiative des tiers que dépend la mise en œuvre du contrôle judiciaire. Or le tiers, parce qu’il est, par définition, extérieur à la sphère familiale, n’a que rarement connaissance des dysfonctionnements de la fonction parentale42. C’est particulièrement vrai lorsqu’il s’agit de difficultés touchant au volet patrimonial de l’autorité parentale : comment un tiers pourrait-il avoir connaissance de difficultés relatives à la gestion des biens de l’enfant ? Et sans en avoir connaissance, comment pourrait-il en aviser le juge des tutelles ainsi que l’y invitent les textes43 ?

26Certes, il est des tiers « moins tiers » que d’autres, moins éloignés du cercle familial et qui peuvent ainsi plus aisément avoir accès à la réalité de la vie de la famille. C’est le cas du « parent social » bien sûr, mais aussi des membres de la fratrie ou de la famille élargie. Néanmoins, ceux-ci se tournent rarement vers le juge ; s’ils tirent parfois la sonnette d’alarme, c’est dans les hypothèses les plus graves, lorsque l’enfant est en danger du fait de lourdes défaillances parentales qu’ils n’ont pas pu eux-mêmes compenser par leur intervention informelle. Dès lors en pratique, la saisine du juge est surtout due à des professionnels en contact avec l’enfant : travailleurs sociaux, enseignants, membres du personnel du centre de loisirs, médecin traitant, voire membres du personnel de la maternité… Ceux-ci sont en position pour déceler les comportements parentaux dangereux, le mal être des enfants ou la violence physique ou morale qu’ils subissent ; ce sont eux qui transmettent la plupart des informations préoccupantes44 au président du Conseil départemental ou qui saisissent, en urgence, le procureur de la République45. Certains y sont même tenus du fait de leur fonction46. Cela implique néanmoins que des signes de ces défaillances soient visibles, décelables, au-delà de l’écran dressé par l’intimité familiale. Les statistiques montrent malheureusement que cela constitue encore aujourd’hui un obstacle important à l’action des services de protection de l’enfance47.

27Une fois dépassé, un autre frein au retrait des droits parentaux intervient : plus délicat à identifier et à évaluer, il semble dû à la priorité que donne la pratique au rétablissement du lien parent-enfant.

La priorité donnée au rétablissement du lien, obstacle né de la pratique

28Commençons par un constat : une proportion importante des enfants pris en charge au titre de l’assistance éducative le reste jusqu’à la majorité. Pourtant le cadre légal de l’assistance éducative, s’il garantit la protection minimale de l’enfant, notamment en permettant de l’éloigner de son cadre de vie, n’est pas adapté à une prise en charge au long cours. D’abord, il ne garantit pas la stabilité de son accueil ; celui-ci dépend de la disponibilité des places en établissement d’hébergement ou de celle des assistants familiaux48. Ensuite, sur le terrain juridique, maintenu sous le régime de l’assistance éducative, l’enfant demeure officiellement sous l’autorité de ses parents. Pourtant, dans les faits, cette autorité est souvent totalement vidée de sa substance du fait de délégations de signature accordées aux services ou du fait de la limitation des contacts entre l’enfant et ses parents. C’est à l’issue de la mesure que l’inadaptation du cadre de l’assistance éducative s’exprime avec le plus d’acuité : devenu majeur, l’enfant perd en principe le bénéfice de la protection de l’enfance ; c’est alors qu’il est contraint, ne disposant pas d’autres soutiens49, de se tourner vers ses parents en dépit de leurs relations difficiles avec l’enfant et d’un vécu familial souvent complexe et douloureux. Or ces parents sont rarement à même de lui apporter l’aide affective, économique et morale dont a généralement besoin un jeune majeur ; la forte proportion de la mendicité et de la prostitution dans les populations issues de la protection de l’enfance en atteste.

29Cette situation est connue et unanimement dénoncée. Pour y remédier, les textes offrent la possibilité de faire évoluer le statut de l’enfant placé en assistance éducative vers celui de pupille de l’État. Les travailleurs sociaux qui connaissent l’enfant, qui sont en contact avec ses parents, sont les plus à même de juger de la nécessité de faire évoluer sa situation juridique vers ce statut protecteur. À cette fin, le législateur permet à l’aide sociale à l’enfance de saisir l’autorité judiciaire compétente pour demander que soient retirés leurs droits aux parents, condition sine qua non de son enregistrement comme pupille. Mais de fortes résistances s’expriment : les professionnels de l’assistance éducative donnent nécessairement la priorité à la préservation du lien parent-enfant. Acteurs de l’assistance éducative, ils font ce qui est indiscutablement leur mission : aider les parents dans leur fonction éducative. Il est dans ces conditions parfois difficile pour eux d’admettre que la situation, malgré les efforts fournis, est irrémédiablement compromise. Leur demander de saisir le tribunal judiciaire d’une demande de retrait ou de délaissement parental signifie leur demander de changer de perspective : c’est à eux de faire le diagnostic – les parents ne deviendront jamais de « bons parents » pour l’enfant – et donc d’accepter que leur mission première (aider les parents à le devenir) a échoué. Pour les y aider et les y inciter, la loi impose désormais aux services départementaux d’examiner régulièrement la situation des enfants placés au sein de commission ad hoc50 ; elles sont l’occasion d’interroger les chances de retour de l’enfant dans sa famille et l’opportunité d’un changement de statut. La mise en place de ce dispositif, relativement récente, n’a à ce jour pas permis d’accélérer de manière significative les changements de statut des mineurs placés. Il est vrai qu’aux réticences des professionnels de la protection de l’enfance, s’ajoutent les hésitations jurisprudentielles.

Les hésitations jurisprudentielles, obstacle impensé à l’évolution des pratiques

30Rappelons que la loi du 14 mars 201651 a créé la déclaration judiciaire de délaissement parental pour tenter de lever les freins existant auparavant aux déclarations judiciaires d’abandon : il s’agissait par cette nouvelle mesure de permettre de prendre acte plus facilement du désinvestissement des parents dans l’éducation de l’enfant et ainsi de favoriser l’inscription de l’enfant en qualité de pupille de l’État. Néanmoins, les nouveaux articles 381-1 et 381-2 du Code civil ne sont pas interprétés de manière unanime sur le territoire. Ainsi en est-il en particulier de l’exigence posée par le premier de ces textes selon laquelle les parents ne doivent pas avoir « entretenu avec [l’enfant] les relations nécessaires à son éducation ou à son développement » sans en avoir « été empêchés par quelque cause que ce soit ». Que sont ces relations « nécessaires à son éducation ou à son développement » ? Peut-on considérer que des visites épisodiques, au cours desquelles aucun lien affectif, aucun réel échange ne se crée suffisent ? Quand les parents peuvent-ils se dire « empêchés » ? Est-ce le cas lorsqu’ils souffrent d’un trouble psychiatrique ou d’un « trouble du lien parent-enfant » ? Autre question tout aussi délicate : les limitations apportées au droit de visite par les services départementaux, lorsqu’ils ont été commandés par le souci de la sécurité de l’enfant, peuvent-elles excuser l’absence de toute relation de qualité entre l’enfant et le parent ? Là encore, les solutions semblent diverger sur le territoire52. La Cour de cassation, rarement saisie, aura certainement à cœur d’y mettre bon ordre mais cela prendra du temps53. Dans l’attente, les hésitations des services face à des situations des plus complexes perdurent. Le risque demeure que alors même que tous, travailleurs sociaux et autorité judiciaire, sont convaincus de l’opportunité d’un changement de statut pour l’enfant, la déclaration de délaissement ne soit pas prononcée voire pas demandée. Serait alors affichée une confiance dans les capacités parentales que ni les professionnels ni le juge n’éprouve, ce qui ne serait pas le moindre des paradoxes...

* * *

31En novembre 2023, le rapport de la CIIVISE (Commission indépendante sur l’inceste et les violences sexuelles faites aux enfants) est venu éclairer douloureusement ces réflexions théoriques sur la confiance en droit de l’autorité parentale. Y sont dénoncées les difficultés de repérage des violences sexuelles et le faible nombre de plaintes déposées au regard du nombre considérable de cas identifiés par la Commission. Plusieurs solutions y sont également proposées notamment celle consistant à renforcer les sanctions à l’encontre des parents, en les rendant plus systématiques en cas de violences sexuelles54. Renforcer la sanction de parents coupables de ce type d’agissements inacceptables ne peut évidemment qu’être approuvé. Il est cependant peu probable qu’ajouter encore au maquis des mesures existantes soit « la » solution qu’attendent ceux, nombreux, que la situation préoccupe. Le droit de l’autorité parentale a fait l’objet de retouches régulières, le plus souvent en réponse à l’actualité : faits divers dramatiques, nouvelles études sociologiques ou démographiques, scandales en tous genres ... Mais il n’a pas été repensé dans son ensemble depuis plus de 20 ans – une éternité en droit de la famille – et, malgré son apparence familière, le droit de l’autorité parentale se révèle aujourd’hui d’une extrême complexité qui le rend difficilement lisible55, y compris par ceux qui sont en première ligne pour le faire respecter. Le repenser au vu du nouveau contexte social paraît nécessaire, tout comme interroger la confiance mise dans les parents, afin de trouver un équilibre indispensable permettant de concilier une confiance a priori dans les parents, incontournable, et un contrôle effectif et efficace de leurs prérogatives à l’aune de l’intérêt de l’enfant, tout aussi indispensable…

Notes de bas de page

1L. n° 2004-575, JO 22 juin.

2L. n° 2018-727, JO 11 août.

3L. n° 2019-791, JO 28 juil.

4L. n° 2021-1729, JO 23 déc.

5Si elle ne fait pas officiellement partie des vertus dites cardinales ‒ la Prudence, la Justice, la Force, la Tempérance – la confiance pourrait être rapprochée de la foi qui, elle, fait partie des vertus théologales que distingue l’église catholique.

6V. not. M. Marzano, « Qu’est-ce que la confiance ? », Études 2010, p. 53 à 63 ; V. également : R. Enthoven, Philosophie : confiance, DVD, Arte Boutique.

7N. Perlo, A. Gaillet et J. Schmitz, La confiance. Un dialogue interdisciplinaire, coll. Travaux de l’IFR, Presses de l’université de Toulouse 1 Capitole, 2018.

8Dictionnaire Le Robert, V° « Confiance » : « nom féminin XV° s., du latin confidentia d’après l’ancien français fiance signifiant foi.
1. Espérance ferme, assurance de celui qui se fie à quelqu’un ou à quelque chose (créance, foi, sécurité) =avoir confiance, une confiance absolue, inébranlable, aveugle, totale en (qqch, qqn) (…).
2. Sentiment qui fait qu’on se fie à soi-même =} assurance, hardiesse. Manquer de confiance en soi, il a perdu toute confiance / confiance excessive (…)
3. Sentiment de sécurité dans le public
Contr. : défiance, méfiance, anxiété, crainte, doute, suspicion ».

9Le terme « confiance » figure à sept reprises dans le Code civil dont six fois dans l’expression « personne ou tiers ou proche » de « confiance » ; 5 fois sur 6, l’expression figure dans le droit des rapports parents-enfants.

10La famille en mutation, coll. Archives de philosophie du droit, Dalloz, 2014 ; S. Mirabail (Dir.), La famille mutante¸ Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, Coll. IFR Actes de colloques n° 24, 2016.

11Même si d’autres branches du droit de la famille auraient pu être choisies comme exemple. Ainsi le droit de la protection des majeurs fait montre d’une grande confiance dans la famille pour prendre en charge les personnes vulnérables ainsi que l’exprime tout particulièrement le régime de l’habilitation familiale ou celui du mandat de protection future.

12Art. 382 C. civ. : « L’administration légale appartient aux parents ».
Art. 386-1 C. civ. in fine : « [La jouissance légale] appartient soit aux parents en commun, soit à celui d’entre eux qui a la charge de l’administration » ; avant la réforme opérée par l’ordonnance n° 2015-1288 du 15 octobre 2015 portant simplification et modernisation du droit de la famille (JO 16 oct.), le Code civil utilisait l’auxiliaire « avoir » en lieu et place du verbe « appartenir » pour la jouissance et l’administration légales (anc. art. 382 C. civ. : « Les père et mère ont, sous les distinctions qui suivent, l’administration et la jouissance des biens de leur enfant »).

13M. de Juglart, « Les droits de puissance paternelle dans le droit de la famille », Rev. Crit. Lég. et jurisp. 1938, 383.

14H. Fulchiron, « Les fondements de la filiation », intervention orale au colloque Regards croisés sur l’actualité du droit de la famille, Université Jean Moulin, Lyon III, 19 oct. 2023.

15Art. 372 al. 2 C. civ.

16Il s’agit d’une des manifestations de la distinction classique entre la titularité du droit d’autorité et l’exercice de celle-ci, distinction ô combien délicate mais essentielle à la compréhension de cette branche du droit de la famille (V. notamment : I. Maria, « Réflexions autour de la distinction entre titularité et exercice de l’autorité parentale », in Mélanges en l’honneur du professeur Claire Neirinck, LexisNexis 2015, p. 735). Celui qui est parent a ainsi par définition vocation à exercer l’autorité parentale : ceci explique que même celui qui n’a jamais exercé l’autorité sur son enfant peut, sur décision du JAF ou bien de manière automatique en cas de décès ou d’empêchement de l’autre parent, être amené à l’exercer (art. 373 C. civ.).

17Sur la notion de « tiers digne de confiance », v. Cass. Civ. 1ère, 21 sept. 2022, n° 21-50.042, publié au bulletin : « Ne saurait être considérée comme un proche, au sens [de l’article 377 al. 1 du Code civil], une personne dépourvue de lien avec les délégants et rencontrée dans le seul objectif de prendre en charge l’enfant en vue de son adoption ultérieure. »

18Dans ce cadre en effet, le terme « confiance » paraît davantage pris dans son sens moderne, proche du terme anglais reliance, que dans son sens originel de « foi », proche du terme anglais trust (v. sur cette distinction les explications particulièrement éclairantes de M. Marzano, « Qu’est-ce que la confiance ? », préc.).

19M. Bruggeman, « L’enfant et les tiers », in C. Neirinck (Dir.), La famille que je veux, quand je veux ? Évolution du droit de la famille, Éd. ERES 2003, p. 173 ; « Le(s) tiers et l’enfant », AJ Fam. juillet-août 2007, p. 2.

20L’adoption confère aux adoptants le titre de parents. Le parcours de l’adoption implique le franchissement de différentes étapes permettant à l’État d’exercer un contrôle sur le processus, contrôle censé garantir que le candidat à l’adoption sera un « bon parent ». La confiance dont le parent adoptif bénéficie alors – et qui est dans les textes la même que celle qui est accordée aux autres parents – est subordonnée à des vérifications préalables (notamment pour obtenir l’agrément nécessaire – art. 353 C. civ.) qui n’existent pas pour les parents dont le lien de filiation est établi en application du droit commun de la filiation.

21Art. 371-1 al.3 C. civ.

22À défaut d’accord des parents, c’est à lui qu’il appartient de fixer les modalités d’exercice de l’autorité parentale par les parents séparés ; c’est lui qui peut décider, à titre exceptionnel et dans l’intérêt de l’enfant, que l’un des parents n’exercera pas l’autorité que la loi lui reconnaît (art. 373-2-1 C. civ.) ; il lui appartient enfin de se prononcer sur la délégation de l’exercice de l’autorité parentale à un tiers, avec ou sans l’accord des parents (art. 377 C. civ.) (V. P. Salvage-Gerest, « Le juge des affaires familiales (de l’homme-orchestre du divorce à l’homme-orchestre de l’autorité parentale) », Dr. Fam. avril 2003, p. 8).

23Art. 372 et 373-2 C. civ.

24Loin de contredire cette exigence de codécision, la présomption d’accord édictée à l’article 372-2 du code civil pour les actes usuels la confirme. Même constat s’agissant de l’administration légale : l’article 382-1 édicte une présomption de pouvoirs pour les actes d’administration : chacun des administrateurs légaux est réputé avoir reçu de l’autre le pouvoir de les accomplir (Ph. Conte, « L’article 389-4 du Code civil », JCP éd. Not. 1992, n° 19, p. 141).

25On peut voir une manifestation de la confiance accordée aux décisions communes dans la promotion des accords parentaux au moment de la rupture des couples. Le JAF peut alors intervenir sur saisine des parents, ou du ministère public alerté par un tiers (art. 373-2-8 C. civ.) ; il peut être ainsi amené à se prononcer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale (résidence, droits de visite), sur les modalités des relations de l’enfant avec un tiers ou un grand-parent ; il peut même décider de refuser l’exercice conjoint de l’autorité parentale voire de confier l’enfant à un tiers (art. 373-3 et 373-4 C. civ.) qui n’aura la possibilité d’accomplir que les actes usuels relatifs à la surveillance et à l’éducation de l’enfant (il pourra éventuellement avoir pour mission de requérir l’ouverture d’une tutelle).
Cette intervention du JAF sans disparaître (pour preuve l’importance du contentieux en la matière) change de forme : les parents sont invités à convenir ensemble des modalités d’exercice de l’autorité parentale ; même mariés, l’aval du juge sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale relativement aux enfants mineurs n’est plus nécessaire dans le cas d’un divorce par consentement mutuel. Le juge n’est saisi que dans les hypothèses gravement conflictuelles. En dehors de ces cas, confiance est accordée aux parents pour gérer leur rupture.

26Il peut ainsi être amené à décider de l’opportunité ou non d’un investissement immobilier, d’une renonciation à succession ou encore de l’exercice d’une action en justice qui ne recueillerait pas l’accord des deux parents…

27La loi oblige ici les parents au consensus sans leur offrir d’autre échappatoire que de demander à changer le mode d’exercice de l’autorité parentale. Ce n’est évidemment pas sans poser difficulté lorsque les parents sont séparés et ne s’entendent pas.

28Anc. art. 389-6 C. civ.

29M. Cresp, « Le droit des personnes et de la famille de demain, un droit sans juge? », AJ Fam. 2014, p. 107 ; M. Saulier, « Libres propos sur la multiplication des autorités en droit de la famille », Dr. Fam. 2017, Études 17.

30M. Marzano, « Qu’est-ce que la confiance ? », préc.

31Les deux textes fondateurs de la protection de l’enfance sont la loi du 24 juillet 1889 relative à la protection des enfants maltraités et moralement abandonnés et celle du 19 avril 1898 relative à la répression des violences, voies de fait et attentats commis contre les enfants (V. Répertoire civil Dalloz, V° « Assistance éducative » 2019, par G. Raymond, mise à jour M. Bruggeman, n° 3).

32Le juge des tutelles peut, en cas de conflit d’intérêts avec l’enfant, désigner un administrateur ad hoc en lieu et place de l’administrateur légal (art. 383 C. civ.) et, s’il constate des dysfonctionnements dans l’administration légale, il peut de manière plus radicale décider de remplacer l’administration légale par une tutelle (est ainsi renforcé le contrôle des actes accomplis relativement aux biens de l’enfant) (art. 391 C. civ.). Le juge des tutelles peut également, depuis l’ordonnance du 15 octobre 2015 précitée, exiger de l’administrateur légal qu’il fournisse un compte rendu de gestion (art. 387-5 C. civ.), un inventaire (art. 387-4 C. civ.) et qu’il obtienne son autorisation avant d’accomplir certains actes (art. 387-3 C. civ.).

33C. Neirinck, La protection de la personne de l’enfant contre ses parents, coll. Bibliothèque de droit privé, LGDJ, Paris, 1984, p. 382 et s.

34Le principe de subsidiarité de l’intervention judiciaire a été affirmé par la loi n° 2007-293 du 5 mars 2007 : il implique de privilégier l’intervention sociale qui est mise en œuvre en accord avec la famille. Le juge des enfants ne peut donc intervenir que dans des cas déterminés par la loi : en cas d’échec de la protection sociale ; lorsque la protection sociale ne peut être mise en œuvre en raison du refus de la famille ou son impossibilité de collaborer avec les services administratifs (art. L. 226-4 CASF).
Le passage par la protection administrative est également évité et le président du Conseil départemental tenu d’aviser sans délai le procureur de la République dans deux autres hypothèses : d’abord lorsque le mineur est présumé être en situation de danger au sens de l’article 375 du code civil dans la mesure où il est impossible d’évaluer sa situation ; ensuite, lorsque le danger dans lequel se trouve le mineur est grave et immédiat, notamment dans les situations de maltraitance (art. L. 226-4 CASF). Malgré l’affirmation de cette subsidiarité, dans la majorité des cas, les enfants confiés à l’aide sociale à l’enfance le sont par une mesure judiciaire : les mesures judiciaires représentaient, en 2016, 73 % des mesures de protection conduites par les départements et 88 % des placements (ONPE, Onzième rapport au Gouvernement et au Parlement, oct. 2016), tendance confirmée par les chiffres les plus récents (https://drees.solidarites-sante.gouv.fr/jeux-de-donnees-communique-de-presse/le-nombre-de-mesures-daide-sociale-lenfance-progresse-de-19-en).

35Art. 375-7 al. 1 C. civ.

36Il existe plusieurs catégories de mesures éducatives imposées par le juge des enfants : celles visant à remédier aux carences de l’autorité parentale (AEMO, mesures intermédiaires telles que l’hébergement temporaire ou l’accueil d’urgence, le placement), celles tendant à résoudre les difficultés économiques des familles (mesure judiciaire d’aide à la gestion du budget familial). Et celles spécifiquement destinées à protéger les enfants maltraités et victimes d’infractions sexuelles.

37Art. 375-7 al. 2 C. civ. (v. M. Bruggeman, « Le cadre juridique explicite : l’autorité parentale et la notion d’actes usuels », in Journal du droit des jeunes, oct.-déc. 2017, p. 5).

38Dans ces conditions, le placement de l’enfant, qui est la mesure d’assistance éducative la plus attentatoire aux prérogatives parentales, ne peut être prononcé qu’à titre très exceptionnel : selon l’art. 375-2 du Code civil, « Chaque fois qu’il est possible, le mineur doit être maintenu dans son milieu actuel ». Néanmoins, le placement demeure en pratique très fréquent.

39Art. 375, al. 3 C. civ.

40À noter toutefois, que lorsqu’ils font l’objet d’un retrait du droit d’autorité parentale ou d’une déclaration judiciaire de délaissement parental, cette possibilité disparaît si l’enfant, devenu adoptable, est placé en vue de l’adoption.

41Les règles de saisine des différentes autorités judiciaires impliquées dans le contrôle de l’autorité parentale manquent d’uniformité : le JAF peut être saisi par les parents ou l’un d’eux ou bien par le ministère public, qui peut lui-même être saisi par un tiers à l’effet de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale (art. 373-2-8 C. civ.) ; il peut être saisi d’une demande de délégation par « le particulier, l’établissement ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant ou un membre de la famille » (art. 377 C. civ.). Le juge des enfants est pour sa part saisi « à la requête des père et mère conjointement, ou de l’un d’eux, de la personne ou du service à qui l’enfant a été confié ou du tuteur, du mineur lui-même ou du ministère public » (art. 375 C. civ.). Le tribunal judiciaire peut être saisi d’une demande de déclaration judicaire de délaissement parental par « la personne, l’établissement ou le service départemental de l’aide sociale à l’enfance qui a recueilli l’enfant » (art. 381-2 C. civ.). Quant à l’action en retrait de l’autorité parentale, elle est « portée devant le tribunal judiciaire, soit par le ministère public, soit par un membre de la famille ou le tuteur de l’enfant, soit par le service départemental de l’aide sociale à l’enfance auquel l’enfant est confié » (art. 378-1 dern. al. C. civ.). Enfin, pour le juge des tutelles des mineurs, les règles de saisine semblent différer selon qu’il s’agit d’obtenir un contrôle supplémentaire sur l’administrateur légal (art. 387-3 C. civ.), la désignation d’un administrateur ad hoc (art. 383 C. civ.) ou bien de demander l’organisation d’une tutelle (art. 390 C. civ.).

42H. Michelin-Brachet, « La dissimulation en droit de la famille : un inexorable recul ? », RTD civ. 2023, p. 255.

43Art. 387-3 C. civ. (qui vise les tiers de manière générale mais implicitement s’adresse au notaire, appelé à instrumenter à la demande des administrateurs légaux).

44D. Serre, Les coulisses de l’Etat social. Enquête sur les signalements d’enfant en danger, Éd. Raisons d’agir, coll. Cours et travaux, 2009. Sur la notion d’information préoccupante : Répertoire civil Dalloz, V° « Enfance », 2016 par C. Neirinck.

45Le président du conseil départemental ‒ via la cellule départementale de recueil, de traitement et d’évaluation des informations préoccupantes (art. L226-3 CASF) ‒ est le destinataire de toutes les informations préoccupantes. Ces informations et leur traitement sont rassemblés par l’observatoire départemental de la protection de l’enfance (ODPE) (art. L. 226-3-1 CASF). Quand une personne (par exemple, un enseignant) avise directement, en raison de l’urgence, le procureur de la République de la situation du mineur en danger, du fait de la gravité de la situation, elle doit adresser au président du conseil départemental une copie de cette transmission (art. L. 226-4 CASF). Enfin, le procureur de la République, avisé directement, doit transmettre au président du conseil départemental toutes les informations qui sont nécessaires à la protection de l’enfant. Il l’informe également des suites données au signalement qu’il a reçu.

46L’article L. 226-2-1 CASF fait obligation à toutes les « personnes qui mettent en œuvre la politique de protection de l’enfance et celles qui lui apportent leur concours de transmettre dans les meilleurs délais au président du conseil départemental ou au responsable désigné par lui toute information préoccupante sur un mineur en danger ou risquant de l’être au sens de l’article 375 du Code civil. Sont tenues de cette obligation de signalement, les personnes qui participent aux missions de l’ASE ou de la PMI (art. L. 221-6 CASF), toutes les personnes morales (associations) ou physiques susceptibles de connaître un mineur éventuellement en danger, quelle que soit leur qualité ou leur rôle, les services publics ‒ hôpitaux, PJJ ‒ ainsi que les établissements publics et privés ‒ crèches, école ‒ susceptibles de connaître des situations de mineurs en danger ou qui risquent de l’être participant au dispositif départemental (art. L. 226-3 CASF).

47J. Moncassin et L. Delhon, Le bruit des talons aiguilles. Itinéraire d’un enfant placé, coll. Plumes, Hygée, 2023.

48Personnes physiques agréées pour l’accueil à leur domicile d’enfants retirés de leur famille. V. sur les difficultés de recrutement de familles d’accueil : « Famille d’accueil, une profession en déshérence », Le Monde, 23 novembre 2020.

49Le législateur multiplie les dispositifs dédiés aux jeunes majeurs pour tenter d’apporter une réponse à ce problème. V. récemment : Décret n° 2022-1125 du 5 août 2022 relatif à l’accompagnement vers l’autonomie des jeunes majeures et des mineurs émancipés ayant été confiés à l’ASE (JO 6 août) : y sont précisées les modalités de mise en œuvre du droit à l’accompagnement pour les jeunes majeurs de moins de 21 ans anciennement confiés à l’ASE instauré par la n° 2022-140 du 7 février 2022 relative à la protection des enfants (JO 8 févr.).

50Art. L. 223-1 al. 5 CASF.

51L. n° 2016-297 du 14 mars 2016 relative à la protection de l’enfant, JO 15 mars.

52La jurisprudence du fond ne nous est malheureusement pas accessible. Ces divergences nous ont été rapportées par les professionnels des services départementaux de la Haute-Garonne.

53La Cour de cassation s’est prononcée une seule fois sur la caractérisation du délaissement (Cass. civ. 1ère, 30 novembre 2022, n° 20-22.903 : caractérise une situation de délaissement au sens de l’article 381-1 du code civil le fait pour une mère de ne pas s’être saisie, d’une part, du droit de visite médiatisé organisé dès la naissance en vue de la soutenir dans la création d’un lien avec son enfant, mettant en échec celui-ci par son inconstance dans l’exercice de ce droit et par son absence de prise en compte des besoins de l’enfant, d’autre part, du droit de correspondance médiatisé instauré au moment de la suspension du droit de visite, n’ayant plus posé aucun acte concret permettant d’attester des velléités de reprendre une relation avec son enfant).
La seule autre occasion qui lui ait été fournie pour éclairer le sens des textes était une demande d’avis relativement aux effets de la déclaration de délaissement à l’égard du parent non délaissant (Cass. civ. 1ère, Avis 19 juin 2019 n° 15008 P+B+R+I).

54Le rapport proposait de suspendre automatiquement l’autorité parentale en cas de suspicion de violences sexuelles sur l’enfant ainsi que la suppression automatique de l’autorité parentale en cas de condamnation pénale sur ce fondement. Ces propositions ont été entérinées par la loi n° 2024-233 du 18 mars 2024 visant à mieux protéger et accompagner les enfants victimes et covictimes de violences intrafamiliales, JO 19 mars.

55L’articulation des différentes mesures judiciaires a été obscurcie par les retouches législatives successives : les mesures d’assistance éducative peuvent confiner à une délégation d’autorité, le juge des enfants pouvant désormais confier aux tiers le pouvoir d’accomplir des actes non usuels ; le retrait peut être prononcé pour inexécution des MAE ; la délégation occupe une position hybride, pouvant être prononcée tant pour répondre à une impossibilité objective des parents de prendre en charge l’enfant que pour sanctionner leur désintéressement. Les textes retouchés à l’excès sans pour autant être adaptés à l’évolution de la conception de l’autorité parentale évoquent des sanctions jamais prononcées tant elles sont ingérables en pratique (mesures n’affectant que partiellement les droits des parents). En choisissant de désigner l’ancienne déchéance du droit d’autorité parentale par le vocable « retrait », la dimension sanction a été atténuée et l’identité particulière de cette mesure, pensée initialement comme une sanction, rendue peu lisible.


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