148 Michel Troper, « Pour une définition stipulative du droit », op. cit., p. 103.
149 Ibid.
150 Xavier Magnon, Théorie(s) du droit, op. cit., p. 17.
151 Uberto Scarpelli, Qu’est-ce que le positivisme juridique, Colette Clavreul (trad.), Paris, LGDJ, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 4.
152 Gottlob Frege, « Sens et dénotation », in Écrits logiques et philosophiques, Paris, Le Seuil, coll. Points Essais, 1994, pp. 102-126.
153 Luc Heuschling, État de droit, Rechtsstaat, Rule of Law, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de Thèses, 2002, p. 5.
154 Alexandre Viala, Philosophie du droit, Paris, Ellipses, 2010, p. 192.
155 Ibid.
156 Otto Pfersmann, « Esquisse d’une théorie générale des droits fondamentaux », op. cit., p. 75.
157 Guillaume Tusseau, « Critique d’une métanotion fonctionnelle. La notion (trop) fonctionnelle de “notion fonctionnelle” », op. cit., p. 641.
158 Hans Kelsen, Théorie pure du droit, Charles Eisenmann (trad.), Paris, Dalloz, 1962, 2ème éd., p. 3.
159 Cette spécificité propre à l’objet juridique ne se retrouve pas dans les sciences dites dures. Le Professeur A. Viala énonce ainsi que le fait que l’objet se donne au chercheur ne se retrouve pas pour « un entomologiste auquel la mouche n’a jamais prétendu qu’elle était une drosophile » : Alexandre Viala, op. cit., p. 18.
160 Idem, pp. 139 et s.
161 Idem, p. 142.
162 Idem, p. 143.
163 Idem, p. 185.
164 Xavier Bioy, « Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction », in Guillaume Tusseau (dir.), Les notions juridiques, Paris, Économica, 2010, p. 21.
165 Emmanuel Kant, « Comment s’orienter dans la pensée ? », in Vers la paix perpétuelle et autres textes, Paris, GF Flammarion, 2006, p. 53.
166 Maryse Deguergue, Jurisprudence et doctrine dans l’élaboration du droit de la responsabilité administrative, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1994, pp. 38 et s.
167 Nier l’intuition comme donnée propre à accéder au concept, c’est postuler leur existence objective idéelle. Les concepts résideraient ainsi directement dans les mots dont le concept serait la signification. Une telle conception, défendue par des logiciens tels Frege ou Bolzano, aboutit alors à un réalisme sémantique : le concept est accessible par une simple étude lexicologique, en dehors de toute approche intuitive. Cf. par exemple : Hourya Benis-Sinaceur, « Réalisme mathématique », in Encyclopædia Universalis.
168 Emmanuel Kant, Critique de la raison pure, Paris, Félix Alcan, 1905, p. 63. L’intuition de connaissance d’un objet suppose que l’objet soit déjà présent à la conscience du sujet connaissant, ce qui explique qu’E. Kant ne fasse pas de l’intuition un élément de l’esthétique transcendantale (cette dernière étant constituée d’un certain nombre d’éléments non dérivables de l’expérience, tels l’espace ou le temps).
169 Chaïm Perelman, Droit, morale et philosophie, Paris, LGDJ, 1976, 2ème éd., p. 63.
170 Sur le rôle constructiviste de l’imagination, voir : Geneviève Koubi, « La création du droit. Image et Imaginaire », in Danièle Bourcier et Pierre Mackay (dir.), Lire le droit. Langue, texte, cognition, Paris, LGDJ, coll. Droit et Société, 1992, no 3, p. 92.
171 Gaston Jèze, Les principes généraux du droit administratif, Préface à la 2ème éd., Paris, Marcel Giard, 1914, rééd. Dalloz, 2005, t. 1, p. IX.
172 Gaston Bachelard, La formation de l’esprit scientifique, Paris, Jean Vrin, coll. Bibliothèque des textes philosophiques, 2004, p. 23.
173 Ibid.
174 Xavier Bioy, « Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction », article précité. Souligné par nous.
175 Théodore Fortsakis, Conceptualisme et empirisme et droit administratif français, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit public, 1987, pp. 307 et s. Les notions descriptives sont des notions exprimant la réalité sans qu’elles nécessitent de se référer au droit positif. Ces notions deviennent des notions axiologiques dès lors qu’elles traduisent un jugement de valeur porté sur le réel, comme la faute ou le risque.
176 Thomas Kuhn, La structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion, coll. Champs essais, 1972, rééd. 2008, p. 238.
177 Pascal Nouvel, « Paradigme », in Dominique Lecourt (dir.), Dictionnaire d’histoire et de philosophie des sciences, Paris, PUF, 1999, p. 717, sp. p. 718.
178 Thomas Kuhn, op. cit., p. 248.
179 Idem, p. 260.
180 Ibid.
181 Loi no 95-101 du 2 février 1995, Loi relative au renforcement de la protection de l’environnement, JO du 23 février 1995, p. 1840. Cette formulation contraste avec celle issue de l’article 5 de la Charte de l’environnement au titre de laquelle l’incertitude ne pèse plus sur le risque mais sur la réalisation du dommage.
182 Voir par exemple : Aude Rouyère, « Variations jurisprudentielles à propos du lien de causalité entre vaccination contre l’hépatite B et sclérose en plaques, Questions de méthode », RFDA, 2008, p. 1011.
183 Aude Rouyère, « Responsabilité et principe de précaution », in Actes du colloque organisé par le Sénat : vers de nouvelles normes en droit de la responsabilité publique, 11 et 12 mai 2001, souligné par nous. Les actes sont disponibles sur le site internet du Sénat, à l’adresse suivante :
http://www.senat.fr/colloques/colloque_responsabilite_publique/colloque_responsabilite_publique13.html#fnref548
184 Aude Rouyère, « L’exigence de précaution saisie par le juge, Réflexions inspirées par quelques arrêts récents du Conseil d’État », RFDA, 2000, p. 266.
185 Gaston Bachelard, La formation de l’esprit scientifique, op. cit., p. 23.
186 Alexandre Viala, op. cit., p. 219.
187 Michel Virally, La pensée juridique, Paris, LGDJ, 1960, p. XLI.
188 Si l’inférence inductive ne peut produire d’énoncés scientifiquement valides (David Hume, Traité de la nature humaine. Essai pour introduire la méthode expérimentale de raisonnement dans les sujets moraux, t. 1 : De l’entendement, 1ère éd. 1739), elle ne peut également servir de confirmation d’un énoncé scientifique, sous peine de se trouver confrontée au paradoxe de Hempel. Hempel part de l’idée selon laquelle toute généralisation universelle est logiquement équivalente à sa contraposée. D’un point de vue logique, l’énoncé « Tous les A sont B » est équivalent à « Tous les non-A sont non-B ». Ainsi, l’affirmation « Tous les corbeaux sont noirs » est équivalente à « Tous les objets non-noirs ne sont pas des corbeaux ». Cela implique que toute justification d’un énoncé justifie également l’autre de manière équivalente. Ainsi, toute observation d’un corbeau noir confirme que tout ce qui n’est pas corbeau n’est pas noir et inversement : toute observation d’un objet quelconque qui n’est ni noir, ni corbeau, confirme que tous les corbeaux sont noirs, ce qui est bien entendu absurde : Carl Gustav Hempel, « Aspects of Scientific Explanation », in Aspects of Scientific Explanation and Other Essays in the Philosophy of Science, New-York, The Free Press, 1965, pp. 12 et s.
189 Karl Popper, La connaissance objective, Une approche évolutionniste, Jean-Jacques Rosat (trad.), Paris, Flammarion, coll. Champs essais, 1998, pp. 45 et s.
190 Alexandre Viala, op. cit., p. 137.
191 Pierre Delvolvé, « Service public et libertés publiques », RFDA, 1985, p. 1, sp. p. 11.
192 Évelyne Pisier-Kouchner, « Service public et libertés publiques », Pouvoirs, 1986, p. 143 ; Serge Regourd, « Le service public et la doctrine : pour un plaidoyer dans le procès en cours », RDP, 1987, p. 5.
193 Caroline Boyer-Capelle, Le service public et la garantie des droits et libertés, thèse Limoges, dact., 2009, p. 12.
194 Sur le sophisme naturaliste voir par exemple : Michel Troper, La philosophie du droit, coll. Que sais-je ?, PUF, 2003, pp. 31 et s.
195 Contrairement à la notion qui dispose davantage d’un aspect « compréhensif » : Xavier Bioy, « Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction », article précité.
196 Pour reprendre l’expression du juge slovène Boštjan Zupančič, dans son opinion séparée sous l’arrêt : CEDH, 21 septembre 2010, Polanco Torres et a. c/ Espagne, req. no 34147/06.
197 Ce qui n’exclut pas qu’une juridiction constitutionnelle puisse faire évoluer sa propre jurisprudence, notamment pour prendre en compte d’éventuelles condamnations conventionnelles. La question de l’autorité d’une juridiction constitutionnelle sur elle-même pose cependant des problèmes théoriques apparemment insolubles : Éric Millard, « Le Conseil constitutionnel opère-til des revirements de jurisprudence ? », in Bertrand Mathieu et Michel Verpeaux (dir.), L’autorité des décisions du Conseil constitutionnel, Paris, Dalloz, coll. Thèmes & commentaires, 2010, p. 89.
198 Laurence Burgorgue-Larsen, « Les concepts de liberté publique et de droit fondamental », in Jean-Bernard Auby (dir.), L’influence du droit européen sur les catégories du droit public, Paris, Dalloz, coll. Thèmes & commentaires, 2010, p. 400. En ce sens, voir le dossier Constitutionnalité et conventionnalité, RFDA, 2012, no 4, pp. 621 et s.
199 CC, 30 juillet 2010, M. Daniel W. et a., no 2010-14/22 QPC, JO du 31 juillet 2010, p. 14198, cons. 29.
200 Souligné par nous.
201 CEDH, Gde Ch., 27 novembre 2008, Salduz c/ Turquie, req. no 36391/02.
202 CEDH, 29 novembre 1991, Vermeire c/ Belgique, req. no 12849/87, § 25.
203 Cass. crim., 19 octobre 2010, pourvois no 10-82.902, no 10-82.306 et no 10-82.051 ; LGP, 2011, no 30, p. 19, note Michel Bougain ; LGP, 2010, no 97, p. 15, note Olivier Bachelet ; Droit pénal, 2010, no 11, p. 12, note Albert Maron ; Idem, p. 15, note Valérie Georget.
204 Cass. Ass. plén., 15 avril 2011, pourvois no 10-30.316, no 10-17.049, no 10-30.313 et no 10-30.242.
205 CJUE, 28 avril 2011, El Dridi, aff. no C-61/11 ; D., 2011, no 20, p. 1400, obs. Serge Slama ; Europe, 2011, no 6, p. 10, note Fabienne Kauff-Gazin ; LGP, 2011, no 170, p. 17, note Ahmed Chafai ; AJ Pénal, 2011, no 7, note Serge Slama et Marie-Laure Basilien-Guinche ; AJ Pénal, 2011, no 11, p. 492, note Claire Saas ; Idem, p. 502, note Lucas D’Ambrodio.
206 CJUE, 6 décembre 2011, Achughbabian, aff. no C-329/11 ; JCP (G), 2011, no 51, p. 2527, note Fabrice Picod ; Europe, 2012, no 2, p. 21, note Fabienne Gazin ; ; D., 2012, no 5, p. 333, note Ghislain Poissonnier ; LGP, 2012, no 43, p. 17, note Patrick Henriot ; JCP (G), 2012, no 8, p. 377, note Anne Levade ; D., 2012, no 30, p. 1997, note Claude Mathon.
207 Directive no 2008/115/CE du 16 décembre 2008, relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, JOUE no L 348 du 24 décembre 2008, p. 398.
208 CC, 3 février 2012, Mohammed Alki B., no 2011-217 QPC, JO du 4 février 2012, p. 2076.
209 Cass. crim., 5 juin 2010, avis no 9002.
210 Cass., civ., 1ère, 5 juillet 2012, pourvois no 11-30.371, no 11-30.530 et no 11-19.250.
211 Serge Slama, « Confirmation de l’impossibilité de placement en garde à vue d’un ressortissant d’un pays tiers sur le seul fondement de son séjour irrégulier sans épuisement des mesures coercitives de la directive », in Lettre « Actualité droits-libertés » du CREDOF, 14 juillet 2012.
212 Xavier Magnon, Théorie (s) du droit, op. cit., pp. 99 et s.
213 Laurence Burgorgue-Larsen, « Les interactions normatives en matière de droits fondamentaux » in Laurence Burgorgue-Larsen et a. (dir.), Les interactions normatives – Droit de l’Union européenne et droit international, Paris, Pedone, coll. Cahiers européens, 2012, p. 359, sp. p. 360.
214 Xavier Magnon, « La QPC, révélateur des limites du droit constitutionnel ? », D., 2012, p. 2033.
215 Otto Pfersmann, « Le droit comparé comme interprétation et comme théorie du droit », RIDC, 2001, no 2, p. 275, sp. p. 285.
216 Michel Fromont, « Les droits fondamentaux dans l’ordre juridique de la République fédérale d’Allemagne », in Recueil d’études en l’hommage de Charles Eisenmann, Paris, Cujas, 1975, p. 49 ; Michel Fromont, « La découverte des droits fondamentaux en France, une œuvre inachevée », in Bertrand Mathieu (dir.), Cinquantième anniversaire de la Constitution française, Paris, Dalloz, 2008, p. 545 ; Christian Starck, « La jurisprudence de la cour constitutionnelle fédérale concernant les droits fondamentaux », RDP, 1988, p. 1263 ; Olivier Jouanjan, « La théorie allemande des droits fondamentaux », in Les droits fondamentaux, une nouvelle catégorie juridique ?, AJDA, 1998, no spécial, p. 44.
217 Dominique Rousseau, « Préface », in Thomas Meindl, La notion de droit fondamental dans les jurisprudences et doctrines constitutionnelles françaises et allemandes, Paris, LGDJ, coll. Bibliothèque constitutionnelle et de science politique, 2001, p. V.
218 Etienne Picard, « L’émergence des droits fondamentaux en France », op. cit.
219 Samuel Etoa, Le passage des “libertés publiques” aux “droits fondamentaux” : analyse des discours juridiques français, op. cit.
220 Véronique Champeil-Desplats, « Les droits et libertés fondamentaux en France. Genèse d’une qualification », op. cit.
221 Laurence Burgorgue-Larsen, « Les concepts de liberté publique et de droit fondamental », op. cit., p. 398.
222 Constance Grewe, « Les influences du droit allemand des droits fondamentaux sur le droit français : le rôle médiateur de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme », RUDH, 2004, vol. 16, no 1-4, p. 26.
223 Romain Tinière, L’office du juge communautaire des droits fondamentaux, Bruxelles, Bruylant, 2008, 708 p.
224 Frédéric Sudre, Droit européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, coll. Droit fondamental, 10ème éd., 2011, p. 105.
225 Diane Roman, « Le juge et les droits sociaux : vers un renforcement de la justiciabilité des droits sociaux ? », RDSS, 2010, no 5, p. 793 ; Idem : Diane Roman, « La justiciabilite " des droits sociaux ou les enjeux de l’édification d’un État de droit social », in Diane Roman (dir.), “Droits des pauvres, pauvres droits ?” : recherches sur la justiciabilité des droits sociaux, Mission de recherche Droit et justice, 2010, p. 4.
226 Pierre-Henri Prélot, Droit des libertés fondamentales, Paris, Hachette, 1ère éd., 2007, p. 38.
227 Frédéric Sudre, op. cit., p. 253.
228 Frédéric Sudre, « Convention européenne des droits de l’homme », in Joël Andriantsimbazovina et a., Dictionnaire des droits de l’homme, Paris, PUF, coll. Quadrige, 2008, p. 202, sp. p. 208.
229 CEDH, 24 juillet 2012, Fűlöp c/ Roumanie, req. no 18999/04.
230 § 35, souligné par nous.
231 Carole Nivard, La justiciabilité des droits sociaux : étude de droit conventionnel européen, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 114 et s.
232 Diane Roman, « Le juge et les droits sociaux : vers un renforcement de la justiciabilité des droits sociaux ? », article précité.
233 « La lutte contre la pauvreté et les exclusions est un impératif national fondé sur le respect de l’égale dignité de tous les êtres humains et une priorité de l’ensemble des politiques publiques de la nation. Elle tend à garantir sur l’ensemble du territoire l’accès effectif de tous aux droits fondamentaux dans les domaines de l’emploi, du logement, de la protection de la santé, de la justice, de l’éducation, de la formation et de la culture, de la protection de la famille et de l’enfance ». Souligné par nous.
234 Loi no 2007-290 du 5 mars 2007, instituant le droit au logement opposable et portant diverses mesures en faveur de la cohésion sociale, JO du 6 mars 2007, p. 4190.
235 Par exemple : CAA Paris, 2 novembre 2010, M. Mamadou A., req. no 10PA00508 : « Considérant que ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires qui ont précédé leur adoption, fixent une obligation de résultat pour l’État, désigné comme garant du droit au logement opposable reconnu par le législateur ».
236 CAA Paris, 20 septembre 2012, M. B., req. no 11PA04843 ; AJDA, 2012, p. 1767.
237 Françoise Zitouni, « Les paradoxes du droit au logement opposable », JCP (A), 27 août 2012, no 34, p. 2276.
238 Diane Roman, « Les enjeux juridiques du non-recours aux droits », RDSS, 2012, p. 603.
239 Ibid.