Le rapporteur public jusqu’à la décision Communauté d’agglomération du pays de Martigues
p. 9-23
Texte intégral
1La décision de Section du 21 juin 2013 Communauté d’agglomération du pays de Martigues met un terme sans doute assez définitif aux longues discussions qui ont porté sur, si ce n’est l’existence, du moins la place du rapporteur public (ex-commissaire du Gouvernement) au sein du procès administratif. Rendue sur les conclusions conformes du rapporteur public Lesquen, la décision dresse un portrait précis du rapporteur public :
« le rapporteur public, qui a pour mission d’exposer les questions que présente à juger le recours sur lequel il conclut et de faire connaître, en toute indépendance, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient, prononce ses conclusions après la clôture de l’instruction à laquelle il a été procédé contradictoirement ».
2Ce portrait qui met fin à une période de transformation de l’institution du rapporteur public n’est pourtant pas actuel. Il n’est que la copie authentique de celui déjà brossé par la décision Mme Esclatine1 qui n’est qu’une simple variation de celle rendue par la Section du contentieux dans l’affaire Gervaise2.
3Ainsi, on ne peut être que frappé par la stabilité de cette institution qui a connu les évolutions de la juridiction administrative impériale, libérale, retenue, Républicaine puis déléguée avant de faire face à sa plus sérieuse remise en cause par sa confrontation avec la conception européenne du procès équitable mis en œuvre par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son célèbre arrêt Kress contre France du 7 juin 20013.
4Cette remise en cause s’explique sans doute parce que le commissaire du Gouvernement est une institution qui est une conséquence remarquable de la conception française de la séparation des pouvoirs et du principe de séparation des autorités administratives et judiciaires. Ainsi, aux premiers temps du XIXe siècle, le juge administratif suivait pour rendre ses décisions une procédure héritée à la fois du fonctionnement de l’administration que de la procédure judiciaire. L’esprit de la procédure administrative se retrouvait dans le processus d’élaboration du jugement au Conseil d’État qui faisait intervenir un rapporteur en charge d’un dossier d’instruction et de la rédaction d’un projet de décision examiné collégialement avant d’être porté en assemblée générale pour être soumis au débat avant que la décision définitive ne soit arrêtée et soumise à la signature du chef de l’État. En 1831, lorsque la publicité des débats est établie et que les avocats peuvent présenter des observations orales, il est apparu que l’intérêt général qui est l’intérêt de l’administration devait être aussi défendu par une sorte de ministère public qui emprunterait à celui de l’institution judiciaire. Défendre l’intérêt général, défendre l’administration et défendre la légalité de la décision administrative, pour ne parler que de la question de l’excès de pouvoir, relèvent alors d’une seule et même fonction.
5Très vite, il est apparu que le ministère public devant le Conseil d’État n’en était pas véritablement un, parce qu’il n’avait pas l’extériorité par rapport aux formations d’instruction et de jugement dont la fonction était la même que la sienne. En 1849 on l’appela d’ailleurs commissaire du Gouvernement. Son rôle est alors – et aujourd’hui encore – d’apporter un regard indépendant et singulier sur une affaire dont le dossier était en parallèle préparé par un rapporteur. La confrontation des vues entre le rapporteur et le commissaire permet de conforter un projet de décision ou de faire apparaître des divergences d’interprétation qui seront soumise à l’arbitrage des autres juges simplement éclairés par les observations des parties. Dans ce système, ces dernières ne font que contribuer par leurs observations à la formation de la meilleure décision possible. Le procès leur échappe.
6Le phénomène est accentué par le caractère longtemps essentiellement jurisprudentiel du droit administratif. Lorsque l’on rend un jugement en l’absence de texte, il faut dégager des principes, élaborer des règles, administrer tout en faisant jurisprudence. Ce rôle est celui de la section du contentieux du Conseil d’État et plus particulièrement en son sein du commissaire du Gouvernement qui par ses conclusions élabore le système qui est celui du droit administratif sur lequel reposera la motivation de la décision juridictionnelle. C’est lui qui est au centre de gravité de la justice administrative. Les grands arrêts qui ont formé la jurisprudence administrative et fondé le droit administratif résultent ainsi pour leur immense majorité des constructions intellectuelles de ces commissaires du Gouvernement dont les noms sont demeurés célèbres.
7Mais au terme du XXe siècle l’institution a dû faire face à une double modernité. Modernité d’un droit administratif de plus en plus technique, écrit et de moins en moins jurisprudentiel. Modernité de l’interprétation par la Cour européenne des droits de l’homme de principes procéduraux pourtant ancestraux.
8Le droit administratif arrivé à un âge vénérable n’a plus à être imaginé et construit par le Conseil d’État. La fonction du commissaire du Gouvernement perd en nécessité – qui était celle d’élaborer un droit – pour gagner en utilité. Il s’agit aujourd’hui pour lui d’assurer la cohérence d’un système normatif devenu excessivement complexe en utilisant son imagination interprétative. La fonction est, sinon rabaissée, du moins beaucoup plus ordinaire et comparable à d’autres comme celle de l’avocat général près la Cour de cassation.
9La jurisprudence européenne a aussi œuvré à ce rabaissement. Les règles du procès équitable, l’application de la théorie des apparences (justice must not only be done, it must also be seen to be done), imposaient de réformer la place de ce « juge qui parle » auquel les parties ne pouvaient pas répondre.
10On l’a exclu de toute participation active au délibéré, on a permis aux parties de répondre à ses conclusions dont elles connaitront le sens, pour essayer de gagner la conviction des juges contre leur commissaire, on a même changé son nom. Il est désormais rapporteur public.
11Ce qui fut perçu comme une révolution, pour certains insupportablement contre nature, n’a pourtant pas transformé en profondeur une institution qui reste marquée par une grande stabilité. On a simplement ouvert la perspective de son action. Auparavant tournée vers ses collègues de la formation de jugement dans le but de construire – administrer – le droit, il est désormais, aussi, plus vulnérable, tourné vers les parties qu’il doit aussi tenter de convaincre.
12Les lignes qui suivent tendront à révéler cette transformation en étudiant ses origines et sa modernité de l’institution du rapporteur public
I. Origines
13Le décret du 11 juin 1806 sur l’organisation et les attributions du Conseil d’État4 se borne à indiquer que l’instruction des affaires est réalisée par une commission du contentieux sur le rapport d’un auditeur (art. 30) puis que la décision de la commission est ensuite soumise au conseil d’État sur un nouveau rapport d’un maître des requêtes (art. 7). Nulle trace du commissaire du Gouvernement. Le rapporteur, auteur du projet de jugement avec lequel il formera assez rapidement un duo essentiel et caractéristiques de la méthode d’élaboration des décisions juridictionnelles administratives.
14L’ordonnance du 2 février 18315 qui institutionnalise la collégialité des décisions juridictionnelles du Conseil d’État. Le désormais comité de justice administrative joue le rôle d’autorité d’instruction préalable des affaires dont le rapport est porté en assemblée générale par le rapporteur qui résume les faits, les moyens et les conclusions des parties en soumettant un projet de décision (art. 2). Les avocats des parties qui ont déjà déposé leurs conclusions écrites pourront présenter des observations orales, après quoi l’affaire est mise en délibéré (art. 3).
15La forme de procéder est ainsi fixée pour près de deux siècles et perdure aujourd’hui encore. Seul manque le commissaire du Gouvernement. Il apparaîtra un mois plus tard par l’ordonnance du 12 mars 1831 modifiant la précédente6. Prenant acte de ce que le comité de justice est le lieu réel de la prise d’une décision qui ne sera que confirmée le plus souvent par l’assemblée générale, c’est au sein de ce comité que l’ordonnance concentre la procédure contradictoire.
16La motivation du texte nous renseigne sur les raisons de l’institution du commissaire du Gouvernement – sous le nom de ministère public – qui sont liées à l’organisation d’une procédure contradictoire et non à la volonté de permettre à un juge de faire une présentation objective et impartiale de l’état du droit et de la solution à donner à un litige. D’un côté, l’ordonnance relève de façon tout à fait moderne « les inconvénients qu’il y aurait à ce que le comité de justice administrative arrêtât et lût un projet d’ordonnance avant que la défense ait été complétée par les observations verbales des avocats » et d’un autre côté, elle considère « qu’au moment où les parties obtiennent les avantages de la publicité et de la discussion orale, il est convenable que l’administration et l’ordre public trouvent des moyens de défense analogues à ceux qui leur sont assurés devant les tribunaux ordinaires ». L’ordonnance ne crée donc pas un commissaire du Gouvernement dans son acception actuelle, mais un véritable ministère public en charge de porter la contradiction aux observations des avocats afin de défendre les intérêts propres de l’administration. Ce ministère public sera assuré par trois maîtres des requêtes qui exerceront ces fonctions dans chaque affaire après avoir pris communication du dossier (art. 2). Mais l’institution est alors en devenir et les commentateurs en attente de la pratique effective de ces maîtres des requêtes. Duvergier note ainsi que « rien ne détermine les fonctions et les devoirs des membres de ce ministère public : on appliquera sans doute comme analogues les dispositions organiques du ministère public près les tribunaux ordinaires »7.
17L’ordonnance des 18-25 septembre 1839, sur l’organisation du conseil d’État 8établit « les commissaires du roi » qui ont pour charge de donner leur avis après les observations orales des avocats des parties (art. 29). Ils sont désignés tous les six mois et non plus tous les trois mois. Dans son rapport au Roi sur cet ordonnance, Jean-Baptiste de la Teste, ministre de la justice, indique que l’instruction préalable des affaires par le comité du contentieux est indispensable dans le conseil d’État ou l’administration publique procède le plus souvent sans ministère d’avocat et à besoin d’être avertie de tous les moyens qui lui sont opposés et de toutes les justifications à faire pour éclairer la religion du conseil. Le comité du contentieux prépare ainsi la délibération de l’assemblée générale. Le commissaire du roi ayant pour fonction, après le rapporteur, de s’assurer de la bonne application de la loi et de la défense de l’intérêt général et donc, par-là, aussi, des intérêts de l’administration qui s’identifient à lui.
18La position exacte du Commissaire du Roi et son indépendance au regard de l’administration n’est donc, alors, pas très claire. Parlementaires, anciens membres du conseil d’État et de la doctrine ont du mal à appréhender une institution qui se façonnera par la pratique. Tony Sauvel dans son étude sur les origines des Commissaires du Gouvernement auprès du Conseil d’État statuant au contentieux9 illustre l’ambiguïté en citant Cormenin qui disait « Les commissaires sont pris parmi les maîtres des requêtes, d’après l’axiome omnes sumus procuratores caesaris »10 ce qui renvoie nous dit Sauvel au très vieil adage tout juge est procureur général marquant ainsi l’ambivalence des fonctions de ce ministère public qui n’en est pas véritablement un.
19Certains considèrent le Commissaire comme exerçant une fonction simple et primordiale qui est de donner « son avis »11. D’autres, veulent le renforcer, comme Dalloz Ainé qui regrette que les fonctions de ministère public soient exercées par des maîtres des requêtes sans subordination entre eux et renouvelés tous les trois mois. Il note ainsi que des affaires analogues soient distribuées à des organes différents ce qui peut amener à des conclusions directement opposées. La commission qu’il préside propose alors à la chambre des députés de confier les fonctions de ministère public à un conseiller d’État ayant autorité sur deux maîtres des requêtes qui lui seront adjoints un peu à l’image de la structure du parquet général près la Cour de cassation12. Quelques années plus tard, Alexandre-François Vivien, rapportant sur la loi du 3 mars 1849, maintient le ministère public, mais échoue à y surajouter un commissariat général à la tête duquel serait placé un conseiller d’État assisté de trois maîtres des requêtes et trois auditeurs qui aurait eu pour charge de représenter l’exécutif et en particulier de « requérir au nom de l’État dans les affaires contentieuses »13.
20D’autres enfin adoptent une position conservatrice, à l’image de l’ancien garde des Sceaux Jean-Charles Persil dans son rapport pour l’adoption de ce qui sera la loi organique du 19 juillet 1845. Défendant la permanence des commissaires du Roi comme « conséquence obligée de l’introduction de la défense orale à l’assemblée générale », il indique que « si les quatre parties [sans doute les deux parties au procès, la commission ayant instruit le dossier et le commissaire du Roi ] peuvent faire valoir leurs droits devant le conseil, l’administration y trouvera un défenseur éclairé, sans cessé d’être juste et impartiale, dans le maître des requêtes commissaire du Roi. L’innovation de 1831, favorablement jugée par ses bons résultats, aura définitivement passé dans nos lois »14.
21Les conservateurs l’emportent à l’image de ceux qui comme Serrigny ne souhaitaient pas que le Conseil d’État « dégénère » en corps judiciaire 15. La commission Dalloz, pourtant très moderne, ne va d’ailleurs pas jusqu’à proposer que les fonctions de ministère public soient permanentes afin d’éviter que ces derniers exercent « une trop grande influence »16.
22L’article 20 de la loi du 19 juillet 1845 ne lève aucune ambiguïté en reprenant les ordonnances antérieures : « Trois maîtres des requêtes en service ordinaire, désignés chaque année par le garde des sceaux, remplissent les fonctions de commissaires du roi ».
23Si des évolutions remarquables ont été provisoirement introduites sous la Deuxième République sous l’égide d’Alexandre-François Vivien, rapporteur de la loi du 3 mars 184917, elles ne concernent pourtant pas le ministère public si ce n’est pour supprimer toute limitation temporaire à l’exercice de ces. Désormais la section du contentieux est composée de neuf membres, dont un maître des requêtes, désigné par le président de la République, qui remplit auprès de la section les fonctions de ministère public. Deux autres maîtres des requêtes le suppléent. La section du contentieux est désormais strictement distincte des deux autres sections (d’administration et de législation). Il est ainsi mis fin au principe de la double appartenance aux sections administratives et du contentieux. Par conséquent, la dualité entre l’instruction par la commission du contentieux et la décision prise sous réserve de la signature du chef de l’État, par l’assemblée générale est supprimée18. Le rapport des affaires, les auditions en séance publique et les conclusions du ministère public sont portées devant la même formation en charge, aussi, du jugement. Le règlement intérieur du Conseil d’État porté par le décret du 26 mai 1849 évoque pour la première fois les « commissaires du gouvernement » pour indiquer qu’ils sont en charge de la préparation du rôle arrêté par le président : sous la République, ils ne pouvaient plus être commissaires du Roi19. Le règlement intérieur du 15 juin 1850 ne changera rien sur ce point.
24La reprise en main constitutionnelle du Conseil d’État par le Second Empire n’eut pas de conséquence sur le statut des commissaires du Gouvernement définitivement installés dans leurs fonctions. Le décret organique du 25 janvier 1852, sur le Conseil d’État20, s’il redonne sa fonction juridictionnelle à l’assemblée du Conseil d’État sur le rapport de la section du contentieux, ne fait que reprendre les règlements antérieurs sur les commissaires du Gouvernement.
25La véritable novation concerne les conseils de préfectures. Le décret du 30 décembre 1862 y instaure un commissaire du Gouvernement en même temps que la publicité des audiences 31 ans après l’ordonnances de 1831 sur le Conseil d’État. Il s’agit d’une avancée même si la fonction assurée par le secrétaire général de la préfecture peut faire douter de son impartialité.
26Devant le Conseil d’État, cependant, les commissaires du Gouvernement s’institutionnalisent en gagnant en indépendance dans leurs conclusions, même si l’expression de cette indépendance est susceptible d’être lourdement préjudiciable pour leur carrière dans les premiers temps d’un second Empire qui ne s’est pas encore libéralisé. L’affaire Reverchon est demeurée célèbre, du nom d’Émile Reverchon, commissaire du Gouvernement en charge de conclure sur une affaire relative aux deux décrets du 22 janvier 1852. Le premier ordonnait la vente de leurs biens par les membres de la famille d’Orléans. Si la vente était forcée pour des motifs de « hautes considérations politiques », les propriétaires bénéficiaient du produit de leur vente. Le second décret prononçait, quant à lui, tout simplement la confiscation sans indemnité des biens compris dans la donation faite par Louis-Philippe et ses enfants en 183021.Ce dernier décret fut soumis à une opposition franche car de la part de ministres, parlementaires et conseillers d’État, mais aussi, plus spectaculairement de Dupin, certes exécuteur testamentaire des enfants mineurs du feu roi, qui démissionna de ses fonctions de procureur général à la Cour de cassation (avant de les récupérer quelques temps après).
27Les Princes d’Orléans assignèrent l’État devant le tribunal civil de la Seine qui, malgré le déclinatoire opposé par le préfet de la Seine, se déclara compétent. Le Conseil d’État fut saisi afin de trancher la question de compétence et Reverchon mit l’affaire au rôle d’une audience sur laquelle il lui revenait de conclure en tant que commissaire du Gouvernement. Reverchon était disposé à conclure contre le conflit au bénéfice de la compétence judiciaire et donc, contre le Gouvernement dans une affaire au combien politique. Il subit alors les pressions les plus fortes de la part de Baroche président de l’assemblée du contentieux qui se résolut, devant l’insuccès de ses menaces, à retirer le dossier à Reverchon pour le remettre au commissaire du Gouvernement Magne qui conclut en faveur du conflit. Cette victoire ne suffit pas à l’Empereur qui accepta la démission du président Maillard qui avait mal voté, destitua le conseiller rapporteur Cornudet ainsi que Reverchon qui n’eut même pas l’opportunité de présenter ses conclusions qui demeurèrent à l’état de projet.
28Une telle ingérence, tue par la presse, fit naître un lourd ressentiment au sein des institutions politiques et judiciaires à l’encontre du nouveau régime ce qui eut, sans doute pour effet paradoxal, d’assoir l’indépendance du commissaire du Gouvernement par le sacrifice de l’un des leurs.
29La loi du 24 mai 1872 qui mit un terme à la justice retenue, satisfaisant ainsi les revendications des libéraux depuis les années 1830, reprit le système de résolution du contentieux issu des décrets de 1831 et 1852 sans faire sienne la solution de 1849 d’une section du contentieux totalement indépendante de l’assemblée. L’article 16 dispose que « trois maîtres des requêtes sont désignés par le Président de la République pour remplir au contentieux les fonctions de commissaires du Gouvernement. Ils assisteront aux délibérations de la section du contentieux ». L’article 18 que « le commissaire du Gouvernement donne ses conclusions dans chaque affaire ». Le décret portant règlement intérieur du conseil d’État en date du 21 août 1872 confirme que le rôle de chaque séance publique est préparé par le commissaire du Gouvernement chargé de porter la parole dans la séance et qu’il est arrêté par le président (art. 23). La loi du 13 juillet 1879 porte quant à elle le nombre de commissaire du Gouvernement de trois à quatre au sein de la section du contentieux.
30Laferrière synthétise dans son traité l’ensemble de cette évolution en faisant apparaître le rôle particulier du commissaire du Gouvernement dans l’élaboration progressive de la décision juridictionnelle administrative22. Lors de l’instruction l’ensemble du dossier est ainsi analysé dans un rapport écrit accompagné d’un projet de décision établi par le rapporteur devant la formation d’instruction qui en débat avec lui avant que le dossier ne soit envoyé au commissaire du Gouvernement. Il nous indique que si l’examen qu’il fait de l’affaire et du projet d’arrêt le conduit à une solution différente de celle que le projet propose, « il est d’usage qu’il en fasse part à la section du contentieux ». Cette pratique qui ne repose sur aucun texte permet à la section de débattre à nouveau des points contestés et de modifier le projet d’arrêt pour suivre le commissaire du Gouvernement. Mais si le désaccord subsiste, il a « le devoir » d’exposer son opinion propre à la fin de l’audience.
31Du point de vue législatif et réglementaire les choses n’évolueront plus pour le commissaire du Gouvernement jusqu’au décret n° 2006-1586 du 19 décembre 200523. L’ordonnance n° 45-1708 du 31 juillet 1945 sur le conseil d’État place simplement des commissaires adjoints-auditeurs (art. 33) qui pourront conclure, auprès des commissaires du Gouvernement maîtres des requêtes (art. 67). Les commissaires du Gouvernement sont désormais nommés par décret sur proposition du Garde des sceaux. Le décret n° 63-766 du 30 juillet 1963 relatif à l’organisation et au fonctionnement du Conseil d’État supprime la qualité d’adjoint pour indiquer simplement que les commissaires du Gouvernement pourront être nommés au sein des maîtres des requêtes comme des auditeurs. Le commissaire du Gouvernement a, en outre, la possibilité de demander le renvoi d’une affaire d’une sous-section vers une formation de sous-sections réunies.
32Du point de vue jurisprudentiel, l’indépendance et le rôle du commissaire du Gouvernement est affirmée avec force par la Section du contentieux du conseil d’État dans sa décision Gervaise24, du nom d’un commissaire du Gouvernement évincé de ses fonctions par le haut-commissaire de l’Afrique-Occidentale-Française qui n’avait pas apprécié ses conclusions dans une affaire. L’arrêté du haut-commissaire fut annulé au motif qu’il portait atteinte à l’indépendance du commissaire du gouvernement qui « n’est pas le représentant de l’administration ; qu’en ce qui concerne le fonctionnement interne de cette juridiction il ne relève que de la seule autorité du président de celle-ci ; qu’il a pour mission d’exposer au conseil les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en tonte indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables, ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction »
33Cette importante décision intervient à un moment qui est aussi un apogée dans l’histoire ancienne des commissaires du Gouvernement qui a atteint une certaine apogée.
II. Modernité
34La stabilisation de la procédure juridictionnelle par la loi du 24 mai 1872 et l’affirmation de l’indépendance du conseil d’État vont ouvrir la voie à la formation du droit administratif moderne sous l’impulsion croisée de grands auteurs et de grands commissaires du Gouvernement.
35Il est inutile d’insister ici – cela est si connu – sur l’influence déterminante des conclusions David, Laferrière, Romieu, Blum, Latournerie… sur le devenir du droit administratif, pour se borner à donner des éléments permettant de comprendre la place tout à fait particulière qui est celle des commissaires du Gouvernement dans le procès administratif qui fut pour une très grande part établie par la pratique du procès administratif depuis la fin du XIXe siècle.
36En premier lieu, le rapporteur public25 n’est pas assimilable à un ministère public devant la juridiction administrative. À la différence de ce dernier, il est totalement indépendant à la fois au regard du pouvoir politique et des autres membres de la juridiction. L’article L. 7 du code de justice administrative dispose ainsi « qu’un membre de la juridiction, chargé des fonctions de rapporteur public, expose publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent. Le ministère public est, quant à lui, soumis à au principe de subordination hiérarchique au garde des sceaux – même si la loi n° 2013-669 du 25 juillet 2013 interdit les instructions individuelles – et aux procureurs généraux – même si l’article 33 du code de procédure pénale prévoit qu’il « développe librement des observations orales qu’il croit convenables au bien de la justice ». Il ne faut toutefois pas exagérer la distinction en assimilant le ministère public agissant au pénal ou au civil comme partie principale avec le ministère public partie jointe à l’action civile ou présentant ses conclusions devant la Cour de cassation. Dans ces deux situations, et tout particulièrement dans la dernière, la distinction d’avec le rapporteur public est tout à fait minime. Ainsi, l’ancien Procureur général près la Cour de cassation, François Molins, relevait que le parquet général de la Cour de cassation est une institution bien spécifique qui n’est pas soumise à la hiérarchie du garde des sceaux sauf pour former un pourvoi dans l’intérêt de la loi et se situe en dehors de la structure pyramidale du parquet car il n’a aucune autorité sur les parquets placés auprès des juridictions du fond26. François Molins plaidait ainsi pour un rapprochement avec l’institution des rapporteurs publics par une modification de l’article L. 432-1 du code de l’organisation judiciaire qui serait libellé ainsi : « Les membres du parquet général sont chargés des fonctions de rapporteur public. Le rapporteur public expose publiquement, et en toute indépendance, son avis sur les questions que présentent à juger les pourvois et les requêtes dont est saisie la Cour de cassation. Il rend des avis dans l’intérêt de la loi et du bien commun. Il éclaire la Cour sur la portée de la décision à intervenir. ». D’ailleurs, devant le tribunal des conflits les avocats généraux exercent déjà les fonctions de rapporteur public.
37La principale distinction tient à ce que le ministère public à la liberté d’intervenir dans le procès civil, hormis devant la Cour de cassation et dans les cas où il y est obligé par la loi ou par une demande émanant de la juridiction. Le rapporteur public, quant à lui, est dans l’obligation de rendre des conclusions pour chaque affaire portée devant la juridiction administrative27. Il doit conclure réellement en prenant position sur la requête demandant soit son rejet soit son admission et ne peut s’en rapporter à la sagesse du tribunal28.
38En deuxième lieu, le rapporteur public ne peut être assimilé à une partie parce qu’il est un membre à part entière de la juridiction qui n’a pas un rôle isolé mais s’insère dans la construction collégiale de la décision juridictionnelle, avant l’audience, pendant l’audience et lors du prononcé de ses conclusions.
39Les textes sont quasiment muets sur le rôle du rapporteur public avant l’audience. L’article R. 222-23 du code de justice administrative prévoit simplement la désignation, dans chaque tribunal administratif, d’un ou plusieurs conseillers afin d’exercer les fonctions de rapporteur public, par arrêté du vice-président du Conseil d’État pris sur proposition du président de la juridiction et après avis conforme du Conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d’appel29. L’article R. 611-13 précise que lorsque, au sein d’une chambre du tribunal administratif, après étude par le rapporteur, l’affaire est en état d’être portée à l’audience, le dossier est transmis au rapporteur public. Devant les cours administratives d’appel – sans que cela soit interdit aux tribunaux administratifs, l’article R. 611-19 prévoit que si le président de chambre le juge utile, une séance d’instruction avant la transmission du dossier au rapporteur public peut avoir lieu. Au conseil d’État, l’article R. 122-2 prévoit la présence d’auditeurs chargés des fonctions de rapporteur public au sein de la Section du contentieux.
40En pratique, ces textes conduisent à l’affectation de rapporteur public à une (en général) voire à plusieurs chambres et à sa participation à l’instruction d’une affaire. Lorsqu’une séance d’instruction a lieu, ce qui est somme toute assez fréquent le rapporteur public « y assiste » donc nous dit les textes, mais y participe aussi, selon une pratique ancienne qui interroge au regard de la position du Conseil d’État postérieurement à la jurisprudence Kress contre France qui opère une distinction fondamentale entre l’assistance au délibéré du rapporteur public – conforme aux exigences européennes du principe d’impartialité – et la participation du rapporteur public – inconventionnelle – qui supposer une participation active aux débats de la formation de jugement30. En séance d’instruction, après la présentation du dossier par le rapporteur, le rapporteur public peut faire état de son opposition ou de son adhésion avec la position de magistrats en charge de l’instruction.
41En tout état de cause, le caractère secret de cette instruction qui constitue en réalité un « prédélibéré »31 n’est pas satisfaisante au regard du rôle particulier du rapporteur public à l’audience. Si en prononçant des conclusions orales, il peut apparaître comme l’allier ou l’adversaire objectif d’une partie par sa participation au délibéré à l’issue de l’audience, il pourrait, d’une manière finalement assez similaire être considéré de la même façon du fait de sa participation à une séance d’instruction dont les conclusions pourraient n’être que le prolongement.
42Lors de l’audience, le rôle du rapporteur a évolué depuis que par les effets de la jurisprudence européenne, il n’a plus la possibilité de participer au délibéré de la formation de jugement. On sait que le problème de son impartialité s’est posé au regard de l’article 6, § 1 de la Convention européenne des droits de l’Homme. En effet, si avec la Cour européenne des droits de l’homme on constate que l’impartialité se définit d’ordinaire « par l’absence de préjugé ou de parti pris », que cette notion peut s’apprécier de deux manières et qu’il est possible de distinguer « entre une démarche subjective, essayant de déterminer ce que tel juge pensait dans son for intérieur en telle circonstance, et une démarche objective amenant à rechercher s’il offrait des garanties suffisantes pour exclure à cet égard tout doute légitime »32, il ne fait guère de doute que les conclusions du rapporteur public constituent un préjugé si bien que sa participation active au délibéré constitue une atteinte au principe d’impartialité. C’est la marque des fonctions du rapporteur public que de prendre parti sur la solution à donner au litige, afin d’influencer la formation de jugement. C’est la raison pour laquelle, au Conseil d’État du moins, le rapporteur public entretient des liens étroits avec les autorités d’instruction en participant aux séances d’instruction et en recevant communication du rapport qui sera prononcé en séance mais aussi du projet de décision émanant du rapporteur, par rapport auquel il se positionnera pour énoncer ses conclusions. Cela explique aussi que les conclusions des commissaires ont longtemps été placées en dehors de la contradiction et que les avocats ne pouvaient y répondre sauf par les notes en délibéré. Ce n’est en effet que depuis le décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009, que l’article R. 733-1 du code de justice administrative pour le Conseil d’État et l’article R. 732-1 pour les tribunaux et cours administratives d’appel, prévoient qu’une fois les conclusions prononcées, « les parties peuvent ensuite présenter, soit en personne, soit par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, soit par un avocat, des observations orales à l’appui de leurs conclusions écrites ». Auparavant, la doctrine propre du Conseil défendait que le contradictoire ne saurait s’appliquer au rapporteur public car il n’était pas une partie mais un membre de la formation de jugement33.
43Cette position a été mise à mal par le célèbre arrêt Kress c. France du 7 juin 2001 qui condamne la France pour violation de l’exigence d’impartialité au motif de la participation du commissaire du Gouvernement au délibéré d’une affaire sur laquelle il a rendu au préalable des conclusions. Il n’est ainsi pas considéré comme un « juge qui parle »34 mais comme « l’allié ou l’adversaire objectif » de l’une des parties. C’est la théorie des apparences : il convient, non plus de trouver des preuves de partialité, mais de déterminer si la confiance du justiciable envers le juge a pu être ébranlée au point que celui-ci ait pu « légitimement » craindre la partialité du commissaire du Gouvernement.
44Pour la première fois depuis 1848, l’institution était mise en question. Les premières réactions outrées à l’encontre de la Cour européenne des droits de l’Homme qui n’auraient en rien compris ce qui faisait la spécificité d’un organe typiquement français, feignaient de ne pas voir que ce que la Cour remettait en cause n’était pas l’existence même du commissaire du Gouvernement, le fait qu’il prononça des conclusions publiques à l’audience, mais le fait qu’il les prononça après avoir été intimement mêlé à la fabrication préalable de la décision juridictionnelle et sans que les parties puissent répondre à ses arguments.
45Plus de 20 ans après et alors même que l’auteur de ses lignes a pu suivre le mouvement de la défense de cet organe typiquement français, un mea culpa s’avère nécessaire. À l’aube du XXIe siècle, le commissaire du Gouvernement était une institution anachronique. Voilà un magistrat qui avertit d’un projet de décision, peut sans droit de regard des parties, faire valoir son accord ou son désaccord auprès de magistrats participant à la formation de jugement. Dans le premier cas, le sort du litige est scellé, sauf à ce qu’un magistrat ou les avocats avancent un point demeuré inaperçu jusqu’alors. Dans le second cas, commissaire du Gouvernement et formation d’instruction peuvent échanger pour faire valoir leurs convergences et leurs divergences – ici encore hors du regard des parties – se convaincre mutuellement (le sort du litige est alors quasiment scellé) ou alors venir à l’audience avec leurs positions contraires. L’audience est ainsi le seul lieu au cours duquel les parties peuvent intervenir non seulement pour défendre leurs vues face à une formation d’instruction unanime avec le commissaire du Gouvernement, ou pour tenter de départager à leur avantage une divergence d’appréciation dont elles n’ont pas connaissance. Or sans connaitre le sens des conclusions du commissaire du Gouvernement ni pouvoir lui répondre, il ne leur était pas possible de tenter d’avoir une dernière influence sur un débat qui leur échappait.
46Une réforme profonde était nécessaire, mais elle n’a pas débuté sans un arrêt d’orgueil du Conseil d’État réaffirmant ce qui n’avait en réalité jamais été contesté par personne :
« Considérant que le commissaire du gouvernement, qui a pour mission d’exposer les questions que présente à juger chaque recours contentieux et de faire connaître, en formulant en toute indépendance ses conclusions, son appréciation, qui doit être impartiale, sur les circonstances de fait de l’espèce et les règles de droit applicables ainsi que son opinion sur les solutions qu’appelle, suivant sa conscience, le litige soumis à la juridiction à laquelle il appartient, prononce ses conclusions après la clôture de l’instruction à laquelle il a été procédé contradictoirement ; qu’il participe à la fonction de juger dévolue à la juridiction dont il est membre ; que l’exercice de cette fonction n’est pas soumis au principe du contradictoire applicable à l’instruction »35 pour en déduire des conséquences qui ne sont pas d’absolue évidence en considérant que « les conclusions du commissaire du gouvernement ‒ qui peuvent d’ailleurs ne pas être écrites ‒ n’ont à faire l’objet d’une communication préalable aux parties, lesquelles n’ont pas davantage à être invitées à y répondre ; que, par suite, le moyen tiré de la violation de l’article 67 de l’ordonnance du 31 juillet 1945, tel qu’il a été analysé ci-dessus, doit être écarté ».
47Les principes énoncés par cette la décision sont repris par l’article L. 7 du nouveau code de justice administrative36 adopté par l’ordonnance n° 2000-387 du 4 mai 2000, entré en vigueur le 1er janvier 2001. Mais le Conseil d’État, qui tient la plume des textes qui le concernent, était sans doute conscient qu’une nécessaire évolution était le meilleur moyen de préserver l’institution du commissaire du Gouvernement. Un premier décret n° 2006-964, se conforme à la jurisprudence européenne en interdisant la participation du commissaire du Gouvernement au délibéré devant les tribunaux administratifs et cours administratives d’appel mais en indiquant que devant le Conseil d’État et « sauf demande contraire d’une partie », il « assiste au délibéré », mais « n’y prend pas part ». La précision est importante car le code de justice administrative prévoit aussi que le commissaire du Gouvernement « assiste » à la séance d’instruction, ce qui ne lui interdit pas de participer37. Un second décret n° 2009-14 du 7 janvier 2009, le renomme opportunément « rapporteur public » et prévoit que les parties pourront désormais prendre connaissance du sens de ses conclusions avant l’audience pour présenter des observations orales après leur prononcé.
48L’équilibre est alors trouvé entre la conception française du rapporteur public qui en fait un juge qui parle, participant à la formation du jugement dès l’instruction, et la nécessité de permettre aux parties de faire valoir leur argumentation contre un juge qui peut soutenir publiquement des arguments contraires aux leurs.
49Cet équilibre est salué et repris à son compte par la Cour européenne des droits de l’Homme dans son arrêt Marc-Antoine rendu quelques semaines avant la décision Communauté d’agglomération du pays de Martigues38. Cet arrêt est un modèle du résultat de ce qu’il habituel d’appeler le « dialogue des juges ». Saisi par un magistrat administratif de la conformité à l’article 6, § 1 de la CEDH de la transmission au seul rapporteur public du projet de décision du conseiller rapporteur, la Cour prononce une décision d’irrecevabilité en observant :
« que celui-ci est un membre du Conseil d’État, auquel il accède selon les mêmes modalités que ses collègues siégeant dans les formations de jugement, dont ne le distinguent que les fonctions particulières qui lui sont confiées de façon temporaire. La Cour relève en outre que, pour remplir son rôle, qui consiste à exposer publiquement, et en toute indépendance, son opinion sur les questions que présentent à juger les requêtes et sur les solutions qu’elles appellent, il procède à une analyse du dossier comparable à celle faite par le rapporteur. Elle souligne que le rapporteur public, qu’il partage ou non l’orientation du conseiller rapporteur, s’appuie notamment sur le projet de décision de celui-ci pour arrêter la position qu’il soumet publiquement à la formation de jugement. La Cour peut donc admettre que les conclusions du rapporteur public, en ce qu’elles intègrent l’analyse du conseiller rapporteur, sont de nature à permettre aux parties de percevoir les éléments décisifs du dossier et la lecture qu’en fait la juridiction, leur offrant ainsi l’opportunité d’y répondre avant que les juges n’aient statué » (pt. 32).
50Le Conseil d’État paracheva cette évolution remarquable le 21 juin 2013 par sa décision Communauté du pays de Martigues, auquel le présent ouvrage est consacré.
Notes de bas de page
1CE 29 juillet 1998, req. n° 179635, AJDA 1999. 69, note F. Rolin ; D. 1999. 85, concl. Chauvaux.
2CE Sect. 10 juillet 1957, Rec., p. 466.
3RFDA 2001, p. 1000, note J.-L. Autin et F. Rolin, D. 2001, p. 2611, chron. J. Andriantsimbazovina, JCP 2001, I, n° 368, obs. C. Boiteau, GP 5 octobre 2002, chron. G. Cohen-Jonathan, D. 2001, chron., p. 2619, note R. Drago, RDP 2001, p. 983, note X. PrÉtot, AJDA 2001, p. 675, note F. Rolin ET P. 1075, chron. J.-F. Flauss, RFDA 2001, note B. Genevois, RTDH 2002, p. 223, note L. Sermet, JCP 2001, II, n° 10578, note F. Sudre.
4Duvergier, 2e éd., t. 15, p. 376.
5Bull. 1831 n° 45, p. 131, n° 1118.
6Bull. 1831 n° 52, p. 233, n° 1311.
7Duvergier, 1831, p. 52.
8Duvergier, 1839, p. 284.
9RDP 1949, p. 15.
10L.-M. Cormenin, Questions de droit administratif, 4e éd., 1837, t. 1, p. 56.
11J. Boulatignier, « Du conseil d’État », L’école des communes, mai 1838, n° 5, p. 105.
12Le Moniteur universel, 2e supplément au n° 176 du mercredi 24 juin 1840, 1840, p. 1541.
13Le Moniteur universel, 2e supplément au n° 12, 12 janvier 1849, p. 110.
14Le Moniteur universel, Supplément au n° 77 du 18 mars 1843, p. 473.
15D. Serrigny, Traité d’organisation de la compétence et de la procédure en matière administrative, 1842, t. 1, p. 81. Serrigny se prononçait sur le caractère très provisoire des fonctions de commissaires du roi qui étaient, alors, limitées à six mois.
16Le Moniteur universel, 2e supplément au n° 176 du mercredi 24 juin 1840, 1840, p. 1541.
17Le Moniteur universel, 2e supplément au n° 12, 12 janvier 1849, p. 108.
18L’assemblée générale devient juridiction d’appel des décisions de la section du contentieux.
19Duvergier, 1849, p. 226.
20Duvergier, 1852, p. 71.
21Sur cette question, voir E. Reverchon, Les décrets du 22 janvier 1852, Douniol, 1871 et G. Richou, Notice sur la vie et les travaux de M. Reverchon, LGDJ, 1878, p. 22 et suiv.
22Traité de la juridiction administrative, Berger-Levrault, 2e éd. 1896, p. 338.
23Cf. infra.
24CE Sect. 10 juillet 1957, Rec., p. 466.
25Nous emploierons ce terme pour décrire la situation prévalant à la date de la décision Communauté d’agglomération du pays de Martigues.
26Sur ce point, voir Dalloz Actualités 9 décembre 2020.
27Pour les exceptions à cette obligation, nous renvoyons à l’article de Nathalie Jacquinot dans le présent ouvrage, p. 71.
28CE Sect. 13 juin 1975, n° 93747, Sieur Ardrassé.
29Ces dispositions sont applicables aux cours administratives d’appel en application de l’article R. 222-32 CJA.
30Sur ces points, cf. infra.
31En ce sens, A. Ciaudo, Droit du contentieux administratif, Dalloz 2023, n° 499, p. 565.
32CEDH 1er octobre 1982, Piersack c. Belgique, Rec., série A, n° 53, Le journal des Procès, 22 octobre 1982, p. 30, obs. P. Lemmens, « L’affaire Piersack et l’impartialité des tribunaux », JDI 1985, p. 210, chron. P. Rolland et P. Tavernier.
33Sur ces points, voir V. HaÏm, « Le commissaire du Gouvernement et le respect du contradictoire », D. 1999, chron., p. 201 à 204, J.-C. Bonichot et R. Abraham, « Le commissaire du Gouvernement dans la juridiction administrative et la convention EDH », JCP, 1998, I, n° 176, p. 1945 à 1953, D. Chabanol, « Le contradictoire et le commissaire du Gouvernement », RFDA 2001, p. 327 à 331.
34J.-C. Bonichot, R. Abraham, « Le commissaire du gouvernement dans la juridiction administrative et la Convention européenne des droits de l’homme », JCP 1998, n° 45-46, p. 1945.
35CE 29 juill. 1998, Mme Esclatine, req. n° 179635 , AJDA 1999. 69, note Rolin; D. 1999. 85, concl. Chauvaux.
36Cf. supra.
37Art. R. 611-19 CJA.
38CEDH 4 juin 2013, req. n° 54984/09.
Auteur
Professeur de droit public, Université Toulouse Capitole, Institut Maurice Hauriou
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