Le droit écrit, un droit codifié ?
p. 17-30
Texte intégral
1Le droit écrit, un droit codifié ? Le sujet pourrait appeler une réponse négative immédiate. L’entier droit écrit n’est pas codifié. Il suffit de penser aux ordonnances récentes liées à l’épidémie de Covid-19 qui, en raison de leur caractère temporaire, n’ont pas été codifiées. Et pourtant, dès 2021, le Code civil édité par Dalloz, fait état, au sein de la table alphabétique, d’une entrée « Covid-19 »1.
2Il convient donc de définir plus précisément les termes de « droit écrit » et de « droit codifié » avant d’envisager les liens les unissant.
3Le « droit écrit » peut être entendu de différentes façons, selon que les termes de « droit » et d’« écrit » sont lus ensemble ou séparément. Il serait vain, dans le cadre de cette étude, de tenter de définir de manière autonome ces deux termes. Il suffit de relever que, entendus de manière autonome et accolés, ils renverraient à l’ensemble des normes juridiques qui sont exprimées par l’écriture. La jurisprudence et la doctrine (pour ne retenir que les sources de droit les plus classiques) seraient donc comprises dans le champ de l’étude. La question « Le droit écrit, un droit codifié ? » perdrait alors beaucoup de son intérêt dans la mesure où la réponse négative relèverait encore plus de l’évidence.
La formulation « droit écrit » doit donc être entendue dans un second sens. Ces vocables, pris ensemble, renvoient à l’opposition traditionnelle entre les pays de droit écrit (ou de tradition continentale) et ceux de common law. Au sein des pays de droit écrit, la loi est considérée comme la source principale du droit et le recours à la codification y est fréquent. De plus, si la codification n’est pas propre aux pays de droit écrit, elle y joue un rôle particulier dès lors qu’elle « participe à l’idéal de cohérence et d’abstraction des droits de ces États »2. Le lien entre « droit écrit » et « codification » semble ainsi évident.
4La codification est également un vocable polysémique. Le Vocabulaire Cornu distingue deux sens, un sens général et un sens plus propre au droit international public et au droit européen. Selon ce dernier, la codification est une « entreprise concertée de rédaction d’une règle jusqu’alors coutumière »3. Ce n’est pas ce sens restreint qui sera retenu dans cette étude, mais le sens plus général selon lequel la codification se définit comme l’« action de faire un code et [le] résultat de cette action »4. Le « droit codifié » est le droit qui résulte de cette action de codification, laquelle peut être définie comme « la pratique consistant à regrouper de façon systématique l’ensemble des règles applicables en un domaine ou une matière »5. Cette pratique n’est pas nouvelle et le droit français l’a consacrée au cours de la période napoléonienne.
5À la lumière de ces éléments, une remarque s’impose. La corrélation entre droit écrit et droit codifié n’est absolue ni dans l’espace ni dans le temps.
Dans l’espace tout d’abord, le droit codifié n’est pas connu dans toutes les contrées. Il est particulièrement prégnant, nous l’avons souligné, dans les droits de tradition continentale6.
Dans le temps ensuite, le droit français sous l’Ancien Régime était largement coutumier. De plus, même si de nombreuses coutumes ont été rédigées à partir du XVe siècle7 sous la forme de coutumiers, la qualification de code leur a souvent été déniée8. Le professeur Gaudemet écrivait à ce sujet : « Des Codes en tant qu’œuvres juridiques consistant en un ensemble ordonné de normes obligatoires, formulées à l’occasion de la rédaction de cet ensemble, on n’en connaît guère jusqu’au XVIIe siècle, si l’on fait exception de quelques “lois barbares”, qui ont tenté d’être des “Codes” avec valeur officielle, portant sur des matières multiples et réunissant des règles formulées spécialement à cette occasion »9. Ces coutumiers ont plutôt constitué « une étape de la codification »10 et il faudra attendre les grandes ordonnances de Colbert pour trouver des écrits qui s’apparentent véritablement à des codifications, sans en prendre pour autant le nom.
6Avec les cinq codes napoléoniens, le droit écrit français a semblé devoir tendre tout entier vers cette aspiration codificatrice. Pourtant, cette aspiration n’a pas été constante. Ainsi que le souligne un auteur : « l’idée de codification, riche d’une longue histoire et jalonnée d’expériences très diverses, a connu sa fortune la plus éclatante aux XVIIIe et XIXe siècles, où elle devint dans les sociétés occidentales un symbole de la modernité ; elle devait pourtant souffrir au siècle suivant d’un certain reflux dans les pays mêmes qui l’avaient célébrée, avant de bénéficier d’un regain de faveur dans la période la plus récente »11. On a d’ailleurs pu parler, à une période, de « décodification »12, même s’il semble que l’on assiste à nouveau à un engouement pour le droit codifié. En témoigne notamment la création, en 198913, d’une Commission supérieure de codification « chargée d’œuvrer à la simplification et à la clarification du droit ». Entre 1989 et 2015, selon le rapporteur général de cette Commission, une « vingtaine de nouveaux codes ont été créés et plus d’une dizaine ont été entièrement refondus »14. Il peut être notamment ajouté, au titre des créations pour ces dernières années, le Code de la commande publique, le Code de la justice pénale des mineurs ou encore le Code pénitentiaire. La codification semble donc toujours être dans l’air du temps. Pourtant, l’équation entre droit écrit et droit codifié ne saurait être parfaite. Ainsi que le souligne le Rapport annuel 2022 de la Commission Supérieure de Codification, « la proportion des dispositions codifiées parmi celles aujourd’hui en vigueur s’élève à 63,44 % s’agissant des dispositions législatives et à 36,78 % s’agissant des dispositions réglementaires »15.
7Quels sont donc les liens entretenus entre le droit écrit et le droit codifié ? Entre adhésion et résistance à l’œuvre codificatrice, le droit écrit doit trouver sa place. L’inscription du droit écrit dans des codes répond, selon un auteur, à « des exigences d’ordre soit politique, soit social, soit technique, sans d’ailleurs que ces causes soient exclusives les unes des autres »16. Il ne s’agira pas, dans le cadre de cette étude, de s’intéresser à nouveau aux facteurs qui rendent favorable l’exercice de codification du droit écrit. Il sera plutôt question de tenter, de manière non exhaustive, de dresser un état des lieux des rapports entre droit codifié et droit écrit.
8Pour ce faire, qu’il nous soit permis de reprendre – mais en la détournant de son sens initial – la formule empruntée à Saleilles (et déjà détournée)17 par un auteur qui entendait résumer la méthode d’interprétation du Doyen Gény en ces termes : « par le Code civil, mais au-delà du Code civil »18. Il sera donc vu, en premier lieu, le droit écrit par la codification (I), avant d’étudier, en second lieu, le droit écrit au-delà de la codification (II).
I. Le droit écrit par la codification
9La codification recouvre des réalités variées, correspondant à une diversité dans la méthode adoptée. Le code ne saurait être conçu de manière très restrictive, c’est-à-dire uniquement comme une œuvre de réforme d’ampleur à l’image du Code civil de 1804. Il est possible de retenir, avec un auteur19, plusieurs méthodes de codifications : la compilation, la consolidation, la réformation. La compilation vise « à regrouper les textes présents et futurs à des fins de commodité pratique, mais sans les modifier ni les ordonner : ce sont généralement des recueils de textes juxtaposés »20, lesquels ne correspondent pas aux œuvres codificatrices récentes21. Seules la consolidation et la réformation doivent donc être prises en compte comme méthode de codification dans le champ de cette étude. La prise en compte de ces deux méthodes permet d’entendre largement celle-ci et d’ériger la codification, si ce n’est toujours en principe (A), au moins comme vocation (B).
A. La codification, un principe
10La codification du droit écrit apparaît comme un principe à suivre tant l’ambition poursuivie est louable. En effet, la codification « satisfait un besoin spécifique d’organisation et de présentation des règles de droit »22 et son importance est telle que le Conseil constitutionnel a reconnu qu’elle « répond à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi »23.
Le Code civil est l’illustration de cette codification comme un objectif à atteindre. Ce code est souvent pris comme modèle. Publié en 1804, il reste, dans les mémoires, comme l’une des réussites de Napoléon, en consacrant « un nouvel ordre social dans un esprit de conciliation entre l’ancienne société d’ordres et les aspirations nouvelles à la liberté et à l’égalité »24. Son succès est tel qu’il a pu être qualifié de « Constitution civile de la France »25.
À cette vision positive de la codification sont attachées des idées d’uniformisation du droit et d’accès au droit. Les codes, par la réunion et la mise en ordre des règles de droit applicables, permettent, d’une part, l’application du droit de manière égale à l’ensemble des citoyens sur le territoire, mais ont également pour vertu, d’autre part, de favoriser la connaissance du droit. Il ne faut toutefois pas voir dans la codification une aspiration à une maîtrise de l’ensemble du corpus juridique par tous les justiciables. La codification n’a pas pour effet de supprimer la complexité et la technicité de certaines règles juridiques. En revanche, leur regroupement et leur mise en ordre contribuent à une étude plus aisée. La codification a une réelle vertu pédagogique, en témoigne notamment l’usage d’un plan qui rationalise l’effort de recherche des règles en vigueur et facilite la mémorisation de la logique d’ensemble. Rousseau avait d’ailleurs souligné cet avantage de la codification : « il faut faire trois codes : l’un politique, l’autre civil, et l’autre criminel ; tous trois clairs, courts et précis autant qu’il sera possible. Ces codes seront enseignés non seulement dans les universités, mais dans tous les collèges ; et l’on n’a pas besoin d’autre corps de droit. Toutes les règles du droit naturel sont mieux gravées dans les cœurs des hommes que dans tout le fatras de Justinien »26.
Cette idée de la codification correspond aux codes dits de « consolidation »27 qui « intègrent dans un ensemble unitaire un corpus de règles anciennes et un apport de règles nouvelles exprimant les principes d’organisation de la nouvelle société »28. Pour autant, l’ensemble des travaux de codification du droit écrit ne saurait répondre à cette définition et si ces œuvres font figure de modèles, la codification reste un principe, car elle peut également s’effectuer à droit constant, c’est-à-dire, par « la mise en ordre du droit existant, avec une répartition rationnelle des matières entre les codes et une organisation méthodique de chacun d’entre eux »29.
11La combinaison de ces deux méthodes de codification conduit à voir celle-ci comme un objectif pour chaque corpus de droit écrit suffisamment dense et cohérent. C’est ainsi que chaque branche du droit se réclame de son code et que l’on assiste à la multiplication de « branchilles »30 juridiques, sans qu’il soit possible de dire si la codification est une consécration de chacun de ces nouveaux rameaux ou si ces derniers n’acquièrent véritablement leur autonomie qu’à compter de la publication de leur corpus codifié. Un simple coup d’œil sur le site internet Légifrance le confirme : 78 codes sont actuellement en vigueur31, au nombre desquels figurent, par exemple, le Code de l’aviation civile, le Code du cinéma et de l’image animée, le Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre, le Code des postes et des communications électroniques, le Code de la recherche ou encore le Code du tourisme. Le temps des quatre codes napoléoniens apparaît bien loin. La complexification du monde et le besoin moderne de législation conduisent à une multiplication du droit écrit et, par conséquent, à une multiplication des codes, puisque ces derniers restent le réceptacle privilégié de nos règles de droit. Ainsi que le souligne un auteur : « le formidable besoin de lois des sociétés modernes dans tous les domaines a réveillé toutes les divisions que les codifications de l’Empire avaient recouvertes. C’est ainsi qu’en doctrine chaque catégorie de spécialistes est tentée de proclamer l’autonomie de sa discipline. C’est ainsi surtout que les pouvoirs publics ont entrepris d’élaborer une longue série de codes. Avec chaque code nouveau, c’est une matière de plus qui franchira un grand pas vers l’autonomie, car toute codification suppose que les sources de la matière n’ont pas à être cherchées ailleurs ; sans quoi elle ne servirait à rien »32.
Les codes sont des ouvrages incontournables pour les professionnels du droit, à l’image du dictionnaire Vidal pour les médecins. Les éditeurs juridiques l’ont d’ailleurs bien compris et publient des codes en dehors de toute codification officielle : code des sociétés, code notarial, code de l’animal, code des entreprises en difficulté, code du numérique, code de la montagne, etc. Ces codes ne sauraient être considérés comme un véritable « droit codifié ». Toutefois, ils témoignent de la force d’attraction de la codification, laquelle, au-delà d’être un principe, est également une vocation.
B. La codification, une vocation
12La codification ne peut toujours être une opération parfaitement réussie. Cependant, si elle a connu des moments de crise, ses fondements n’ont jamais été véritablement remis en question. Le XXe siècle a connu plusieurs périodes de « relance du processus de codification »33, dont la dernière a été marquée par la création en 1989 de la Commission supérieure de codification « chargée d’œuvrer à la simplification et à la clarification du droit ».
Simplifier, clarifier, mais également rationaliser34 ; ces objectifs sont toujours d’actualité, comme en témoignent d’ailleurs les intitulés de nombreuses lois dites de « simplification ». Ces vertus font de la codification une vocation pour le droit écrit positif.
13La réforme du droit positif prend souvent la forme d’une codification à droit constant. Par exemple, s’agissant du droit civil, le droit des personnes et de la famille s’est trouvé modernisé avec les neuf lois, dites aussi les « neuf sœurs », promulguées entre 1964 et 1977, le droit de la prescription avec la réforme de 200835, ou encore, plus récemment, le droit des obligations en 201636 et le droit des sûretés en 200637 et en 202138.
Si le Code civil n’a pas fait l’objet d’une réforme d’ensemble, la codification des nouvelles règles de droit écrit lui ont permis d’intégrer les réformes nécessaires. Le réceptacle reste identique, même si son contenu a bien changé et il ne reste, in fine, que peu de dispositions datant de son origine. La réformation d’une matière passe donc aussi par la réformation de son code, de sorte que de nombreuses normes ont vocation à être codifiées. Ainsi, les projets de réforme du droit de la responsabilité civile et du droit des biens ne sont envisagés que sous l’angle d’une modification des dispositions du Code civil.
14Les exemples pourraient être multipliés. Toutefois, la codification à droit constant ne saurait avoir pour seul effet de mettre à jour des dispositions existantes. Elle permet également une modification du droit positif par l’ajout de nouvelles règles qui trouvent naturellement leur place au sein des œuvres codifiés. Le code devient le réceptacle naturel de nouvelles règles de droit. Si l’on prend encore l’exemple du Code civil : la loi du 15 novembre 1999 créant le pacte civil de solidarité a été codifiée aux articles 515-1 et suivants du Code civil, la réparation du préjudice écologique39 à l’article 1246, ou encore, plus récemment, les mesures de protection des victimes de violences exercées au sein de la famille40 aux articles 515-9 et suivants.
15Parfois, l’« écrin »41 existant n’apparaît cependant pas l’enveloppe la plus adéquate et les nouvelles dispositions vont permettre la création d’un nouveau code. Deux exemples permettent d’illustrer ce cas de figure : le Code des procédures civiles d’exécution et, plus récemment, le Code de la justice pénale des mineurs.
S’agissant des voies d’exécution, le Code de procédure civile de 1806 contenait, au sein de sa première partie, un livre V intitulé : « De l’exécution des jugements ». Dans les années 80, les dispositions existantes sont apparues dépassées et une réforme a été engagée sous la présidence du professeur Perrot. Une loi a été promulguée en 1991 qui disposait : « il sera procédé à la codification des textes de nature législative et réglementaire concernant les procédures civiles d’exécution, par des décrets en Conseil d’État, après avis de la commission supérieure de codification. Ces décrets apporteront aux textes de nature législative les adaptations de forme rendues nécessaires par le travail de codification, à l’exclusion de toute modification de fond »42. Cependant, avant qu’une telle codification intervienne, une nouvelle réforme des procédures civiles d’exécution est intervenue, pour la matière immobilière, suivant une ordonnance de 200643 et les dispositions de ce texte modifiaient les articles 673 et suivants du Code de procédure civile. En conséquence, le droit écrit relatif aux procédures civiles d’exécution se trouvait dispersé au sein de plusieurs sources codifiées et non codifiées. En 2007, à l’occasion de la refonte du Code de procédure civile, la codification des dispositions relatives aux voies d’exécution a été envisagée, mais il a fallu attendre l’ordonnance n° 2011-1895 du 19 décembre 2011 pour parvenir à l’objectif que s’était fixé le législateur en 1991 et voir regrouper au sein d’un seul code les dispositions relevant des procédures civiles d’exécution. La création de ce nouveau code répond au besoin d’autonomie de la matière par rapport à la procédure civile, mettant ainsi en valeur sa singularité tant par son objet que par ses formes44.
S’agissant du Code de la justice pénale des mineurs, celui-ci a été adopté par l’ordonnance n° 2019-950 du 11 septembre 2019. Ce texte vient réviser une autre ordonnance, celle de 194545, qui n’avait jamais été jusqu’alors codifiée alors même qu’elle avait fait l’objet d’une cinquantaine de modifications depuis son adoption. L’entrée en vigueur de ce nouveau code ne consiste pas en la simple codification du texte existant, mais permet une réforme en profondeur de la matière. La spécificité de celle-ci a justifié la création d’un nouveau réceptacle, le Code pénal et le Code de procédure pénale ne permettant pas de mettre en valeur et d’assurer le respect de la cohérence et de la philosophie propres à cette discipline.
16Ces illustrations mettent en lumière la vocation du droit écrit à être codifié. D’une part, le droit écrit s’insère régulièrement au sein des codes existants et, d’autre part, lorsque des pans du droit non codifiés parviennent à une certaine autonomie, celle-ci rend nécessaire la création d’un nouvel écrin, d’une nouvelle boîte sur mesure. Cette aspiration à la codification ne semble d’ailleurs pas faiblir. Ainsi, le Rapport annuel 2020 de la Commission supérieure de codification annonçait : « l’année 2021 devrait être mise à profit pour poursuivre un certain nombre de travaux de codification et de recodification »46, à savoir notamment la publication de la partie règlementaire du Code de la justice pénale des mineurs, la création d’un Code général de la fonction publique ou encore la refonte et la modernisation du Code général des Impôts. Ces objectifs ont, pour l’essentiel, été tenus. Depuis un décret du 27 mai 2021,47 le Code de la justice pénale des mineurs s’est doté d’une partie règlementaire, le Code général de la fonction publique a été adopté suivant une ordonnance du 24 novembre 202148 et, si le Code général des Impôts n’a pas été totalement refondu, une première étape a été franchie avec l’ordonnance du 22 décembre 202149 qui a créé le Code des impositions sur les biens et services.
17Ces réalisations ne doivent cependant pas occulter les doutes et les crises qui accompagnent l’œuvre codificatrice. La notion de codification a parfois été contestée dans son utilité même, au point que l’on s’interroge sur son avenir50. La question de l’avenir du droit écrit au-delà de la codification peut alors également être posée.
II. Le droit écrit, au-delà de la codification
18« L’incomplétude est inhérente à l’opération de codification telle qu’elle est pratiquée depuis 1989 »51. Cette phrase prononcée par Mattias Guyomar, conseiller d’État, rapporteur général de la Commission supérieure de codification, justifie à elle seule que l’on s’intéresse à l’existence du droit écrit en dehors de l’œuvre codificatrice. En effet, ce droit écrit autonome subsiste, résiste, à la codification (A), laquelle ne saurait contenir l’universalité du droit positif, ce qui impose également que l’on s’attarde sur ses limites (B).
A. Les résistances à la codification
19Si la codification présente une force d’attraction indéniable, elle ne saurait contenir le droit écrit tout entier. Certains domaines semblent particulièrement réticents à une codification. Un auteur a ainsi déjà souligné : « Échappent […] nécessairement à la codification les règles de droit international, y compris celles du droit dérivé de l’Union européenne, ou encore les règles qui relèvent de la compétence des autorités des collectivités d’outre-mer. Parce que la codification ne constitue pas simplement la photographie de l’état du droit, elle ne saurait le restituer de manière totale. Ces limites préservent le codificateur du risque de la démesure »52.
20Quels sont ces domaines de résistance ? S’agissant des exemples susvisés, notamment pour le droit international et le droit européen, peuvent être cités, à titre d’illustration, la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises ou encore les Règlements Rome I et Rome II qui permettent de régler les conflits de lois en matière civile et commerciale.
Il faut néanmoins relever que certaines règles issues du droit de l’Union européenne font l’objet d’une codification. Il en va ainsi de nombreuses règles issues du droit de la consommation ou encore du droit de la concurrence. Pour prendre un exemple qui a été codifié au sein du Code civil, peut être mentionnée la responsabilité du fait des produits défectueux, dont la transposition dans notre droit ne s’est pas faite sans difficulté. La directive communautaire en date du 25 juillet 198553 n’a été transposée qu’après condamnation de la France par la Cour de Justice des Communautés Européennes54 et non sans plusieurs rebondissements55. Depuis la loi du 19 mai 199856, ce droit écrit est cependant codifié aux articles 1245 et suivants du Code civil. La résistance au droit codifié a donc pris fin.
21Mais d’autres foyers de résistance persistent. Pour s’attarder encore sur la législation en matière civile, la loi Badinter de 1985 sur les accidents de la circulation57 n’a, à ce jour, fait l’objet d’aucune codification. Il faut néanmoins souligner que le projet de réforme du droit de la responsabilité civile prévoit une codification de ses dispositions, codification s’accompagnant de modifications substantielles. Ce défaut de codification peut apparaître surprenant dans la mesure où il s’agit de l’un des rares régimes spéciaux de responsabilité non codifiés. Cette persistance d’un droit écrit non codifié en la matière s’explique par la tardiveté de la création d’un régime de responsabilité propre aux accidents de la circulation58 et par l’absence, depuis, d’une opportunité législative pour intégrer ces dispositions au Code civil.
22En revanche, certaines lois ne sont pas intégrées au sein de codes, alors même qu’elles sont plus anciennes. Peuvent être citées : la loi sur la liberté de la presse de 188159 ou encore la loi relative au contrat d’association de 190160. L’absence de codification de ces textes ne les empêche pas d’énoncer des principes fondamentaux. Le droit écrit peut ainsi parfaitement être connu et appliqué, même en dehors de toute codification. Le développement de l’internet et, partant, de l’information, permet, en outre, un accès facilité à ces dispositions, notamment par l'usage du site Légifrance. Et que dire encore de la loi du 6 fructidor an II61, parfois désignée comme « la plus vieille loi française encore en vigueur »62 ? Celle-ci dispose, en son article premier, qu’« aucun citoyen ne pourra porter de nom, ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance », sans que cette règle ait été reprise à l’occasion des différentes réformes relatives à l’état civil.
23De manière moins décousue, certaines règles de droit écrit constituent de véritables corpus de résistance à la codification. Deux exemples peuvent être cités.
Tout d’abord, en matière civile, les contrats spéciaux semblent une matière propice à l’absence de codification : loi du 2 janvier 1970, dite Loi Hoguet, règlementant l’exercice des professions de l’immobilier63, loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance64, ou encore loi du 6 juillet 1989 sur le bail d’habitation65. Ces lois élaborent des régimes très spéciaux qui résistent à toute codification. Il peut d’ailleurs être remarqué que nombre de ces dispositions sont relatives à la matière immobilière qui apparaît rétive à la codification. Ainsi, les décrets de 1955 portant réforme de la publication foncière66 et la loi du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis67 n’ont pas plus fait l’objet d’une codification.
Ensuite, l’exemple du Code du commerce est souvent évoqué lorsqu’est décrit le phénomène dit de « décodification ». Les critiques sont connues et tiennent notamment aux lacunes de ce code qui ont pu être ainsi résumées :
« toute la matière des sociétés commerciales, l’ensemble du droit maritime et les procédures collectives, qui figuraient, autrefois, respectivement dans les livres Ier, II et III du code, ont donné lieu à une réglementation d’un volume énorme qui demeure désormais en dehors du code ; quant au livre IV, relatif à la juridiction commerciale, nombre de ses dispositions ont été abrogées et remplacées ou reprises par le nouveau Code de procédure civile. En outre, une multitude de lois et règlements ont été édictés, depuis deux siècles, pour couvrir les nouveaux champs d’intervention du droit commercial ou économique (ainsi pour régir le fonds de commerce, le registre du commerce et des sociétés, la vente commerciale, les brevets d’invention et autres propriétés incorporelles, le crédit, la bourse, les valeurs mobilières, la concurrence, le contrôle des prix, des changes et des investissements internationaux) : or ces textes n’ont jamais été insérés dans le Code de commerce »68.
24Les exemples pourraient encore être multipliés. Ils illustrent l’impossibilité pour le droit codifié de contenir l’ensemble du droit écrit. En effet, la codification n’est pas sans limites et c’est ce qu’il faut, à présent, étudier afin de mieux comprendre la persistance du droit écrit non codifié.
B. Les limites de la codification
25Comment expliquer l’existence de réticences du droit écrit à la codification ? À la lumière des exemples vus précédemment, plusieurs causes semblent émerger.
L’absence de codification peut, tout d’abord, apparaître comme temporaire. C’est le cas de la loi Badinter de 1985 sur les accidents de la circulation, dont l’absence de codification n’est qu’une étape (plus ou moins longue), envisagée comme transitoire. Cette loi devrait ainsi trouver place prochainement au sein du Code civil si la réforme attendue de la responsabilité civile finit par intervenir.
Mais, l’absence de codification peut, ensuite, s’inscrire véritablement dans la durée. Cela peut tenir aux difficultés de certaines dispositions à trouver leur place. Ainsi, les lois non codifiées en matière de contrats spéciaux et/ou du bâti immobilier touchent des disciplines multiples, ce qui peut expliquer la difficulté à choisir l’enveloppe adéquate pour leur réception. Il est alors préférable de conserver leur autonomie (dans l’attente, peut-être, et si leur consistance future le permet, de la création d’un réceptacle sur mesure).
Enfin, cette absence de codification s’explique également parfois du fait du particularisme de certaines matières ou de certains textes : les droits européen et international, tout comme le droit des affaires, semblent réfractaires à la codification, sans pour autant que les raisons de cette résistance soient identiques69 ni irrémédiables70. Ainsi, les ordonnances relatives aux mesures prises pendant la période de crise sanitaire liées à la Covid-19 n’ont pas vocation à se maintenir dans notre droit positif, de sorte que leur codification n’apparaît pas judicieuse.
26Il faut donc admettre que l’entier droit écrit ne saurait être codifié et ceci n’est d’ailleurs pas souhaitable. La codification, cette œuvre mystifiée, ne permet pas de résoudre toutes les difficultés. D’ailleurs, les objectifs d’accessibilité et de simplification du droit auxquels elle tend ne sauraient être toujours parfaitement remplis.
S’agissant de l’accessibilité, il faut souligner, avec un auteur, que : « la codification ne répond […] pas au problème crucial des flux législatifs massifs et incessants, le seul véritable qui se pose aux praticiens du droit et a fortiori aux citoyens. Les codes sont en faux marbre »71. L’inflation législative est souvent dénoncée72 au point que certains auteurs appellent de leurs vœux « une pause législative »73 sans laquelle l’œuvre codificatrice ne saurait répondre aux objectifs qui lui sont assignés.
S’agissant de la simplification, il est illusoire de penser que la codification permet d’amoindrir systématiquement la complexité de la matière juridique. Tout d’abord, aucune discipline ne saurait être tout entière contenue dans un code. Ensuite, la codification ne rend pas moins ardue la lecture de certaines dispositions techniques. La simplification du droit permettant à tout un chacun de le pratiquer sans une étude approfondie des dispositions normatives est une illusion. Enfin, codifier peut même parfois ajouter de la complexité, car la codification n’est pas toujours une œuvre pleinement réussie74.
27Les critiques sont connues et sont portées à l’encontre de la codification dite « à droit constant » ; or, il s’agit de la méthode la plus prégnante de codification du droit positif contemporain. De plus, les recodifications successives peuvent entraîner un effet « mille-feuille » regrettable et faire perdre, à l’ensemble, sa cohérence au point qu’il apparaisse parfois nécessaire de repenser l’entier réceptacle75.
28Si un auteur s’interrogeait sur l’avenir de la codification76, que penser de l’avenir du droit écrit non codifié ? Il semble que ces deux destins soient intimement liés. Le succès de la codification ne saurait entièrement effacer le droit écrit non codifié. En revanche, la crise de la codification répond à la crise du droit écrit, en particulier à l’inflation législative. « Une pause législative s’impose donc »77 afin de permettre d’insuffler une nouvelle dynamique, tant pour le droit écrit que pour le droit codifié ; ces deux notions devant rester inséparables sans pour autant se fondre l’une dans l’autre.
Notes de bas de page
1Code civil 2021 annoté, Dalloz, juin 2021, p. 3153.
2G. Cuniberti, Grands systèmes de droit contemporains, Introduction au droit comparé, LDGJ, 4e éd., 2019, n° 83.
3G. Cornu, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 14e éd., 2022.
4Ibid.
5M. Guyomar, « Y compris à droit constant, la codification revêt une dimension non seulement formelle mais aussi substantielle », JCP G 2015. 1271.
6Il faut toutefois souligner qu’il n’est pas propre à ces droits. Par exemple, le droit chinois est un droit largement codifié (v. not. sur le droit civil chinois : J. Shi, La codification du droit civil chinois au regard de l’expérience française, LGDJ, Bibliothèque de droit privé, tome 473, 2006).
7L’Ordonnance de Montils-lès-Tours a imposé, en 1454, la mise par écrit de l’ensemble des coutumes présentes sur le territoire français.
8On peut néanmoins relever, en 1587, le regroupement de dispositions sous le nom de « Code du Roi Henri III », sans que cette tentative n’ait véritablement été couronnée de succès.
9J. Gaudemet, « Codes, collections, compilations », in Droits, 24-1996, p. 15.
10A. Wyssbrod, De la coutume au code. Résistances à la codification du droit civil à Neuchâtel sous l’Ancien Régime, 2019, p. 195, v. https://hal.science/hal-02066995/document
11B. Oppetit, Essai sur la codification, PUF, 1998 ; v. spéc. « Chapitre 1. La notion générale de codification », pp. 7 à 23.
12V. not. B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., pp. 12 et s. ; B. Oppetit, « La décodification du droit commercial français », in Études offertes à R. Rodière, Dalloz, 1982, p. 197 et s., ou encore du même auteur : « L’expérience française de codification en matière commerciale », D. 1990. 1.
13Décret n° 89-647 du 12 septembre 1989 relatif à la composition et au fonctionnement de la Commission supérieure de codification.
14M. Guyomar, « Y compris à droit constant, la codification revêt une dimension non seulement formelle mais aussi substantielle », op. cit.
15Rapport annuel 2022 de la Commission Supérieure de Codification, p. 6, en ligne sur le site internet vie.publique.fr.
16B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit. ; v. spéc. « Chapitre 1. La notion générale de codification », pp. 7 à 23.
17L’auteur entendait résumer, par cette formule, l’approche du doyen Gény dans son célèbre ouvrage Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, détournant la formule de Saleilles dans la préface du même ouvrage (« Au-delà du Code civil, mais par le Code civil »), v. R. Saleilles, « Préface » dans F. GÉny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif- Essai critique, Chevalier-Marescq & Cie, 1899, p. XIII.
18J.-L. HalpÉrin, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF, coll. « Quadrige manuels », 2012, n° 122.
19B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit. ; v. spéc. « Chapitre 1. La notion générale de codification », op. cit.
20Ibid.
21L’auteur prend notamment pour exemple les codifications justiniennes. Doivent également être exclues du champ de l’étude les recueils de textes publiés par certains éditeurs sous l’appellation de « codes », tels que le « code des sociétés » qui ne saurait être qualifié de véritable droit codifié.
22M. Guyomar, « Y compris à droit constant, la codification revêt une dimension non seulement formelle mais aussi substantielle », op. cit.
23Conseil constit. 16 déc. 1999, n° 99-421 DC, « Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes » ; AJDA 2000. 31, J.-E. Schoettl ; RTD civ. 2000. 186, N. Molfessis.
24B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit. ; v. spéc. « Chapitre 1. La notion générale de codification », op. cit.
25Sur cette formule et son origine, v. not. P. Noual, « Sur les traces de la “Constitution civile de la France” », RTD civ. 2020. 563.
26J.-J. Rousseau, « Considérations sur le gouvernement de Pologne, et sur sa réformation projetée », in Collection complète des œuvres, Genève, 1780-1789, vol. 1, in-4°, éd. en ligne www.rousseauonline.ch, version du 7 octobre 2012.
27B. Oppetit, « De la codification », D. 1996. 33.
28Ibid.
29G. Braibant, Encyclopédie Universalis, v°.Codification ; cité not. par B. Oppetit, « De la codification », op. cit.
30V. not. R. Martin, « Le droit en branches », D. 2002. 1703.
31La recherche a été effectuée sur Légifrance le 21 janvier 2024.
32F. Gru, « Les divisions du droit », RTD civ. 1993. 59.
33M. Guyomar, « Y compris à droit constant, la codification revêt une dimension non seulement formelle mais aussi substantielle », op. cit.
34V. not. A. Zaradny, « Codification et simplification du droit », LPA 2007, n° 104, p. 9.
35Loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile.
36Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations.
37Ordonnance n° 2006-346 du 23 mars 2006 relative aux sûretés.
38Ordonnance n° 2021-1192 du 15 septembre 2021 portant réforme du droit des sûretés.
39Loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages.
40Loi n° 2019-1480 du 28 décembre 2019 visant à agir contre les violences au sein de la famille.
41J. Carbonnier, Droit et passion du droit sous la Ve République, Flammarion, 1996, p. 8.
42Loi n° 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution.
43Ordonnance n° 2006-461 du 21 avril 2006 réformant la saisie immobilière.
44V. not. en ce sens : C. Brenner, Procédures civiles d’exécution, Dalloz, Collection Cours, 11e éd., 2021, spéc. § 15.
45Ordonnance n° 45-174 du 2 février 1945 relative à l’enfance délinquante.
46Commission supérieure de codification, Rapport annuel 2020, 31e rapport annuel, JO, Documentation française, 3 juill. 2021, p. 4.
47Décret n° 2021-682 du 27 mai 2021 portant partie réglementaire du code de la justice pénale des mineurs.
48Ordonnance n° 2021-1574 du 24 novembre 2021 portant partie législative du code général de la fonction publique.
49Ordonnance n° 2021-1843 du 22 décembre 2021 portant partie législative du code des impositions sur les biens et services et transposant diverses normes du droit de l’Union européenne.
50V. not. B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit. ; v. spéc. pp. 57 à 66.
51M. Guyomar, « Y compris à droit constant, la codification revêt une dimension non seulement formelle mais aussi substantielle », op. cit.
52Ibid.
53Directive 85/374/CEE du Conseil du 25 juillet 1985 relative au rapprochement des dispositions législatives, réglementaires et administratives des États membres en matière de responsabilité du fait des produits défectueux.
54CJCE, 13 janv. 1993, aff. C-293/01 ; D. 1993. 566, J.-L. Clergerie.
55V. not. à ce sujet : J. Julien, Droit des obligations, Bruylant, collec. Paradigme, 6e éd., 2023, § 412 ; Ph. Brun, Responsabilité civile extracontractuelle, 6e éd., Paris, LexisNexis, 2023, n° 742.
56Loi n° 98-389 du 19 mai 1998 relative à la responsabilité du fait des produits défectueux.
57Loi n° 85-677 du 5 juillet 1985 tendant à l’amélioration de la situation des victimes d’accidents de la circulation et à l’accélération des procédures d’indemnisation.
58Cette législation fut d’autant plus tardive que dès les années 60 le projet fut envisagé face à l’ampleur des accidents de la route. Il fallut pourtant attendre un arrêt de provocation, l’arrêt Desmares (Civ. 2e, 21 juill. 1982, n° 81-12.850 ; JCP G 1982, II, 19875, F. Chabas) pour que le législateur réagisse enfin.
59Loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse.
60Loi du 1er juillet 1901 relative au contrat d’association.
61Loi du 6 fructidor an II (23 août 1794) portant qu’aucun citoyen ne pourra porter de nom ni de prénom autres que ceux exprimés dans son acte de naissance.
62J. Hauser, « La loi du 6 fructidor An II a-t-elle été abrogée par le Conseil constitutionnel ? », RTD civ. 2012. 709.
63Loi n° 70-9 du 2 janvier 1970 réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce.
64Loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance.
65Loi n° 89-462 du 6 juillet 1989 tendant à améliorer les rapports locatifs et portant modification de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986.
66Décret n° 55-22 du 4 janvier 1955 portant réforme de la publicité foncière et décret n° 55-1350 du 14 octobre 1955 pour l’application du premier.
67Loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis.
68B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit.; v. spéc. « Chapitre 2. Les difficultés de la codification : l’exemple du droit commercial ».
69Ainsi, pour le droit européen et le droit international, cela tient, en dehors de l’hypothèse de la transposition, à la compétence de l’autorité normative ; tandis que, s’agissant du droit commercial, les raisons invoquées tiennent tant aux erreurs de méthode du législateur, qu’au caractère particulièrement mouvant de la matière et à la pluralité des sources (pratiques professionnelles notamment, ainsi que règlementations des autorités administratives indépendantes).
70V. par ex. sur le droit européen : R. Cabrillac, « Un code européen des affaires, une chance pour la construction européenne », D. 2019. 1191 ; ou encore sur le droit des affaires : S. Tisseyre, « Les petites entreprises et l’après covid-19 ‒ Légiférer sur la petite entreprise : un besoin au-delà de la crise sanitaire », D. 2020. 1801 ; et plus spécifiquement sur le droit commercial : F. TerrÉ et A. Outin-Adam, « Si l’on voulait un code de commerce », D. 2007. 1377.
71B. Oppetit, « De la codification », op. cit.
72V. not. en ce sens : Ph. Le Tourneau (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats ‒ Régimes d’indemnisation, Dalloz Action, 2020, 12e éd., n° 0124.33 ; ainsi que l’ensemble de la bibliographie citée par l’auteur : R. Savatier, « L’inflation législative et l’indigestion du corps social », D. 1977. 43 ; J. Carbonnier, « L’inflation des lois », in Essais sur les lois, Defrénois, 1979. 271 ; J. Bourdon et J.-P. NÉgrin, « L’inflation législative et réglementaire en France », in C. Debbasch (dir.), L’inflation législative et réglementaire en Europe, CNRS, 1986. 75 ; F. Pollaud-Dulian, « Quo vadis lex ? La législation française sur le droit d’auteur dans les affres de la modernité », RTD com. 2016. 641 ; M. Nicod (dir.), Les rythmes de la production du droit, LGDJ, 2016.
73Ph. Le Tourneau (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats ‒ Régimes d’indemnisation, op. cit.
74V. not. en ce sens : A. Zaradny, « Codification et simplification du droit », op. cit.
75V. à ce sujet les récents débats sur le Code civil : B. Beignier, « Pour un nouveau code civil », D. 2019. 713 ; T. Revet, « À propos de l’article de Bernard Beignier “Pour un nouveau code civil” », D. 2019. 1011 ; R. Cabrillac, « Un nouveau Code civil ? », D. 2019. 2149.
76B. Oppetit, Essai sur la codification, op. cit., spéc. « Chapitre 3. L’avenir de la codification ».
77Ph. Le Tourneau (dir.), Droit de la responsabilité et des contrats ‒ Régimes d’indemnisation, op. cit.
Auteur
Maître de conférences en droit privé, Institut de droit privé, Université Toulouse Capitole
Le texte seul est utilisable sous licence Licence OpenEdition Books. Les autres éléments (illustrations, fichiers annexes importés) sont « Tous droits réservés », sauf mention contraire.
Le nouveau règlement Bruxelles II ter
Droit international privé de la désunion, de la responsabilité parentale et des déplacements illicites d'enfants
Estelle Gallant (dir.)
2023
Le nouveau règlement Bruxelles II ter
Droit international privé de la désunion, de la responsabilité parentale et des déplacements illicites d'enfants
Estelle Gallant (dir.)
2023
