A. La mise en balance

7L’action de mesurer peut d’abord consister en la comparaison de deux choses. L’instrument de mesure est alors la balance. Le plus souvent, on sera conduit en droit patrimonial de la famille à comparer deux sommes d’argent. La monnaie constitue le principal étalon du familialiste, mais elle n’est pas l’unité de mesure exclusive. Le juriste peut dès lors être amené à comparer autre chose que deux montants d’argent. On songe par exemple à l’unité de superficie qui peut le conduire à comparer deux surfaces. C’est ainsi que la balance peut se réaliser en valeur ou en nature. Le droit des régimes matrimoniaux en fournit une bonne illustration à travers la règle de la part majoritaire, qui permet de qualifier les biens dans le régime de communauté.

8La comparaison en valeur – D’une part, et il s’agit à n’en pas douter de la situation la plus fréquente, on peut être amené à placer sur les plateaux de la balance deux montants. Ainsi, dans le régime légal de communauté, le Code civil dispose que le bien acquis à titre d’emploi ou de remploi sera qualifié de propre ou de commun selon que la balance contributive bascule du côté de la masse propre ou de celui de la masse commune10. De la sorte, lorsqu’un époux commun en biens acquiert un appartement, l’immeuble appartiendra en propre au conjoint si la contribution du patrimoine propre est supérieure à la contribution de la communauté et que les formalités d’emploi ou de remploi ont été réalisées.

9Si le principe est simple, sa mise en œuvre peut se révéler complexe. En effet, la question des montants à retenir pour comparer les contributions respectives du patrimoine propre et du patrimoine commun se pose. En particulier, faut-il tenir compte des frais annexes à l’acquisition, tels que les droits de mutation ou les émoluments du notaire ? Si le législateur prévoit expressément une prise en compte de ces frais dans le cadre d’une vente11, l’interrogation reste entière s’agissant de l’échange12. Quoi qu’il en soit, c’est bien d’une balance entre deux sommes et donc d’une mesure en valeur dont il s’agit.

10La comparaison en nature – Si la comparaison en valeur est de loin la plus fréquente, la qualification peut d’autre part résulter d’une comparaison en nature. On raisonnera ici sur l’hypothèse – qui n’est pas d’école – d’une construction édifiée à cheval sur deux parcelles contiguës, l’une étant propre à l’un des époux et l’autre commune aux deux conjoints13. Dans le silence des textes, il convient de remarquer que le raisonnement s’opère en deux temps. Dans un premier temps, en application de la règle de l’accession, le terrain – propre ou commun – communique sa qualification à la construction : « la propriété du sol emporte la propriété du dessus »14. Dans un second temps, en vertu de la maxime major pars trahit ad se minorem, la partie la plus importante de la construction exerce une force d’attraction qui permet de retenir une qualification unique pour l’ensemble de l’ouvrage. S’il est évident que les juges se fondent sur l’importance de la construction réalisée, encore faut-il déterminer l’unité de mesure adéquate15. La balance en valeur – la référence au coût de chaque partie de l’ouvrage – est ici écartée au profit d’une balance en nature : la comparaison de l’emprise au sol des constructions. La qualification de la construction suit ainsi celle de la parcelle sur laquelle l’implantation est la plus importante. La mesure en mètres carrés se substitue alors à la mesure en euros.

11C’est donc bien par la mesure et la comparaison de deux éléments, monétaires ou non, que le droit de la famille parvient, par la mise en œuvre de la règle de la part majoritaire, à déduire la qualification juridique d’un bien. Cela étant, la comparaison n’est pas le seul type de mesure permettant d’obtenir une qualification. Il est en effet possible de ne plus chercher à comparer deux masses l’une par rapport à l’autre, mais plutôt à apprécier l’écart qui sépare l’opération réalisée par une personne et le seuil déterminé par le juge. La qualification découlera de l’appréciation de cet écart par rapport à ce qui s’apparente à une valeur de référence.

B. La confrontation à un seuil et son éventuel dépassement

12Mesurer consiste ici à rechercher l’écart qui existe entre une norme, qui constitue un seuil, et le comportement adopté par un individu. La mesure permet alors de mettre au jour une disproportion – une démesure pourrait-on dire – qui permettra, le cas échéant, de faire basculer la qualification de l’opération réalisée. Là encore, le besoin de qualification et donc de mesure s’observe lors des bouleversements des schémas familiaux, c’est-à-dire en cas de séparation ou de décès.

13La démesure – L’usage de la mesure et la recherche de la disproportion qu’elle permet se rencontrent d’abord au stade de la désunion. On pense au contentieux abondant relatif à la contribution aux charges du mariage en cas d’acquisition indivise du logement de la famille sous le régime de la séparation de biens16. À l’heure du divorce, lorsque l’un des membres du couple aura remboursé durant la vie commune l’emprunt immobilier au-delà de sa part, il sollicitera volontiers une créance conjugale. Il appartiendra alors à l’époux solvens de démontrer qu’il est allé au-delà de ses facultés contributives pour obtenir une créance au titre de sa surcontribution aux charges du mariage, à condition qu’une clause du contrat de mariage n’y fasse pas obstacle17. La mesure va alors servir à évaluer l’écart entre ce qui relève d’une contribution normale aux charges du mariage et ce qui relève d’une contribution excessive appelant une intervention correctrice du juge.

14Si la mesure sert l’équité de la désunion en corrigeant les excès et les inégalités flagrantes, elle apparaît avec les mêmes vertus dans le droit des transmissions familiales. Quoiqu’anecdotique, le droit des présents d’usage offre une autre illustration à la mesure se traduisant comme le dépassement d’un seuil18. Les juges du fond vont en effet apprécier, par exemple, la valeur des cadeaux d’anniversaire ou de Noël, en tenant compte de la fortune et du train de vie du disposant. Cherchant à déceler une éventuelle disproportion, le juge vérifiera la modicité du présent. Dans le même ordre d’idée, mais de façon plus fréquente, les magistrats apprécieront le montant des primes d’assurance-vie eu égard aux facultés du souscripteur19. Dans tous ces cas de figure, l’usage de la mesure, par l’enjeu de la requalification en libéralité qu’il implique, est important, car cela aura des conséquences tant civiles que fiscales.

15Les limites de la mesure monétaire – Jusqu’à présent, seules des opérations juridiques aisément mesurables ont été envisagées, qu’il s’agisse du remboursement d’un emprunt ou du versement de primes d’assurances-vie. Mais la rupture des liens familiaux nécessite de mesurer d’autres types de transferts plus difficilement quantifiables. On songe à la prise en charge des enfants ou des aînés et, plus généralement, à tout ce qui est aujourd’hui désigné sous le vocable de care. Ce terme regroupe des services et des tâches domestiques non rémunérés qui seront soumis à une mesure comptable lors de la séparation ou du décès20. On mesurera par exemple l’aide procurée aux parents âgés afin de déterminer si l’assistance familiale est allée au-delà de la piété filiale, ouvrant droit à une indemnisation21. Il y a là un seuil particulièrement délicat à déterminer.

16De manière générale, ce type de mesure est révélateur des limites du recours à l’unité monétaire dans le domaine familial. Certains arrangements familiaux sont en effet difficilement valorisables en argent. La difficulté est bien connue des juges du fond, tenus de chiffrer, pour la fixation de la prestation compensatoire en cas de divorce, le sacrifice professionnel consenti par l’un des époux pour se consacrer à l’entretien et à l’éducation des enfants ou pour favoriser la carrière de son conjoint22. On questionne alors la mesurabilité des choix familiaux. Confrontés à des données subjectives, il n’est pas étonnant d’observer des divergences dans les méthodes de calcul mobilisées par les praticiens, tant ces critères sont difficiles à appréhender d’un point de vue objectif et mathématique23.

17Il n’en demeure pas moins qu’aussi bien dans l’hypothèse de la balance que dans celle du dépassement d’un seuil, la mesure permet de qualifier des biens ou des opérations. Le droit de la famille fait également appel à la mesure en tant qu’outil d’évaluation dans le cadre de l’exercice liquidatif.

A. Les imperfections du système légal d’évaluation

19Si la « force d’entraînement du valorisme »25 est indéniable en droit patrimonial de la famille26, la méthode n’est pas sans poser de difficultés d’application27. Pour l’illustrer, nous en prendrons trois exemples, issus du droit des régimes matrimoniaux et du droit des libéralités et des successions.

20Le choix des bons numérateur et dénominateur : l’exemple des récompenses – Le recours au raisonnement arithmétique pourrait, de prime abord, laisser croire que les opérations de mesure sont non seulement simples à effectuer, mais encore objectives. S’il est vrai que passé le collège, la réalisation d’un produit en croix ne pose guère de difficulté, encore faut-il sélectionner les données adéquates et savoir que placer au numérateur et au dénominateur. Même lorsqu’il pose une règle de trois, le familialiste se doit de réfléchir à l’écriture de sa mesure. Il ne peut se contenter d’un simple calcul, mais doit s’assurer de la justesse de la mesure qu’il réalise et s’adapter aux réalités économiques. Il doit pour cela faire le choix des objets qu’il mesure.

21À titre d’exemple, on peut évoquer le cas des récompenses. On sait que la récompense est évaluée en fonction du profit subsistant lorsque la somme avancée a permis de financer partiellement l’acquisition d’un bien28. L’évaluation suppose alors de poser une fraction exprimant la proportion dans laquelle la masse prêteuse a contribué à l’acquisition par la masse emprunteuse. Ce prorata est réalisé à partir de deux montants généralement facilement identifiables : la dépense faite et le coût global de l’acquisition. Simple en théorie, ce calcul soulève néanmoins des interrogations concernant la composition du numérateur et du dénominateur29. Que faut-il y inclure précisément ? Faut-il par exemple tenir compte des frais ? La réponse est importante, car du choix des données prises en compte dépend le résultat de l’opération. Pourtant, le doute est permis et une divergence existe entre la jurisprudence et une partie de la doctrine. Selon la Cour de cassation, les frais doivent être ajoutés au prix, puisqu’ils ont « servi à acquérir » le bien au sens de l’article 1469 du Code civil30. Si la solution est approuvée par la majorité des auteurs31, d’autres considèrent néanmoins, à juste titre selon nous, qu’il est excessif de faire bénéficier le créancier de la récompense, à proportion des frais, de la plus-value prise par le bien32. On peut constater, à travers cet exemple, que l’écriture d’une formule est loin d’être neutre et peut contrarier l’égalité entre les époux. Si l’opération mathématique n’a rien de complexe, le choix de l’objet de la mesure s’avère plus délicat et emporte des conséquences.

22Au-delà de la difficulté à déterminer les bons numérateur et dénominateur, on s’interroge aussi sur le point de savoir s’il est possible de traduire en valeur un investissement personnel qui ne se matérialise pas par un transfert d’argent. Autrement dit, peut-on mesurer en l’absence d’échange monétaire ? Ainsi en est-il de l’épineuse question de l’industrie personnelle des époux33. Imaginons un époux bricoleur qui accomplit un travail matériel sur un bien propre de son conjoint, lequel en retire une plus-value. Pour l’heure, le savoir-faire, l’énergie et le temps déployés par l’époux « castor » commun en biens ne permettent pas de retenir un appauvrissement de la communauté au profit du patrimoine propre de l’autre époux. Interprétant strictement l’article 1437 du Code civil, la Cour de cassation subordonne en effet le droit à récompense à un mouvement financier entre le patrimoine commun et le patrimoine propre34. La voie de la mesure est alors fermée, faute d’objet, en l’absence de circulation de deniers entre les différentes masses de biens.

23La prise en compte des plus ou moins-values : l’exemple du rapport successoral – Une autre difficulté bien connue des praticiens du droit des successions réside dans le sort à réserver aux plus ou moins-values. Tel est le cas en matière d’évaluation du rapport successoral35. L’objectif du rapport est de contraindre l’héritier ayant reçu une libéralité du défunt à la rapporter à la masse à partager ; le mécanisme garantit alors l’égalité entre les héritiers légaux. L’esprit de la règle est sans conteste de reconstituer le patrimoine du défunt comme s’il n’avait pas consenti de donation à ses héritiers. Pour calculer l’indemnité de rapport36, il faut distinguer selon l’origine de l’amélioration apportée au bien. Ainsi, les plus-values fortuites, qui sont le résultat d’une évolution économique spontanée – comme la modification de la constructibilité d’une parcelle ou les fluctuations du marché de l’immobilier –, profitent à l’ensemble de l’hérédité. La justification est simple : le changement de valeur se serait produit de façon identique si le bien était resté dans le patrimoine du de cujus. En revanche, les plus-values liées à l’industrie du gratifié – comme celles tirées de sa gestion ou de son pouvoir créateur – ne sont pas prises en compte. Neutralisées, elles ne profitent ni ne nuisent aux autres héritiers.

24Une fois encore, si la logique est compréhensible, la règle peut emporter de sérieuses difficultés pratiques. D’un point de vue probatoire, il est indispensable de disposer d’une photographie détaillée du bien donné à l’époque de la donation37. D’un point de vue substantiel, l’appréciation des améliorations ou détériorations apportées au bien par l’héritier peut s’avérer délicate, et ce quelle que soit la nature du bien en cause. En matière mobilière, il est par exemple utopique de déterminer dans quelle mesure le succès – ou l’échec – d’une entreprise est dû à des facteurs économiques ou à la bonne gestion – ou à l’incompétence – du donataire38. En matière immobilière, la prise en compte de la valeur de biens similaires rend a priori l’évaluation moins complexe, même si le changement d’état du bien peut compliquer les choses. Prenons le cas, fréquent en pratique, d’une donation à un enfant d’un terrain à bâtir sur lequel le donataire fait construire sa maison. Comment évaluer le montant du rapport lorsque le terrain, constructible au jour de la donation, devient non constructible à la suite de son reclassement en zone agricole39 ? Une fois encore, si le principe de la mesure apparaît clairement, sa matérialisation est loin d’être évidente et la question de l’objet à mesurer se pose40.

25La subrogation liquidative – Une dernière difficulté inhérente à la mesure se rencontre lorsque le bien donné a été aliéné par le gratifié, ce dernier ayant acquis un nouveau bien qui lui est subrogé. Un écueil comparable existe lorsque la donation portait sur une somme d’argent ayant servi à acquérir un bien. Dans ces hypothèses, le législateur prévoit une subrogation liquidative41 : le rapport sera dû de la valeur du bien acquis à l’époque du partage, en tenant compte de son état au jour de l’acquisition42.

26Au-delà de la difficulté, cruciale en pratique, de la preuve de l’emploi des biens, la subrogation liquidative peut être discutée dans son principe. Si l’on comprend bien l’idée initiale du législateur de faire « comme si » le de cujus n’avait rien donné, le mécanisme de la subrogation conduit à aller plus loin, en intégrant dans les calculs la valeur de biens étrangers au défunt43. Ce faisant, les règles actuelles n’incitent pas au bon investissement et il n’est pas certain que cette mesure soit la plus adaptée. Une solution pourrait être d’arrêter conventionnellement le jeu du valorisme dès que le bien donné a été aliéné et de tenir compte du prix de vente, quitte à le revaloriser selon l’indice des prix à la consommation44. Mais c’est déjà entamer la question du sur-mesure.

B. Le sur-mesure

27Pour contourner les défauts ou les incertitudes du système légal de mesure, le notariat préconise d’anticiper en aménageant les règles d’évaluation. Si le sur-mesure présente des vertus, il se heurte toutefois à certaines limites.

28Les vertus du sur-mesure – Les règles de calcul des créances et récompenses au sein des couples et des rapports successoraux étant supplétives de volonté45, les parties sont libres d’opter pour du sur-mesure. Elles peuvent ainsi choisir un autre mode d’évaluation que celui prévu par défaut dans le Code civil, en atténuant ou en excluant le valorisme monétaire. Les membres de la famille peuvent par exemple, dans le cadre d’un contrat ou au stade de la liquidation, stipuler une valeur à un jour donné – au jour de la donation, du décès ou du partage –, indiquer une valeur forfaitaire46 ou prévoir une valeur indexée47, décider du recours au profit subsistant ou à la dépense faite, ou enfin refuser le jeu de la subrogation. L’objectif est alors d’ajuster la mesure. Néanmoins, même en présence d’une mesure conventionnelle, il n’est pas possible de garantir au donataire que les fluctuations économiques tourneront à son avantage. Il est dès lors prudent de préciser par exemple que la clause de rapport forfaitaire ne pourra avoir pour effet d’obliger le gratifié à un rapport plus important que celui prévu par le législateur48 ou d’opter pour un rapport en nature49. La mesure contenue dans le Code civil fait ici office de mesure plafond.

29On peut déplorer que la liberté reste peu exercée en pratique. Malgré les critiques qui peuvent leur être adressées, les instruments de mesure légaux, bien connus des praticiens et précisés au fil du temps par la jurisprudence, apparaissent sans doute plus rassurants. Par ailleurs, la liberté d’aménager les modalités de calcul n’est pas sans limites.

30Les limites du sur-mesure – La première limite à la contractualisation, la plus naturelle et évidente, est celle de l’ordre public, tant matrimonial que successoral. Tout ne peut pas relever de la volonté et le législateur impose encore parfois son modèle de mesure. C’est ainsi qu’en matière successorale, certaines règles légales de calcul sont impératives. On songe notamment à la détermination des montants des donations à réunir fictivement à la masse de calcul de la réserve héréditaire et de la quotité disponible50. En outre, seconde limite à la contractualisation, le choix du sur-mesure n’est pas neutre. En effet, les clauses dérogatoires ne sont pas dépourvues de conséquences juridiques. En matière de rapport par exemple, lorsque la mesure conventionnelle est plus favorable au donataire que la mesure légale, le liquidateur doit en tenir compte au titre d’un avantage indirect, afin de l’imputer sur la quotité disponible et d’assurer ainsi le respect des droits des héritiers réservataires51.

31Finalement, la mesure est bien au cœur du droit patrimonial de la famille. Qu’elle serve d’instrument de qualification ou d’outil d’évaluation, la mesure permet d’instaurer une certaine équité entre les membres de la famille au moment de la séparation ou du décès. L’évaluation économique, au moyen de l’unité monétaire, couvre l’immense majorité des besoins de mesure du familialiste. Néanmoins, elle révèle aussi les limites de l’objectivité des mesures, aussi bien pour le choix des données mesurables que pour celles qui ne sont pas prises en compte. Pour les données familiales exprimables en argent, on peut buter sur le fait que la monnaie ne traduise pas la totalité des valeurs. Certains biens dits de famille sont par exemple porteurs d’une très forte valeur symbolique que le prix du bien sur le marché ne saurait refléter. Plus encore, dans la sphère familiale, les mouvements d’argent sont couramment perçus comme un marqueur des sentiments éprouvés. Derrière les enjeux monétaires se cachent bien souvent des considérations d’ordre personnel52. En famille, on paye en certaines occasions des dettes affectives – par exemple lors de la rupture – et on renonce parfois à demander une indemnisation – que ce soit pour mettre un terme à la relation ou, au contraire, la sauvegarder.

32Par ailleurs, certaines fonctions ou certains services rendus par les différents membres de la famille ne se laissent pas facilement mesurer par une évaluation monétaire. On se heurte alors à des difficultés de traduction, de conversion en argent, qui conduisent parfois au rejet de toute mesure. La raison est sans doute liée au fait qu’on ne peut pas épuiser toutes les dimensions de la réalité familiale avec une mesure purement monétaire. Les instruments de mesure sont imparfaits, parce qu’ils visent à embrasser le plus grand nombre possible de situations. Ces imperfections ne doivent néanmoins pas conduire à éluder une réflexion sur la métrologie, qui nous semble indispensable pour mettre en évidence les nécessaires améliorations du système actuel.

33Pour des raisons évidentes de sécurité juridique, on cherche aujourd’hui à objectiver la mesure, en la fondant le plus possible sur des éléments quantifiables en termes monétaires. On le voit par exemple à travers le recours aux barèmes. Mais cette tendance ne doit pas être poussée à l’extrême, car les relations familiales conservent une part irrépressible de qualitatif, de subjectif. Cet indispensable équilibre entre le quantitatif et le qualitatif fait que l’humain restera, nous semble-t-il, au centre de la mesure en matière familiale. Les règles de calcul posées par le législateur ont vocation à être appliquées par les acteurs du droit de la famille. L’intervention de l’homme, sa marge d’appréciation font que les résultats sont variables d’un sujet à l’autre. La liquidation reste un art relatif, ne serait-ce que parce que les données de départ peuvent parfois faire l’objet d’une interprétation. À la différence d’autres disciplines, la science juridique est une recherche du juste et non du vrai. La mesure juridique tend donc à la recherche du résultat le plus juste53. Pour ce faire, on fait certes appel à des formules mathématiques, mais aussi – et surtout – à la fonction des juges, des notaires et des avocats qui seront chargés de donner vie à ces mesures et de les ajuster.